法院调查取证申请书范文1
律师的调查取证权，是律师的一项基本的诉讼权利，指律师在承办法律事务过程中，进行相关调查、收集、核实证据等活动的权利。“律师在办理任何业务，包括诉讼业务和非诉讼业务时，都享有这项权利。”①辩护律师也不例外。辩护律师的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。 为此， 我国《律师法》第31条和《刑事诉讼法》第37条明确了辩护律师享有调查取证权，但又给予了较多的限制，在司法实践中难以实现。
在侦查阶段，律师虽然能够介入，但没有调查取证权，只能向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，会见在押犯罪嫌疑人，并向其了解有关案件情况。在提起公诉和审判阶段，辩护律师享有一定的调查取证权。《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。但辩护律师的调查取证权不具有强制性，要事先征得调查对象的同意或人民检察院、人民法院的许可，如果被调查对象不同意或未经许可，辩护律师就不能进行调查。否则，收集到的证据也是不合法的。虽然法律规定辩护律师也可以申请人民检察院收集、调取证据，但由于控辩双方的对立，人民检察院往往不予以调查。这一规定极为不现实，因为要求人民检察院为辩护律师收集有利于对方而不利于己方的证据在实践中是行不通的，甚至有时还出现人民检察院阻碍辩护律师取证的现象。同时，我国老百姓对辩护律师在观念上也存在偏见，如“为坏人说话”、“为罪犯开脱罪责”等等，再加上辩护律师对证人不能给予保护，所以，不予配合、不理睬辩护律师，辩护律师取证经常碰壁，也是情理之事。因此，辩护律师的调查取证权的实现只好依赖法院。
所以，刑事诉讼法又赋予了辩护律师的调查证据请求权，即辩护律师申请人民法院以国家权力，收集、保全有利于己方的证据的权利。这是辩护律师享有的不可剥夺的重要诉讼权利，人民法院依法应予以保障。因为与之相应的法院调查权是一项司法权力。所谓权力，是指“拥有作出决策并能在一定范围内约束人们遵循的社会能力。”“权力的行使一般拥有一定的强制手段，具有直接采取强制措施的力量。”“是一种指令与服从的关系。”②英国思想家洛克首先提出了“三权分立”的理论，即把国家权力分为立法权力、司法权力、行政权力。法国思想家孟德斯鸠发展并完善了“三权分立”理论，他认为司法权力是“惩罚犯罪或裁决私人讼争”③的国家权力。孙中山先生提出了“五权分立”理论，即把国家权力分为立法权力、行政权力、司法权力、考试权力和监察权力。由此可见，司法权力是一项重要的国家权力。“司法权力是司法机关进行活动最重要的保障和依据，没有司法权力的司法机关是不存在的。”④司法权力具有强制性，以国家强制力作后盾。法院调查权是人民法院享有的一项司法权力，是审判权有条件的扩张，具有强制性。这里讲的法院调查权是指法院在正式开庭前，根据辩护律师的申请，收集、调取与起诉案件事实有关的证据的一项司法权力。它的实施有利于辩护律师履行辩护职能，维护被告人的合法权益。辩护律师调查证据请求权的完善和与之相应的法院调查证据权的实施与强化，对解决当前我国辩护律师调查取证无力现象，及实现辩护律师在调查取证方面与控诉机关平等，都具有重要的现实意义。
二、辩护律师调查证据请求权的立法规定及缺陷
现行《刑事诉讼法》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）对辩护律师调查证据请求权进行了较为详细的规定。《刑事诉讼法》第37条第一款规定，“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”第二款规定，“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”《若干规定》第15条对前述第一款规定进一步明确化，“对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。”《高法解释》的规定进一步具体化，第43条规定，“辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当准许，并签发准许调查书。”44条规定，“辩护律师向证人或其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意。”45条规定，“辩护律师直接申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为辩护律师不宜或者不能向证人或者其他有关单位和个人收集、调取，并确有必要的，应当同意。人民法院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，申请人可以在场。”
对辩护律师调查证据请求权进行剖析后，不难发现这一权利对于辩护律师来讲是“形同虚设”，与设置该权利的立法目的相差甚远。理由有，法院调查权启动的决定权在法院，而现行法律又以“认为有必要”、“认为确有必要”、“不宜或不能”等笼统的法律语言来作为法院决定的前提条件，司法实践中难以操作。这是其一。其二，法院准许辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与案件有关的材料，在实践中也往往落空。因为辩护律师向上述对象收集材料时，法律还规定了一个重要的条件，即同时要经他们的同意。如果他们不同意，法院签发的准许调查书也是一纸空文。其三，由于我国刑事诉讼法对证人出庭作证的规定较为笼统，对不出庭作证的证人没有规定强制性制裁措施，因此，虽然法院经辩护律师申请而通知了证人出庭作证，但该证人仍可不出庭。
同时，辩护律师调查证据请求权的立法规定还存在以下几个方面的缺陷：①拒绝调查证据的情形与拒绝后救济程序立法空白。法律未规定拒绝的具体情形，辩护律师的申请容易被法官随意拒绝。申请一旦被拒绝，辩护律师得不到法律上的进一步救济。②未规定调查可采取的措施，法官采用调查的措施于法无据，容易成为法官调查不力、草草了事的借口。③庭前调查的法官与庭审法官是同一的，从事庭前调查活动的法官要参加法庭审判。一方面，法官庭前调查范围广，难以避免预断、先入为主。另一方面，法官要保持庭审中立，庭前就不应进行调查。所以，在司法实践中，有的法官从保障辩护律师调查取证权实现的立场出发，对辩护律师的调查证据请求不予理睬，走到了另一端。④缺乏对法院调查权的制约和监督，容易被滥用，应调查的而不予调查，不应调查的而予以调查的现象也时有发现。
综上所述，我国刑事诉讼法虽然赋予了辩护律师调查证据请求权，但缺乏完整的机制。笔者认为，从我国刑事诉讼立法及司法现实和国外刑事诉讼立法及司法实践来看，辩护律师的这一权利应得到强化，并应不断完善，建立相应的保障机制。
三、辩护律师调查证据请求权的理论思考与立法完善
法院调查取证申请书范文2
众所周知,在民事诉讼活动中,人民法院强调的是当事人举证的重要性,即“谁主张,谁举证”当事人在举证不能时,则由此而承担败诉的法律后果。但这一规定,对于在强制执行程序中是否可适用举证责任问题,即对申请执行人(债权人)被执行人(债务人)及案外人来讲是否存在举证责任问题。在实践中各有不同的看法。笔者认为当事人在执行程序中不同阶段负有不同的举证责任。申请执行人(债权人)在强制执行程序开始前、法院执行不能而需中止终结执行阶段负有限的举证责任。被执行人(债务人)案外人在整个执行过程中在查明财产阶段负有主要的举证责任。当事人靠自已的力量仍无法获取证据的,这时的调查取证工作则由人民法院执行法官来完成。
一、申请执行人财产证据的举证
目前在债权债务关系这一层次上,我国法律是绝对为债权人的利益设计和服务的。在执行程序中,债权人债务人的地位不平等,债权人对此享有强制执行请求权,该权利与诉权有一定的相似之处,都是一种请求主张,适用有关举证责任的规定。但是随着人民法院改革,要求法官处于中立地位,强调执行各种程序公正、程序在先。这就越来越显示出申请执行人举证的重要性。体现了举证不能的法律后果,那就是承担执行不能的风险。申请执行人应在诉前、诉讼阶段或执行阶段举证。
第一,诉讼保全的举证。一般案件的当事人都能积极主动向法院提供被保全人的财产,要求法院保全。但是在实际操作上仍存在一些问题。民事诉讼法第92条、第93条谈到权利人发现债务人的财产,申请法院财产保全和诉前保全时均规定:“裁定采取保全措施的应立即开始执行。”但并未规定由哪个机构来执行。《若干规定》第三条规定财产保全和先予执行裁定由审理案件的审判庭负责执行。通过实践证明审判庭负责执行存在以下几点不足:(1)审判人员不积极主动要求权利人进行财产保全。由于实行审执分开,审判员与执行员各负其职,一些该保全的案件因审判员没有告知当事人保全,最后造成执行财产无处可查。(2)在诉讼前或诉讼过程中,一个债权人申请保全,待多个债权人取得多份生效法律文书均申请分配被执行人仅有的已被保全财产。根据《若干规定》第90条,申请保全人保全的财产就不能全部实现。这样就无形增加保全人的诉讼成本,产生对执行工作的误解。(3)保全债务人到期的债权与有关法律法规不符,最高人民法院法释(1998)第10号关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复中明确规定:对于债务人的财产,不能满足保全请求,但对案外人有到期债权人民法院可以依债权人的申请,裁定对该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求给付的,由人民法院提存财物和价款。但是人民法院不应对其财产采取保全措施。而目前实践中,只要当事人提出保全申请审判庭就裁定执行。造成财产保全裁定的结果于法无据与执行程序中的执行裁定书相互冲突。
鉴于保全的执行,笔者提出如下观点,申请执行人提出财产保全的执行,应由执行人员负责执行,也就是执行前置。执行人员提前介入 。凡是当事人提出财产保全的,审判员告知权利人到执行机构办理保全手续,由执行人员负责执行,内勤人员负责编号建档,以便案件进入执行程序后及时执行。这就避免了审执脱节的现象发生。
被执行人未在生效法律文书规定的期间履行义务,申请人在向法院申请强制执行时应负有举证责任。这一条在《若干规定》第28条及民诉法第64条、第2款都作出规定。这在英美法系中称为发现程序,即一方当事人请求法院命令对方当事人或第三人把占有、保全或在他控制范围之内的与诉讼有关的书证资料,向执行法院和其他诉讼当事人披露的程序。我国台湾地区执行法中关于债务人财产的查报方面,要求债权人申请执行机关强制执行时,除应提交执行名义的证明之外,必须提供债务人可供强制执行的财产。从 另一角度来看,申请人自行提供,这样符合申请人利益,申请人往往在诉讼前对被执行人的财产状况较为了解掌握。因此,在执行程序开始前申请人负有举证责任是非常有必要的。这一阶段,执行法院在立案时向申请人送达举证通知要求提供其所掌握的被执行人财产状态,包括财产名称、种类、性质、地点等情况。在举证通知书中载明若申请人在3个月内不能举证被执行人可供执行财产,人民法院依职权调查后也证实被执行人暂无财产可供执行时,同意法院裁定中止执行或向法院申请领取债权凭证。由于执行规定对执行期限作出了规定,某种程度上说更加重申请人的举证责任。特别是临近执行期限最后时间,申请人必须积极作好提供被执行人财产状况工作。否则将承担执行判决无法兑现的风险。
恢复执行启动工作的举证,若干规定第一百零四条规定,中止执行的情形消失后,执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。依这一规定恢复执行有两种情况,一种是依职权,一种是依当事人申请。但实际操作中法院依职权恢复执行的案件只占有一小部分,一般是代表国家利益的案件,如刑事案件中的罚金、没收财产。而绝大部分案件的恢复执行是靠申请执行人发现被执行人的财产后才进行,这就要求在中止执行期间,申请人必须注意发现被执行人可供执行财产,然后法院才可以启动恢复执行程序。
值得注意的是执行程序中许多人过分强调申请执行人的举证责任,有一些申请执行人由于不能承担这样的所谓“举证责任”而被拒之法院的大门之外,有的案件也被轻易的裁定中止或终结,这种不负责任的做法与法律法规不符,一些案件申请人是无法靠自己的来举证的,如个人存款帐户帐号,单位开户银行帐号等。况且若干规定第28条也没有强制要求当事人承担不能举证的法律后果,只是规定申请执行人应当就其所了解的被执行人的财产状况或线索提供给法院。这是一条比较原则性的规定,在立法理论上被称之为倡导性条款,因此,应将执行中的举证责任同诉讼中的举证责任区别开来。
二、 执行人财产申报。
若干规定第28条规定了被执行人必须如实向法院报告其财产状况。这就说明被执行人申报财产是其应尽的义务。规定中规定了被执行人向法院报告财产的内容包括:财产状况(被执行人及其家属的房屋、车辆、工资收入)、生活状况、债权债务、投资状况等。但实践当中,觉得这一条款形同虚设。首先,被执行人在判决规定的期间内未自动履行义务,这就证实了有逃避执行的心理,在法院送达执行通知书后,千方百计去转移财产,设法对抗法院执行,根本不可能主动向法院申报财产。其次,在强制执行程序中,若干规定只是规定了被执行人必须如实申报其财产状况,而没有规定不申报财产或申报不实所应承担什么样的法律后果。从而助长了被执行人轻视报告财产的心理。笔者认为,如若被执行人不能如实申报其财产状况,其法律后果应是惩罚性的。可适用民事诉讼法第一百零二条第一款第三项,若干规定第一百条的规定,视其情节予以罚款、拘留,对于情节严重的,构成犯罪可按刑法第三百一十三条和第三百一十四条的规定,依法追究被执行人的责任。相反,如果被执行人能提供证明其无财产可供执行的报告,通过法院查实,申请人的认可后,执行员可按若干规定第一百零二条第二项和民事诉讼法第二百三十四条第二百三十五条的规定,予以中止或终结执行。这样不仅提高案件的效率,而且能够消除申请人对法院中止或终结执行的误解。
三、法院依职权收集证据
在国外的立法中,对于被执行人的财产状况的查明,绝大多数是由被执行人或申请人承担的,法院或执行人员并不承担这一责任。但是在我国,在执行程序中通过当事人来收集财产证据较难。国外申请执行的期限一般当作时效来理解的,存在着中止、中断、延长的制度。而我国的执行期限规定较短,逾期不申请就丧失申请执行的权利了。如果采取完全由当事人查明财产后,再申请的做法,则很多当事人申请的机会就没有了。这就决定了主要调查取证工作仍由法院完成。被执行人报告或申报财产状况实际上多数也是在法院依职权调查中在法院的责令下进行的。然而实践中法院在执行中调查被执行人财产状况往往效果不尽如意,经常出现执行人民“跑细了腿,说破了嘴,收获甚微”的现象。这是因为在法律赋予收集证据的法官权利过弱。在执行过程中往往会遇到行政管理部门执法部门的协助,如公安、工商、审计等部门,在查处有关案件过程中收集的证据,这些也可以成为执行法院的证据来源。评估部门的评估报告,也是一种有力的执行证据。在现实工作中,对这些行政机关一般采取的方式是,向其发出“协助执行通知书”、“委托书”等。现在看来,这一习惯做法是不妥当的,应当改为“调查令”或“通知书”的方式。因为这些部门应属于配合、服从的地位,而不是监督、协助部门。所以,法院要求“协助执行”行为混淆了执法机关与业务执行机关的界线,消弱了法律的权威。因此,正确地界定其权限,合理地划分其职责是非常必要的。这样就会给法官节省更多的时间来分析证据认定证据。
法院获取证据应为当事人所无法提供的,当事人依靠自己的力量仍无法获取的。这时法院可以采取传唤、搜查等强制措施来得到。
四、群众举证
法院调查取证申请书范文3
域外调解协议司法审查的程序属性调解协议司法审查程序为诉讼事件还是非讼程序,存在争议。诉讼事件和非讼事件是大陆法系国家和地区对民事事件的传统分类,诉讼事件系以“争执”或“争讼”为对象,而非讼事件系以无争讼的生活关系为对象。民事纠纷的当事人经调解达成协议的,标志着双方之间的争议初步解决,债权人的权利已经为债务人所认可,对于调解协议所确立的权利义务关系,双方并无争议,就该无争议的法律关系,债权人藉由法院的介入并作出裁判使该协议获得可以强制执行的效果,因此该调解协议司法审查事件在性质上属于非讼事件。在该事件中,法院介入私权关系是为了预防将来可能发生的给付之诉,从而起到权利保护的作用,而非法院在诉讼事件中所追求的回复或重建已被破坏的法律秩序的目的。从上述域外立法例来看,各国(地区)均通过特定程序赋予符合特定条件的诉讼外调解(和解)协议以强制执行力。[11]相应的程序规则,多依非讼程序法理来设计。首先,程序审查的对象,为当事人私下的和解协议或者民间调解机构的调解。对于官方或准官方调解机构的调解,其效力较强,有的规定由调解机构依法移送法院司法审查,如我国台湾地区,有的规定不需要另行司法审查,如根据德国民事诉讼法第794条第1款第1项的规定,当事人在州司法行政机关设立或批准的调解所订立的和解,与诉讼和解具有同等地位,可以作为执行名义。[12]其次,审查程序的启动,通常由当事人申请启动或者有关机构依职权启动。如日本的诉讼外和解的司法审查由双方共同申请启动,法国可由单方当事人申请启动,我国台湾地区则由调解委员会调解书移送法院核定。第三,司法审查的重点是调解协议内容的合法性。自愿性并不是审查重点,因为当事人可因意思表示瑕疵等原因而向法院起诉请求撤销或确认调解协议的无效,自愿性属于救济性司法审查的重点。第四,司法审查的方式为形式审查。形式审查与实质审查的区别,不在于对实体法上法律关系是否为审查,两者都是对于实体上的法律关系为审查,只不过形式审查是用形式上的法定基准,并依客观的形式证据为审查,但不对该实体上法律关系为进一步实质上的审究,实质审查则是对案件的实质的具体内容的探究。前者重在“形式上是否正确”,后者则重在“实质上是否充足”。[13]第五,审查的结果是赋予调解协议的给付内容以执行力。此时,调解协议本身并不是执行名义,只有与赋予其执行力的法律文书结合,才可一并作为执行名义。①我国人民调解协议司法确认程序非讼属性的确立我国的人民调解委员会的宪法定位为基层群众性自治组织,即属于民间性的,不同于行政性或司法性的代替纠纷解决方式。人民调解委员会的调解是我国民间调解的主要形式,人民调解对诉讼有高替代性,人民调解的健康发展有助于缓解人民法院案件不断上升的压力。我国调解协议司法审查程序的确立经历了一个从诉讼程序到非讼程序的转化过程。《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条首度确认了经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。对于该协议所确定的权利义务的实现,司法解释赋予了当事人程序选择权:当事人可以选择通过债权文书公证使调解协议获得执行力的途径,也可以另行以诉讼方式解决双方的纠纷,并在诉讼中实行举证责任倒置加重不履行协议一方的举证责任。②此后,司法解释确立了调解协议的司法确认程序,不过最初是按诉讼法理来设计对于调解协议的司法确认程序的。③《人民调解法》第33条从法律的层面确立了调解协议的司法确认制度,《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》(简称《司法确认规定》)第6条将这一程序调整为依特别程序处理:人民法院受理司法确认申请后,应当指定一名审判人员对调解协议进行审查,在必要时可以通知双方当事人同时到场,当面询问当事人。此即意味着,司法确认程序并不必然需要口头审理,也不必须以对审的方式进行,只有在必要时才询问当事人。《民事诉讼法》的最新修改在特别程序中增加一节“确认调解协议案件”,从而确立了调解协议的司法确认程序的非讼事件属性。④有学者指出,我国人民调解协议的司法确认程序应改为许可执行裁定程序。⑤从域外立法例观察,许可执行程序的适用对象的法律文书通常是已经具有形式确定力、既判力和形成力,如仲裁裁决,自动承认制下的外国裁判,或者是已为登记的抵押权,而且还区分为许可执行之诉和许可执行裁定两种不同性质的程序。我国的司法确认程序的审查对象为具有民事合同性质的调解协议,该司法确认程序不仅赋予调解协议内容以执行力,也赋予其确定力,故不宜使用许可执行裁定程序的称谓。不过,此程序的“司法确认决定”是形成裁定,赋予调解协议以执行力、确定力等效力,而非民事诉讼程序法理上通常所称的确认法律关系或法律事实存在与否的确认裁判,从这个角度讲,司法确认程序的“确认”一词确有不妥,用“司法审查程序”更为合适。
人民调解协议司法审查程序启动方式的完善
(一)人民调解协议的司法确认与其他执行力赋予方式的关系根据《诉讼非诉讼衔接意见》第13条的规定,诉讼外调解协议获得执行力的途径有三:(1)对于具有合同效力和给付内容的调解协议,债权人依法申请支付令。(2)作为债权文书进行公证处均有合法性审查的功能,这就是为什么调解协议既可以作为债权文书通过公证获得执行力,也可以通过法院的司法审查获得执行力的原因之一。不过,《人民调解法》在确立司法确认程序的同时,对于人民调解协议是否仍可通过公证债权文书和支付令方式获得执行力,并未明确。在此背景下,山东省高级人民法院于2011年2月10日出台了《关于适用督促程序审理涉及非诉调解协议民事案件的意见》和《关于审理涉及司法确认非诉调解协议效力民事案件的意见(试行)》两个文件,对于司法确认和支付令这两种程序之间的关系予以规范,说明《人民调解法》确立司法确认程序之后,人民调解协议当事人仍然可以依督促程序申请支付令的方式获得执行名义。债权文书公证是一项特殊的公证,其前提之一是要求债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时,债务人愿意接受强制执行的意思表示。调解协议的司法确认与债权文书的公证均要求双方当事人共同申请,法院和公证处对于文书的合法性审查程度相近,效力相近。债权文书公证按债务总额的0.3%收取费用,但人民法院办理人民调解协议司法确认案件,不收取费用。在成本趋动下,当事人自然不会选择公证程序,将调解协议作为债权文书进行公证事实上成为一种休眠制度。①当然,债权文书公证并没有规定时间限制,按照现行规定,如果过了司法确认的期限,当事人仍可申请公证,不过期限过后债务人是否会配合债权人进行公证,仍然是一个问题。在程序启动方式上,不同于司法确认的双方共同申请,督促程序由债权人单方申请启动。当事人申请支付令,要求调解协议的内容以一方当事人负有金钱、有价证券为主要给付义务,且当事人之间没有其他债权债务纠纷,被申请人没有依协议自动履行。②督促程序中有效的异议应是针对债权债务关系本身的异议,那么,债权人基于调解协议提起的支付令申请,债务人的有效异议即是主张调解协议本身无效或应撤销,或已为给付而致债务消灭。对于调解协议的债权人来说,单方即可提出支付令申请,且无30天的时间限制,法院仅为程序要件的审查,并无复杂的审查要求,其形成的有效支付令的效力与司法确认裁定书也相当,有效运行的督促程序相比司法确认程序,显然更为简洁。于是,在山东省高级人民法院在《关于适用督促程序审理涉及非诉调解协议民事案件的意见》确立了督促程序优先的原则,即一方当事人向人民法院申请支付令,另一方当事人申请确认调解协议效力的,人民法院对后者不予受理,优先适用督促程序处理。因此,在上述三种调解协议的执行力赋予方式并行的前提下,符合逻辑的结果就是,双方共同申请司法确认程序可以使将调解协议作为债权文书进行公证的程序失去存在意义,而督促程序本身又可使人民法院对调解协议的司法审查失去内容。但是,督促程序并不适宜作为人民调解协议司法审查的程序,除了因为支付令申请仅限于调解协议的给付内容部分之外,还在于督促程序中对申请和异议的审查方式均为程序要件审查,并不对人民调解协议内容本身的合法性进行审查,起不到对调解协议进行司法监督的目的。(二)双方共同申请司法确认模式的局限对于司法确认的申请,《诉讼非诉讼衔接意见》要求应由双方当事人提出申请,或由一方提出申请另一方同意。《人民调解法》不仅强调了“共同申请”的要求,还要求当事人应当及时申请,即自调解协议生效之日起30日内提出申请。《司法确认规定》并没有明确将另一方的同意表示视为共同申请,从而更加强调申请的共同性,新修订的《民事诉讼法》第194条仍坚持了这种模式。共同申请的要求,对于一些当事人在调解协议达成后既不执行协议内容,也不配合另一方进行司法确认申请的,将难以实现司法确认,这将导致立法加强诉调对接的目的难以实现,另一方不得不通过其他方式寻求救济,如此将使已取得的调解成果归于无效。有学者指出,立法对人民调解协议采用了由双方当事人申请确认、而非法定确认的选择性制度设计,旨在鼓励当事人自觉履行,强调合意和自愿对于调解的核心价值和意义,也有利于减少对司法资源的浪费。[14]但是,若从鼓励自愿履行的目的出发,规定单方可以申请司法确认更能促进自愿履行。获得执行力是对调解书效力的强化,并不意味着一定要采取强制执行措施,但作为一种效力威慑,可以促使对方依法履行,否则,没有履行积极性的义务人只要顺利拖过30天,即可使债权人失去利用司法确认程序获得执行力的机会。因为对于债务人来说,调解协议的执行力并不是一个对其有利的效果,其积极主动采取某种行为去争取这种效果,动力不大,因此,要求债务人主动去共同申请让调解协议获得执行力,债务人的积极性显然不高。在这个问题上,台湾的实践可供借鉴。1955年台湾地区“乡镇调解条例”制定时,规定了备案和审核两种程序:调解成立后,应将调解书发给当事人,并转送乡镇自治机关呈报管辖法院备案,经双方当事人申请,方才送法院审核。经法院核定的调解书,具有执行力;经法院备案的调解书,只具有私法上和解的效力,没有执行力。1982年修正,为疏减讼源,扩大调解的范围,强化了调解的效力,规定调解成立后,不待当事人申请,一律呈送法院审核,调解委员会将调解书移付法院核定后再发给当事人,经法院核定的民事调解,与民事确定判决有同一效力。从该次修正前后法院受理调解件数来看,修法当年的1982年度受理调解件数为6519件,1983年度受理调解件数为8326件,1984年度受理调解件数为10730件,1985年度受理调解件数为22964件,1986年度受理调解件数为27879件,年增加幅度相当大,表明该次修正绩效显着。该次修正取得的良好效果说明,与移送审核这一便捷的程序相比,双方共同申请司法确认的程序稍显复杂累赘,并不经济实用。共同申请的要求,或许体现了法官们对于涉及人民调解协议的案件心存悬疑的态度。[15]应当来说,调解协议本质上是双方当事人之间的协议,作出共同申请这一要求的目的与《诉讼非诉讼衔接意见》规定的当事人应提供“承诺书”的要求一样,无非是确认双方当事人签署调解协议的自愿性①,但这类要求似无必要。调解协议的自愿性是调解协议有效成立的基础,双方对于调解协议的签署本身已经表明了其自愿的意思表示,并已经得到调解机构的证明,这些证据已经符合了形式审查调解协议自愿性的阶段性要求,不必再附具其他书面证据。而如果当事人对调解协议是否为真实意思表示产生争议,应通过诉讼程序并由双方当事人举证证实。该共同申请的要求实际是混同了两个不同的司法审查程序的证据要求,为债务人一方滥用权利提供了有利途径。双方共同申请的要求,类似于日本诉讼前和解,但其条件不同。日本法院对诉讼外和解的司法审查,针对的是当事人私人间的和解,该和解并无调解协议的程序效力。人民调解
法院调查取证申请书范文4
（一）人民法院调查收集证据的范围
1、人民法院调查收集证据之范围的立法沿革及其弊端
与当事人举证紧密相关的一个问题是人民法院调查收集证据的问题。新中国成立后，由于受前苏联证据制度的影响以及计划经济体制的实行，在民事诉讼中逐步建立了以法院为主导的证据制度，法院可以在当事人的请求范围之外依职权主动调查收集证据并将其作为认定案件事实的根据，而当事人之举证反倒成了法院依照其调查收集所得之证据认定案件事实的一种辅助手段。1 1982颁行的《民事诉讼法（试行）》即典型地反映了这一以法院调查收集证据为主导的证据制度。该法第56条第1款虽然规定：“当事人对自己提出的证据，有责任提供证据。”但紧接着在第2款又规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”在实践中导致法院背上了调查取证的沉重包袱，并进而造成诉讼效率的低下，阻碍诉讼公正的实现。也许是认识到法院全面调查收集证据之规定的非合理性，1991年颁布的《民事诉讼法》将其改为有限度的调查收集之规定，即在第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定的基础上，在第2款规定：“当事人及其人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”从这一款的规定来看，人民法院只有在以下两种情况下才可主动依职权调查收集证据：一是当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集证据；二是人民法院认为审理案件需要的证据。但是由于这一规定在内容上的含混模糊，特别是“人民法院认为审理案件需要”之规定显然具有无限弹性，因而在实践中并不能合理地区分当事人举证与人民法院调查收集证据之间的界限，造成法院的调查收集证据之活动极其紊乱。2
为了消除现行《民事诉讼法》在人民法院调查收集证据范围上的含混不清并借以克服由此而在审判实践中所生成的种种弊端，最高人民法院1992年公布的《适用意见》第73条试图对其作出补充性解释，即规定：“依照民事诉讼法第64条第2款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：（1）当事人极其诉讼人因客观原因不能自行收集的；（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。”1998年公布的《审改规定》第3条对人民法院调查收集证据的范围所作的界定，与《适用意见》第73条的内容基本相同，只是在语言表述上略有区别。上述解释性规定，除了第（3）项之外，实际上是民事诉讼法第64条第2款的如实“复印”而已；对于第（3）项解释内容，其实本应适用举证责任规则作出处理，而没有必要由法院去调查取证。
由于上述司法解释并没能够合理界定法院调查收集证据的范围，加之实践中法院调查收集证据之传统方式的强大惯性，因而法院调查收集证据活动的混乱状况并没有多大改观。其主要表现是：一方面，不少法院及其法官常常以现行民事诉讼法已对当事人应负举证责任作了明确规定为借口，对本来应当由其调查收集的证据采取敷衍塞责的推诿态度；另一方面，一些法院及其法官往往凭借其在调查取证方面所拥有的自由裁量权而按照自己的主观擅断随心所欲地“调查收集证据”，甚至与一方当事人“联手”收集证据以反对另一方当事人。这种混乱状况必然会导致违背程序正义并进而妨碍实体正义的实现之严重弊害的产生，特别是法院随意地依职权调查收集证据之行为，显然使其难以保持中立、公正和清廉，并使质证程序、庭审程序成为走过场而难以发挥其应有功能。3
2、《证据规定》关于法院依职权调查收集证据的范围
面对上述立法罅漏与司法混乱之现状，各地法院在进行审判方式改革时，一直将强化当事人的举证责任、弱化和规范人民法院调查收集证据的职能作为一个重要的方面。最高人民法院在制定《证据规定》时充分考虑了这一情况，力图对民事诉讼法第64条第2款所规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”和“当事人因客观原因不能自行收集的证据”这两种情况作出明确、具体的解释，并对调查收集证据程序的启动是依职权开始还是依当事人的申请开始作出明确的界定。
根据《证据规定》第15条和第16条的规定，《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。对于这两类事实，人民法院可以主动依职权调查收集证据，而对于除此之外的其他情形，人民法院调查收集证据，必须依据当事人的申请进行，从而将法院依职权调查收集证据的情形限定在较小的范围之内，以便于实践中的具体操作。从比较法上看，这种规定已经接近于大陆法系国家关于法院职权调查事项的规定和限制。在大陆法系中，法院依职权调查的事项，在实体上主要是涉及公共利益的事项，在程序上则主要是案件判决所必须具备的诉讼要件（例如当事人能力、诉讼能力、法院的管辖、当事人适格等）。这些事项在理论上称为“职权调查事项”，法院应当依职权进行调查，以确定这些事项是否成立或存在。《证据规定》对人民法院依职权调查收集证据之范围的界定，在实体上与大陆法系的规定基本相似，在程序方面的事项范围则较大陆法系为宽。4
对于上述规定，值得注意的几个问题是：第一，关于国家利益和社会公共利益的理解问题。根据《证据规定》，对于涉及可能有损国家利益和社会公共利益的事实，人民法院应当依职权调查收集证据，这是很有必要的。但“国家利益”、“社会公共利益”本身亦是一个极富弹性的词语，在解释上应当准确，在操作上应当慎重，而不能随便将那些其实并不是国家利益和社会公共利益的事项界定为“国家利益”和“社会公共利益”。在当前的司法实践中，特别应当加以注意的是，不能将“地方利益”和“部门利益”解释为国家利益和社会公共利益，它们在内涵上是根本不同的。在以往的诉讼实践中，一些法院及其法官假借国家利益和社会公共利益之名行保护地方利益和部门利益之实的现象并不少见，因此严格区分二者的界限实乃《证据规定》关于此项规定能否取得良好效果的关键。第二，依据《证据规定》，对“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”，人民法院应依职权调查收集证据，这里使用的是“可能有损”之表述，主要是“考虑到当事人的有些行为是否损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，在证据的调查、收集以及判断上存在相当的困难，法官难以快速而明确地对它作出正确的判断”。5 但在理解上及实际操作上，应当认为，必须是已经有证据或迹象初步证明“可能有损”于国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，而不是无端的猜想和毫无根据的揣测。第三，对“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”之规定的理解问题。其一，法院对依职权对有关程序事项的调查取证，应当是与实体争议无关的程序事项，如果是有关实体争议的事项，例如放弃诉讼请求、承认诉讼请求等，法院不应去调查收集证据。其二，尽管《证据规定》对有关的程序事项采取的是列举不穷尽的方法，但从该条款的整体内容来看，应当认为，对于没有列举的程序事项，也必须是在《民事诉讼法》中明确规定法院可依职权主动调查取证的事项之条件下，法院才可主动予以调查取证。
3、人民法院依当事人申请而调查收集证据的范围
除了《证据规定》第15条所规定的两种情形外，对于其他情形，只有在当事人提出申请的条件下，人民法院才可调查收集证据。所谓其他情形，根据《民事诉讼法》第64条和《证据规定》第3条第2款和第17条的规定，是指当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集证据之情形。对于“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据”之问题，《民事诉讼法》第64条第2款仅仅是规定“人民法院应当调查收集”，而未规定“客观原因”的具体情形、调查程序的启动方式、申请形式、申请期限、法院的处理程序等内容，《证据规定》则分别对这些问题作出了解释性规定。
首先，当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据时，关于法院调查程序的启动方式，依据《证据规定》第3条第2款和第16条的规定，应当由当事人向人民法院提出调查收集证据的申请，人民法院不能主动依职权调查收集证据。对于这一点，《民事诉讼法》和最高法院1992年公布的《适用意见》皆没有予以规定，1998年公布的《审改规定》第3条则要求当事人应当向法院提出调取证据的申请和该证据的线索。
其次，对于当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据的范围，《证据规定》第17条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”这里需要注意的几个问题是：第一，档案材料作为证据时，并非都需要由人民法院调查收集，只是那些不对外界公开、当事人无法从有关部门调取而必须由人民法院调取的档案材料，当事人才可申请人民法院来调取。第二，对于需要鉴定和勘验的事项，当事人可以依法申请法院启动鉴定程序和进行勘验，因此，应当认为，对于需要鉴定和勘验的事项，也属于当事人可以申请调查收集的证据的范围。但应当注意的是，对于需要鉴定或勘验的事项，《适用意见》和《审改规定》将其规定为法院依职权调查收集证据的范围，而依据《证据规定》，则不属于法院依职权调查收集证据的范围。第三，对于“当事人双方提供的证据互相有矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的”之情形，《适用意见》和《审改规定》曾规定属于人民法院调查收集证据的范围，故此有学者认为在《证据规定》公布后，这种情形仍应当属于当事人可以申请法院调查收集的证据的范围。6 其实，对于这种情况，应当适用举证责任分配规则进行裁判，而不应再作为法院调查收集证据的一种情形，特别是与《证据规定》第73条第2款的内容联系起来考察，上述观点的不可取性更为明确。7 第四，关于当事人申请法院调查收集所得的证据之归属问题。当事人申请法院调查收集的证据材料，应当归属于申请方当事人的诉讼证据材料，无论是在庭审中还是在法官的认证过程中，这些证据材料均应作为申请方当事人的举证内容。
再次，对于当事人及其人申请法院调查收集证据的形式和期限，《证据规定》亦作了补充性解释。对于申请形式，《证据规定》第18条规定：“当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。”对于申请期限，《证据规定》第19条第1款规定：“当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7日。”
最后，《证据规定》就法院对当事人及其诉讼人的申请的处理程序作了规定。依据《证据规定》第19条第2款之规定：“人民法院对当事人及其诉讼人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼人送达通知书。当事人及其诉讼人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。”
（二）关于鉴定问题
鉴定结论是民事诉讼法所规定的证据之一，在民事审判实践中，它对于准确认定案件事实具有重要意义。对于鉴定问题，《民事诉讼法》主要是在第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。”但是对于鉴定的程序、鉴定人的资格、当事人能否自行委托鉴定、申请重新鉴定的条件、鉴定人的责任等内容，民事诉讼法均没有作出明确规定，致使审判实践中在审核认定鉴定结论时存在相当困难。事实上，就《民事诉讼法》第63条所规定的7类证据而言，最难审核认定的一类证据就是鉴定结论。从各地法院的诉讼实践来看，鉴定中存在的问题是复杂而严重的，主要表现在：鉴定机构多系统重复设置，隶属于各职能部门，各自为政、各守门户，缺乏协调机构和管理机构；同一鉴定对象由不同的鉴定机构鉴定时往往会出现不同的结论，使法官无所适从；重复鉴定、重新鉴定现象经常发生，造成资源浪费及案件久拖不决；某些鉴定机构的运行机制混乱，过分追求“经济效益”，而忽视了鉴定的公正性和科学性；缺乏科学、合理的鉴定人资格制度以及健全的培训和考核晋升制度；鉴定机构和鉴定人的责任不明；等等。8 尽管司法部2000年8月14日了《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》，最高人民法院也于2001年11月16日公布了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，但是鉴定问题上的混乱局面仍然相当突出。为了完善鉴定制度，使鉴定工作更具有可操作性，《证据规定》对鉴定程序中的一些重要问题作出了规定。
1、关于鉴定程序的启动
对于鉴定问题，《民事诉讼法》没有明确规定是依当事人的申请而启动鉴定程序还是由法院依职权启动鉴定程序，从《民事诉讼法》第72条第1款之规定以及《适用意见》第73条和《审改规定》第3条的规定来看，在过去是以法院依职权启动鉴定程序为原则的。《证据规定》第5条则规定，鉴定程序的启动应当依照当事人的申请进行，其内容是：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第27条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”这一规定包括一下几个要点：一是鉴定程序的启动以当事人申请为原则；二是当事人申请鉴定须在举证期限内提出；三是具有重新鉴定的情形时，申请重新鉴定不受举证期限的限制；四是负有举证责任的当事人在不提出鉴定申请等情况下将要承担不利的法律后果。
2、关于鉴定机构、鉴定人的确定
对于鉴定机构、鉴定人的确定，根据《民事诉讼法》第72条的规定，是由人民法院交由法定的鉴定部门鉴定，没有法定的鉴定部门时，则由人民法院指定的鉴定部门鉴定。《证据规定》第26条改变了这一确定方式，规定以当事人协商确定为原则，而以法院指定为补充，即规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”
3、关于当事人自行委托鉴定的问题
对于当事人能否自行委托鉴定的问题，《民事诉讼法》没有明确规定，实践中则是客观存在的，《证据规定》在第28条则明确规定了这一内容，将自行委托鉴定作为当事人举证的一种合法形式。
4、关于申请重新鉴定
《民事诉讼法》第125条和第132条虽然规定当事人可以要求重新进行鉴定，但并未规定申请重新鉴定的事由和条件。《证据规定》第27、28条则分别对法院委托的鉴定部门所作的鉴定结论与当事人自行委托有关部门所作的鉴定结论之重新鉴定问题作了规定。第27条的内容是：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在以下情形之一的，人民法院应予准许：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的：（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”第28条则规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”
四、关于“举证时限与证据交换”
举证时限，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证的，将承担证据失效的法律后果的诉讼制度。证据交换，则是指开庭审理之前，在人民法院审判人员的组织和主持下，双方当事人彼此交换己方所持有的证据的制度。设置举证时限和证据交换制度，目的是为了促使当事人适时地提出证据并让双方当事人彼此知道对方所持有的证据，防止诉讼突袭，以便实现诉讼公正和提高诉讼效率。对于举证时限和证据交换制度，限于当时的主、客观条件，1991年颁行的《民事诉讼法》并没有作出规定。《证据规定》对这一问题所作的突破性规定，同样是基于诉讼实践和审判方式改革的紧迫需要，当然，与近几年理论上的深入探讨和极力倡导也有很大关系。
（一）关于举证时限制度
对于当事人举证的期限问题，《民事诉讼法》并没有作出明确要求。根据《民事诉讼法》第125条“当事人可以在法庭上提出新的证据”之规定和第179条“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”时当事人可以申请人民法院进行再审的规定以及其他有关条款，9 理论上和实务中一般都认为，我国民事诉讼实行的是“证据随时提出主义”，也即当事人不仅可以在庭审前提出证据，而且可以在庭审过程中提出新的证据，不仅可以在一审程序中提出证据，而且可以在二审和再审程序中提出新的证据。从民事诉讼实践来看，“证据随时提出主义”确实存在很多弊端，表现在：其一，它容易造成“诉讼突袭”现象的发生，损害了诉讼公正和诚实信用原则；其二，它阻碍了诉讼效率的提高，致使很多案件不能在法律规定的审限内审结；其三，它在客观上增加了当事人的诉讼成本，并导致人民法院大量重复劳动，浪费了有限的司法资源；其四，它破坏了判决的既判力，损害了法院裁判的稳定性和权威性。为了克服证据随时提出主义的弊端，以便调动当事人举证的积极性、防止“证据突袭”及提高诉讼效率，对举证时限作出规定、改“证据随时提出主义”为“证据适时提出主义”就成为各地法院审判方式改革的重要内容之一。
从世界范围看，对举证时限作出规定是各国民事诉讼证据制度和审前准备程序的重要内容。例如，《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款第15项规定，法院可以在审前会议的事项中确定允许提出证据的合理的时间限制。10 德国民事诉讼法第296、356条规定：“在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法”，“因为有不定期的障碍致不能调查证据，法院应规定一定期间，如在期间内仍不能调查，那么，只有在法院依其自由心证，认为不致拖延诉讼程序时，才可以在期满后使用该证据方法。此项期间可以不经言词辩论定之。”11 法国民事诉讼法第134、135条亦规定：“法官确定当事人相互传达书证的期限，如有必要，确定传达书证的方式；必要时，得规定科处逾期罚款。”“未在有效期间内传达的书证，法官得将其排除在辩论之外。”12 其他国家也不同程度的存在类似的规定，采取证据适时提出主义从而成为民事诉讼证据制度的重要发展趋势。
鉴于我国民事诉讼法对举证时限未作规定，实践中“证据随时提出主义”存在很大弊端，各地法院推行审判方式改革时在此问题上的做法又相当混乱且缺乏明确的立法和司法解释上的依据，《证据规定》在对《民事诉讼法》第75条“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”之“指定期间”作扩张性解释，并对《民事诉讼法》第125条“当事人在法庭上可以提出新的证据”之“新的证据”作限制性解释的基础上，规定采取“证据适时提出主义”，要求当事人必须在一定期间内进行举证，否则即发生证据失效的法律后果。但必须指出的是，无论是限制性解释还是扩张性解释，实质上都是对《民事诉讼法》内容的一种突破，然从实用主义的角度来看，它在一定程度上又确实具有“完善”和“补充”《民事诉讼法》的作用。具体而言，《证据规定》所规定的举证时限制度包括以下几点内容：
1、举证通知书的送达与举证时限的确定
《证据规定》第33条包括以下3款规定：（1）人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。（2）举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。（3）由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
根据上述规定，向当事人送达举证通知书是人民法院的一项义务，这有利于促使当事人知道举证的重要性，为其提供必要的程序保障，特别是在规定有举证时限和逾期举证即发生证据失权之条件下，向当事人送达举证通知书并在举证通知书中告知当事人有关举证的事项和法律后果就显得尤为重要。至于举证时限的确定方式，根据《证据规定》第33条第2、3款的规定，既可以由当事人协商确定，也可以由人民法院予以指定。值得注意的几个问题是：第一，《证据规定》第33条第1款规定人民法院应当在举证通知书中告知当事人人民法院根据案件情况指定的举证期限，但第2款又规定当事人可以协商一致确定举证期限，两款内容之间实际上存在着一定的矛盾。其实，在举证通知书中应当规定，当事人可以协商确定举证期限或者在其不能协商一致时则适用人民法院指定的举证期限。第二，根据上述规定，送达举证通知书是人民法院的一项义务，但是如果人民法院没有依法向当事人送达举证通知书，会产生什么样的法律后果呢？《证据规定》并没有予以明确，而这一点对当事人来说恰恰是很重要的，否则，其诉讼权利很难得到有效的保障。第三，在由法院指定举证期限时，其期限不得少于30日，但是根据《证据规定》第81条的规定，这一指定期限不适用于依照简易程序审理的案件。
法院调查取证申请书范文5
人民调解协议司法审查程序启动方式的完善
(一)人民调解协议的司法确认与其他执行力赋予方式的关系根据《诉讼非诉讼衔接意见》第13条的规定，诉讼外调解协议获得执行力的途径有三:(1)对于具有合同效力和给付内容的调解协议，债权人依法申请支付令。(2)作为债权文书进行公证处均有合法性审查的功能，这就是为什么调解协议既可以作为债权文书通过公证获得执行力，也可以通过法院的司法审查获得执行力的原因之一。不过，《人民调解法》在确立司法确认程序的同时，对于人民调解协议是否仍可通过公证债权文书和支付令方式获得执行力，并未明确。在此背景下，山东省高级人民法院于2011年2月10日出台了《关于适用督促程序审理涉及非诉调解协议民事案件的意见》和《关于审理涉及司法确认非诉调解协议效力民事案件的意见(试行)》两个文件，对于司法确认和支付令这两种程序之间的关系予以规范，说明《人民调解法》确立司法确认程序之后，人民调解协议当事人仍然可以依督促程序申请支付令的方式获得执行名义。债权文书公证是一项特殊的公证，其前提之一是要求债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的意思表示。调解协议的司法确认与债权文书的公证均要求双方当事人共同申请，法院和公证处对于文书的合法性审查程度相近，效力相近。债权文书公证按债务总额的0．3%收取费用，但人民法院办理人民调解协议司法确认案件，不收取费用。在成本趋动下，当事人自然不会选择公证程序，将调解协议作为债权文书进行公证事实上成为一种休眠制度。①当然，债权文书公证并没有规定时间限制，按照现行规定，如果过了司法确认的期限，当事人仍可申请公证，不过期限过后债务人是否会配合债权人进行公证，仍然是一个问题。在程序启动方式上，不同于司法确认的双方共同申请，督促程序由债权人单方申请启动。当事人申请支付令，要求调解协议的内容以一方当事人负有金钱、有价证券为主要给付义务，且当事人之间没有其他债权债务纠纷，被申请人没有依协议自动履行。②督促程序中有效的异议应是针对债权债务关系本身的异议，那么，债权人基于调解协议提起的支付令申请，债务人的有效异议即是主张调解协议本身无效或应撤销，或已为给付而致债务消灭。对于调解协议的债权人来说，单方即可提出支付令申请，且无30天的时间限制，法院仅为程序要件的审查，并无复杂的审查要求，其形成的有效支付令的效力与司法确认裁定书也相当，有效运行的督促程序相比司法确认程序，显然更为简洁。于是，在山东省高级人民法院在《关于适用督促程序审理涉及非诉调解协议民事案件的意见》确立了督促程序优先的原则，即一方当事人向人民法院申请支付令，另一方当事人申请确认调解协议效力的，人民法院对后者不予受理，优先适用督促程序处理。因此，在上述三种调解协议的执行力赋予方式并行的前提下，符合逻辑的结果就是，双方共同申请司法确认程序可以使将调解协议作为债权文书进行公证的程序失去存在意义，而督促程序本身又可使人民法院对调解协议的司法审查失去内容。但是，督促程序并不适宜作为人民调解协议司法审查的程序，除了因为支付令申请仅限于调解协议的给付内容部分之外，还在于督促程序中对申请和异议的审查方式均为程序要件审查，并不对人民调解协议内容本身的合法性进行审查，起不到对调解协议进行司法监督的目的。(二)双方共同申请司法确认模式的局限对于司法确认的申请，《诉讼非诉讼衔接意见》要求应由双方当事人提出申请，或由一方提出申请另一方同意。《人民调解法》不仅强调了“共同申请”的要求，还要求当事人应当及时申请，即自调解协议生效之日起30日内提出申请。《司法确认规定》并没有明确将另一方的同意表示视为共同申请，从而更加强调申请的共同性，新修订的《民事诉讼法》第194条仍坚持了这种模式。共同申请的要求，对于一些当事人在调解协议达成后既不执行协议内容，也不配合另一方进行司法确认申请的，将难以实现司法确认，这将导致立法加强诉调对接的目的难以实现，另一方不得不通过其他方式寻求救济，如此将使已取得的调解成果归于无效。有学者指出，立法对人民调解协议采用了由双方当事人申请确认、而非法定确认的选择性制度设计，旨在鼓励当事人自觉履行，强调合意和自愿对于调解的核心价值和意义，也有利于减少对司法资源的浪费。［14］但是，若从鼓励自愿履行的目的出发，规定单方可以申请司法确认更能促进自愿履行。获得执行力是对调解书效力的强化，并不意味着一定要采取强制执行措施，但作为一种效力威慑，可以促使对方依法履行，否则，没有履行积极性的义务人只要顺利拖过30天，即可使债权人失去利用司法确认程序获得执行力的机会。因为对于债务人来说，调解协议的执行力并不是一个对其有利的效果，其积极主动采取某种行为去争取这种效果，动力不大，因此，要求债务人主动去共同申请让调解协议获得执行力，债务人的积极性显然不高。在这个问题上，台湾的实践可供借鉴。1955年台湾地区“乡镇调解条例”制定时，规定了备案和审核两种程序:调解成立后，应将调解书发给当事人，并转送乡镇自治机关呈报管辖法院备案，经双方当事人申请，方才送法院审核。经法院核定的调解书，具有执行力;经法院备案的调解书，只具有私法上和解的效力，没有执行力。1982年修正，为疏减讼源，扩大调解的范围，强化了调解的效力，规定调解成立后，不待当事人申请，一律呈送法院审核，调解委员会将调解书移付法院核定后再发给当事人，经法院核定的民事调解，与民事确定判决有同一效力。从该次修正前后法院受理调解件数来看，修法当年的1982年度受理调解件数为6519件，1983年度受理调解件数为8326件，1984年度受理调解件数为10730件，1985年度受理调解件数为22964件，1986年度受理调解件数为27879件，年增加幅度相当大，表明该次修正绩效显著。该次修正取得的良好效果说明，与移送审核这一便捷的程序相比，双方共同申请司法确认的程序稍显复杂累赘，并不经济实用。共同申请的要求，或许体现了法官们对于涉及人民调解协议的案件心存悬疑的态度。［15］应当来说，调解协议本质上是双方当事人之间的协议，作出共同申请这一要求的目的与《诉讼非诉讼衔接意见》规定的当事人应提供“承诺书”的要求一样，无非是确认双方当事人签署调解协议的自愿性①，但这类要求似无必要。调解协议的自愿性是调解协议有效成立的基础，双方对于调解协议的签署本身已经表明了其自愿的意思表示，并已经得到调解机构的证明，这些证据已经符合了形式审查调解协议自愿性的阶段性要求，不必再附具其他书面证据。而如果当事人对调解协议是否为真实意思表示产生争议，应通过诉讼程序并由双方当事人举证证实。该共同申请的要求实际是混同了两个不同的司法审查程序的证据要求，为债务人一方滥用权利提供了有利途径。双方共同申请的要求，类似于日本诉讼前和解，但其条件不同。日本法院对诉讼外和解的司法审查，针对的是当事人私人间的和解，该和解并无调解协议的程序效力。人民调解协议司法审查程序的预设前提是当事人在人民调解委员会的斡旋下自愿达成了调解协议。人民调解协议作为程序合成的结果，应具有相应的确定力以及对当事人的拘束力。［16］这种确定力为程序效力，体现为双方当事人在人民调解委员会的见证下达成了调解协议这一事实的确认。要求当事人共同申请也好，签署承诺书也好，均为再行确认这一事实，并不符合程序效益原则。事实本身自证其身，双方共同申请，忽视了人民调解委员会的见证职能，降低了调解协议的效力。非讼事件的无争议性为相对无争议而非绝对的无争议，只不过在非讼程序阶段争议尚未出现而已，共同申请的模式追求绝对无争议性实无必要。(三)司法确认的单方申请或移送审查现行双方共同申请启动司法确认程序存在缺陷，不利于有效实现诉调对接，应当按照非讼程序法理来完善这一程序。非讼程序由单方当事人启动，实行单审原则而不实行对审原则，不存在另一方当事人或者另一方当事人在非讼程序中并不出现。从逻辑上看，单方申请并不排斥双方共同申请，允许单方申请并不违背《人民调解法》的规定。单方当事人通过司法确认程序获得执行名义，只要给予相对人适当的程序保障，即为正当的程序设计。现行人民调解法和司法解释没有规定类似于其他立法例的救济性司法审查程序，或许是因为立法采用了双方共同申请的模式，导致协议出现无效或可撤销的原因的可能性不大。在单方申请模式下，只需要留出对方当事人的救济期限，规定对方当事人可以在法定期限内提起确认调解协议无效之诉或撤销调解协议之诉，就可以给予相对人足够的程序保障。单方申请的具体程序是，一方当事人持调解协议向人民法院申请司法确认，人民法院经形式审查后，予以确认并告知相对人，相对人认为调解协议存在无效或可撤销原因的，可以在收到裁定后的一定期限内向作出确认裁定的法院，相对人的并不使调解协议失去执行力，但相对人可以申请法院裁定中止调解协议的执行。相对人未能在法定期限内的，仍可通过再审程序寻求救济。法院经过审查作出不予确认调解协议的裁定或者裁定调解协议无效的，送达双方当事人，当事人可以另行解决其实体争议事项。另外，为进一步加强对人民调解协议的司法审查，台湾地区的移送审查制度也是一个可以借鉴的司法审查程序启动方式。
人民调解协议司法审查程序规则的完善
(一)司法审查的事件范围《人民调解法》仅笼统规定人民调解委员会的调解范围是“民间纠纷”，但是否上述范围之外的其他调解协议，均可以或有必要进行司法确认，仍需进一步分析。在台湾地区，民事事件的调解成立后不予核定的案件，最大可能的原因为违反公序良俗，此类案件依法自始不生效力;再者较可能发生的原因属于买卖或登记事项，前者属公证事项应依公证法办理，后者则专属于登记管辖，纵使不予核定。［17］根据相关规定，台湾地区法院对于乡镇市调解委员会调解书的核定除审核调解书的形式是否符合要求外，还对调解书的内容进行审核:(1)调解内容有无违反公序良俗或法律上强制、禁止规定，例如预立离婚契约，则有违善良风俗而无效;(2)调解内容是否为关于私法上权利的争议，如当事人因合意而订立租赁契约，应依公证程序办理，不属可调解的案件;(3)调解内容的法律关系是否不许当事人任意处分，如亲子关系出于自然血缘，不得依调解程序宣告脱离父母子女关系;(4)调解内容是否合法、具体、可能、确定;(5)调解内容如为给付或行为不行为义务，应明确而适于强制执行，若不能强制执行，则不予核定。这一做法体现的原则可资我们借鉴，由此可予司法确认的事件范围应遵循公证优先、行政优先和必要原则。公证机构作为国家证明机关，其证明力强于调解机构，在一些情况下，若人民调解协议不具有给付内容，仅仅是形成了一个新的民事法律行为，双方当事人若想强化该民事法律行为的效力，公证也是一个选择，此时即会发生与司法确认的范围交叉的问题，对此应确立公证优先的原则。因为法院对调解协议的司法审查职能不仅是起到证明、公证的效果，还起到监护和确认的功能，单纯证明的功能应由公证机构完成，而不是法院完成。对于不具有给付内容的纯粹确认事项或形成事项，或者不具有可执行性的给付内容，当事人如果要强化效力，只需公证即可，并不必进行司法确认。从制度功能设计上来说，国家已经为这种需要提供了必要的渠道，法院应不予受理此种司法确认请求。在行政处理事项与司法确认事项有交叉可能的，最主要的是登记事项。对此，根据行政与司法的功能划分，应当由行政机关先行处理，法院仅仅为司法救济机关。比如房屋买卖合同当事人在履行过程中发生争议，经调解达成协助办理过户的协议，此协议即不必确认，由双方直接到房管局办理过户手续即可;同样，夫妻双方经调解同意离婚并达成财产分割的协议，即为离婚协议书成立，双方直接办理离婚登记即可。当然，登记事件的办理通常要求为双方共同办理，如果不能满足共同办理的条件，即只有通过单方申请司法确认来完成。调解协议的司法确认还应遵循必要原则，只有有司法确认必要的调解协议才应予以确认。除了《司法确认规定》第4条和第7条规定的不予确认调解协议以外，下列几种调解协议或者调解协议的下列内容即无确认必要:1．不具有执行性的调解协议。调解协议司法确认的目的是赋予调解协议执行力，可执行性是确认的首要条件，不具有执行性的调解协议不应予以确认，但需要确认的调解协议并不限于单纯的给付内容，给付的请求本身具有请求确认权利存在的内容，故对作为给付基础的给付请求权的确认，也为司法确认的附带确认对象。实践中有的调解协议既有可执行性的部分又有无执行性的部分，对于此类调解协议，可以一并确认，以赋予调解协议中此部分的内容以确定力，例如，解除合同并给付赔偿的调解协议，司法确认裁定在对赔偿金的给付部分赋予执行力的同时，对于合同解除的内容也一并予以确认。2．确认物权关系的调解协议。①其一，在物权关系中，权利人之外的义务人都是不特定的，权利人享有的权利可以对抗权利人之外的一切人，因此，确认物权关系的调解协议的司法审查时，是否侵犯案外第三人的利益难以通过书面形式审查予以查明。其二，司法确认程序的目的是赋予调解协议执行力，确认物权关系的调解协议不具有可执行的内容。3．形成性的调解协议。法律规定应由法院裁判或仲裁裁决的形成力导致法律关系发生变更的事项，当事人通过人民调解委员会调解的，不应予以司法确认。如我国合同法规定，撤销权的行使只能通过诉讼或仲裁的方式以形成裁判(裁决)予以撤销，不能由调解委员会调解。司法审查的目的为获得公法上的效果，当事人达成的解除合同的调解协议，本身已经具有私法上的形成效力，解除之后形成的一种事实状态，并无审查确认的必要。4．关于诉讼契约的内容，调解协议如含有限制对方诉权或权利的条款，该部分即不宜由法院予以确认。5．附生效条件调解协议，当事人在调解过程中达成的附生效条件调解协议，并不违法，应是合法成立的合同，但作为司法确认的对象，因其效力不具有确定性，故不宜确认。(二)司法审查标准关于人民法院对调解协议的审查标准，有观点认为，应当采用形式与实质审查同时并行的审查模式。［18］笔者认为应结合司法审查程序的非讼属性采取形式审查标准。《司法确认规定》第7条规定了不予确认调解协议效力的消极要件，对于这些要件的审查，法院只需结合当事人提供的调解协议予以形式审查。特别是对是否侵害案外人合法权益的审查，在该调解协议的内容为第三人获知或其执行结果为第三人获知之前，法院往往无法立足于第三人的地位进行实质审查，只可能依形式证据作审查。例如，交通事故当事人双方协商同意由交强险公司直接赔偿受害人5万元，因保险公司未参与调解，此调解协议的不当之处通过形式审查即可判断，但如果借款纠纷双方当事人约定以债务人持有的某物抵债，若该协议侵害了该物真正权利人的利益即难以通过形式审查作出判断。(三)司法审查的文书非讼程序中的裁判文书，理论上通说为裁定形式。［19］《司法确认规定》第8条规定的文书为决定书，学者认为，使用裁定书相对更为合适，［20］裁定最适合作为司法确认书的载体。［21］司法确认的法律文书应为裁定而非决定，理由在于裁定和决定的性质不一。决定是指人民法院就诉讼中的某些特殊事项所作的处理和判定。［22］赋予私文书执行力的事项显然不是“诉讼”中的特殊事项的范围。相对判决来说，法院在作出裁定时，并没有对案件的事实作出是非判断，仅审查当事人提交的材料是否符合法律规定的条件，而在作出判决时，需要评价当事人的主张是否正确，对案件事实真伪作出实质判断。法院为处分时，是否对当事人间的权利义务关系为实质上的审查，是区别判决和裁定的主要标准。法院对非讼事件的处分方式，主要以裁定的方式为之。［23］鉴于司法确认程序的非讼性质，宜将人民法院对调解协议的确认的法律文书定为“调解协议确认裁定书”，该裁定的性质为非讼裁定。新《民事诉讼法》第195条将确认调解协议的裁判文书明确为裁定，是适当的。司法确认的结果应有三种形式:(1)确认裁定，针对调解协议有效且有执行内容的，作出确认裁定以赋予其执行力，并对相关事实赋予一定的确定效力。此即《人民调解法》第33条第2款规定的情形。该款规定将确认的效果与可强制执行相结合，也从反面规定了仅有可执行内容的调解协议方可确认。(2)不予确认裁定，即调解协议本身有效，其内容也不违法，但不必或不宜由法院确认。现行《司法确认规定》第4条用立案审查制度过滤掉部分不应予以确认的调解协议，其范围更多是从主管的角度出发，并将身份性的法律关系排除在外，但关于人民调解适用范围的法律规定的是民间纠纷，其范围很广。实践中的一些民间纠纷的调解协议，作为民事协议是有效的，但不具有给付内容，或者不具有可执行性，不应予以司法确认。《司法确认规定》第7条第5项和第6项情形也属于不予确认的范围。(3)确认调解协议无效的裁定，此即《人民调解法》第33条第3款规定的情形。此种无效的原因是法院依职权进行司法审查时发现的，并不是依当事人的请求予以确认的。调解协议作为民事合同，主动审查合同的效力是法律赋予法官的权限，是法院裁判权的范围。［24］确认无效的主要原因是《司法确认规定》第7条前4项的情形。司法确认裁定的主文可以是对调解协议整体的确认，也可以是对调解协议的部分内容予以确认，对于不宜以法院裁定予以确认的部分，可以通过在裁定主文明确司法予以确认的部分来予以回避，以适应现实的需要。(四)司法确认裁定的效力在双方共同申请司法确认模式下，审查程序给予了双方当事人足够的程序保障，司法确认裁定在当事人之间具有既判力。［25］但在单方申请模式下，司法确认裁定更多地体现出非讼裁定的性质，即司法确认裁定并无既判力。如果调解协议的另一方当事人在规定期限内未的，司法确认裁定在调解协议当事人之间产生与确定判决相同的既判力。但是，司法确认裁定的既判力并不及于案外人，案外人认为经人民法院确认的调解协议侵害其合法权益的，可以自知道或者应当知道权益被侵害之日起一年内，向作出裁定的法院提出撤销申请，经审查认为申请有理由的，直接撤销原裁定。如果经审查认为申请无理由而驳回，案外人仍可向作出确认裁定的人民法院提起撤销确认裁定的诉讼。
法院调查取证申请书范文6
2、当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外或者在香港、澳门、台湾地区形成的，应根据《规定》第十一条履行相关证明手续。
3、当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。
4、当事人应当对提交的证据材料逐一分类编号并装订成册，在证据清单上对证据材料名称、份数、页数及其来源、证明对象和内容作简要说明，并签名或盖章，注明提交日期，同时依照对该方当事人人数提出证据材料副本。
二、向人民法院申请调查收集证据的情形和要求5、当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集的证据有：
（l）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（3）当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
6、当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请，申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况，并说明无法收集证据的原因，目前的证据线索，需要收集的证据内容以及待证事实。
三、举证期限及逾期提供证据的法律后果
7、当事人应当在收到案件受理通知书或应诉通知书的次日起向人民法院提交相应的证据材料。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可；由人民法院指定举证期限的，指定的期限不少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
对逾期提供的证据材料，除对方当事人同意质证外，人民法院审理时不组织质证。
8、当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应在举证期限内向人民法院申请延期举证，是否准许由人民法院决定。
9、当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据和当事人申请证据保全的，均应提交书面申请，并不得迟于举证期限届满前七日。
人民法院调查收集证据的费用，由提出申请的当事人在申请后七日内预交，到期不预交的，则对其申请不予准许。
申请证据保全的须提供相应的担保。
10、当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，并在提出申请之日起七日预交鉴定费用。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
11、当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
12、当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经本院许可。证人到庭作证的合理费用，由提供证人的一方当事人在申请后七日内预交，到期不预交的，则对其申请不予准许。
13、符合《规定》第四十一条、第四十四条规定条件的新的证据的提供期限为：
当事人在一审程序中提供新的证据的，应当一审开庭前或者开庭审理时提出。
当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。
当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。
