作者：王冠 单位：郑州大学法学院
刑事违法性与一般违法性的界域所谓一般违法性，是指违反全体法秩序的情况，因此，刑法的违法性便是指违反刑法规范的的情况即刑事违法性。⑤日本学者认为违法性包含一般违法性，如：杀人、通奸、不履行债务等；苏俄学者则认为违法性只针对刑法领域的违法不包含一般违法的情况。通奸行为、不履行债务行为在刑法分则条文中均无明确条文与其相对应，只有在这两种行为引发的其他行为侵害到或威胁到刑法所保护的法益，如：长期通奸可能发展成为重婚时；不履行债务引发的报复行为，使得一方当事人身体受到伤害或者死亡等情况的发生才涉及到刑法领域。所以通奸或不履行债务的行为，属于《婚姻法》或《民法》规范所保护的范围的，而不属于刑法领域评价范围之内，因而不存在构成要件的违法性的问题。从违法性的内涵可以看出，它不仅是判断犯罪成立独立的要件，而且是作为一个要素与构成要件结合为一体对犯罪发挥着进行实质判断的功能。所以，违法性应该是相对于刑事违法而言的。行为的违法性应在满足构成要件该当性的范围内，即刑法所保护的法益范围内进行。因为构成要件的首个要件该当性给我们描绘出了一个构成犯罪的原始基本框架，只有在刑法所保护的法益受到了侵害或者威胁的情况下，才能进一步地讨论犯罪构成要件中的违法性、有责性，继而确定构成犯罪与否。如果不满足犯罪构成要件该当性，那么违法性也就无从谈起。
违法性的本质及其刑法定位
（一）违法性本质的理论沿革
要探讨违法性的本质，离不开对违法性理论沿革的了解与认识。其中较具有代表性的观点如下：
1.形式的违法性与实质的违法性。形式的违法是指违反国家规定、违反法制的要求抑或禁止规定的行为。⑥基于形式的违法性的定义不能明确违法性的实质，因此引出了对于实质的违法性理论的探讨。其中有代表性的观点一种认为犯罪的本质是违反社会共同体内的伦理规范，从而在一定程度上侵害法益的行为；⑦另一种则指出违法性的实质是对法益的侵害或威胁，认为行为对法律关系的破坏性或违法性一般宜解释为行为对权利或权力的侵犯。⑧
2.主观违法性论与客观违法性论。主观违法性论将命令规范和意思决定规范理解为法律规范的范畴，即只有能够理解并作出意思决定的人的行为，才存在有无违法性的问题；⑨客观违法性论将法律规范理解为客观的评价规范，只要侵犯了法益或者违反了规范，那么就是违法，而不管行为人的年龄和责任能力以及主观上有无故意、过失或期待可能性。⑩
3.行为无价值和结果无价值论的对立。行为无价值是从违反社会规范的行为中寻求违法性的本源，在违法性的判断上重视行为本身的反伦理道德性，认为刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序，犯罪的本质就是对社会伦理规范的违反。11结果无价值是指从法益侵害的结果中寻求违法性的本质，其主要理由和根据是将刑法的目的理解为对法益的保护，犯罪的本质是对法益的侵害，因此，所谓的违法性也就是对法益的侵害或者威胁。
（二）违法性在刑法理论体系中的定位
首先，在形式的违法与实质的违法的理论讨论中，形式违法性论的着眼点在于重视行为本身的意义，即只要行为违反了社会秩序、伦理规范就可以认定此行为具备违法性。但是，考虑到行为对社会伦理道德的违反似乎更属于犯罪学的范畴，这放低了入罪的门槛，有悖于刑法的谦抑性。而实质违法性则重视作为行为的结果是否侵害或威胁到法益，行为只要对法益造成侵害或者威胁便可认定为违法，这种从客观立场出发，考虑行为是否威胁或者侵害到了法益以认定行为是否具备违法性的论点更能体现出刑法的审慎与科学性。其次，关于客观的违法性和主观的违法性的讨论都置于犯罪体系中：确认客观上违反刑法规定的行为即违法性的评价，判断行为人理解规范的能力或者对规范理解的可能性，即进行有责性的评价。这样的思考方法，由一般到特殊，与所谓实务的犯罪认定方法也相一致。12从这个意义上讲，大陆法系犯罪构成体系内客观的违法性值得提倡。之所以在违法性方面强调评价规范即客观的违法性论，在有责性方面强调决定规范即主观的违法性论，主要是基于司法实践中对于犯罪认定方法的一致性。毕竟大陆法系构成要件的理论体系便是犯罪认定的过程，可见违法性在刑法理论体系中对于犯罪认定的核心地位。可见，围绕违法性理论而展开的相关论战，已无形间促使着刑法理论的发展，使其向着保障社会利益的同时也注重保护个人利益、合理对待犯罪与违法、合理的划分刑法与伦理、合理的调节刑事立法与刑事司法的关系这个大方向前进。
违法性的中国化——“刑事违法性”的体现
（一）刑事违法性与违法性的关系厘定
在我国的刑法理论中，犯罪行为是刑事违法性与社会危害性的统一。13刑事违法性是罪刑法定原则的体现和反映，即为犯罪的法律特征；社会危害性是刑事违法性的基础，它说明了为什么立法者将该罪规定为犯罪的内在根据，被称为犯罪的实质特征。14由于我国与德日国家刑法的理论体系不同，故此对于违法性理论中“形式的违法”与“实质的违法”的认识也存在较大差别：
1.刑法理论体系中的地位不同。大陆法系中违法性是犯罪论体系内的一个构成要件，因而形式违法性与实质违法性是犯罪论体系的重要组成部分，是在犯罪论体系内讨论的；我国“形式的违法”与“实质的违法”体现在刑事违法性与社会危害性两方面，而这两方面是犯罪概念的重要组成，是在犯罪概念中讨论的。
2.评价范围和内部要素不同。大陆法系中的“形式违法性”是基于全体法秩序的角度对行为的评价，其刑法理论中的“实质违法性”主要是对法益的侵害或者威胁，因此立足于一种客观主义的立场，不包含主观的要素在内；而我国的刑事违法性则强调对刑法规范的违反，我国的社会危害性不仅要考虑行为的手段、方式等客观因素，同时也要考虑到行为人的人身危险性，是主客观要素相统一的产物。
3.在定罪过程中的作用不同。大陆法系中的“形式违法性”与“实质违法性”作为定罪标准的犯罪论体系中的内容，与犯罪的认定直接相关。我国犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。因此，犯罪的法定概念只解决犯罪是什么的问题，不应当、也不可能解决为什么是犯罪的问题。15犯罪概念是划分罪与非罪界限的总标准，而犯罪构成是认定犯罪的具体标准或称之为犯罪成立的标准。此外，从我国刑法规范与其他法律规范的关系来看，刑事违法性表现为两种情况：一是直接违反刑法规范；二是违反其他法律规范但因情节严重进而违反了刑法规范。所以，单纯违反其他法律而没有违反刑法的行为，不具有刑事违法性。刑法之所以禁止某种行为，是因为该行为侵犯了我国刑法所保护犯罪客体（犯罪客体在法律形式上是行为对法律关系的破坏性或行为的违法性，在法的实质上是行为对法益的侵害性16），且具有严重的社会危害性。又因为社会危害性的内部结构是主客观统一的，故刑事违法性也是主客观统一的，即只有达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，在罪过心理支配下实施的侵犯合法权益的行为，才可能具有刑事违法性。这也可以理解为大陆法系构成要件的违法性和有责性的结合。#p#分页标题#e#
（二）刑事违法性在中国刑法体系中的局限
无论是我国还是大陆法系国家的刑法体系，尽管在体系结构上各不相同，但在构成要件理论上却有相通之处。“无行为则无犯罪”是各国刑法的通例，罪过要件在大陆法系犯罪构成中置于有责性部分予以研究，属于责任条件；在闭合式的犯罪构成体系中，则是犯罪主观方面的基本内容。17我国刑法中严重的社会危害性即是认定刑事违法性的基础，刑事违法性作为犯罪的法律特征，是我国刑法对具有社会危害性的犯罪行为的一种否定评价，是一切犯罪均须具备的基本要素，没有刑事违法性也就没有犯罪。只有当行为不仅具有社会危害性，而且违反了刑法，具有刑事违法性的时候，才能被认定为犯罪。根据其对于犯罪特征的要求，认定某一行为是否构成犯罪，关键在于是否符合罪刑法定对行为进行的刑事违法性评价。刑法没有规定的行为，就不可将该行为视为犯罪处罚。由于社会危害性是在犯罪构成之外的一个独立判断要素，在行为具有社会危害性而不具备犯罪构成的情况下，就容易作出入罪的判断。18违法性在大陆法系刑法体系中是判定犯罪成立的构成要件之一，在构成要件该当性和有责性之间起着承接与沟通的作用。而我国刑法理论体系中，违法性则是作为一种犯罪的外部特征。至于违法性理论中的正当防卫和紧急避险等阻却违法的事由也是在犯罪构成之外来进行讨论的，是以在我国刑法理论体系下，刑事违法性和大陆法系的违法性相比，在排除犯罪事由的评价上所起的作用是微乎其微的。从出罪的角度来看，刑事违法性的理论缺乏简明清晰的特征。以“社会危害性”为切入点，在已经认定行为犯罪的状况下去探讨出罪，即因为行为具有社会危害性，所以可认定行为具有刑事违法性，再通过判定得出造成具备刑事违法性的行为不具有社会危害性，既进行入罪性评价又进行出罪性评价，显然这里存在矛盾和冲突。这是因为犯罪构成四要件是承担刑事责任之根本，而排除犯罪成立的条件又没有包括在犯罪构成之中，所以排除犯罪的条件是在犯罪成立之后进行的。虽然我国刑法理论承认相关的诸如：权利人承诺行为、执行命令行为、自救行为、正当业务行为等的超法规的正当化事由，在司法上承认其不符合犯罪构成要件规定而导致行为整体缺乏刑法评价的社会危害性，法官在审判中可以根据超法规事由判定不成立犯罪。但由于这些内容没有在立法上给予确定，对于一些案情来说，合理的审判往往还是要依附于法官的职业素养。在司法实践中，这也将使得犯罪嫌疑人的辩护律师在为其当事人在已经入罪的情况下进行出罪辩护产生重大的阻碍，不利于刑法对于人权的保障。故此，面对种种问题的出现，有的学者认为，“只有放弃我国目前通行的闭合式的犯罪构成体系，采用大陆法系的递进式的犯罪论体系，才能从根本上解决这个问题。”19但是笔者认为，完全抛弃我国的犯罪构成四要件理论不是一蹴而就的，缺乏一定的现实性，但是随着我国法治进程的发展，在现有法治环境和社会体制下，辨证的借鉴和吸收大陆法系违法性理论并使之本土化来完善我国刑法体系不失为一个好的举措。
（三）违法性对我国刑法体系完善的意义
我国刑法犯罪构成分为四部分，对犯罪的认定需要同时满足四个方面，缺一不可，能够比较准确地把握犯罪的本质，相对节省司法资源。但其弊端也比较明显，即注重主观评价，容易导致主观归罪的现象。因为将客观和主观要件置于一个平面内同时评价，而且即便在评价客观的时候，也认定其是在主观的支配之下进行的，这就往往会导致对主观评价的夸大，这也将引起到底是犯罪主体作为犯罪构成一个要件先于犯罪行为而独立存在，还是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价的理论上的逻辑问题。20那么，在借鉴大陆法系违法性理论的同时需要注意以下几个问题：其一，行为人在行为时，是否对自己的行为违反刑事法律规定的性质认识错误，以及对自己的行为本身的认知，在我国刑法理论中属于对犯罪客体的认识错误或者是对刑事违法性的认识错误。不管从我国还是国外的理论研究看来，把这些内容列入罪过的意识因素之中，无非是“对于刑事责任的有无不发生作用”，或者“不得以不知法律而无犯意或免除刑事责任”。因此，在违法性认识的理论范畴内没有实际意义。其二，在我国刑法体系借鉴和引入违法性理论的情况下，对于在《刑法》中规定的作为犯罪成立条件的其他法律规范的认识，例如，走私罪所要求的“海关法规”，交通肇事罪中的“交通管理法规”等等，可以认定它们属于“表明这些犯罪的客观要件的重要事实”。也就是说，在对这些非刑事法律和法规发生认识错误时，应当根据“对事实上的认识错误”来处理，并且对于这些非刑事法律法规的认识，是否应当根据德国刑法理论发展为“行为构成错误”和“禁止性错误”，也是值得理论界探讨的问题。21此外，在我国刑法体系借鉴违法性理论完善的过程中，目前阶段与违法性理论直接相关的有两点：一是要确认犯罪构成不是判断是否负刑事责任的唯一标准；二是把正当防卫和紧急避险以及超法规事由内容纳入“免责事由或正当化”部分，使其成为评价刑事责任的内容之一，也就是犯罪的成立不仅须以犯罪构成的成立为条件，而且要能够排除免责事由。这样可以把主体与责任能力相剥离，因为责任能力是与罪过紧密相连的，责任是罪过的前提，只有将责任与罪过能力相贯通，才能对行为人进行主观归责。22总之，在理性的吸收违法性理论之后，我国刑法理论引起相应的思维模式以及对于罪责判定依据的转变，即入罪的根据不是行为具有社会危害性，而是行为是否属于刑法所禁止。行为之所以被刑法规范所禁止以及这种禁止是否妥当，就成为一个立法的合理性与正当性的问题，而不再是入罪的根据问题。出罪的根据不是法益不受侵犯，而是行为虽然侵犯了法益，但是在违法性阶段或有责性阶段能够予以合理排除，这样更能凸显刑法的人道精神和对于人性的关怀，也更有利于对人权的维护和保障。
