高效协作方法范文1
一、同一案件调解协议和调解书都发生法律效力,是当事人达成的书面调解协议发生法律效力还是以协议为依据制作的调解书发生法律效力,两者效力有无强弱?
二、同一案件两个同样内容的文书先后发生法律效力,是当事人达成调解协议时发生法律效力还是全部当事人签收调解书后发生法律效力?
三、既然当事人在诉诉讼中达成调解协议并经法院确认就能发生法律效力,当事人可否拿着调解协议申请强制执行?
四、实务界对当事人在诉讼中达成调解协议后不得反悔已达到共识,但当事人达成调解协议后到送达调解书前是否允许原告撤诉呢?
五、既然当事人达成协议后调解协议已发生法律效力,当事人达成调解协议后到调解书送达前双方当事人是否可以合意修改调解协议的内容呢?
六、既然当事人达成调解协议后协议已发生法律效力,在当事人达成调解协议后到送达调解书前法官发现调解协议侵犯国家、集体或他人合法权益,能否依职权撤销调解协议呢?
要解决以上问题,就要从司法解释的修改初衷、法律文书发生法律效力的内涵及方式、调解书的撤销程序、法律对撤诉的限制规定等方面加以分析研究。
我们都知道,按原来民事诉讼法规定,在当事人达成调解协议后到送达调解书前是允许当事人反悔的,但这样搞得法院的调解协议连民间协议的效力都不如,也有损法律的尊严。为了突出诚信原则,减少诉讼成本,最高人民法院在以后的司法解释中限制了当事人在法院达成调解协议后的反悔行为,才有了现在的规定。2003年12月16日最高人民法院《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条规定:“调解达成协议并经审判人员审核后,双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的,该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。”2004年9月16日《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条规定:“当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作民事调解书的,人民法院应当制作调解书送达当事人,当事人拒收调解书的,不影响调解协议的效力。”但我国《民事诉讼法》第九十七条第三款又规定:“调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力”。这样,针对调解协议的效力问题,对后来的司法解释与前面的法律条文就容易发生歧义,需要一个合理的解释和衔接。要厘清其中的脉络,有必要从以下七个方面加以探讨:
一、关于发生法律效力的内涵
什么是发生了法律效力?按一般法律实务界的理解,发生法律效力即具有法律约束力,就是开始受法律的保护,当事人必须服从,如果协议内容得不到实现,可以由法律强制力保障实施,以来维护法律权威。法律文书的法律效力具有对特定人、特定时间、特定空间的效力。发生法律效力的调解协议,不但对双方当事人具有拘束力,而且人民法院也应当受到拘束。当事人订立调解协议和当庭宣判都是通过法定形式告知当事人最终裁判结果,诉讼中当事人达成调解协议且经双方当事人签名或者捺印后,类似于判决程序中的当庭宣判,该案已经实质上结案,其后送达调解书也类似于当庭宣判的案件以后再送达判决书。当事人不领取调解书的行为类似于逾期不领取判决书的行为,对案件已经调解结案的结果不应产生任何影响。
二、调解协议能否强制执行
既然调解协议可以发生法律效力,当事人是否可以拿着调解协议申请执行?与调解书相比,调解协议发生法律效力的只是调解协议处分实体权利的内容(实质要件),而不包括调解协议书面本身(形式要件)。从目前来看,法院能执行的法律文书只限于判决书、调解书、裁定书以及符合规定的公证文书、仲裁书、行政机关处理决定等,并无调解协议一项。形式是内容的载体,如果在司法解释中强调一下调解协议发生法律效力的只有实质内容这一部分,而不是协议这个载体,这就不会出现调解协议具有法律效力却不能强制执行的情况。从形式上加以区分,也不会出现两个法律文书效力强弱的怀疑。
三、达成调解协议后以什么方式结案
从结案方式来看,我国民事诉讼结案有四种方式:调解、判决、撤诉,移送有关部门或其他法院,都有相关的结案法律文书。调解协议不是法定的结案法律文书,没有送达调解书前尚未结案,所以调解协议在结案方面的法律效力也是不完整的。当然,我国《民事诉讼法》第九十八条又规定,能够即时履行的案件可以不制作调解书,这时调解协议也具有完整的结案意义。
四、调解协议的内容可否修改
按照合同法原理,当事人间达成的调解协议,从性质上来讲是一种民事合同,一方当事人不履行自然构成违约。但当事人完全可以另行达成合意对原合同进行变更,这也符合私权自治的原则。 民事诉讼是双方当事人的私权争议,除了有侵害国家利益、集体利益和他人合法权益的情形外,当事人应当对实体纠纷的解决以及解决纠纷的方式享有充分的自治权。原告在法院调解书送达前申请撤诉,如果当事人间的纠纷已经自行解决,又不侵害国家、集体或他人利益,法院不应依公权力进行干涉, 如果当事人是为了规避法律规定,那就应当加以限制。从《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条制定的背景来看,制定本条规定的本意是为了解决一方当事人达成调解协议后任意反悔而导致诉讼效率低下的问题,但双方当事人合意变更调解协议应当不受约束,只需要按诉讼经济原则在程序上变通一下。
五、关于调解协议与调解书发生效力的时间问题
调解协议经各方当事人签字后即具有法律效力,其实质内容符合《民事诉讼法》规定的调解原则。至于调解协议什么时间生效,《民事诉讼法》规定可以理解为一般情况下调解书签收后生效,最高法院的司法解释规定各方当事人同意并签名、盖章或捺印后生效的,签名、盖章或捺印时起也应生效,这可视为当事人依法对调解协议的效力有了新约定,应以当事人自愿约定为准,这也符合后法优于前法的原则,与《民事诉讼法》的规定并无冲突,不影响当事人依法行使诉讼权利。
六、关于当事人达成调解协议后原告能否撤诉问题
撤诉应以不损害国家的、社会的、集体的和他人的利益为前提,这其中当然也包括各方当事人的诉讼权利。因为原告撤诉就很可能意味着被告因应诉而取得的各项诉讼权益即告丧失,所以,原告处分诉讼权利的行为应以不违法为前提,无违法情形的应准予撤诉,以合法形式掩盖非法目的的当然法院不准予撤诉。我国民事诉讼法第131条第一款规定:“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”这对各方当事人的诉讼权利提供了平等保护。《人民司法》研究组在有关答复中也认为:原、被告当庭达成调解协议,并且在协议中明确双方签名后即具有法律效力的情况下,双方签字的调解协议已经生效,该案件已经审结,不存在是否准许撤诉的问题。也就是说,当事人当庭达成调解协议并签字,就如同案件已宣判,当然不允许原告撤诉。
七、法院能否依职权撤销调解协议
法官发现当事人的调解协议有违法内容后,因为该协议已发生法律效力,法官应当向各方当事人进行法律释明,引导当事人自行撤销违法协议或其中违法内容,再按修改后的合法内容制作调解书。如果当事人经法院释明后仍拒绝修改调解协议,笔者认为法院仍应按原内容制作调解书送达各方当事人,然后按审判监督程序撤销调解书。
从以上分析可以看出,按现行司法解释,在当事人达成调解协议并经法院确认后即具有法律效力,但从程序上看,此项规定与法律和司法解释的其他规定还不配套,还缺乏合理的衔接;从法理上看,在没有厘清相互关系之前,发生法律效力的确认时间似乎有些提前,有必要对有关规定加以完善,故提出以下建议:
一、对最高人民法院两个司法解释中有关调解协议效力的内容进行完善,明确三点内容:一是强调本调解协议内容与相关调解书的主文具有同等法律效力,因为调解协议从形式上看并不是可强制执行的法律文书,从而避免因形式问题发生歧义;二是明示当事人达成调解协议并签字行为的效力等同于当庭宣判的效力;三是明确规定在送达调解书前双方均不得反悔,原告撤诉应经对方当事人同意。以此三点来约束各方当事人。
二、当事人自行达成调解协议并签字时,应对调解协议予以确认,法官应告知当事人不得反悔,并对达成调解协议的法律后果适当释明。
三、当事达成调解协议后,遇到离婚的当事人重新和好、双方当事人自愿达成了新协议等情况,为节约诉讼成本,笔者认为可做为例外情况,根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容,允许当事人修改协议或自行处置诉讼权利。
四、当事达成调解协议后,发现调解协议有违法内容后,应及时引导当事人自行纠正,不能纠正的按审判监督程序处理。
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关键词:两岸四地;刑事司法协助;信任
我国的区际司法协助最初是为了解决“一国两制”背景下,大陆与港澳的司法冲突而产生的,并且从司法合作逐渐走向司法协助。从香港、澳门回归至今,三地的法律机构和专家学者就没有停止过有关三地如何进行司法协助的探讨,在民事方面也取得了一定的成就。区际刑事司法协助在没有成形法律文件指导的情况下,在实践中已经取得了很好的成绩。 论文 联盟
2009年4月26日,大陆与台湾方面签订了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(以下简称《协议》),构建了当前两岸刑事司法合作的基本框架。由于刑事司法协助中的刑事事务往往带有较强的公权力色彩,且关涉公民权利保障问题,在海峡两岸的现实状态下,会有更多的不确定因素;加之《协议》仅是一个框架性协议,规定相对粗疏,原则性强而操作性弱,需要双方根据实践需要进一步协商,解决具体操作性问题。因此,借鉴大陆与香港、澳门刑事司法协助的经验来展望海峡两岸的刑事司法协助就具有极为重要的现实意义。
一、大陆与港澳区际刑事司法协助机制的建立与运行
如前所述,大陆与港澳地区目前还没有建立起制度化的刑事司法协助机制。但民商事的司法协助已经为其提供了宝贵的经验。
1.个案协助模式的建立与运行
从广义上讲,虽然已经回归十余年,大陆与港澳的刑事司法协助目前仍主要局限于个案协助模式。这一模式主要是通过广东省与港澳的刑事司法实践而产生的,并经大陆方面一定形式的组织和制度化。改革开放以后,一些经济犯罪分子逃往港澳,广东检察机关在查处贪污贿赂案件方面面临着如何在港澳地区调查取证的问题。早期的合作,往往通过民间渠道甚至是秘密取证,极不规范。1986年,粤港两地反贪机关开始积极接触,以寻求在双方之间建立一种对个案进行协查的调查机制,开展有关共同打击职务犯罪的司法合作。1990年,广东省检察院和香港廉政公署的代表在珠海市举行会晤,对双方开展个案协查实践的情况进行小结,并在香港共同签署了《会晤纪要》,确定了开展个案协查的范围、协查的方式、联络的渠道。并于同年11月20日经外交部、国务院港澳办同意,最高人民检察院决定在广东省人民检察院内设立“个案协查办公室”,对外称“广东省人民检察院个案协查办公室”,规定今后凡是国内各级检察机关同香港廉政公署、澳门反贪公署相互协助调查职务案件,都要通过广东省人民检察院个案协查办公室进行联系。
1993年2月6日,最高人民检察院下发《关于同港澳地区司法机关进行案件协助调查取证工作程序的规定》(以下简称《个案协查工作程序规定》)将个案协查工作纳入法制化的轨道。1995年,最高人民检察院批准在珠海市检察院和深圳市检察院分别设立广东省检察院个案协查办公室珠海办事处和深圳办事处,主要承担本地涉港澳个案协查取证业务和协同出境调查任务。1999年4月12日,最高人民检察院对1993年的《个案协查工作程序规定》作了修改和补充。最高人民检察院下发了《最高人民检察院关于进一步规范涉港澳个案协查工作的通知》,规定地方各级人民检察机关办理的案件需要请香港、澳门特别行政区有关部门协助的,须逐级报最高人民检察院“个案协查办公室”审批,香港特别行政区廉政公署、澳门特别行政区反贪公署办理的案件需请内地有关检察机关协助的,直接与最高人民检察院个案协查办公室联系安排。2000年最高检察院外事局叶锋与香港廉政公署副专员郭文伟在深圳会晤,对内地与香港地区区际司法协助问题进行了有益的探讨并形成了《备忘录》。2002年广东省人民检察院在总结多年个案协查实践经验的基础上,为进一步规范个案协查的程序,下发《关于职务犯罪涉港澳个案协查工作程序的规定》,对于广东省各级检察院向香港、澳门特别行政区有关部门提出个案协查的请求及为香港、澳门特别行政区有关部门进行个案协查规定了具体程序。
2.个案协助模式的特点
显然,个案协助模式是建立在双方高度信任基础之上的一种临时性活动。经过多年的实践,内地与港澳检察廉政机关就如何协助调查取证、追逃、追赃、证人出庭、预防犯罪以及司法协助本身的有关原则、主体、范围、方式、联络途径等方面进行了有益的探索,其机制日趋完善,协查的内容也从单一的调查取证发展到查询银行资料、追缴赃款赃物、情报交换、联合行动等更多方面,合作层面有了较大的提升,为我国不同法域间的司法协助创设了一种行之有效的运作方式,具有较大的灵活性。实践已经证明,这是一种行之有效的区际刑事司法协助的实践和创举。
但需要指出的是,虽然在港澳已经回归祖国和签订《关于建立更紧密经贸关系的安排》的背景之下,两岸三地在彼此信任上几乎不存在任何问题,但毕竟合作没有上升为位阶较高的制度层面,许多深层次问题的适用不可避免地面临一些困难和问题。例如,有学者认为个案协助活动属于三地之间的官方活动,因而带有明显的政治敏感性;三地依不同法系的法律制度进行个案协查说明法律性突出;同时也表现出时间性紧迫和取证难度大的特点。
二、海峡两岸的刑事司法协助机制
到目前为止,海峡两岸刑事司法协助方面的实践还处于零星、分散的状态,其内容主要表现在协助缉捕与遣返案犯方面。协助途径主要包括通过第三方进行合作、国际刑警组织和民间组织三个途径。
1.海峡两岸刑事司法协助机制的建立
随着海峡两岸关系的积极变化,被官方认可的民间组织之间达成的刑事司法协助协议在两岸的刑事司法协助中起着越来越重要的作用。例如,海峡两岸的红十字会组织于1990年9月12日在金门签署的《海峡两岸红十字会组织有关海上遣返协议》(以下简称《金门协议》),本着“人道精神与安全便利”原则,确定了以民间组织为中介机构负责遣返偷渡者、刑事嫌疑犯或刑事犯的间接合作方式,并且规定了遣返交接地点和程序。《金门协议》开两岸直接进行刑事司法协助之先河,并开展了卓有成效的实践。大陆的“海协会”与台湾的“海基会”成立后,两岸红十字会终止了其主持的两岸刑事司法协助的任务,将移送遣返业务交给两岸中介团体“海协会”与“海基会”。“海协会”与“海基会”在平等的基础上,于1995年达成《两岸劫机犯等遣返事宜》和《违反有关规定进入对方地区人员 遣返及相关问题》的合作备忘录。通过这种方式,两岸相互遣返一些犯罪分子和居留人员。2009年4月26日“海协会”和“海基会”签订的《协议》虽然只有24条,却构建了当前两岸刑事司法合作的基本框架。但需要注意的是,《协议》的签署并不意味着《金门协议》已经无效。由于《金门协议》并不是纯粹的两岸“司法合作”协议,还包括对非法进入对方区域的“私渡人员”的遣返。而事实上,从近20年的遣返实践上看,被遣返人员主要还是这部分人员,刑事犯或刑事嫌疑犯只占少数,不足10%。
2.海峡两岸刑事司法协助的特点
与港澳不同,由于特殊的政治原因,海峡两岸的刑事司法协助在制度化方面远远走在港澳的前面,但并不能因此说海峡两岸的刑事司法协助走在前面。在信任程度较低及其他相关背景的制约下,海峡两岸刑事司法协助的最大特点是以官方认可的民间组织参与为主,相关制度的原则性强。
在官方认可的民间组织参与方面,无论是红十字会还是“海协会”和“海基会”,它们经过特别授权进行实质性商谈时,具有一定的权威性,达成的协议对双方司法体制的运作具有相当的约束力。同时,在目前双方司法机关还未正式接触的情况下,民间组织的参与是最好的途径,可以避开较为敏感的政治问题,为刑事司法协助关系的建立消除一些障碍。
在相关制度的内容方面,由于多种原因的影响,相关制度的原则性非常强。例如,《金门协议》所涉及的范围仅限于遣返与缉捕犯罪嫌疑人的个案协商,并没有形成制度化的协助途径。由于其条款过于原则,导致实务中对协议某些具体内容的理解产生歧异,如对劫机犯是否属于该协议规定的遣返范围,大陆与台湾则各持己见。同样,“海协会”与“海基会”签订的《协议》也仅仅是一个框架性协议,其规定相对粗疏,原则性强而操作性弱,需要双方根据实践需要进一步协商,解决具体操作性问题。
海峡两岸刑事司法协助之所以具有上述特点,其中一个重要原因是双方缺乏足够的信任,再加上相关政治因素,增加了刑事司法协助的难度。因此,如何在现在框架和制度的基础上,通过刑事司法协助提高双方的信任程度,是一个非常值得重视的问题。
三、《协议》的性质与内容
与《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第93条以根本大法的形式规定了大陆与港澳的司法协助并且具有高度的信任与合作不同,海峡两岸的刑事司法协助还处于信任程度较低和相关制度过于原则的状况。因此,《协议》未来的运行必须在双方对打击犯罪等基本问题取得共识的基础之上,根据相关规定,按照人道和互惠的原则,卓有成效地开展刑事司法协助。
1.刑事司法协助的内容
《协议》第2章以具体条文规定了共同打击犯罪事项,其具体内容可以归纳为三个方面:(1)在共同打击犯罪范围方面,以“双重犯罪”为原则,以“非双重犯罪”为例外。协议第4条第1款规定:“双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为”,并于第2款规定了可进行合作打击的具体犯罪种类。从这两款规定看,在共同打击犯罪的范围上,协议采取的基本立场是“双重犯罪”原则。不过,作为例外,协议第4条第3款规定:“一方认为涉嫌犯罪,另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害,得经双方同意个案协助。”(2)协助侦查事项原则而广泛。协议第5条规定:“双方同意交换涉及犯罪有关情资,协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯,并于必要时合作协查、侦办。”(3)遣返方式更为多样,遣返限制较为严格。协议第6条在《金门协议》基础上,根据形势需要做了更为妥当的规定。第6条第1款首先强调了遣返的基本原则,即人道、安全、迅速、便利原则。第6条第2、3、4款还规定了遣返的限制条件,其中第2、3款规定事项可能成为拒绝遣返的理由。这三项限制条件包括:(1)遣返程序后置于受请求方已经开始的司法程序。(2)存在与受请求方重大关切利益等特殊情形时,受请求方根据情形决定是否遣返。(3)请求方原则上只能就遣返请求中的行为对遣返对象进行追诉。
2.《协议》的性质
如上所述,《协议》是在保留了《金门协议》遣返刑事犯和刑事嫌疑犯的主要内容的基础上形成的两岸区际司法协助协议,该协议第6条除继续保留《金门协议》有送遣返作业原则、遣返对象、遣返地点、遣返交接程序等方面的规定外,增加了“人员遣返”的“迅速”原则,增加了空运和其他海运的遣返方式。因此,《协议》是在《金门协议》的基础上,由两岸官方授权机构签署的综合性区际司法合作协议,极大地突破了原两岸司法合作模式。《协议》改变了海峡两岸依据《金门协议》开展单一遣返犯罪人合作的模式。
四、《协议》的运行展望
如前所述,与港澳相比,海峡两岸区际刑事司法协助的信任程度相对较低。究其原因,相关政治因素是影响未来海峡两岸刑事司法协助运行的关键因素。同时,对相关原则性规定如何在实践中得到共识也是决定海峡两岸刑事司法协助有效运行的重要因素。由于相关政治因素超出了本文的论述范围,笔者仅从警务工作实际,结合港澳警察刑事合作的经验,从警务合作的角度对如何有效运行《协议》,提出个人的见解。
1.从急迫事项入手,逐渐健全区际刑事司法协助制度
在两岸四地还没有建立一个完整有效的区际司法协助制度的现实情况下,要在已有的制度基础上,总结相关的经验。针对两岸四地共同面对和需要优先打击的犯罪(如电信诈骗犯罪、洗钱罪、毒品犯罪等),先签订分项区际刑事司法协助协议,之后以这些分项协议所获取的合作经验和实务习惯为基础,逐步制定针对其他犯罪的刑事司法合作协议,最终构建一个完整有效的区际刑事司法协助制度。
2.建立制度化的协调沟通机制
应当成立由警务职能部门行政长官组成的协调沟通机制,通过定期的会晤具体安排有关的警务合作,商讨解决有关问题,达成相应的共识。从而在增加相互了解的同时,有效地解决沟通、协调以及执行过程中的具体问题。
3.构建两岸犯罪信息交流反馈机制
海峡两岸的各类跨境刑事犯罪活动是互有关联、互相影响的,对方法域和地域所出现的跨境刑事犯罪活动的危害涉及双方。当前刑孝情报在刑事侦查工作中起着非常重要的作用,情报主导刑侦是现代刑事侦查工作的主要发展方向,因此有必要加强情报信息的交流与反馈。不同的执法区域之间堵截漏洞的有效办法之一是及时互通情报,及时通报各地涉及犯罪的活动情报,以便其他地区及时掌握犯罪动态。通过刑事情报的搜集、分析和运用,掌握刑侦工作的主动权,在此基础上采取有效措施对各类刑事犯罪进行遏制和打击,把各类犯罪,特别是有组织犯罪消灭在萌芽状态或摧毁于犯罪之初。因此,两岸警务部门要适时开通对口加密刑事情报信息交流反馈专用通信通道,建立犯罪信息交流反馈机制。
4.完善犯罪嫌疑人的通缉与遣返措施
目前,内地公安机关发出的通缉令在香港没有执行力。笔者认为,内地公安、司法机关若发现犯罪嫌疑人、被告人已经逃往香港,即可在发出通缉令的情形下,向上级公安、司法机关汇报,并由专门机关向香港有关机关提出移交的请求。
5.构建突发性重大案件协作机制
众所周知,签订司法协助协议是从根本上确立解决不同法域之间的法律冲突和司法协助的方式,而个案协查可以说是实现刑事司法协助的一项具体制度。海峡两岸警务部门应该借鉴个案协查这种协作机制,构建突发性重大案件协作机制,在建立双方警务部门互信的基础上开展突发性重大案件个案协查协作,提高共同打击犯罪的效能。
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关键词：马克思 协作 工作效率
一、马克思协作理论
（一）、协作的含义
马克思指出：“在同一生产过程中，或在不同的但相互联系的生产过程中，许多人集中在一起，有计划的协同劳动，这种劳动形式就叫做协作。”在协作的定义界定中，马克思对于协作的前提是多数人在同一生产过程中，协作不是单个劳动，也不是多数人的分开劳动，而是许多人在同一过程中，在资本家的指挥下、计划下为了同一生产目标的劳动。
（二）、协作如何提高工作效率
马克思论证协作时，协作的优越性很多，马克思主要从以下几个方面的内容论证协作能提高工作效率的：
1、协作可以使相互间的劳动差别相互抵消，形成社会的平均劳动。
2、协作可以使生产资料共同消费而得到多项节约。
3、协作不仅提高了个人生产力，而且创造了集体力。
4、协作因引起竞争心和特有的精神振奋而提高个人的工作效率。
5、协作可使许多人的同种作业具有连续性而提高劳动生产率。
6、协作可同时从多方面对劳动对象进行加工而缩短总劳动时间。
7、协作可集中力量在短时间内完成紧急的任务。
8、协作可扩大劳动的空间范围，使筑路等大型工程得以进行。
9、协作可集中劳动力以缩小生产场地，从而节约生产费用。
二、马克思协作理论的几点延伸
（一）、协作在一定程度上是可以提高生产的效率，给协作的双方甚至更多的人带来更多的收益，这也是人与人之间、国与国之间之所以要协作的原因之一。但是我们也知道在其他条件相同的情况下，协作也可能给我们带来的不是利益的获得，反而是利益的受损，达到的不是事半功倍的效果反而是事倍功半的结果。从一些谚语和故事来阐述深化对这个问题的认识。
众人拾柴火焰高。指众多人都往燃烧的火里添柴，火焰就必然很高。虽然讲的是人多力量大。但是也是在说只有每个人协作将自己的柴火放在一起，而不是林新点点的放很多堆才可以达到一种集体的力量。大家做一件事心往一处想、劲往一处使才能做到更好。
一个和尚有水喝，两个和尚挑水喝，三个和尚没水喝。这里为什么人多和尚却没有水喝呢？这就是三个人没有想要去协作而去完成喝水的问题。大家互相推辞，低效的协作就换来了工作效率的低下。
（二）、协作心理的运用。马克思提出：“在大多数生产劳动中，单是社会接触就会引起竞争心和特有的精神力振奋，从而提高每个人的个人工作效率。”马克思所说的个体劳动是孤立进行的，没有竞争对象，而协作劳动可以使劳动者产生竞争心和特有的精力亢奋，调动起他们的积极性，从而提高每个人的工作效率。马克思在这里所说的协作可以提高个人的工作效率，和心理学上的社会助长现象有密切的联系。
从马克思马克思关于协作心理的分析和社会助长现象看，联系现代企业在管理公司的时候，管理阶层为了提高管理的效率，为了促使员工工作的积极性和效率提高，管理阶层一般都设有一些奖赏制度，通过奖赏制度促使员工提高在工作中的效率。随着电子计算机的广泛使用和互联网络的不断发展，比如电子监控设备的使用，员工在电子监控下工作效率可能明显提高。
（三）、18世纪后半期，重商主义在英国盛行。重商主义对于社会的生产协作的分析是很片面的，它主张垄断对外贸易，即国与国之间不进行协作，以避免本国金银的外流。亚当斯密在《国富论》的第四篇《论政治经济学体系》中批判了重商主义的理论和政策。同时指出，国家间以绝对优势为基础进行自由贸易协作，则贸易国双方都将从中得益。这是协作能够增加个体收益的一个经典理论。
对于亚当斯密的绝对优势理论大卫李嘉图作了进一步的发展和补充。李嘉图认为，这种绝对优势并不是产生国与国贸易协作的必要条件（虽然是充分条件）。他举英国和法国的情况为例，虽然英国生产工业品农业品的效率都比法国高，但如果两国大工业品生产率的差距比农产品更大的话，则英国可以专业生产工业品，法国可以专业生产农产品，然后通过国际贸易协作能使双方都获利。这就是大卫李嘉图的比较优势理论。
从重商主义对生产协作的分析、亚当斯密的绝对优势理论和大卫李嘉图的相对优势理论我们可以看出：今天的社会，随着科学技术的发展，也就是社会生产力的不断进步和信息技术的发展，整个世界成为了一个“地球村”，似乎更像是一个加工厂。也就是我们今天所说的经济全球化。经济全球化在我看来就是一个全世界一起协作的案例，商品、劳务、技术、资金在全球范围内流动和配置，使各国经济日益相互依赖、相互联系的趋势。表现为生产全球化、贸易全球化和资本全球化。各国的生产活动成为世界生产链条中的一个环节。
三、对马克思协作的认识
马克思的协作理论从一些方面论述证明了协作增进了劳动时间的协调程度，从而提高了协作团队的资源配置。这种收益的增加是个体劳动所无法创造的。也就是说协作能提高生产效率，这点在一定程度上是无法抹灭的。但是马克思在论证的过程中更多的是从工业生产的角度分析和研究的，可以说分析和研究的过程中举得例子和逻辑是非常深刻有道理的。但是我们能不能说这就是绝对真理，可以运用到任何地方呢？是不是任何地方都需要协作，只要是大家一起协作就能提高工作效率呢？
马克思的协作理论抓住了资本主义企业的生产功能协作可以创造新的价值，并深入分析了资本主义的企业何以蓬勃发展的原因。但是马克思协作的理论也同样存在一些缺陷。协作会带来价值的增加，我国的计划经济理论产生的基础也是源于这里。但协作的成败还取决于人们对获得协作所能增加的收益的可能性大小的预期。
我国农村化运动是中国共产党在五十年代后期全面开展社会主义建设中，为探索中国社会主义建设道路所做的一项重大决策。化运动就是想集中多数人的力量把大家都集中在一起，一起搞农村的农业生产，使大家在一起协作生产。但是最终化运动造成了大量资源的浪费，国民经济比例严重失调，农民劳动积极性受伤害，造成社会生产力的极大破坏。由此可见我们要正确看待协作，高效的协作是可以提高生产效率，但是不是只要大家协作就能提高工作效率，协作是有条件的，沟通的匮乏及人性的一些缺陷（如自利、机会主义）等，都会阻碍协作范围的扩大，所以我们要掌握好方法。
马克思的协作理论对我们想要在日常生活、工作中提高工作效率提供了很重要的参考依据，对马克思协作理论的深入研究可以使我们在实践中减少很多不必要发生的错误。将马克思的协作理论和学术界其他理论进行对比联系也会得到很多意外的收获。
参考文献：
高效协作方法范文4
一、中俄经贸合作加大加深对司法协助工作的需求加大加快
中国政府大力实施“走出去”战略，近年来对外直接投资一直保持快速增长。而同时期，俄罗斯经济受到金融危机以及乌克兰危机的影响，加之西方对俄罗斯的经济制裁，此时中国对俄罗斯的投资对俄罗斯来说非常重要，对中国来说亦恰逢时机。资本要素的投入对俄罗斯经济增长最有拉动力，俄罗斯经济增长的新的驱动力就是投资。当前，中俄贸易等民商事交往活动越来越频繁，由此中俄两国也伴随发生更多的民商事争议。国际民事司法协助制度是国际民事诉讼程序的必要组成部分，各国司法机关在司法实践中可以充分使用。但是，对国际民事司法协助制度本身理论研究尚未完善，司法实践运用中也存在一系列问题有待突破。俄罗斯政府为吸引外资入俄开辟了顺畅而便捷的通路，并提供了法律保障和指南，在此背景下探讨中俄民商事司法协助机制亦恰逢其时。乌克兰危机是中俄“全面战略协作伙伴关系”的转折点，中方在中俄合作中开始变被动为主动。中俄经贸合作的高度发展对现有的民事司法协助制度提出了诸多考验，尤其中俄双方既有的领导人定期会晤制度以及司法互助协定在解决中俄贸易纠纷方面发挥作用甚是有限，完善中俄现有的民事司法协助制度是使中俄双边合作能真正上一大台阶的重要保障。中俄两国最高法院在《金砖国家司法合作议定书》的框架下，开展广阔的司法交流合作，分享在司法改革、法官培训、电子司法技术等方面的经验，这必将为两国的经济发展和社会和谐提供有力保障。
二、中俄现有民事司法协助正在面临立法和实践的双重挑战
(一)中俄民事司法协助法律规范还不够完备
中国在1992年与俄罗斯签订了关于民事和刑事司法协助的双边条约。该条约肯定了中俄可以依照条约进行司法协助，相互承认和执行双方裁决，界定了中俄司法协助的范围包括双方相互送达司法文书、调查取证行为。然而有争议的问题有很多，比如该条约是否也适用于除司法机关协助外的自然人、法人基本民事主体的纠纷。适用范围不明确必然给制度适用带来麻烦。在具体的制度适用上，该条约规定更是存在繁琐冗长程序，对诉讼不利。比如，条约规定必须通过两国中央机关进行司法协助，此联系过程复杂冗长，导致诉讼延长，必然造成司法资源浪费，给当事人造成难以弥补的损失。
(二)中俄民事司法协助工作机制还不够健全
我国《宪法》规定全国人大常委会有权批准和废除同外国缔结的条约和重要协定，根据我国立法法的规定以及我国缔结条约程序法的规定，我国只能由国家、政府、经国家或政府授权的机关这类主体与外国谈判缔结司法协助协定，国务院对司法协助协定进行审核后，提交我国全国人大常委会决定批准，此为国际司法协助协定的指定程序。由此可知，我国各地地方法院与国外地方法院司法部门无权直接签订司法协助协议，我国地方各级法院是无权与国外签订司法协助协议的。我国边境地区地方法院只能通过双边司法协助探索其他途径，直接指定双边司法协助有违立法不能有效实现。当前中俄两国只签订了上述司法协助条约，既有的领导人定期会晤制度以及司法互助协定在解决中俄贸易纠纷方面发挥作用甚是有限。而没有建立边境纠纷解决的专门机制，虽然在双边司法协作方面，虽然中俄两国现在刑事司法合作方面取得了很大进展，但是在民商事纠纷解决方面两国司法合作相对落后，尤其在中俄两国民商事司法协助方面更是无法起到实质作用，两国民商事司法协助缺乏相应机构，很难顺利对接，文书送达等程序繁冗、时效过长，至于调查取证方面更是受到来自两国司法体制的限制。我国外交部、商务部针对此类问题作出过边境地区适用文件，但是这些文件并不具有司法协助规范法律效力。最高人民法院亦没有专门针对边境地区作出司法协助的规范性文件，故中俄民商事司法协助工作并没有相应规范助力开展。实践中有过互换执行的案件，但是我国法律并没有明确规定互换案件机制。从整体来看，中俄两国现有民商事司法协助机制工作开展多是依靠双边地区法院、法官的信任关系来协助进行。
三、中俄深化战略合作背景下完善民事司法协助机制的几点建议
(一)不断构建完备的民事司法协助法律规范体系
除了中俄双边司法协助条约，我国也积极加入司法协助相关公约。我国于1991年加入海牙《送达公约》，但是我国在加入海牙《送达公约》时，对送达公约中这两项送达方式声明保留:一是对我国境内进行直接邮寄送达;二是向驻在国国民或第三国国民通过领事送达，这两项送达方式均予声明保留。我国于1997年加入关于各国在审理民商事案件中进行调查取证合作的取证公约。承认与执行外国法院判决和仲裁裁决方面，中国于1987年就已经加入《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(即《纽约公约》)。当然俄罗斯也早已加入以上公约。为正确适用《海牙送达公约》)、《海牙取证公约》)和中俄司法协助条约，中国最高人民法院了关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事争议案件调查取证、司法文书送达协助请求的司法解释规定。规定的施行，虽然不能解决立法缺陷的问题，但对司法协助实践必然起到推动作用。
(二)两国签署边境地区法律互助协定
目前我国对俄罗斯边境地区司法协助合作方面是没用专门法律规定及法律授权的。签订边境法律互助合作协定，从法律规定看有全国人大或者全国人大常委会制定方式，以及由最高人民法院起草制定报全国人大及其全国人大常委会审批的方式，或者授权最高人民法院针对中俄边境拟定具体边境区域法律互助协作文件。目前我国的法律规定是可以通过以上方式途径与俄罗斯达成司法协作方面规范性文件。2007年11月，中国与俄罗斯第一次为加强区域经济合作法律机制进行了会谈，并深刻讨论了边境地区在司法协助方面已经或未来将遇到的各种问题并探讨能够解决问题的有效对策。会谈取得了实质成果，两国商定可采取两条路一起走的方式送达法律文书，明确文书送达要按照正常的司法程序进行，在此前提下强调两国口岸法院可以直接送达法律文书。俄滨海边疆区符拉迪沃斯托克仲裁法院与我国牡丹江市中级人民法院还共同约定要大力确保中国企业以及公民在与俄罗斯经济贸易能受到俄罗斯法院的强力保护，以此提高两国边境地区法院的司法协助效率，缩短两国国际诉讼的时间与审限，缩短在俄罗斯的诉讼时间。如果两国通过最高权力机关和司法机关的授权，签订边境区域法律合作协定，建立起边境区域法律协作工作机制，无疑将是一次意义重大的进步。
(三)积极构建中俄边境地区司法协作工作机制
1．建立常设纠纷咨询解决机构
2015年6月，内蒙古自治区党委书记王君访问俄罗斯外贝加尔边疆区。会谈揭示中俄两国正大步迈向全面战列协助伙伴关系的新高度，建设欧亚经济联盟与“丝绸之路经济带”建设都为中国内蒙古与俄罗斯外贝加尔边疆区深化交流合作提供了良好机遇。在此背景下，王君书记提出加快有效建立地方政府间定期会晤机制，积极开展边境地区司法协助工作机制，为中俄两国全面战略协作伙伴关系高水平发展作出新的贡献。笔者认为，当前中俄背景下，建设中俄边境地区常设纠纷解决机构是有效途径，机构可下设在边境地区省会城市以专门的工作小组形式，也可以在中俄两国边境口岸城市专门建立，用以研究两国国内法律法规及其适用上存在的问题，对双边合作可能出现的纠纷提出预警、提供预防方案，为中俄边境活动当事人提供法律咨询服务，或者协助当事人解决纠纷等。
2．建立边境联合调解机制
可以通过设立中俄边境联合调解机构来解决对俄民商事争议。笔者认为，工作机制的建立要形成体系才能行之有效，在建立常设纠纷咨询解决机构的同时，在常设机构下设专门的调解机构进行民商事调解。当然，在一个边境地区具有民商事调解职能的机构不宜过多，否则容易造成案件受理混乱、各调解机构争夺案源或互相推诿责任的情况。
3．建立口岸法庭
建立口岸法庭既可以专门审理边境区域民商事争议案件，也可以充分发挥口岸法庭的只能，具有操作性与可行性。1996年《中国国际商会、中国国际贸易促进委员会和俄罗斯联邦工商会关于商事仲裁的合作协议》中，规定根据中俄双方协议，仲裁案也可以在便于进行仲裁程序的中俄两国边境城市开庭审理，这可以作为建立口岸法庭的法律依据。口岸法庭建立，能够解决中俄民商事司法协助过程中面临的众多问题及困境，两国送达司法文书将可以确定适用口岸法庭直接送达的方式，到达口岸法庭后再提交最高人民法院、司法部备案，可以有效缩短送达时间和审理时限。口岸法庭建立，对于中俄两国司法互助中的调查取证问题也能提供帮助，可以充分发挥口岸法庭民商事调查取证职能，这必将为进一步开展中俄民商事司法协助机制工作提供效率，更重要的是能够更科学的保护两国争议当事人的合法权益。
［参考文献］
［1］肖永平．国际私法原理［M］．北京:法律出版社，2007(9)．
［2］赵敏．国际司法协助及其在我国的立法与实践［J］．新疆职业大学学报，2008(12)．
［3］黄益平．对外直接投资的”中国故事”［J］．国际经济评论，2013(1)．
［4］郭晓琼．俄罗斯经济增长动力与未来发展道路［J］．俄罗斯研究，2014(4)．
［5］廖冰清．全球新兴市场再遇货币贬值风暴［N］．经济参考报，2014－12－12．
［6］王佳慧．中俄边境贸易纠纷解决机制研究［J］．俄罗斯学刊，2012(6)．
［7］李双元．国际私法学［M］．北京:北京大学出版社，2000．
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关键词：民事诉讼；二审；和解协议；指导性案例
中图分类号：DF71文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）04-0120-11
一、问题的引出
2011年12月20日最高人民法院了第一批四个指导性案例，其意义重大。按照官方表达，指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导效力，法官在审判类似案件时可以进行参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。①因此，指导性案例的被认为可以进一步保证同案同判、提高办案质量和效率、确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。在四个指导性案例中，2号案例“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”（以下简称“吴梅诉西城纸业案”）所涉及的民事诉讼二审中诉讼外和解协议效力问题，正是民事审判实践中的争议焦点所在。
根据1992年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》（下文简称《民诉法若干意见》）第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”据此，在民事诉讼二审中，当事人自行达成和解协议或由法院主持达成和解协议的，既可请求法院依照和解协议制作调解书，也可申请撤回上诉。但此时若当事人选择撤回上诉的，执行依据应为一审判决还是和解协议，既往立法未予以明确，实务中对此也莫衷一是。法院以一审判决为依据者有之，以和解协议为依据者有之。此外，在一些案件中，还出现当事人一方持一审判决申请执行，另一方则持和解协议提出执行异议或进行申诉的情况。这样的混乱局面对执行的公正、效率造成了较大影响，也引发了部分执行案件的发生。
“吴梅诉西城纸业案”旨在为正确处理诉讼外和解协议与判决的效力关系提供指导，该案例明确了两点：一是二审期间当事人达成和解未经法院制作调解书的,属诉讼外和解,比照适用民事诉讼法中关于执行和解的规定；二是当事人达成和解申请撤诉后,一方当事人不履行或不完全履行和解协议的，当事人可以申请法院强制执行一审生效判决。按照官方说法，这一指导性案例既尊重当事人对争议标的的自由处分权，强调了协议必须信守履行的规则，又维护了人民法院生效裁判的权威。②但是，2号指导性案例在解决诉讼外和解与判决的效力关系上，仍存在许多影响实务操作的问题，例如：“诉讼上和解”无调解书而有调解笔录时是否可以申请执行一审判决；超出一审强制执行期限的情况下，当事人该如何申请执行；和解协议约定分期履行的，义务人部分履行时该如何申请执行；被上诉人即权利人对和解协议反悔，权利人是否有权申请执行一审判决等。这些实务中的具体问题需要我们对二审中和解协议的性质进行进一步厘清，以明确2号指导性案例在实务操作中的运用。
二、论争：二审中不履行和解协议的处理
（一）处理方式及理论支撑
二审审理期间因当事人达成和解协议而撤诉的，若当事人依约履行完毕和解协议,此时纠纷得到解决，程序终结。但是，对于被上诉人反悔，不履行或者不完全履行和解协议的，上诉人如何进行维权，在2号指导性案例公布前，理论界和实务界众说纷纭，主要观点如下：观点一，上诉撤回后，一审判决自动生效，故执行依据应为一审判决。③观点二，上诉的撤回是建立在和解协议对双方当事人权利义务重新作出安排基础之上的，该协议为双方意思自治的自由表达，故执行依据应为和解协议。④观点三：和解协议是双方当事人对其民事权利的自由处分，是对一审判决中关于当事人民事权利处断的否定，一审判决因此不能生效。此后，关于和解协议自身履行中的争议，只能另行，⑤也即一审判决与和解协议都不能作为执行依据。实践中，与2号指导性案例类似的案例屡见不鲜，⑥法院和当事人的做法和想法也与前述三种观点相对应。而此三种观点在学理上的支撑亦大相径庭，笔者试作简要介绍。
1． 对观点一——“执行一审判决”的批判
首先，观点一从程序上关注到上诉人撤诉的行为，认为撤诉后，一审判决即生效。该观点忽略了撤诉申请是在双方依据意思自治原则达成和解协议后提出的，此即意味着双方当事人已对自己的民事权利进行了处分。撤诉行为是在处置完实体权利后，上诉人依据和解协议对诉讼权利的处理，并不能因此认定一审判决当然发生法律效力。
其次，从立法意图上看，一方当事人在二审中和解后申请撤诉，法院裁定准予撤诉所产生的法律后果，应视为对一审判决书的否定及对二审案件的终结，而不是使一审判决书发生法律效力。根据《民诉法若干意见》第191条的规定，二审中和解可以两种方式结案：一种是达成和解协议后，申请法院制作调解书，送达当事人后生效；另一种是和解后，一方当事人申请撤诉，法院审查后裁定准予撤诉并结案。该条款两种情形间以分号隔开，表明其产生的法律后果是相同的。第一种方式否定了一审判决对自己民事权利的处分，并以调解书的形式终结了二审，其反映了当事人根据意思自治原则以和解形式处分自己民事权利及诉讼权利所产生的法律后果，即一审判决不发生法律效力；第二种方式所产生的法律后果与第一种方式相同，即当事人在以和解方式处分自己民事权利的同时也否定了一审判决对自己民事权利的处分，而后又以撤诉方式处分了自己的诉讼权利，其终结二审并导致一审判决不生效，因此，在此种情形下法院无权执行一审判决书。
此外，观点一还混淆了和解协议与执行程序中双方当事人所达成的执行和解协议的概念。根据我国《民事诉讼法》（2007年修正）第207条⑦及《民诉法若干意见》第266条⑧的规定，对于在执行程序中双方当事人所达成的执行和解协议，一方不履行或不完全履行，法院可以根据另一方当事人的申请恢复执行生效判决书。由此可见，执行和解协议发生在诉讼程序开始后、判决前；而和解协议发生在判决后、执行完毕前，⑨因此两者有着根本的不同。而笔者所讨论的双方达成和解协议发生在二审诉讼程序中，而不是在执行程序中，该协议显然不是执行和解协议。
2．赞同观点二——“执行和解协议”的理论支撑
（1）《民诉法若干意见》第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”也即是说，法院对于当事人的此种撤诉行为具有审查义务，并非简单地一概允许。同时，若当事人因和解而撤回上诉后仍执行一审判决，和解也就失去了意义。因为，在此情形下，即便和解达成，其协议内容在执行中也不被认可，对方当事人也会随时反悔。所以，在执行程序中，如果一味地否定和解协议之执行效力，强调按一审判决执行，一方面将在某种程度上背离《民诉法若干意见》第19条规定的精神；另一方面也否定了二审民事司法行为，而且与当前倡导和解、调解的司法理念大相径庭。
（2）根据审判实践，当事人达成和解大多是由法院主持或促成的，上诉的撤回也大多是在法院的指引之下作出的，并且，该撤诉行为以和解协议能够得到履行为前提。若当事人知悉撤回上诉后仍可能执行一审判决，则其通常不会撤回。因此，法院准许撤回上诉的裁定，包含了法院对和解协议内容的判断。且撤回上诉的原因在于双方达成了和解协议，这在二审裁定书中应该载明。如果是因为二审已经达成和解而撤诉，应该执行双方的和解协议，否则二审裁定所认定的和解事实就无法落实。如果允许当事人在诉讼中不诚信，那么，司法的权威也将遭到破坏。
3．赞同观点三——“另行”的理论支撑
(1) 根据《民事诉讼法》第13条“双方当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”以及第51条“双方当事人可以自行和解”的规定，双方当事人在二审诉讼中和解是当事人合法处分自己民事权利的行为。同时“按照合同自由原则，当事人可以通过合同订立、变更或中止民事权利义务关系，也可以基于合同在原债务的基础上设立一种新的债权债务关系。和解协议就是当事人在原债权债务的基础上设立的一种新的债的关系。和解协议本身并不一定是原债权债务关系的延续，也可能形成了一种新的债权债务关系”。⑩因此，尽管和解协议与原合同债务具有密切联系，但仍然可以认为这是两个不同的合同关系。B11进而，当事人之间达成的和解协议应视为双方形成了新的民事法律关系，在义务人拒不履行执行和解协议的情况下，权利人可以和解协议为诉讼标的向人民法院提起新的诉讼。
（2）从最高人民法院历年的复函来看，所有的和解协议，无论是执行前的和解、执行中的和解、申请执行期限超过以后的和解，均具有可诉性。B12即当事一方不履行执行中的和解协议的，另一方仍可以和解协议为基础向法院提讼，请求对方按照和解协议履行，或者赔偿因不履行而带来的损失。这些复函为和解协议作为另行的依据提供了制度支撑。
（二）2号指导性案例采观点一的合理性分析
最高人民法院指导性案例的裁判要点显然是遵循了观点一，即认为应以一审判决作为执行依据。笔者认为其合理性如下：
1．依据我国现行法律，能够申请强制执行的法律文书只包括生效判决、裁定、调解书和仲裁裁决书、公证债权文书，案外和解协议并不具有强制执行力，因此，向人民法院申请强制执行案外和解协议没有法律依据。
2因诉讼外达成的和解协议而撤诉，即使法院在裁定准予撤诉时有审查义务，但不可能作实质审查。在实践中，法官在裁定撤诉时对当事人和解协议的审查往往只是形式上的，因此在裁定书里往往表述为“某某以达成和解为由，申请撤诉”，这表明法院并不对该和解协议的内容加以任何评价，所以该和解协议是“庭外和解协议”，对法院并无任何约束力。同时，在一方当事人由于重大误解、欺诈、胁迫等违背真实意图的情况下签订的和解协议而申请撤回上诉的，仍然按照和解协议履行就违背了尊重当事人处分权的真实意图。而一审判决是以事实为基础，经过法律裁判的结果，其效力和公平性明显高于和解协议。因此一方不履行和解协议，或者签订和解协议时有意思表示不真实时，应仍以一审判决为执行依据。
3．即使把和解协议看成一种新的私法行为，权利人也有理由申请执行对其更有利而对义务人更不利的一审判决来作为违约的后果。上诉人撤诉后，一审判决已经生效，可以申请强制执行，但由于双方达成了和解，意思就是双方都自愿不执行一审生效判决，而按照新的和解协议来履行，这是双方自愿处分自己权利（尤其是债权人）。但当一方不按照和解协议履行时，双方达成的协议实际上并未得到遵守，那么，债权人当然可以申请执行一审判决。对于债务人来说，其实际上承担了违约的后果，对于和解协议来说，违约的后果就是执行生效判决。一般来说，在达成和解协议的过程中债权人一方一定是作出了重大让步，如果作出了重大让步后反而不能维护自己的权益，那么就等于鼓励债务人利用和解来引诱债权人放弃自己的权利。
三、二审中和解协议的性质
对2号指导例案例类似案件的处理之所以存在上文所述三种截然不同的观点，其实质是各方对和解协议的性质理解不同，持应该按照和解协议内容执行观点的人大多认为和解协议经过法院的直接或间接参与具有调解书的性质；认为只能针对和解协议另行的人显然认为，该和解协议是一种新的私法行为，并且直接否定了一审判决的效力，当事人违约时其具有可诉性。对于这一认识差异，我们不妨择取两大法系代表性立法，从比较法的角度进行考察。
（一）外国法上诉讼和解的性质
1英美法系的考察
美国和英国的诉讼和解被视为私法行为，其性质与诉讼外和解契约相同，并且并不当然具备执行力。
在美国民事诉讼中,当事人只有根据联邦民诉规则第41条第一款（1）项的规定，并向法院提出双方当事人签署的撤回诉讼的书面协议书,才能在达成和解后终结正在系属中的诉讼程序。而联邦民诉规则第23条第五款更是规定,集团诉讼案件的和解契约必须经过法院的许可。同时，当事人双方可以向法院申请合意判决，但应以和解协议为基础。B13
英国的“合意判决”主要表现为以下两种形式：一种是通常的判决形式具有强制执行力，即申请法院将和解事项记载在判决上；另一种是申请所谓的“Tomlin”裁定，即当事人一方可以申请法院强制执行不履行和解协议的另一方，但必须提前申请法院作出裁定裁决另一方履行义务。B14“合意判决尽管事实上没有经过审理，但就诉讼原因来说，具有与一方应诉判决相同的既判力”。B15
据此，美国和英国诉讼中的和解被理解为一个新的契约，经过法院许可后，对双方都有拘束力，并且在一方不履行时，另一方可以依和解协议向法院提讼。
2．大陆法系的考察
德国和日本长期存在着关于诉讼和解性质的争论，并且形成了四种主要学说：（1）“私法行为说”（纯法律行为说）认为，诉讼和解是就诉讼标的达成的私法上的和解契约，由于诉讼标的争执终止，法院通过将其登记于笔录对和解加以公证，使其产生了终结诉讼的法律效果。（2）“诉讼行为说”（纯诉讼行为说）认为，私法上和解的内容只是引讼法上和解的一个原因，诉讼和解与私法和解完全不同，因而应从诉讼法角度考量诉讼和解的效力问题。即使和解协议存在实体上的瑕疵，也不会给程序上的和解效力带来任何影响。B16（3）“两行为并存说”认为，私法上和解契约与终结诉讼之合意的诉讼行为并存于诉讼和解中。在实体法与程序法分立的前提下，基于实体法的法律行为不会产生诉讼法上的法律效果；相反，基于程序法产生的诉讼行为也不会引发实体效果。B17（4）“一行为两性质说”（二行为合体说、竞合说、两面说）认为：诉讼和解这一行为同时具有私法上行为和诉讼法上行为两方面的本质。诉讼和解会产生诉讼法上和实体法上的双重效果。这种学说强调私法行为与诉讼法上行为的联系,即诉讼上的和解行为存在私法上无效原因的就会产生其在诉讼法上无效的法律后果。B18
综上，诉讼上和解性质的不同认识导致法律对和解效力作出了不同的规定。按照“私法行为说”的认识,和解作为当事人之间的合同变更,其虽然对双方产生了合同上的约束力,但其无法产生直接终止诉讼的法律后果；而依“诉讼行为说”，和解笔录在某种程度上具有相当的既判力和执行力，诉讼和解的法律效力在于其也可以导致诉讼程序的终结；“两行为并存说”和“一行为两性质说”的支持者认为，诉讼和解兼有变更当事人的实体法律关系和终结诉讼的两重功效,且其产生既判力和执行力。B19在德国和日本的学说和判例上，“一行为两性质说”为通说。B20
（二）我国现行法上和解协议的性质
我国《民事诉讼法》关于和解的规定有第51条和第207条。B21前者是诉讼和解,后者一般被称为执行和解。
考察我国现行法，执行和解的性质毫无异议，但诉讼和解的性质、条件、程序及其效力并不明确，第51条对此并未规定。因此，有人认为,诉讼和解在我国法律上应适用“私法行为说”,即和解协议并不会产生诉讼法上的效力，其仅具有合同的效力。但这种观点忽略了我国与英美国家在诉讼和解私法性质上的法律规定之区别。如上文所述，在我国,当事人达成和解后可以采用两种方式结案: 一为达成和解协议后，申请法院制作调解书进行调解；一为和解后，一方当事人申请撤诉，法院审查后裁定准予撤诉并结案。
综上,当事人的和解在我国可以产生撤诉或者达成调解两种情形，其不具备突出的制度性特征，且当事人一旦选择撤诉，则只能选择依据先前的诉因重新。而在英美国家,其却具有阻却当事人对原纠纷再行的效力,即“如果当事人没有申请‘合意判决’,一方当事人不履行和解协议,另一方当事人可以根据和解协议代替原来的诉因而提讼”。 B22对比来看，在我国，基于当事人一方不自愿履行和解协议的前提而达成的和解协议无法改变当事人之间的实体权利义务关系，因而其不具有明显的法律意义,而其是否具有私法上合同的效力也值得商榷。
笔者认为，和解协议本质上是实践性的协议，而不是诺成性的，应采德日“一行为两性质说”，承认和解协议同时具有私法行为和诉讼行为两方面的性质。如果一方当事人不履行和解协议，则该协议就无法律约束力，这时只有原法律文书才具有法律效力。反之，如果已经按和解协议履行，则原法律文书就不具有强制执行力，这时和解协议具有完全的法律效力。如果一方当事人违反和解协议，另一方当事人不得就该和解协议向法院提讼，而应按照原生效法律文书对被执行人实施强制执行。本指导性案例的裁判要点也肯定了该观点。
首先，二审中的自行和解协议与二审法院调解协议的法律效力是不同的。后者是诉讼上的调解，是人民法院审理和解决民事案件的一种形式，法院调解一经成立，就与生效判决具有同等的法律效力，即具有同等的既判力、约束力和执行力。二审调解书送达后，原审法院的判决书即视为撤销。而前者不具备这种效力。上诉人因达成自行和解协议，申请撤回上诉的请求被批准后，一方面标志着对上诉权的放弃，另一方面表明上诉人对原审裁判的认可，这就决定了原一审裁判立即发生法律效力。对发生法律效力的一审判决，权利人提出执行申请的，一审法院应予立案执行。
其次，根据民事诉讼法的一般理论,和解是当事人合意解决纠纷的一种纠纷解决机制,无论是在诉讼进行中自行和解或在法官主持下达成和解协议,最终都必须获得法院的确认并制作成调解书,才能获取强制执行力。没有经过公权力确认的和解协议,属于一种私力救济方式,本质上是一种“契约”,只能依赖于当事人之间的自觉履行。所以,没有经过法院确认并制作成调解书的和解协议,不具有法律强制执行效力,当然不会影响一审判决发生法律效力。
因此，二审中的和解协议与一审法院判决书的效力关系是:如果和解协议经过法院确认并制作成调解书,一审法院判决当然失效；如果无此程序而直接申请撤诉,则一审法院判决自动生效。 根据《民事诉讼法》第211条及《民诉法若干意见》第266条的规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行。”因此,和解协议的效力就仅存在于履行完毕之后,即类似于实践性合同。笔者认为，在现有法律框架内，和解协议的性质采此说较恰当。
此时，尚存在另一问题——和解协议的效力如何体现。因为不经法院确认的和解协议不具有法律强制力, 按照2号指导性案例，当事人一方不履行和解协议，另一方可以申请执行一审判决。
对于这一问题，笔者认为，没有经过法院确认的和解协议虽然没有法律强制效力，但并不是说它任何作用也没有。实践中,在法院对当事人之间纠纷作出裁决后,当事人顾及到生活当中的人情世故、社会影响以及期望执行更快到位等方面，私下里往往达成一定的和解协议来缓解当事人之间因对簿公堂而带来的矛盾和紧张情绪，实践中也往往能达到这样的良好效果。也就是说,和解协议是当事人跨过法院判决来处分自己权利的行为，履行结果得到双方认可，纠纷得到实质解决，法院并不会去干涉，其效力就在于此。但是，和解协议若得不到当事人的完全履行，另一方当事人就有权利申请法院强制执行一审判决。两者的作用发挥并不矛盾。
四、2号指导性案例不能穷尽的司法实践情形
2号指导性案例为我们解决民事诉讼二审中有关和解协议的一般问题提供了指引，意义重大，但百密尚有一疏，该案例及其适用意见未能穷尽司法实践中的情形，笔者认为，至少存在如下未尽之处：
（一）“诉讼上和解”无调解书而有调解笔录是否可以申请执行一审判决
我国《民事诉讼法》第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”此和解是指在诉讼中，当事人自行达成或由法官主持，就双方争议的事项在妥协和让步的基础上达成协议，进而解决纠纷、终结诉讼的一种方式。根据人们对诉讼和解的普遍认识，可把诉讼和解分为诉讼上和解与诉讼外和解。B23其中，诉讼上和解指的是当事人在法官的主持与参与下，在诉讼程序中就某种解决方案达成了合意，而且将此方案以一定的书面形式记录下来并就此终结案件。根据指导性案例的裁判要点，其明确界定了类似案例的适用条件：“和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议”。因此，该指导性案例只适用于当事人在诉讼外达成的和解协议，即诉讼外的和解不能阻却一审判决的法律效力。因而从反面进行解读，则当事人于二审期间达成的诉讼上和解协议能够阻却一审判决的法律效力。
虽然双方当事人的“合意性”是诉讼上和解与诉讼外和解的共性，但诉讼上和解需双方当事人对法院进行相一致的陈述，即体现了法院对和解的参与和认定，这是前述两者相区别的主要特征，亦是诉讼上和解成立所必不可少的法律要件。在以往的实践中，法院对诉讼上和解的处理通常采取两种做法：其一是和解协议达成后，并不以原告或上诉人撤诉的方式结案，而是将该协议制作成调解书，以调解的方式结案。其二是将协议内容记入笔录，由当事人签字盖章，然后以原告或上诉人撤诉的方式结案。B24
但是根据指导性案例的裁判要点，其显然是以和解协议是否经人民法院依法制作调解书来区分诉讼上和解与诉讼外和解。即经人民法院依法制作调解书，属于诉讼上达成的协议，该调解书与判决书有同样效力,能够阻却一审判决发生效力，具有法律上的强制执行力。一方当事人不履行调解书所确认的和解协议，另一方当事人只能向法院申请执行该和解协议所确定的内容，而不能再请求执行一审判决。这种方式在实践中不存在争议。而按照第二种方式，仅仅是将协议内容记入笔录，由当事人签字盖章，原告或上诉人撤诉的，按照该裁判要点的推定，是否仍属于诉讼外和解？在一方当事人不履行和解协议规定的义务时，另一方当事人是否可以申请法院执行一审判决，还有待法律和司法解释进一步明确规定。从国外立法实践来看，德国规定“和解的结果应当记入笔录，和解笔录可以作为强制执行的根据”。B25《日本民事诉讼法》第267条B26甚至确定了和解笔录具有与确定判决同等的效力，而不是德国立法上的仅仅有执行力。从我国的审判实践来看，法院主持的和解要么形成调解书，要么制作调解笔录，不仅对当事人有约束力，而且对法院也有约束力。因此，笔者认为，第二种方式即和解协议制作的调解笔录也应该具有强制执行力，能够阻却一审判决的法律效力。
（二）超出一审强制执行期限，当事人如何申请执行
如以下案例：甲因乙欠其15万元的借款，于2008年3月将乙告上法庭，一审法院经审理后判决乙归还该借款。乙不服，提起上诉。二审中经法官主持，甲和乙在2009年8月13日达成庭外和解协议，约定15万元分30个月付清，每两个月支付1万元。乙为此以双方已自行和解为由撤回上诉，并将该和解协议递交二审法院。二审法院经审查后对该协议予以确认，裁定准许乙撤回上诉。此后直到2011年12月乙也未按和解协议履行义务。甲现在持有一审判决书，判决还甲借款15万元，有二审裁定书，裁定同意对方撤回上诉，还有甲和对方达成的庭外和解协议，甲现在想向法院申请强制执行乙的个人财产，该如何处理？是申请执行一审判决还是申请执行和解协议？
根据指导性案例，这种情况本可以得到很好的解决，即甲公司可以依据一审判决来申请强制执行。但根据《民事诉讼法》第215条第一款的规定：申请执行的期间为二年。对此，最高人民法院（1999）执他字第10号函明确规定，申请执行人未在法定有效期限内申请执行，将丧失请求法院强制执行以保护其合法权益的权利。双方当事人达成的还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改。此外，依据第215条第二款的规定，申请执行期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。根据2号指导性案例，一审判决是在二审撤诉后生效的，之前根本就没有生效，从二审裁定书起算在2011年8月13日前是可以申请执行一审判决的。从上述规定可以看出，若无其他执行时效的中止、中断，到2011年12月已经超过申请执行的期限。
在多数情况下，和解协议以当事人双方作出让步为基础，履行期限往往会有所延长，即约定的还款期限很可能会长于一审裁判的强制执行期限。而在此情况下，和解协议没有强制执行力，一审判决亦又已经失去请求法院强制执行的效力，权利人的权利如何得到救济？当事人是否按和解协议重新?这是指导性案例没有考虑到的问题。因为诉讼外协议没有调解书，不具有执行效力，其所约定的分期履行显然不能以“法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算”为依据。
笔者认为，在原判决的申请执行时效已过且执行义务人拒不履行和解协议的情况下，权利人可以和解协议为诉因向人民法院提起新的诉讼。由于和解协议的达成是在确定前诉判决既判力时间范围之后，能够产生既判力的阻断效果，法院受理和解协议纠纷之诉并不违反既判力理论和一事不再理原则。
（三）和解协议约定分期履行，义务人已部分履行的情况下如何申请执行
如以下案例：甲因乙欠其15万元借款，向一审法院提讼。一审法院经审理后判决乙归还该借款。乙不服，提起上诉。二审审理期间，甲、乙双方自行和解，达成由乙每月归还1万元钱的还款协议。乙为此以双方已自行和解为由撤回上诉，并将该和解协议递交二审法院。二审法院经审查后对该协议予以确认，准许乙撤回上诉。但事后，乙只归还了首期的1万元，第二个月到期的1万元未归还。甲为此向一审法院提出执行申请，要求乙按一审判决书规定归还其余欠款14万元。对甲的执行申请，法院可否立案，可否按一审判决书规定执行，这在以往的实务中存在如下不同观点：
其一，不能立案。理由是：甲要求按一审判决书执行的申请与和解协议相冲突。因为二审中的和解协议是双方真实意思表示下的行为，由于双方的自行和解，乙方才撤回上诉，并且和解协议是经二审法院确认的，双方应依据诚实信用原则严格履行。而甲的申请中很大部分未到归还期限。对于该申请，法院不应立案。
其二，可以立案，但只能执行到期部分，对未到期部分不予执行。理由是：二审撤诉后，一审判决书即生效，依照《民事诉讼法》第216条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，一方拒绝履行的，对方可以向人民法院申请强制执行。但因双方在二审中已达成和解协议，为此，按和解协议尚未到期的数额，法院不能强制执行。
其三，可以立案，并且按一审判决书执行。对此，指导性案例显然已经否决了第一种观点，那么是应该按照第二种观点尊重当事人的和解协议约定，还是直接按照一审判决书的内容执行，这在审判实践中仍然会有疑惑。笔者认为，按照该指导性案例的精神，一审判决已经生效，和解协议不具有强制履行的效力，因此应遵从第三种观点，按照一审判决书来执行。但是，若甲按和解协议只向法院申请执行到期债务，则此时法院应按照什么标准来执行亦成问题。笔者认为，法院只能按“不告不理”的原则执行到期部分，而不能按原判决书规定执行。
进一步假设，如果在一审判决的执行期内，申请执行人只按照和解协议向法院申请执行到期的债务，法院按照其执行申请的内容对义务人的账户进行了强制划拨，但在一审判决的执行期已过的情况下，义务人对和解协议约定的分期支付款项仍拒不支付，此时，权利人又向法院申请执行和解协议所约定的剩余款项，在被告之申请执行期限已过的情况下，又以该和解协议向法院重新，那么，法院是否应该立案？由于一审判决才是生效判决，法院是否应以权利人在申请强制执行时已经默认放弃了部分权利为由而拒不立案？笔者认为，此时可以针对剩余部分提讼，具体理由与问题一的观点相同。
（四）被上诉人即权利人反悔，其自身是否有权申请执行一审判决
如刘某诉甲公司承揽合同纠纷一案。某县人民法院一审判决甲公司向刘某支付工程款若干。甲公司不服, 提起上诉。后在法官主持下, 双方在该案二审期间达成和解协议, 甲公司遂撤回上诉。在和解协议履行过程中, 权利人刘某向某县法院申请执行一审生效判决。对刘某的执行申请, 人民法院在审理过程中有两种意见：B27第一种意见认为, 双方和解协议未经法院依法确认, 甲公司撤回上诉,一审判决即生效, 刘某的执行申请应予支持。第二种意见认为, 双方在二审期间达成和解协议, 即意味着不再执行一审判决, 而应按和解协议执行。和解协议虽未经法院确认，但依据《合同法》第8条规定：“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务, 不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同, 受法律保护。” 人民法院对刘某的执行申请应裁定不予执行, 双方应继续按和解协议履行各自义务。
此前有观点认为法院应按诚实信用原则，从不利于不守约方的角度出发去看待实际执行判决书还是和解协议。现在看来，执行和解协议显然是没有法律依据的，但对于法院是否应该按照反悔的被上诉人的要求执行一审判决的问题，却不能简单下定论。
最高人民法院主办的《人民司法》杂志研究组给予了以下回复：“人民法院所作出的给付判决, 一旦生效便具有执行力, 债权人一旦提出申请, 除执行力处于中止状态或者执行依据本身无法付诸执行的情形, 人民法院必须执行。而能够导致执行力中止的情形, 按照现行法律规定只有两种,即原执行依据处于再审状态；当事人在执行程序中达成和解协议。应当指出, 诉讼中的和解协议不具有阻止执行的效力。当然, 本案中执行一审生效判决, 并非就意味着诉讼中的和解协议对当事人没有约束力。甲公司可以以刘某违反和解协议约定为由另行提讼, 要求刘某承担违约责任。”B28
但是，如果按照申请执行一审判决的话，那就很可能鼓励了实践中一种欺诈的情况：被上诉人故意提出让步条件与上诉人达成和解协议，诱使上诉人撤诉，然后又按照一审中对其有利的判决申请法院执行，这样对上诉人是极其不公平的，同时也违背了法律的诚实信用基本原则。
《民事诉讼法》第207条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签字或者盖章。一方当事人不履行协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”目前对本条文中规定的“一方当事人不履行协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”的理解存在不同的认识。有人认为，既然和解协议是双方当事人自愿达成的，那么就应对双方都有同样的约束力，一方反悔，就应承担因反悔而造成的不利后果。因此，只有在义务人反悔的情形下，权利人才可以申请法院恢复执行；而如果是权利人反悔，其就不可以申请法院恢复执行。
但是从现有法律规范和指导性案例来看，被上诉人反悔在一定程度上并没有违反法律的规定。和解协议是在原生效法律文书基础上，双方当事人为了法律文书更好地履行，而对原生效法律文书所确定的义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式所作的变更。实务中往往是权利人由于各种各样的原因，为了自己权利的实现作了一定的让步，有时甚至是重大让步。而法院的执行依据并不是和解协议，而是原生效的法律文书，一旦权利人认为和解协议存在对自己不利的情形，是可以申请恢复执行的。例如，义务人在法定申请执行期限内按照和解协议所确立的分期付款协议履行，但对该期限外的欠款未履行，权利人就丧失了请求法院强制执行保护其合法权益的权利。
所以，笔者认为，权利人可以对和解协议进行反悔，恢复对一审判决的执行，但必须是发现对自己不利的前提下，即类似于合同履行中的不安抗辩权。其理由如下：
第一，根据指导性案例，和解协议只有在全部履行完毕后，才可视为原生效法律文书的义务履行完毕，它的效力不能与一般意义上的民事合同相提并论，这类似于实践性合同。既然和解协议连民事合同的效力都没有，那么，任何一方就都可以反悔。
第二，和解协议是双方当事人自愿达成的，如果义务人可以反悔，则权利人也应当可以反悔——权利人本来在和解协议中是作出让步的，现在又不想再让步了，是应当允许的。例如，在李某申请执行某食品厂一案中，双方当事人在10年前就达成了执行和解协议，该协议的主要内容是以房抵债，而作为抵债的房屋时至今日仍未建成。很显然这是一个附条件的以物抵债协议。如果这个条件长期得不到满足，申请执行人的权利也将长期得不到实现。教条地执行《民事诉讼法》第207条的规定，即只有“一方当事人不履行协议的”，人民法院才可以“根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”，则申请人将不能申请恢复执行，这与法律精神是不符的。实践中还有以物抵债的“物”有严重的隐蔽的瑕疵、设定的履行期限过长、每次履行的数额过少等等一些问题。如果不允许申请执行人反悔而申请恢复执行的话，这对申请执行人是不公平的，生效的法律文书也将成为“法律白条”。
第三，《民事诉讼法》第207条中“一方”与“对方”的规定，在一定程度上限制了申请执行人的权利。双方当事人在诉讼中权利义务应该是对等的，而在执行中，可以说权利人只享有权利，而义务人必须履行生效法律文书所确定的义务。本条规定只有在义务人反悔的情形下权利人才有权申请恢复执行，而如果是申请人反悔时，则只能由被执行人来申请恢复执行，但等待债务人申请法院来对自己强制执行是不可能的。因此，这对权利人来说是极不公平的，也是对权利人申请执行权的一种限制，是与法律精神不一致的。所以，本条中“一方”与“对方”的规定，值得商榷。
五、问题的延伸：上诉期间的和解协议之性质分析
2号指导性案例中诉讼和解发生于二审过程中，对于上诉期间达成的和解协议是否适用，我们
以“江西交通集团案”B29为例进行分析。
2006年11月22日，江西省交通工程集团公司（以下简称“江西交通公司”）因高速公路施工与方爱珍签订合同租赁，使用其钢管和碗扣等物资。在合同履行过程中由于江西交通公司物资丢失及未付租金，方爱珍至郑州市中原区法院（以下简称“中原区法院”）。中原区法院于2008年7月14日作出（2008）中民一初字第1247号民事判决书，判令江西交通公司向方爱珍支付租赁费177398.31元，丢失物资折价损失213337.5元，违约金15万元。2008年7月29日，江西交通公司的委托人麦健辉与方爱珍的委托人张志强就上述判决的赔偿事宜达成协议，约定同意江西交通公司共偿还方爱珍474107.83元以了结此案，付款方式、时间约定为：2008年8月10日前支付20万元，2008年8月22日前付清余款274107.83元。之后江西交通公司按照约定于2008年8月8日转账支付方爱珍231611.82元。方爱珍于2008年8月12日到中原区法院申请执行，中原区法院向江西交通公司邮寄送达了执行通知书等相关材料，其在收到法院执行通知书后未提出异议，也未出示双方签订的协议书。2008年8月18日，中原区法院在不知双方有和解协议的情况下，依法从江西交通公司账户强制划款303145元并转付于方爱珍。江西交通公司认为多付被告款60648.99元，向方爱珍催要返还多收取的款项，方爱珍拒不返还，江西交通公司依法至中原区法院。
本案的争议焦点是双方当事人在上诉期间所达成之协议的性质以及该协议与法院未生效判决之间的效力关系问题。对此存在两种不同的观点：第一种观点认为，根据意思自治原则及权利处分自由原则，当事人在上诉期间达成的和解协议虽更改了法院判决所确定的权利义务，但因法院的判决还未生效，因此该和解协议对当事人有约束力。当事人双方应按该和解协议履行权利义务。第二种观点认为，在上诉期间，当事人仅通过达成和解协议，不提起上诉并不能改变法院判决必然生效的命运，而生效判决的效力必然优于和解协议的效力。即使法院的判决还未生效，其效力也优于和解协议的效力，当事人仅通过达成诉外和解协议并不能阻却一审判决的效力。笔者赞同第二种观点，并且该案审判法官也采此观点，判决称“原告在收到法院的执行通知书后在合理期限内未提出异议和主张双方之间签订有协议书，是对自己权利的放弃，应承担对自己不利的后果。故本院认为原告要求被告返还60648.99元没有根据，不予支持”。
如前文所述，根据2号指导性案例的裁判要旨，“和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议”，以和解协议是否经由人民法院依法制作调解书为标准来区分诉讼上和解协议与诉讼外和解协议。以此分析，本案双方当事人在上诉期间达成的和解协议为诉外和解协议，并不影响一审判决发生法律效力。对于当事人在上诉期间达成和解协议的，仅在当事人自愿履行和解协议，并主动放弃履行法院判决所确定的内容的情况下才能以和解协议规范当事人的权利义务。笔者认为，此时之和解协议如同二审期间达成和解协议一样，可以申请法院撤诉。如一方当事人不履行和解协议，对双方当事人权利义务的确定可以以和解协议另行。否则上诉期限届满后，一审判决自动生效。如果一方当事人不履行和解协议，按照指导性案例裁判要旨，当事人达成和解协议后申请撤诉的，一方当事人不履行或者不完全履行和解协议，对方当事人可以申请法院强制执行一审判决。 另外，如果法院判决已经作出，当事人却可以用达成的和解协议随意的话，法院判决的威严和稳定性也无法保证。
On Nature of the Settlement Agreement reached in the Second Trial of Civil Litigations
——An Analysis of the Second Guiding Case issued by the Supreme People’s Court
HE Guo-qiang
Abstract:Where the parties have reached a settlement agreement during the second trial and the litigation withdrawn, a controversy arises when the appellee goes back on the agreement and refuses to perform or incompletely performs the agreement. The essence of this controversy is how to understand the settlement agreement. This paper suggests adopting the theory of “one behavior bearing two features” which is developed in Germany and Japan, that is, to confirm that the settlement agreement has private law features as well as litigation features. The second guiding case issued by the Supreme People's Court has clarified the issue, which is beneficial to maintaining the unity of trials and judicial authority. But there is still room for improvement for the lack of consideration of features of the settlement agreement during the appeal.
Key words:civil litigation; the second trial; settlement agreement; guiding cases
① 《最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》，载最高人民法院网：/xwzx/yw/201112/t20111221_168551.htm，访问时间：2011年12月21日。
② 《最高人民法院关于第一批指导性案例的通知》［法（2011）354号］，载最高人民法院网：/html/article/201112/21/472164.shtml，访问时间：2011年12月21日。
③ 参见姚德磊、熊艳蓓：《被告不履行和解协议我该怎么办》，载《法制日报》2005年1月26日。
④ 实践中存在以审判程序来确认和解协议有效，并要求继续履行协议的案例，如山东潍坊市中级人民法院审理的“中国农业银行潍坊市奎文区支行诉潍坊市农业机械供应公司和潍坊市民丰农业机械有限公司和解协议争议案”。参见许尚豪：《执行中和解协议能否作为依据》，载《判解研究》总第20辑。
⑤ 参见黄金龙：《不履行执行中和解协议的救济程序》，载《人民司法》2005年第11期。
⑥ 如《债务人不履行借款纠纷和解协议，债权人申请执行原判案》，载《战士报?军人与法》2005年1月5日；《三洋国际贸易公司申请执行案》，载《国际商报》2001年5月27日；《张某诉王某债务纠纷，被执行人王某不履行执行中的和解协议案》，载人民法院网：/public/detail.php?id=72269 ，访问时间：2012年2月26日。
⑦ 《民事诉讼法》第207条：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”
⑧ 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”
⑨ 参见江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2004年版，第207页。
⑩ 前引⑤。
B11 参见王利明：《关于和解协议的效力》，载《民商法研究》（第5辑），法律出版社2001年版，第439页。
B12 最高人民法院1997年4月16日在《关于超过诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受法律保护问题的批复》中指出:“超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的和解协议，属于新的债权债务关系。”1999年4月21日最高人民法院执行工作办公室在《关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》中，提到和解协议可以作为另行的基础:双方当事人于判决生效后达成还款协议并不能引起法定申请执行期限的更改，但债权人可以以债务人不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提讼。此外，最高人民法院立案庭2000年的一个复函也提到当事人在申请执行的期限经过后达成和解协议的，应允许其基于和解协议重新提讼。
B13 参见郭玉军、孙敏浩：《美国诉讼和解与中国法院调解之比较研究》，载《法学评论》2006年第2期。
B14 参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社1991年版，第163页。
B15 前引⑨，第208页。
B16 参见吴泽勇：《法院调解制度之重塑》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库：河南大学2000年硕士学位论文。
B17 参见薛凌云：《论我国非讼解决社会纠纷机制的完善》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数库：华东政法大学2007年硕士学位论文。
B18 前引B16。
B19 参见尹伟民：《民事诉讼中的和解》，载《辽宁行政学院学报》2004年第5期。
B20 前引⑨，第209页。
B21 《民事诉讼法》第51条：“双方当事人可以自行和解。”第207条：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”
B22 相关研究成果表明，在英美国家，如果当事人没有申请“合意判决”,一方当事人不履行和解协议,另一方当事人可以根据和解协议代替原来的诉因而提讼。参见前引B19。
B23 参见常怡主编：《新中国民事诉讼法学研究综述（1949—1989）》，长春出版社1991年版，第324页。
B24 参见杜睿哲：《论民事撤诉合意》，载《甘肃政法学院学报》2001年第1期。
B25 《德意志联邦民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第205页。
B26 《日本民事诉讼法》第267条规定：“将和解或者放弃或者承诺记载于笔录时，该记录具有与确定判决同等的效力。”参见《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年版，第98页。
B27 《本案应执行一审生效判决还是二审达成的和解协议？》，载《人民司法》2009年第13期。
高效协作方法范文6
[关键词] 社会管理创新 警务协作 跨区警务
近年来，随着社会主义市场经济的不断深入和发展，人民检察院司法警察履行职责，执行警务任务中遇到的新情况和新问题越来越多，主要表现在由于涉案犯罪嫌疑人及证人居住范围广、流动性比较大，造成跨地区执行警务任务频繁，遇到的困难和阻力也越来越大。不仅如此，远距离派警不仅经费投入大，而且执行任务时间长，给正常工作用警带来很大压力，为了维护法律的尊严，保障检察工作顺利进行，合理有效利用警务力量资源，降低司法成本，积极推行区域间警务协作就显得尤为重要。区域间警务协作是新形势下拓宽法警职责，充分发挥法警职能作用，提升法警协调执法能力，提高法警地位的一个新的课题，人民检察院司法警察作为检察机关唯一的武装力量，在开展警务工作中发挥着重要的作用。因此，在规范执法行为，促进执法公正活动中，加强区域间警务协作有着十分重要的现实意义。
一、区域间警务协作的主要内容和重要意义
在市场经济高速发展和大力构建和谐社会的大环境下，经济市场向多元化、利益化方向发展，人们的经济往来不断扩展，法律意识不断增强，在合法权益受到侵害时要求采取诉讼方式解决会不断增多。在这样的情况下，人民检察院司法警察执行任务的区域和困难也就会增大，随之跨地区的警务活动也会增多，对于跨地区的警务活动，如何才能合法、有效快速完成，是需要研究解决的一个新课题。
（一）区域间警务协作的主要内容
作为一项重要的司法活动，区域间警务协作的形式大致可分为三种：一是辖区内平级检察院法警队之间的协作；二是辖区内上下级检察院法警队之间的协作；三是跨辖区的警务协作。根据人民检察院司法警察所担负的任务，以及在实际工作中遇到的情况来分析，区域间警务协作的主要内容有：查找证人，拘传犯罪嫌疑人；异地执行拘留、逮捕任务；送达法律文书；押解犯罪嫌疑人；异地追捕在逃犯罪嫌疑人；解救被围困的检察官；群体性抗法事件的处置；交流警务工作经验等等。对上述情况，只有充分有效地发挥区域间警务协作形成的新合力，才能形成强大的威摄力，使依法进行的公务活动得以顺利进行，从而维护法律的尊严和检察官的形象，平息各种突发事件，在这里的警务协作，主要是协助方根据被协助方的请求和案件的实际需要，提供必要的、精干的警力和良好的装备，形成“异地执行公务有困难、当地检察院支持”的执法局面，这样就能较好地克服各种困难，防止出现不良后果，保证任务的完成。
（二）开展区域间警务协作的必要性和重要性
由于检察工作的需要，人民检察院司法警察跨辖区甚至跨省、市执行拘留、逮捕、押解、送达、追逃等警务任务的情况十分普遍，这就为开展不同地区检察院之间，不同级别检察院之间的警务协作提供了客观需要，其协作的必要性和重要性体现在：一是案件的调查取证需要警务协作。由于经济的发展，犯罪嫌疑人越来越狡猾，给调查取证工作带来了许多实际困难，在这样的情况下，为了保障检察工作的顺利进行，很需要也必须得跨区域进行公务活动，而警务协作是保证案件办理最安全、最顺利的有效措施。二是进行区域间的警务协作是保障外地检察机关检察官人身安全的根本保证。当前，由于各种经济利益的冲突，一部分人依法办事意识还不高，社会治安状况差，地方保护主义思想严重，执法环节混乱。加上检察官力量有限，在案件的办理过程中出现一些不顺利的情况，比如出现不配合执行公务，围堵执法车辆，围攻、打骂、威胁办案检察官等情况，对这些情况发生的处置，单靠办案检察院派出的有限警力，是无法维持秩序、无法保证检察官和法警人身安全的。因此，必须进行有效的警务协作，从而保证警务任务的顺利完成。三是进行区域间警务协作，能够降低司法成本，有效合理利用警务资源，当前多数检察院的经费都十分紧张，远距离、长时间派多人在外地执行任务，经费需求无疑过大，进行区域间警务协作，能够节省开支，降低司法成本，是建立“节约型社会”的需要，同时也能够发挥司法警察的资源优势和职业优势。四是进行区域间警务协作，符合检察机关建设这支队伍的目的和要求，区域间警务协作，能够促进区域间检察院的团结一致，共同努力执好法，能够拉近各地检察院之间的距离，同时也为各地检察机关提供一个多练兵、多用兵的好机会。总之，进行区域间有效的警务协作是实现“公平正义”宗旨的重要形式，是维护人民检察院形象的有效手段，是树立人民检察院严肃、文明、公正执法形象的一个窗口。
二、加强区域间警务协作的措施和机制
在明确区域间警务协作重要意义的基础上，要不断完善警务协作的措施，坚持警务协作的原则，充分发挥协作双方的积极性和主动性，高质量地完成警务任务。要做好区域间警务协作工作，必须坚持以下四个原则：一是用警就近的原则，即在协作时，迅速调动距离办案地和事发地最近的检察院的法警参与配合协助，避免由于距离远、调警时间长而耽误战机；二是确保高效的原则，即协作双方要相互支持、相互配合，确保快速出警、措施到位，高效率完成任务；三是快速保障原则，即协作方要根据被协作方的申请和要求，排除各种困难，积极准备，快速行动，提供最强的警力和良好的装备给予支持保障，尽到、尽完、尽好协作方的职责；四是严格依法原则，即进行协作时，要严格遵守相关的法律规定和制度，明确责任界限，文明执法，做到有理、有利、有节，严格各种法律手续，防止在程序上出现问题，造成执法不公，产生不良后果。
（一）完善警务协作的方式
根据实际用警任务的需要，一般情况下，申请警务协作的一方，要提前通过信函或电话，发出警务协作的申请，及时告知案件的基本情况和要求协作的内容及协作方法，主要内容包括：请求协作的内容、时间、地点以及可能出现的意外情况、联系方式、所需要的警力和装备等。要协作好就必须加强信息沟通，使协作方能够在最短的时间内作好准备，调整警力和装备适时进入工作状态，发挥好“东道主”的优势，完成好协作任务。
（二）建立高效、畅通的协作指挥机制
从人民检察院办理案件的实际情况来看，建立高效、畅通的协作指挥机制，是加强区域间警务协作的关键环节，是落实法警队伍实行编队管理体制的基本要求，也是这支队伍更好地适应检察工作需要的保证，要构建这一机制，并充分发挥其作用需做到：1.建立健全值班制度，加强值班、保证信息的沟通和反馈十分重要，特别是总队和支队一级法警机构要建立健全值班制度，其主要作用在于及时沟通案件情况，及时上传下达，保证指挥网络畅通，要将值班联系方式，值班人员在位情况作为建立健全值班制度的主要内容来抓，时刻保证遇有情况联系得上，不贻误报告和处置工作的进行，为达到这一目的，辖区内各个法警队的领导要互通联系方式，时刻保持联络畅通，同时要加强交流，增强相互信任和责任感。2.建立严格有序的备勤制度，联络畅通是前提，备勤制度的建立和执行是关键，警力充足，装备完善是保证，发挥效能是主要环节，为此，各级法警队，平时要保证一定数量的备勤警力和性能良好的交通工具，以提高机动能力，确保一有情况，就能够调得动、拉得出。3.建立健全高效的指挥系统，在落实以上制度的基础上，要不断强化办案现场和事发地现场指挥者的指挥才能和指挥艺术，作为现场指挥者，必须要迅速收集、分析各方面的情况及早下战斗决心，灵活机动，要能够总揽全局、把握关键，根据事态的发展进行组织指挥，灵活运用好、分配好现场全部警力，协调好各方面的关系，集中优势警力，果断处置，高质量完成任务。4.建立信息交流平台，当今信息技术高速发展，做好区域间协作工作，必须加强信息交流，根据工作需要适时开展法警队伍建设及警务工作座谈会、研讨会、经验交流会等，是搞好区域间警务协作，推动法警工作全面开展的有效措施。
（三）加强区域间警务协作人员的素质和意识教育
在司法警察的实际工作中，区域间警务协作可以说无处不在，无时不有，作为检察机关的一支重要司法力量，在完成协作任务时，每个法警一定得有大局观念、全局意识和责任意识，要把别人的工作当成自己的工作，把别人的困难当作自己的困难的思想态度，要培养和树立“全国法警是一家”的觉悟和感情，在协作警务任务时，思想要统一，精力要集中，全力以赴，不讲条件，不讲价钱，共同克服困难，不能被动应付，出工不出力，也不能一推了之，在这一点一定要形成共识，在警务协作过程中，要以被协助一方为主，协助一方要积极主动出主意，想办法，正确处理、协调好各方面的关系，服从命令，听从指挥，不越权，不越位，行使好自己的职责，共同努力完成好协作任务。
三、建立健全区域间警务协作的相关制度
区域间警务协作是一个全新的课题，在这方面目前还没有相关的法律规定和制度可以遵循，为了保证区域间警务协作合法进行，我们必须要明确双方的权利、义务及职责。根据实际警务工作需要结合法警在协作过程中遇到的实际情况，我们可以借鉴公安机关在办理案件中相互协作的做法和经验，探讨、摸索、建立、健全符合司法警察开展区域间警务协作的特点和规律的相关制度。主要是：
（一）对区域间异地检察院法警队提出的协助申请，执行强制措施等协作请求。只要法律手续完备，协作的法警就应当及时地、无条件地予以配合，不得推诿，并不得收取任何形式的费用；作为被协作方，应当制作协作函件和带全相关的法律文书。在这里，被协作方应当准确、全面地介绍案件的基本情况，请求协作的内容、应注意的事项等，协作方要认真检查相关的法律手续是否合法、完善，而后按照协作要求尽最大力量完成好协作任务。
（二）异地执行传唤、拘传任务时，被协作方法警应当持《传唤通知书》、《拘传证》，协作函件和警官证，与协作方取得联系，协作方应协助将犯罪嫌疑人或被告人传唤、拘传到指定地点或按照被协助方的要求进行。
