一、我国内幕交易民事赔偿诉讼制度进程及现状 内幕交易是指“上市公司高管人员、控股股东、实际控制人和行政审批部门等方面的知情人员，利用工作之便，在公司并购、业绩增长等重大信息公布之前，泄露信息或者利用内幕信息买卖证券谋取私利的行为。”①随着我国市场经济的发展和全民炒股时代的到来，我国的证券市场飞速发展，但同时也产生了内幕交易频发、严重破坏市场秩序、侵害股民利益等问题，如中山公用公司内幕交易案［1］、黄光裕案［2］等。因而，证券内幕交易民事赔偿诉讼制度的建立，对于投资者通过民事诉讼途径补偿其财产损失，保障证券市场的健康发展和秩序维护十分必要。但是，我国证券市场内幕交易民事赔偿诉讼制度的发展却经历了十分漫长而曲折的过程。虽然我国通过《刑法》、《公司法》、《证券法》等一系列法律法规对内幕交易等违法行为进行了规范，对其刑事责任和行政责任做出了规定，也出台了相关监管政策，如证监会制定的《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》、《关于上市公司建立内幕信息知情人登记管理制度的规定》、《关于依法打击和防控资本市场内幕交易意见的通知》等，证券内幕交易的民事赔偿诉讼制度却尚未建立。2001年9月，最高人民法院曾下发《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，认为尚不具备审理证券市场中内幕交易、操纵市场等案件的条件，因而人民法院暂不受理内幕交易等行为引起的民事赔偿案件，排除了内幕交易民事赔偿诉讼的可能性。［3］ 但随后，最高人民法院开始逐步建立证券市场民事赔偿诉讼制度。2002年1月和2003年1月，最高人民法院分别颁布司法解释，对人民法院审理证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件进行了规定。②2007年5月30日，最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话中明确提出，对于内幕交易民事诉讼，法院应当“参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理，并根据关于管辖的规定来确定案件的管辖”。［4］2008年12月，奚晓明在“中国法学会证券法学研究会成立大会暨改革开放30年与中国证券市场法制建设论坛”上又指出，“最高人民法院正在着手开展内幕交易和操纵市场等证券欺诈行为的案件审理和民事责任的调研”，将尽快制定司法解释。［5］此举必将加快我国内幕交易民事赔偿诉讼制度建立的进程。由此可见，现行《证券法》虽规定了证券违法行为的民事侵权责任，我国的内幕交易民事诉讼制度正在加速建立，但仍未形成。 二、我国证券内幕交易民事赔偿诉讼制度的诉讼程序设计 内幕交易民事赔偿诉讼制度的建立应结合我国证券市场实际情况，并借鉴优秀经验，探索出适合自己的制度。诉讼程序方面，内幕交易民事赔偿制度应包括以下几方面: (一)管辖的确定 根据最高人民法院的思想，人民法院应根据《民事诉讼法》关于管辖的相关规定，并参照关于虚假陈述的有关司法解释来确定内幕交易案件的管辖。而根据相关司法解释的规定，虚假陈述案件应根据“原告就被告”的原则，由省级人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。①但有学者对此提出了异议，认为原告就被告原则可能“限制了原告选择法院的权利，并有可能滋生地方保护主义”［6］，因此建议，“当原告对上述规定提出异议，可允许由该证券当初挂牌上市的证券交易所所在地(上海或深圳)的中级人民法院作为民事赔偿诉讼案件的一审专属管辖法院”［6］。笔者认为，有关学者的建议是合理的，证券交易所在证券交易过程中的作用对于诉讼中的双方举证、法院调查非常有利，且其法院的管辖也有利于维护判决的一致性，因而，证券内幕交易民事赔偿案件应由省级人民政府所在的市、计划单列市和经济特区的中级人民法院进行一审管辖，同时，在此范围内，当事人应可选择被告住所地的法院或证券交易所所在地的法院进行诉讼。 (二)前置程序 根据最高人民法院有关虚假陈述的司法解释的规定，虚假陈述的民事赔偿案件中，当事人需以有关机关做出的行政处罚决定或者人民法院做出的生效刑事裁判文书为依据提起诉讼，人民法院方可受理。②此为法律对虚假陈述民事赔偿案件设置的前置程序，而根据最高人民法院的相关思想，内幕交易民事诉讼也应参照该前置程序的规定。应认为，该规定有利于内幕交易案件中证据的取得、事实的认定和司法效率的提高，但其置行政处罚、刑事判决为民事审判的前提，也加大了投资人起诉的难度，因而引发诸多争议。有学者认为，“在内幕交易、操纵市场民事赔偿中，不应当再设立这样的前提条件文件。但考虑到这些文件具有较强的权威性，建议将这些文件列入重要证据的范围(但非唯一)加以参考。”［3］也有学者建议，可以设置更合理的前置程序，如“证券侵权争议行政处理程序”或“专门的证券侵权纠纷处理机构”等来保证案件审理的有效性和效率。［6］应认为，将行政处罚和刑事判决规定为提起内幕交易民事赔偿诉讼的前置程序具有一定的积极作用，但其也使内幕交易民事诉讼程序更加繁琐，同时也进一步限制了投资者诉权的行使。当出现行政机关的不作为甚至容忍、偏袒证券违法行为的情形时，会使受损投资者最后的保护手段—司法诉讼程序也被剥夺，是十分不利于其利益保护的。故笔者赞成不设立前置程序。当然，这些文件的权威性和对于民事诉讼的证据作用也不应忽视，故可将其作为重要证据进行使用，以便于提高司法效率，节省司法资源。 (三)原告和被告 1．原告的确定 对于内幕交易民事诉权的规定，既要考虑受损害者利益的保护，又要防止滥诉情形的出现。因而，应对诉讼原告规定合理的限定条件。在此方面，美国确立了界定原告资格的“同期交易”原则，即“如果内幕交易人利用内幕信息买进了股票，则同时期所有卖出该类股票的投资者均为民事赔偿权利主体或适格原告”［7］。我国台湾地区则要求投资者在进行交易时须为善意，即“不知道内幕人拥有内幕信息而与之从事股票交易”。［8］该两种立法经验都是值得借鉴的，但仅强调其中的任何一方面都无法完全实现限制滥诉并保护投资者的目的。因而，我国的内幕交易民事赔偿制度中，诉讼原告应为同时与进行内幕交易者作相反交易的善意投资者，即适格原告须符合以下条件:交易的时间上，必须是在内幕交易行为发生时进行交易;主观上，进行交易时应是善意的，即不知道内幕交易的存在;交易行为上，需与内幕交易实施者进行了反方向的交易，如高价买入和低价卖出相同的证券;损害后果上，因为该交易行为而遭受经济损失。#p#分页标题#e# 2．被告的确定 被告应为使投资者权益受损的内幕交易实施者。关于内幕交易实施人的认定，应同时符合内幕人、内幕信息、内幕交易行为的条件。 (1)内幕人的认定。证券交易中，内幕人包括“知悉证券交易内幕消息的知情人和非法获取内幕信息的人”［9］507。《证券法》第74条和《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》第6条对此进行了较为详细的规定，具体说来，内幕信息知情人包括持有公司5%以上股份的股东或公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员，发行人的董事、监事、高级管理人员，证券监督管理机构、保荐人、承销的证券公司的有关人员，上市公司并购重组参与方及其有关人员，相关知情人的配偶、父母、子女等。同时，利用套取、骗取、监听、偷听或私下交易等途径非法获取内幕信息的人也属于内幕人。 (2)内幕信息的认定。内幕信息是指“证券交易活动中，为内幕人所知晓的、涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”［9］508。根据《证券法》第67、75条、《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》第7、8条、《上市公司信息披露管理办法》第30条等的规定，内幕信息主要包括公司的重大投资行为和购置财产的重大决定、公司的经营方针与经营范围的重大变化、上市公司收购的有关方案等信息，以及新公布的可能对公司产生重大影响的法律、法规、规章、行业政策等和证监会规定认定的其他重要信息。 (3)内幕交易行为的认定。内幕人利用内幕消息进行证券交易的行为，即应被认定为内幕交易行为。根据《证券法》第76条、《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》第10、12、13条的规定，内幕交易的行为方式主要包括内幕人在“内幕信息的价格敏感期”即“从内幕信息开始形成之日起，至内幕信息公开或者该信息对证券的交易价格不再有显著影响时止”①，利用内幕信息实施的以自己的名义或者利用他人名义买卖相关证券、为他人买卖或者建议他人买卖相关证券、泄露该信息的行为。其中，“直接或间接提供资金给他人购买证券，但所买证券之利益或损失全部或部分归属本人”和“对他人持有的证券具有管理、使用和处分的权益的行为”均应被认定为“利用他人名义买卖证券的行为”。②当然，买卖人并不知悉内幕信息、有正当理由相信内幕信息已公开、事先不知道获取的信息为内幕信息，或上市公司回购股份、上市公司收购中的正当交易及经过证监会许可的稳定操作等行为可被排除。 (四)举证责任 内幕交易民事赔偿诉讼双方实力悬殊，投资者处于弱势地位，信息不对称，资金不足，专业知识欠缺，取证困难，如赋予其较重的举证责任将给其带来很大的诉讼困难。因而，在该问题上，学者大多认为，应将内幕交易作为一种特殊侵权，在主观过错和因果关系方面适用举证责任倒置原则，实行“过错推定责任原则”和“推定因果关系”原则，即原告在诉讼中，只要能够举证证明自己在内幕交易的同一时间里进行了相反方向的证券交易并因此遭受损失，被告即负有证明其内幕交易行为与原告的损失之间不具有因果关系和自己对于内幕交易行为不具有主观上的过错的义务，如果被告不能举证证明，则需要承担不利的法律后果。［10］实践中，证监会的《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》已在业内试行，“证监会对杭萧钢构、广发证券等内幕交易案件的处置过程中就采取了‘辩方举证’，被调查者需要以证据证明自己并无过错，避免了长期以来对于隐蔽的内幕交易取证难的困窘”［11］。同时，证监会2007年的《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》第5条规定，上市公司股价在股价敏感重大信息公布前20个交易日内累计涨跌幅超过20%的，上市公司应充分举证相关内幕信息知情人及直系亲属等不存在内幕交易行为。这在一定程度上肯定了举证责任倒置的合理性。 三、我国证券内幕交易民事赔偿责任的认定 (一)因果关系的认定 行为人进行的内幕交易行为与投资者的损失之间存在因果关系是确定内幕交易者民事赔偿责任的必要前提，但其认定也是诉讼中的一个难点。证券交易以计算机网络技术为基础，不仅交易的速度快、人数多、数量大，还掺杂着投资风险、市场变化等情况，因而，证券市场中投资人遭受损失的原因错综复杂，难以确定，诉讼中因果关系的证明难度较大。我国现行法律中没有对于因果关系的直接规定，但可以借鉴美国的“推定因果关系”理论或叫“市场欺诈理论”。该理论认为，“向证券市场披露虚假的、误导的信息或遗漏信息，或者交易时不披露内幕信息都会影响证券市场价格的真实性”［12］，同时推定投资者对内幕交易者的欺诈行为产生了信赖，而信赖即为因果关系的一部分，因而“内幕交易行为本身即足以证明受害者的受害是因这种欺诈行为所致，除非内幕交易人能够举出反证”［12］。即在诉讼中，投资者只要能够举证证明其在内幕交易行为发生时作出了相反的交易并遭受了损失，即推定内幕交易行为与其损失之间存在因果关系。但于此同时，也应赋予内幕交易人提出反证的权利，以防止投资者滥用该推定原则。 (二)主观故意的认定 内幕交易民事侵权责任的承担要求行为人须有主观故意。由于证券市场本身的特点和投资者在资金、信息等方面的劣势，取证的难度和成本较大，因而对于内幕交易者的主观故意的认定宜采取“推定过错原则”。［12］我国证券法律法规已明确将内幕交易规定为禁止从事的证券违法行为之一，故行为人应明知自己的内幕交易行为会给其他投资者和证券市场带来损害，但其仍然该从事行为，其行为本身即可证明其对他人的损失存在希望或放任的主观故意。因而，行为人如无相反证据，则推定其具有以内幕交易行为侵害投资者权益的主观故意。 #p#分页标题#e# (三)赔偿额的确定 对内幕交易的赔偿额度的确定存在两种计算基础:受损害投资者的实际损失;内幕交易者的违法所得。应认为，以投资者的实际损失为基础计算损害赔偿额更具合理性。在此情况下，既可以保护投资者的合法权益，也符合民事赔偿补偿受害者损失的功能要求。［13］同时，法律设定的罚金、没收违法所得等行政、刑事处罚手段则可以防止行为人从中获利并对其起到震慑作用。对于实际损失的计算，发达的证券市场主要采取以下三种方法:(1)“实际诱因计算法，即内幕交易者只对其行为所引发的证券价格波动导致投资者损失部分负责，而对其他因素造成的价格波动及投资者损失不承担责任”［3］;(2)“差价计算法”又称“合理期间计算法”，即“原告的买入价与内幕交易行为暴露后一段合理时间内的证券平均价格之差额”［3］;(3)“实际价值计算法，即原告的买入价与内幕交易时股票的实际价值的差额”［3］。 实践中运用最多的是差价计算法，我国大多数学者也主张适用该方法计算投资者的实际损失额，但该计算方法的关键在于确定“合理时间”，该时间的确定与市场对信息的消化程度和效率有关。“我国台湾是以信息公开后10个营业日收盘平均价格为基准，而美国以信息公开后不超过90天证券收盘平均价为基准。”［6］对此，我国可根据证券市场的实际情况进行设定。我国证券市场上，“某股票的配股价和融资扩股价常常以发行前20个营业日收盘平均价为准”［6］，因此，有学者建议，“投资者的损失额应是该证券当时交易时的价格与内幕信息公开后20个营业日收盘平均价格之差额”［6］。应认为，这种方法是合理、可行的。此外，学者们还提出了举报奖励制度、集团诉讼等完善建议。可以看到，我国的证券内幕交易民事赔偿制度已在不断发展，但仍有待完善。因而我国应不断探索，并吸收国外先进制度，从程序、实体方面寻找适合我国国情的制度，以期更好的保护投资者的合法权益、维护公开公正公平的证券市场，促进我国社会主义市场经济的发展。 四、结论 在我国现有条件下，加快建立和完善我国证券内幕交易的民事赔偿诉讼制度十分必要。在诉讼程序的设计上，内幕交易民事赔偿案件应参照虚假陈述司法解释的规定，由省级人民政府所在的市、计划单列市和经济特区的中级人民法院管辖，同时，应允许当事人选择被告所在地或该证券当初挂牌上市的证券交易所所在地的法院管辖;诉讼应以不设立前置程序为宜，但可将行政处罚决定或人民法院作出的认定有罪的刑事判决书等文件作为重要证据进行使用;适格原告须为在内幕交易行为发生时善意地实施与内幕交易者反方向交易的投资者，被告则应为内幕交易实施者;举证责任方面，在因果关系、主观过错方面应适用举证责任倒置原则，由被告承担证明义务。 在民事赔偿的责任认定上，我国可借鉴“推定因果关系”理论确定内幕交易行为与投资者的损失间的因果关系，即投资者只要能够举证证明其在内幕交易发生时作出了与内幕交易人相反的交易并遭受了损失，即推定内幕交易行为与其损失之间存在因果关系，除非内幕交易人提出了反证;在主观故意的认定上宜采取推定过错原则，由内幕交易人承担不具有过错的证明义务;在赔偿额的确定方面，可采用差价计算法进行确定，即该证券当时交易时的价格与内幕信息公开后20个营业日内的收盘平均价格之差额。
