房屋工程承包合同范例6篇

房屋工程承包合同

房屋工程承包合同范文1

【关键词】房屋建筑;建筑工程;合同设计

随着经济建设的发展,人们对房屋建筑工程的数量、质量提出更多的要求。如果开展房屋建筑工程的建设,就需要单位和单位之间合作,而单位和单位之间存在利益的分岐、风险的分岐,为了确订单位和单位之间的权责,平衡单位和单位之间的利益,法律要求发包方和承包方的形式签订建设契约。

一、应用房屋建筑工程的新型激励合同设计原理的意义

房屋建筑工程项目的实施需要很多单位共同完成,它包括施工单位、施计单位、监理单位、材料供应单位等,各个单位开展工程项目的目的是最大限度的获得经济收益。如果没有相应的约束,每个单位都只顾追逐自己的利益,工程项目便只能低效率的完成,并且施工质量难以保证。为了让单位和单位之间彼此制约,拥有建设房屋工程项目这一目标,在开始房屋建筑施工以前,需优化合同设计。目前单位和单位之间的配合存在几个问题:信息不对称的问题、合同不系统的问题、施工道德存在差异性的问题。应用新型激励合同设计原理的目的,就是要科学的分析单位和单位的关系,厘清不同阶段的施工特点,应用先进的管理理念制订带有激励效果的合同,使各个单位把经济效益与房屋建筑工程项目建设结合起来,促使房屋建筑工程项目高效、优质的完成。

二、房屋建筑工程的新型激励合同设计原理应用的理论

1,平衡合同双方的收益

合同,是由承包方与发包方共同签定的法律契约。在房屋建筑工程中,承包方由数个单位,单位和单位之间存在内在联系。它包含利益的分岐与风险承担这两个问题。假设发包方要求承包方建设房屋建设工程项目,发包方如果独占较多的利益,承包方就只能得到较少的利益;发包方让承包方承担较多的风险,发包方承担的风险就会减少。房屋建筑工程项目中,承包方和发包方承担不同的工程责任,两者之间只有有效的配合,才能共同完成工程项目,因此,在分配利益时,不能只顾让一方获得收益,或让一方承担风险,而要应用"风险共享,权责分明"的原则签订合同。即承包方与发包方拥有共同的建设目标,在建设的过程中,如果出现风险问题,双方为了共同的利益必须共同面对这一风险,如果风险不能有效的避免,就要以各自的权责为依据处理风险损失的问题。

2,建立有效的激励方式

在房屋建筑工程项目中,发包方负责承担建设成本,承包商负责保证建设质量。如果在签订承包合同时,没有激励的条款,承包商便不会愿意付出额外的努力,房屋建筑工程质量便不能优化,施工进度便不能提前。发包商在签订合同时,提出激励式的条款,是发包方需让承包方了解如果能高效、优质的完成工程建设,承包方会获得额外的资金奖励。

激励化的合同条款从某种意义上,是与传统的合统条款签订思路相背离的。传统的合同条款签定的目的,是发包方给予承包方一个明晰的施工目标,而激励化的合同条款则赋予承包商一定的权力,让承包商具有建设工程目标的选择权。然而必须要看到,传统的合同订订思路为封闭式的合同签订思路,虽然从理论上说,承包方的施工质量可能超过合同规定的要求,但是出于成本的考虑,施工单位通常只会让工程质量达到合同规定的要求;激励式的合同签订方式则具有开放性的思路,该合同把施工质量与经济收益结合起来,让承包方愿意为了提高经济效益而优化工程质量。

3,实现建设资源的互补

实际上,激励化的合同条款是一种让发包方和承包方有效的交换建设资源资源,使资源共享的一种契约。这种互补性可从以下几个方面体现:建设目标的共性,即双方要提高经济收益,就必须共同提高房屋建筑工程的质量;共同承担经营风险,加强对抗工程风险的能力;在权责分明的基础上,实行失职方提出补偿的措施;分阶段完成工程计划,有效的分配建设资源。

三、房屋建筑工程的新型激励合同设计原理实施的方法

1,在成本环节设置激励措施

在房屋建筑工程建设的过程中,发包方需要关注的问题为施工成本的问题。从经济利益来说,发包方希望建设成本减少,而在传统的合同签订过程中,发包方给予承包方的成本是固定的,承包方节约的建设成本为承包方所得,于是,在这一环节中双方没有共同的利益。应用激励化的合同设计方式,发包商可设计两个成本目标。第一个成本目标为基本成本目标,即承包方最高可应用的成本;第二个成本目标为弹性成本,即承包方如果在建设的过程中节省施工成本,便可获得奖励。这种合同设计方法,虽然会让发包方让出部分利益,却能提高承包方节约成本的意识,综合考虑,发包方可获得减少建设成本的机会,承包方可获得额外经济效益的机会。

2,在进度环节设置激励措施

应用传统的合同签订方式,发包方会给承包方完成房屋建筑工程项目的时限,承包方节约了建设时间不会获得额外的经济奖励,只有超出了建设时限才必须给予补偿,这种合同设计方式亦存在着双方利益不统一的问题。对发包商来说,承包方交付工程的日期越早,越能提前获得收益,而对承包方来说,在工程建设的时间内,交付的时期越早,可能需要投入更多的管理成本。为了让双方拥有共同的利益,可用激励化的合同设计方式,即设定工程交付的时限,设置承包方提前交付工程的奖励与延迟交付工程的补偿。由于承包方认为越早交付工程,就越能获得更多经济收益时,因此承包方便会优化建设工程管理,尽量提前完成工程项目。

3,在技术环节设置激励措施

应用传统的合同签订方式,承包方不必应用太多的先进技术,只需要让建设质量达到合同规定的要求,这种合同签订方式几乎限制了工程质量的上限。对发包商来说,房屋建筑质量越高越能获得经济收益;对承包方来说,房屋建筑质量越高,意味着投入越多的建设成本。在这种合同签订的方法中,双方的利益是相背的,部分承包方为了减少建设成本,获得更多经济收益,在建设的过程中偷工减料。/应用激励化的合同签订方式可让双方有共同的利益。发包方可设置房屋建筑工程项目的质量底限,建立房屋建筑工程项目的质量等级,承包方达到某种质量等级,便可额外的获得这个等级对应的经济收益。

总结:

[1] 董泽清,彭海峰. 工程项目团队激励机制分析[J]. 中国水运(下半月刊). 2010(11)

[2] 陈圃. 固定总价合同下建筑工程多因素激励合同的设计[J]. 宁夏工程技术. 2010(01)

[3] 陈圃. 固定总价合同下建筑工程多因素激励合同设计[J]. 合作经济与科技. 2010(05)

房屋工程承包合同范文2

第一条 合同当事人、签约时间和地点

1.1 本合同当事人

1.1.1 发包人: 以下简称:甲方

地址:

家庭住址:

身份证号码:

联系电话:

1.1.2承包人: 以下简称:乙方

地址:浙江省东阳市横店影视产业实验区商务楼

地址:

家庭住址:

身份证号码:

联系电话:

1.2 本合同签订时间: 年 月 日。

1.3 本合同签订地点: .

第三条 标的房屋

3.1 标的房屋为位于 市 路 号 的由发包人持有的 项目地上第 层整层(以下简称该房屋)该房屋发包建筑面积约为 平方米。甲方同时将房产附属通道、楼梯、设施以及本合同约定的场地、位置等提供给乙方及其顾客使用。

3.2标的房屋总租赁建筑面积及其各部分租赁建筑面积以双方共同书面确认,并经政府相关部门批准的平面图范围内的实测建筑面积(不含该平面图范围以外的任何面积)为准。

第五条 承包人有权使用的公共条件

5.1 共用条件及构成

5.1.1 共用道路:标的房屋四周发包人、产权人或物业管理单位负有管理职责的通道由发包人负责地面硬化,承包人之车辆、人员及顾客有无障碍通行权。

5.1.2 地下停车场:位于标的房屋所在建设项目 层,建筑面积约 平方米,发包人承诺地下停车场向承包人所属车辆免费提供 个室内停车位,对顾客停车费给予免费提供(详见物业管理合同)室内停车场由发包人负责管理。

第八条 租赁用途和承包人经营使用权

8.1 承包人承包标的房屋设立影视中心(以下简称商业项目)

8.2 发包人发包标的房屋,可作为影城放映中心,且该项目的消防申批手续应经消防部门批准立项。

8.3租赁期内,承包人对标的房屋有以自营、联营、合资、合作等各种合法商业经营形式使用的权利。承包人以影视为核心,可以经营咖啡店(含快餐服务)茶座、酒吧、网吧、电子游戏以及其他与电影相关的商业配套项目。但原则上不得经营 F~ F有冲突的经营品牌,经营项目明细以补充协议的方式明确。

8.4 发包人承诺不向第三方提供别处发包人所有的房屋用于与承包人业务相竞争的品牌经营。

8.5 因承包人以联营、合资、合作等形式使用标的房屋导致的第三人对标的房屋和辅助场地、公共条件及承包人使用范围内广告位的使用,视为承包人使用,该第三人不与发包人、产权人、物业管理企业直接发生合同法律关系;因上述第三人过错,给发包人和任何其他第三人造成损害,由承包人承担责任。

第九条 租赁期限和计租日

9.1 发包人于 年 月 日前向承包人交付该房屋。房屋租赁期限为二十年, 年 月 日为起租日。

9.2 起租日以后每月或每年之相应日期为计租对应日。计租日至该日周年对应日为第一个计租年度,以后计租年度依此类推。除有特别说明外,本合同所称年(如上年、下年、年度等)均指计租年度。

第十条 租金支付方式和期限

10.1 发包人承包人双方约定,该房屋在租赁期限内第一年至第五年的年租金为人民币 元(¥ ),第五年后

10.2 承包人应于 内向发包人支付该 的租金, .

10.3 除不可抗力应外。承包人无正当理由违反本条约逾期60日不支付租金,发包人有权解除本合同,承包人应于发包人提出解除合同之日起 日内缴清应付之租金,同时按当年应缴租金总额的100%赔偿发包人的经济损失。

10.4 承包人根据本合同约定向发包人支付定金、租金、能源使用费和其他本合同约定的费用,支付日期以承包人付款票据出票日为准,在承包人付款前,发包人应先向承包人出具合法有效的收款发票或当地税务部门认可的收据(定金和代收费用可开一般收据)如甲方未及时开具正式发票的,乙方付款期限顺延。

第十一条 交房时间和交房条件

11.1 在本合同签订以后,在发包人与承包人书面确认标的房屋设计更改方案后10天内发包人需完成具备承包人进场装修条件。按本合同附件二的房屋交付标准(见附件2)向承包人通知交房。

11.2 发包人在具备房屋交付条件后,应书面通知承包人办理交接手续,承包人应在收到发包人书面通知后5天内派人现场办理交接。

11.3 非因可以归责于承包人的事或不可抗力,发包人违反本条约定逾期通知交房,每逾期一天,按初始年租金的万分之五向承包人支付违约金;逾期30日不能交房,承包人有权解除本合同,同时发包人应按初始年租金总额的100%赔偿承包人的经济损失。

11.4 标的房屋具备本合同约定的交付条件后,非因可以归责于发包人的事由或不可抗力,承包人没有在上述约定时间内与发包人办理标的房屋交接手续,每逾期一天,按初始年租金的万分之五向发包人支付违约金;逾期20天不办理移交手续,发包人有权解除本合同,同时承包人应按初始年租金总额的100%赔偿发包人的经济损失。

第十三条 合同期内新增资产所有权归属

13.1 合同期内,承包人以建设、装修、安装、购置、更换等各种形式投资形成的装修、设备、设施、不动产及其他附属物、附着物等各种形式的资产之所有权属承包人;由发包人以建设、装修、安装、购置、更换等各种形式投资形成的装修、设备、设施、不动产及其他附属物、附着物等各种形式的资产形成的资产所有权属于发包人。

13.2 如因承包人的违约行为而导致本合同解除,承包人新增固定资产中,不可移动的装修设备所有权归发包人所有,其余可移动的资产归承包人。

第十四条 物业管理(包括标的房屋土建工程和安装工程维护、修理和设备、设施更换)

14.1 发包人或其委托人的物业管理公司不得另向承包人收取物业管理费。发包人或其委托的物业管理公司负责与标的房屋使用相关的下列物业管理事项,并根据有关规定缴纳维修基金等款项:

14.1.1 合同期内属发包人应完成的土建工程的维护、修理,包括大修、中修、急修等。

14.1.2 发包人对其所投资形成的所有公共系统安装工程及设备、设施的维护、修理。

14.1.3 合同期内标的房屋场内、场外由发包人投资的所有设备、设施的正常更换,并承担相应费用。

14.1.4 发包人负责标的房屋所属建设项目内的公共广场的绿化、保安、清洁卫生和环境的建设、维护、管理及公共能源费、管理费等所有公共费用。

14.2 发包人对其上述管理责任范围内的土建工程和公共系统设施设备的维护、修理,应符合国家规定的标准,并持续保持其正常的使用功能。

14.2.1 出现一般常见故障维修在接到承包方书面通知后24小时内完成修复工作;如不能在24小时内派人修复,乙方可代为修复,费用由甲方负担。

14.2.2 大修、中修、急修,在合理时间内按国家有关规定完成。

14.2.3 标的房屋因承包人以外的任何原因比较严重损坏(注:本处比较严重损坏,指导致承包人停业或部分停业,或对承包人的商业经营利益造成明显的不利影响),发包人应在该事实发生后30日负责修复。承包人的合理损失应当在当年租金中予以扣除或减免。

14.3 发包方对其负有更换责任的设备、设施,应当在具备下列条件之一后30日内更换完毕。

14.3.1 需进行法定检验(如电扶梯年检)的设备,经维修仍达不到合格标准,不能领取合格证或许可证。

14.3.2 无需进行法定检验的设备,出现运行故障,经具备法定资格的检测机构检测建议报废。

14.3.3 使用说明书标明有使用期限的设备,使用期限届满。

14.3.4 存在无法修复的质量问题。

14.4 合同期内,由于发包人未及时维护、修理房屋和维护、修理、更换其管理责任范围内的公共系统和设备、设施,给承包人或任何第三人造成损害,由发包人承担全部法律责任;在发包人书面认可的情况下承包人同时有权自行维护、修理和更换同档次的设备、设施,所需费用(包括但不限于设备费、工程费、管理费等因此发生的费用)由发包人承担。承包人通知发包人对存在的房屋和设施质量问题需要修复,发包人超过48小时不进行处理,或情况紧急不及时处理就会严重影响承包人经营的,承包人有权在未发包人书面认可情况下,自行维护、修理和更换同档次的设备、设施,所需费用(包括但不限于设备费、工程费、管理费等因此发生的费用)由发包人承担。发包人因此需承担的损害赔偿金、违约金和费用,经双方书面认可或法定程序认可后可直接冲抵承包人应付合同租金。造成乙方无法正常经营的,甲方还应当免收维修期间的租金。

14.5 标的房屋场内除发包人投资的设备、设施的物业管理由承包人负责,具体为:

14.5.1 标的房屋场内保安、保洁。

14.5.2 标的房屋场内所有机电设备设施的日常维护、保养和修理、运行;如承包人及承包人顾客使用不当造成的设备、设施、结构损坏,由承包人承担维修费用或更换费用,所造成的损失及后果由承包人承担。

14.5.3 承包人在承包期间内自行投资的设备、设施、装修及设备、设施的维护、保养、修理、更新。

14.6 发包人根据本条约定应承担的物业管理责任,发包人、产权人或业主委员会(注:发包人、产权人参加业主委员会)可以委托物业管理企业管理,承包人不和物业管理企业发生物业管理法律关系,发包人和物业管理企业不得干预承包人根据本条约定行使相应的物业管理权利和义务。

14.7 关于物业管理的责任划分及费用分摊,在双方办理交房手续时根据工程的实际状况和本条约定的原则,在与物业管理公司根据上述物管原则签定《物业管理合同》时明确。

第十六条 投保责任划分

16.1 所有权不属承包人的房屋和设备、设施,其保险责任归发包人。

16.2 所有权属承包人的设备、商品和商业经营责任,其保险责任归承包人。

第十八条 承包人保证事项

18.1 保证其行为本合同签约人依法成立、在本合同期依法持续,具备签订本合同和持续履行本合同的主题资格。

18.2 保证每年度,应向发包人协助提供相关证照和文件,以便发包人办理《房屋租赁许可证》续期,以维持租赁证照的有效性。

18.3 保证具备装修工程设备工程、改造工程开工的全部合法批准手续,自行选定具有合法资质等级的施工队伍,安全施工,不得损害发包人标的房屋主体结构,并应在竣工后取得公安、消防、文化、卫生等有关部门的验收合格文件,且应向发包人报送全套装修竣工验收文件和图纸。发包方有义务协助乙方办理消防验收等手续。

18.4 装修竣工验收后,承包人需进行任何设施、附着物、构筑物重大添附、拆改、保证在施工前六日内书面征得发包人同意。

18.5 保证本合同约定用途使用标的房屋,并不得违法使用标的房屋,不能擅改变标的房屋的功能。

18.6 保证按使用规范正常、合理使用标的房屋和设备,不得损坏标的房屋和各类设备及设施。

18.7 保证在改造及装修过程中和租赁期限内,不得破坏标的房屋的基本结构或有危及基本结构安全的行为,任何与结构有关的改变必须书面报送发包人同意。承包人保证在合同有效期内,不得将标的房屋部分或整体使用权对与经营本合同约定业务无关的第三人转租(乙方投资或者参与经营的公司不受此限);在保证经营主体的前提下,承包人经营范围内的多种经营发包可以自主决定。

18.8 如标的房屋发包人、产权人以本合同标的房地产设定转让、抵押或以之抵偿债务之事宜,未侵害承包人的承包权和使用权,承包人保证继续履行本合同。

18.9 承包人违反上述承诺,由承包人承担全部法律责任;如因此给发包人或其他第三人造成经济损失,由承包人承担全部赔偿责任;如因此导致本合同无法履行,发包人有权解除本合同,承包人同时应按当年应付租金的100%向发包人支付违约金。

18.10 承包人保证对其商业经营行为所引起的民事法律后果承担法律责任,包括且不限于产品质量责任、服务中的人身损害赔偿责任等。

18.11 承包人保证在规定的时间内交纳租金和缴付各类能源费用。

18.12 以上承包人保证事项不能在60天内完成或改变,发包人有权解除合同并视承包人违约。

第二十条 合同变更和解除

20.1 经双方协商一致,可变更或解除本合同。

20.2 发生本合同约定的解除合同事由,取得解约权的一方有权在该事由发生后60日内以书面形式通知对方解除合同,逾期视为自动放弃解约权。除本合同其他条款另有特别约定外,自通知依法送达之日起30日内,如双方没有就继续履行合同达成书面协议或受通知方没有提起请求继续履行合同的诉讼或仲裁,本合同解除。因一方违约导致守约方根据本合同约定解除合同,违约方应根据本合同相关约定对守约方承担赔偿责任;守约方自动或书面承诺放弃解约权,除守约方当时另有书面声明或通知外,不免除违约方的违约赔偿责任。

20.3 发生不可抗力,导致本合同部分或全部不能履行,双方均有权解除本合同或要求变更合同内容。本合同所称不可抗力,指不能预见、不能避免并不能克服的客观事实,包括地震、台风、火灾、战争、社会剧烈动乱、严重流行性传染疾病等灾害。

20.4 本合同生效后,非依本合同上述约定或法定事由,双方均不得以其他事由为借口或无故单方解除合同,否则应按初始年租金标准的100%赔偿对方经济损失,如发包人尚未交房且承包人已支付相应款项或承包人因履行本合同已经发生投资,则还应承担如下责任:如发包人单方强制解除合同,应双倍返还承包人已经付定金,同时应返还承包人已付(垫付)任何款项,并按承包人投资原值(包括但不限于设计费、工程费、设备费、筹备开办费、广告费、政府规费、税及为此支出的其他任何费用)赔偿承包人投资损失。如承包人单方面强制解除合同,应赔偿发包人因承包人对标的房屋提出改造要求而造成的发包人实际发生的改造费用(包括但不限于设计费、工程费、设备费、政府规费、税)赔偿完毕后,本合同解除。一方单方强制终止合同,另一方有权拒绝接受上述赔偿并要求继续履行本合同。

20.5本合同在依法或依约正式解除前,除本合同另有特别约定外,双方均应继续履行本合同约定的义务。

20.6出现下述20.7、20.8、20.10的情形之一的,乙方有权提前终止合同(亦可选择不予终止合同),甲方应双倍返还乙方已付保证金。如出现下述20.9、20.11、

20.12的情形之一的,乙方有权提前终止合同(亦可选择不予终止合同),甲方应按年租金的百分之百赔偿给乙方。

20.7租赁场地未按合同附件二的约定时间、用途和标准交付,延迟超过30日的;或租赁场地发生产权致使乙方不能正常对外营业达30日(含30日)以上的。

20.8甲方负责的影城消防工程(由于承包人方案或装修影响除外)未能按时完成,或未能按时通过政府主管部门验收,延迟乙方开业超过30日的。

20.9甲方对建筑和/或对最后竣工的租赁场地做改变,未及时通知乙方;租赁场地承重结构出现严重质量问题(由于承包人装修工程超过设计荷载除外)致使乙方不能正常对外营业,甲方在合理期限内不能解决的。

20.10甲方未能按时提供乙方营业通道、其他配套设施服务、物业管理等服务的,延迟乙方影城开业超过30日。

20.11甲方提供的物业管理服务、公共设施和设备使用服务出现中断,甲方未按约履行租赁场所维修,甲方在60日内不能给予修正并赔偿的。

20.12其它因甲方严重违约造成合同无法履行,并且在60日内不能结束该种违约状态。

20.13本合同签订后,如一方为另一方提供了任何形式的担保,在担保解除以前,作为被担保人的一方不得适用本合同任何条款或以其他任何理由要求解除本合同。

第二十一条 租赁期满,合同解除或暂时停业善后处理

21.1 合同租赁届满180天前,承包人应书面通知发包人是否续约。租赁期满承包人不再续租或合同解除后,承包人负有在租赁期满或合同解除后90日内将其拥有所有权的资产和商品撤出的权利和义务,发包人、产权人提供方便。如承包人转让该部分资产,同等条件下,发包人有优先购买权。除本合同系因发包人违约而解除的情形外,承包人将其拥有所有权的装修无偿转让给发包人,承包人不得拆除或毁坏,发包人、产权人也不得要求承包人拆除。由承包人使用,管理的所有权属发包人的设备,除正常报废、损耗和折旧外,承包人应如数归还发包人。

21.2 合同期满,承包人在同等条件下有优先续租权。

第二十二条 保密条款

第二十三条 关于违约责任的共同适用条款

本合同任何一方根据本合同约定追究违约责任,违约方除承担本合同相关条款约定的责任外,还应赔偿守约方为追究违约方责任或追索债权所发生的实际费用,包括但不限于诉讼费、律师费和聘请其他中介机构的费用、差旅费等所有因此发生的费用。因发包人违约而经有效司法文书确认的应向承包人支付的违约金、损害赔偿金和根据本合同约定应承担的有关费用,可直接抵扣承包人应付合同租金。

第二十四条 生效条款

24.1 本合同由双方法定代表人或委托人签字并加盖双方法人印章后生效。

第二十六条 争议解决办法

因履行本合同发生争议,双方应首先尽一切努力通过友好协商解决;协商不成,可向甲方所在地的人民法院诉讼解决。

第二十九条 本合同附件

1.标的房屋平面图;

2.《标的房屋交付标准》;

3.现有装修,附属设施及设备状况和甲方同意乙方自行装修和增设附属设施及设备的约定。

房屋工程承包合同范文3

【论文摘要】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》已施行两年,在规范全国建筑市场行为、保障建设工程施工合同当事人的合法权益等方面发挥了重要作用。但在司法实务中,由于《解释》第13条和14条的规定过于粗略,使得各地法院的理解与适用不尽一致,给司法审判工作带来一定困扰。因此,要正确理解第13条和14条规定之涵义,并在司法实践中正确运用。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》(下称《解释》)已施行两年之久,极大地规范了我国建筑行业的市场行为,但也暴露出很多问题。由于《解释》对一些问题规定的过于简略,导致审判实践中各地法院在理解和适用上有很大差异,严重影响了司法的权威性和公正性。笔者仅分析《解释》第13条和14条引发的若干争议问题并提出管窥之见。

一、关于《解释》第13条的问题

《解释》第13条规定:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。此条规定引起如下两个争议问题:

1、“使用部分”是否包括房屋的屋面和外墙

对于这个问题,实践中主要有两种观点:(1)房屋是个整体,房屋的屋面和外墙属于该整体的一个重要组成部分,因此,房屋未经竣工验收,发包人擅自使用后,如果房屋屋面漏水、外墙渗水引起的质量问题,无论质量问题产生的原因(过错责任)是谁,均应按《解释》第13条的规定判决发包人自行承担民事责任;(2)房屋的屋面和外墙虽然属于房屋的一个重要组成部分,但不论发包人还是房屋实际占有人,都使用不上这一部分,房屋屋面和外墙属于自然使用的范围,不属于发包人或房屋实际占有人使用的范围。因此,房屋未经竣工验收而发包人擅自使用的,根据有关质检部门的鉴定,若该房屋屋面漏水或者外墙渗水的原因是发包人造成的,应当判决发包人承担责任;若是承包人的过错造成的,就应判决承包人承担民事责任。笔者认为第2种观点比较公正合理,在案件审理中可予采纳。对于屋面和外墙部分出现的质量问题,应具体案件具体分析,根据权威质检部门的鉴定结论,按照过错责任原则来划分当事人的责任。如果法院不分析案件的具体情况,一律以《解释》第13条的规定来驳斥发包人的正当诉求,显然有失公正。《解释》第59条还规定,施工企业必须按照工程设计的要求、施工技术标准和合同的约定施工,不合格的建筑材料、建筑构配件等施工材料不得使用。因此如果承包人偷工减料,故意使用不合格的防水材料而直接导致房屋屋面漏水或者外墙渗水,承包人对此负有过错责任应承担相应的民事责任,此时即使发包人擅自使用也无需承担责任,因为屋面漏水与发包人擅自使用之间没有任何因果关系。

2、建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分不符合约定为由主张权利的,是否一律不予支持

发包人未经竣工验收而提前使用了建设工程,而且产生质量问题的部分属于发包人的使用部分,对于这部分质量问题,能否一律让发包人自行承担? 笔者认为,如果使用部分的质量问题,不是发包人的使用不当造成的,而是由于承包人在施工中偷工减料、以次充好的行为造成的,应按过错责任原则判决承包人承担相应责任。相关配套法律法规已对此早有规定:首先,《建筑法》第58条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。”其次,最高人民法院《关于印发全国民事案件审判质量工作座谈会纪要的通知》[法(1999)231号]规定“对在工程施工中,以次充好、偷工减料的行为,要判令行为人承担相应的民事责任;造成严重后果,构成犯罪的,应建议有关部门依法追究刑事责任。”再次,2000年1月30日国务院颁布的《建设工程质量管理条例》(下称《条例》)第26条规定“施工单位对建设工程的施工质量负责”、《条例》第28条也规定“施工单位必须按照工程设计图纸和施工标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。”

二、关于《解释》第14条的问题

《解释》第14条规定:当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。此条规定存在如下三个需要探讨的问题:

1、如何认定建设工程的“竣工验收合格之日”尚待明晰

在房地产实务中,如何认定建设工程的“竣工验收合格之日”存在争议。有观点认为,应当以发包人(建设单位,下同)提供的《工程竣工验收报告》中载明的“工程竣工验收日期”为建设工程的竣工验收合格之日。[1]理由是,《工程竣工验收报告》是工程设计、监理和质量监督等单位签字认可的,2000年建设部的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》(下称《暂行规定》)第7条规定:“工程竣工验收合格后,建设单位应当及时提出工程竣工验收报告。工程竣工验收报告主要包括工程概况,建设单位执行基本建设程序情况,对工程勘察、设计、施工、监理等方面的评价,工程竣工验收时间、程序、内容和组织形式,工程竣工验收意见等内容。”

笔者不同意上述观点,认为应当以地方政府建设行政主管部门颁发的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》(下称《工程竣工验收备案表》)中载明的“工程竣工验收日期”来确定建设工程的竣工验收合格日。理由是,2000年建设部的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》(下称《暂行办法》)第4条规定“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内,依照本办法规定,向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门(以下简称备案机关)备案”、第6条规定“备案机关收到建设单位报送的竣工验收备案文件,验证文件齐全后,应当在工程竣工验收备案表上签署文件收讫。工程竣工验收备案表一式二份,一份由建设单位保存,一份留备案机关存档。”《暂行规定》第8条还规定“备案机关发现单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的,有权责令单位停止使用已验收合格的建设工程,重新组织竣工验收。”因此建设单位原组织的竣工验收就作废了,必须重新按备案机关的要求重新组织竣工验收。

2、第14条第2款的规定与房地产实务操作互相矛盾

国务院《条例》第16条规定“建设单位收到建设竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”《暂行规定》第6条规定“工程竣工验收应当按以下程序进行:工程完工后,施工单位向建设单位提交工程竣工报告,申请工程竣工验收。……”、第7条规定“工程竣工验收合格后,建设单位应当及时提出工程竣工验收报告”,因此承包人在房地产实务中没有提交竣工验收报告的义务,只有提交工程竣工报告的义务,即先由承包人提交《工程竣工报告》,然后由先后监理单位提交《工程质量评估报告》、《勘察、设计文件质量检查报告》,最后是发包人制作《工程竣工验收报告》。笔者认为,《解释》第14条第2款关于“承包人提交竣工验收报告”的表述应修改为“承包人提交工程竣工报告”。

3、如何认定“发包人拖延验收”在司法实践中缺乏可操作性

由于第14条没有详细列举发包人拖延验收的具体行为,在审判实务中如何认定发包人拖延验收主要有两种观点:(1)参考《建筑装饰施工合同》(甲种本)第32条的规定“甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内不予批准且不能提出修改意见,视为竣工验收报告已为批准,即可办理结算手续。竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期,需修改后才能达到竣工要求的应为乙方修改后提请甲方验收的日期。” [2]这种观点与房地产竣工验收的实务有差距。首先,乙方承包人没有送交竣工验收报告的义务,只是承担递交《工程竣工报告》的义务;其次,甲方发包人无权批准《工程竣工验收报告》,只是制作《工程竣工验收报告》,按照国务院《条例》第49条的规定其最终批准权限应当是地方政府的建设行政主管部门,而其是否被批准的依据是《竣工验收备案表》;(2)按照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条的规定来认定发包人拖延验收的时间,即发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。发包、承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日。[3]这种观点的缺陷在于损害了承包人的利益,因为在房地产竣工验收实务中,竣工结算文件的递交,是在工程竣工验收合格后的28天之内。建设工程的竣工验收,是承包人请求支付工程款的前提条件,如发包人迟迟不组织工程竣工验收,承包人就无法向发包人递交竣工结算文件。

笔者认为,若发包、承包双方在合同中有约定的,依约定。无约定的,应按照房地产竣工验收的实际情况分别认定。(1)承包人在工程完工之后,依照《暂行规定》及时向发包人递交了工程竣工报告和竣工验收申请,发包人依照《暂行规定》组成验收组验收并提出整改意见的,承包人按验收组的整改意见整改后,第二次向发包人依法递交工程竣工报告和工程竣工验收申请的,发包人却以“整改不到位为由”拒绝组织再次验收的,但验收组大多数成员都认为整改到位且工程质量达到合格标准的,此种情形应以承包人第二次递交工程竣工报告日期为竣工日期,且认定发包人为拖延验收;(2)工程完工后,承包、发包双方依法组织验收并将相关文件报送地方建设行政主管部门,但该部门审查认为需要重新组织验收的,也应当以承包人第二次递交工程竣工报告日期为竣工日期。若发包人以种种理由拖延不依法组织验收的,笔者认为应以29个工作日为认定发包人拖延验收的期限,其中包括工程质量监督机构的7个工作日、地方政府建设行政主管部门办理备案手续的15个工作日、发包人依法组织竣工验收所需的7个工作日。

【参考文献】

房屋工程承包合同范文4

一、房屋建筑工程施工总承包企业房屋建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。

特级资质标准:

1、企业注册资本金3亿元以上。

2、企业净资产36亿元以上。

3、企业近3年年平均工程结算收入15亿元以上。

4、企业其他条件均达到一级资质标准。

一级资质标准:

1、企业近5年承担过下列6项中的4项以上工程的施5L总承包或主体工程承包,工程质量合格。

(1)25层以上的房屋建筑工程;

(2)高度100米以上的构筑物或建筑物;

(3)单体建筑面积3万平方米以上的房屋建筑工程;

(4)单跨跨度30米以上的房屋建筑工程;

(5)建筑面积10万平方米以上的住宅小区或建筑群体;

(6)单项建安合同额1亿元以上的房屋建筑工程。

2、企业经理具有10年以上从事工程管理工作经历或具有高级职称;总工程师具有10年以上从事建筑施工技术管理工作经历并具有本专业高级职称;总会计师具有高级会计职称;总经济师具有高级职称。

企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于300人,其中工程技术人员不少于200人;工程技术人员中,具有高级职称的人员不少于10人,具有中级职称的人员不少于60人。

企业具有的一级资质项目经理不少于12人。

3、企业注册资本金5000万元以上,企业净资产6000万元以上。

4、企业近3年最高年工程结算收入2亿元以上。

5、企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。

二、级资质标准:

1、企业近5年承担过下列6项中的4项以上工程的施工总承包或主体工程承包,工程质量合格。

(1)12层以上的房屋建筑工程;

(2)高度50米以上的构筑物或建筑物;

(3)单体建筑面积1万平方米以上的房屋建筑工程;

(4)单跨跨度21米以上的房屋建筑工程;

(5)建筑面积5万平方米以上的住宅小区或建筑群体;

(6)单项建安合同额3000万元以上的房屋建筑工程。

2、企业经理具有8年以上从事工程管理工作经历或具有中级以上职称;技术负责人具有8年以上从事建筑施工技术管理工作经历并具有本专业高级职称;财务负责人具有中级以上会计职称。

企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于150人,其中工程技术人员不少于1OO人;工程技术人员中,具有高级职称的人员不少于2人,具有中级职称的人员不少于20人。

企业具有的二级资质以上项目经理不少于12人。

3、企业注册资本金2000万元以上,企业净资产2500万元以上。

4、企业近3年最高年工程结算收入8000万元以上。

5、企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。

三级资质标准:

1、企业近5年承担过下列5项中的3项以上工程的施工总承包或主体工程承包,工程质量合格。

(1)6层以上的房屋建筑工程;

(2)高度25米以上的构筑物或建筑物;

(3)单体建筑面积5000平方米以上的房屋建筑工程;

(4)单跨跨度15米以上的房屋建筑工程;

(5)单项建安合同额500万元以上的房屋建筑工程。

2、企业经理具有5年以上从事工程管理工作经历;技术负责人具有5年以上从事建筑施工技术管理工作经历并具有本专业中级以上职称;财务负责人具有初级以上会计职称。

企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于50人,其中工程技术人员不少于30人;2程技术人员中,具有中级以上职称的人员不少于10人。

企业具有的三级资质以上项目经理不少于10人。

3、企业注册资本金600万元以上,企业净资产700万元以上。

4、企业近3年最高年工程结算收入2400万元以上。

5、企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。

承包工程范围:

特级企业:可承担各类房屋建筑工程的施工。

一级企业:可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工:

(1)40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程;

(2)高度240米及以下的构筑物;

(3)建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。

二级企业:可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工:

(1)2g层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程;

(2)高度120米及以下的构筑物;

(3)建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。

三级企业:可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工:

(1)14层及以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程;

(2)高度70米及以下的构筑物;

(3)建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。

注:房屋建筑工程是指工业、民用与公共建筑(建筑物、构筑物)工程。工程内容包括地基与基础工程,土石方工程,结构工程,屋面工程,内、外部的装修装饰工程,上下水、供暖、电器、卫生洁具、通风、照明、消防、防雷等安装工程。

二、市政公用工程施工总承包企业

市政公用工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。

特级资质标准:

1、企业注册资本金3亿元以上。

2、企业净资产3时乙元以上。

3、企业近3年年平均工程结算收入15亿元以上。

4、企业其他条件均达到一级资质标准。

一级资质标准:

1、企业近5年承担过下列4项中的2项以上单项合同额3000万元以上的市政公用工程施工总承包或主体工程承包,工程质量合格。

(1)城市道路、桥梁、隧道、公共广场工程;

(2)城市供水工程、排水工程或污水处理工程;

(3)城市燃气工程或热力工程;

(4)城市生活垃圾处理工程。

2、企业经理具有10年以上从事工程管理工作经历或具有高级职称;总工程师具有10年以上从事施工技术管理工作经历并具有本专业高级职称;总会计师具有高级会计职称;总经济师具有高级职称。

企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于240人,其中工程技术人员不少于150人;工程技术人员中,具有高级职称的人员不少于10人,具有中级职称的人员不少于40人。

企业具有的一级资质项目经理不少于12人。

3、企业注册资本金4000万元以上,企业净资产5000万元以上。

4、企业近3年最高年工程结算收入16亿元以上。

5、企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。

二级资质标准:

1、企业近5年承担过下列4项中的2项以上单项合同额1000万元以上的市政公用工程施5L总承包或主体工程承包,工程质量合格。

(1)城市道路、桥梁、隧道、公共广场工程;

(2)城市供水工程、排水工程或污水处理工程;

(3)城市燃气工程或热力工程;

(4)城市生活垃圾处理工程。

2、企业经理具有8年以上从事工程管理工作经历或具有中级以上职称;技术负责人具有8年以上从事施工技术管理工作经历并具有本专业高级职称;财务负责人具有中级以上会计职称。

企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于100人,其中工程技术人员不少于60人;工程技术人员中,具有高级职称的人员不少于4人,具有中级职称的人员不少于20人。

企业具有的二级资质以上项目经理不少于10人。

3、企业注册资本金2000万元以上,企业净资产2500万元以上。

4、企业近3年最高年工程结算收入6000万元以上。

5、企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。

三级资质标准:

1、企业近5年承担过下列4项中的2项以上单项合同额300万元以上的市政公用工程施5L总承包或主体工程承包,工程质量合格。

(1)城市道路、桥梁、隧道、公共广场工程;

(2)城市供水工程、排水工程或污水处理工程;

(3)城市燃气工程或热力工程;

(4)城市生活垃圾处理工程。

2、企业经理具有5年以上从事工程管理工作经历;技术负责人具有5年以上从事施工技术管理工作经历并具有本专业中级以上职称;财务负责人具有初级以上会计职称。

企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于50人,其中工程技术人员不少于30人;工程技术人员中,具有中级以上职称的人员不少于8人。

企业具有的三级资质以上项目经理不少于8人。

3、企业注册资本金500万元以上,企业净资产600万元以上。

4、企业近3年最高年工程结算收入1000万元以上。

5、企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。

承包工程范围:

特级企业:可承担各类市政公用工程的施工。

一级企业:可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的各类市政公用工程的施工:

二级企业:可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的下列市政公用工程的施工:

1、城市道路工程;单跨跨度40米以内桥梁工程;断面20平方米及以下隧道工程;公共广场工程;

2、10万吨/日及以下给水厂;5万吨/日及以下污水处理工程;3立方米/秒及以下给水、污水泵站;15立方米/秒及以下雨水泵站;各类给排水管道工程;

3、总贮存容积1000立方米及以下液化气贮罐场(站);供气规模15万立方米/日燃气工程;中压及以下燃气管道、调压站;供热面积150万平方米热力工程;

4、各类城市生活垃圾处理工程。

三级企业:可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的下列市政公用工程的施工:

1、城市道路工程(不合快速路);单跨跨度20米以内桥梁工程;

公共广场工程;

2、2万吨/日及以下给水厂;1万吨/日及以下污水处理工程;1立方米/秒及以下给水、污水泵站;5立方米/秒及以下雨水泵站;直径1米以内供水管道;直径15米以内污水管道;

房屋工程承包合同范文5

一、建筑物责任

因建筑物引发的侵权责任,是指建筑物发生脱落、坠落或倒塌而造成他人损害。建筑物责任的理论基础在于交易安全保障义务(Verkehrssicherungspflicht),责任主体对建筑物具有事实上支配力,较其他人更具有风险防范之能力和可能,且其享有建筑物带来的利益,因此对建筑物负有维护并防止危险之义务。

对引发建筑物责任的建筑物瑕疵是否限定在特定形态,存在两种立法例:第一类,采取限定主义。此种类型以德国为代表,《德国民法典》第836条规定,导致建筑物致害的建筑物瑕疵仅限于建筑物的坍塌或坠落这两种类型,对其他情形则适用一般侵权责任。第二类,采取概括主义。此种立法以瑞士为代表,《瑞士债务法》第58条规定,凡建筑物瑕疵导致损害均承担建筑物责任。我国 《侵权责任法》第85条至第91条规定物件损害责任,建筑物责任为物件损害责任之一种:第85条规制建筑物脱落、坠落之情形;第86条规制建筑物坍塌之情形。显然,我国采取限定主义。究其原因,在于我国对建筑物责任采过错推定(脱离、坠落情形)或无过错责任(坍塌情形),不利于责任主体,为避免对责任主体过苛的要求,故将建筑物瑕疵限定在上述三种情形,以平衡行为自由和权益保护。但应注意的是,德国将建筑物坍塌或坠落作同一处理,均适用过错推定原则,而我国对两种情形异其归责原则,对建筑物脱落、坠落采过错推定,对建筑物坍塌则适用无过错责任。

1.建筑物脱落、坠落

《侵权责任法》第85条规定建筑物发生脱落、坠落造成他人损害之情形,责任主体为建筑物所有人、管理人或者使用人,归责原则为过错推定,建筑所有人、管理人或者使用者可证明自己对建筑物脱落、坠落没有过错而免责。所有人、管理人和使用人之间不承担连带责任,但若其中二人以上分别实施侵权责任造成同一损害,且每个人的侵权行为均足以导致全部损害的,则根据《侵权责任法》第11条承担连带责任。所有人,是否以在不动产登记簿上登记作为判断依据,应区分两种情形:①非基于法律行为取得房屋所有权。对此,根据《物权法》第28条至30条之规定,不以登记为要件。如合法建造房屋,于房屋建造完毕之时即取得所有权,即使未登记亦须承担建筑物责任。②基于法律行为取得房屋所有权。对此,以登记为物权变动的生效要件,即采登记生效主义。未经登记者不得作为所有人,但可作为使用人承担责任,如房屋买卖中,买受人已占有房屋但房屋尚未过户登记,此时买受人可认定为房屋的使用人。管理人,指依法律或约定对建筑物负有管理、维护义务之人。依法律规定者,如相关机关或单位依法管理国有资产;依约定者,如物业服务公司管理居民小区。使用人,指因租赁、借用或其他情形使用建筑物之人。此外,所有人、管理人和使用人为第一顺位责任主体,有其他责任人的,可向其追偿。

2.建筑物坍塌

《侵权责任法》第86条规定建筑物坍塌造成他人损害之情形,对建筑物坍塌造成损害的,承担无过错责任。对此情形,立法区分发生损害原因之不同而设置不同的规制模式:第一种情形,建筑物质量问题造成坍塌的,由建设单位和施工单位承担连带责任,有其他责任人,可向其追偿。建设单位和建筑单位为第一顺位的责任主体,无论其对房屋坍塌是否有过错,均应承担责任,但房屋坍塌是其他人造成的,则可以向其他责任人追偿,由其他责任人承担最终的侵权责任。施工单位,不限于总承包方,应还包括分承包人,转承包人及违法承包人等。其他责任人,指除施工单位外参与建筑工程的主体,如勘察单位、设计单位、监理单位等。第二种情形,因建筑物质量本身之外原因导致房屋坍塌的,由其他责任人承担责任。此处的“其他责任人”与上述第一种情形的“其他责任人”不同,这里责任主体指房屋所有权人、使用人等,如承租人因违法使用液化气引发爆炸,从而导致房屋倒塌。

二、违约责任

如上所述,因房屋坍塌引发纠纷多涉及多方主体,有出租人和承租人之间、建设单位与房屋所有人之间、建设单位与施工单位之间等。当事人如何寻求权利救济,首先应辨别当事人之间的合同类型,再探寻不同合同违约责任的归责原则。合同法对违约责任采严格责任,仅在若干情形采过错责任,如建设工程合同中承包人的过错责任。因采严格责任,债务人对通常事变亦应负责,但有权以不可抗力作为免责事由。事变,指非因故意过失发生的变故。事变可分为不可抗力和通常事变。依《民法通则》第153条和《合同法》第117条之规定,不可抗力指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。通常事变是指债务人虽尽到其应尽之注意义务而仍不免发生,但若再以特别严密的注意,或可能避免。

1.建设单位和施工单位之间

建设单位和施工单位之间存在建设工程合同,建设工程合同为特殊的承揽合同。《建筑法》规定,建设工程的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求,此为强制性规定,当事人不得约定降低工程质量。《合同法》第280条规定勘察人、设计人因质量瑕疵的违约责任,第281条规定施工人的违约责任。总承包方把建设工程分包给其他单位的,总承包方与分包方对分包工程质量承担连带责任。因建筑材料引发的工程质量问题,应先判断建筑材料的提供主体。材料由施工单位提供的,通常先由施工单位向建设单位承担违约责任,施工单位再向材料提供商主张违约责任。建设单位提供材料的,不得向施工单位主张因材料引发的工程质量问题。此外,建设单位在建设工程未经验收情形下擅自使用的,视为对建设工程质量的认可,不得对使用部分质量主张瑕疵担保责任。但承包人仍应对“建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。

2.房屋开发商和房屋现所有人之间

房屋开发商与房屋现所有人之间存在买卖合同关系,因房屋质量瑕疵而导致坍塌的,开发商应根据《合同法》第153条之规定承担物之瑕疵担保责任。物之瑕疵是指物的实际性能与应有性能存在重大偏离,即物的实际性能远未达到应有性能的标准。物之瑕疵担保责任为无过错责任,无论开发商有无过错,均应承担责任。对此,买受人有权解除合同并请求损害赔偿。有疑问的是,买受人能否基于所有权受侵害而主张侵权责任。德国民法学说为了保护买受人,创设所谓“继续侵蚀性损害”,认为由物之部分瑕疵延伸扩大侵害其他部分的,构成对所有权侵害,因此有权主张所有权侵害的侵权责任。在我国,应持反对意见。《产品质量法》第41条规定“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的,生产者应当承担赔偿责任”,明确将产品自伤之情形排除于外。虽然《产品质量法》第2条规定“建设工程不适用本法规定”,但第41条之立法精神应予继承,产品自身不构成所有权侵害,故买受人不得向开发商主张所有权侵害。

3.出租人和承租人之间

房屋坍塌而导致承租人无法再使用承租房屋,若因不可抗力原因(如地震、台风)导致的,出租人不承担违约责任。出租人知道或应当知道台风等自然灾害即将来临,未对房屋采取维护和稳固措施而导致坍塌的,则出租人不得免责,因此种情形不构成不可抗力。即使采取稳固措施,房屋仍将会坍塌的,则出租人不承担责任,因为此时出租人的不作为与房屋倒塌之间不存在因果关系。若承租人原因导致房屋坍塌的,如使用液化气导致爆炸或擅自拆除承重墙导致房屋坍塌的,因其违反承租人妥善保管租赁物之义务而须承担违约责任。同时,承租人因过错侵害出租人的房屋所有权而导致房屋倒塌的,还应当承担侵权责任。

参考文献:

1.全国人大常委会法制工作委员会民法室编.

〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定.北京大学出版社.2010

房屋工程承包合同范文6

此项法定优先权的性质为何?国内学者见解不一。多数学者认为该项权利属于留置权2;也有少数学者认其为优先权,其效力在所有的基于建设工程而产生的担保物权中,居于最优先的地位3.其他大陆法系国家及地区对于此等权利的性质,大凡有两种认识,一者视其为法定抵押权,如台湾地区“民法”;二者视其为先取特权,如日本民

法,上述我国少数学者的观点,实为日本之先取特权说。

至于认其为留置权者,则为罕见。

依笔者见解,如有学者指出的那样,留置权说在理论上有重大缺陷:留置权的标的物通常应以动产为限4;留置权的成立以占有标的物为条件;此二项第286条规定的权利均不相符5.因此,则留置权说恐非妥当。至于先取特权说,亦非无懈可击。我国民法历来并无先取特权之物权类型,《合同法》原属债法之一部,现以其一个条文来创设一种全新的物权类型,终似有越俎代庖之嫌。何况,先取特权制度因缺乏有效的公示制度,故渐为近世民法所不采,早期的法国民法和日本民法尚保存了先取特权制度,而后来的德国民法、瑞士民法及台湾地区“民法”原则上

都已废弃了这一制度6,因此,我国再去移植先取特权制

度,似无必要。笔者以为该项权利的性质似以法定抵押权较为相宜,惟应认此等法定抵押权的实行须经过特定之程序。不过,研究该项权利的性质,实际意义却在于确定其效力:先取特权、留置权通常较抵押权更为优先;此外留置权尚有上述留置标的物的效力,而其他两类权利则无此种效力。笔者虽主张其性质类似法定抵押权,但毕竟两者尚有差别,故本文仍以“法定优先权”称之,但此所谓“优先权”非先取特权说者所谓的“优先权”,特作区别。

然而,无论该项权利为留置权、抵押权,抑或先取特权,其为一种担保物权则属无疑。因《合同法》第286条明言其乃存在于物上之权利,权利人无须请求义务人为某种行为,径可支配其物,且为担保一项特定之债权而存在。既如此,则凡物权及担保物权共通之性质与效力,其皆拥有,后文对此将另有论述。

二、法定优先权成立的要件

《合同法》第286条规定的实为法定优先权的实行要件,而非成立要件,故只能通过解释的方法,推知其成立要件如下:

1.须因建设工程合同所生之债权。本条被置于建设工程合同章中,又明确以承包人、发包人为权利义务的主体,可知法定优先权担保的债权须因建设工程合同所生,具体言之,则为承包人受领工程款的债权。

根据《合同法》第269条第2款的规定,建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。至于建设之内容是否必须达一定之重要程度,始可享有此等法定优先权之点,台湾地区“民法”设有限制性规定,即建设之内容须为建筑物、工作物之新建或为此等建筑物、工作物之重大修缮。此种限制,在法理上殊值称道,因不动产往往价值甚高,对当事人利益影响颇大,如对于从事任何细微建设行为的承包人,均赋予就不动产之全部7换价受偿的权利,未免过分有害其他不动产权利人的利益,就担保承包人小额债权的实现而言,通常亦无必要。《合同法》虽如日本民法,未有此等限制,然在实务上不无参照台湾地区“民法”作出一定限制的必要。

至于此等债权之标的,《合同法》虽言“价款”,但即使为实物8,解释上亦不妨成立法定优先权。

既言因合同所生之债权,则因侵权、不当得利、无因管理等他种原因所生之债权,即便与建设工程相关,亦无成立法定优先权之余地。

2.标的物须为发包人所有的建设工程。我国《合同法》第286条未设明文规定法定优先权的标的物须为发包人所有,但在解释上则不能不有此限制。否则,对不动产所有权之保护必将不利,因债权不具公示性,所有权人如非亲自发包,往往不易了解是否存在以其所有的不动产为标的物的建设工程合同存在,于是可能在全然不知的情况下,令其属所有的不动产负担法定优先权,并因此等权利的实行而使不动产易主。反之,在登记制度较为完备的情况下,由承包人来了解其建设之不动产的权属则较简便。如承包人明知建设之不动产非发包人所有,仍为工程建设,则应视为自愿承担价款之风险。比如,房屋的承租人或典权人将修缮房屋等工程发包后,未支付工程款,如许承包人于该房屋上成立法定优先权并为实行,则房屋所有权人的利益势必遭受不测。更有甚者,如解释上无此限制,则即便发包人对房屋之占有本属无权占有,后又擅自发包,承包人亦能成立法定优先权,如此,所有权人岂非雪上加霜。可见,允许在非为发包人所有的建设工程上成立法定优先权,有害不动产静的安全,也有悖意思自治原则9.再者,并非建设工程合同当事人的不动产所有权人,与承包人没有直接的法律关系,不承担支付工程款的义务,而要以其所有的不动产来担保此等义务的实现,无形中把所有权人也追加为连带债务人,有违债权相对性原则。另外,将标的物限制为发包人所有,亦有利于促进保护消费者之政策,后文将有详述。因此,台湾地区“民法”明文规定法定抵押权的标的物须为“定作人(即我们所谓的发包人)之不动产”;日本民法虽无明文,但解释上亦承认此点10.因此,对《合同法》第286条所谓的“建设工程”应作目的性缩限解释,使其局限于发包人所有之建设工程。

如此,则与总承包人订立工程合同之分承包人,因其所施之工程非为总承包人所有,故不得直接享有法定优先权。至于其在符合《合同法》第75条规定的要件下,代总承包人之位行使法定优先权11,则属另一问题,此时分包人的权利自应以总承包人享有的权利为限。

3.须建设工程之性质适于换价。《合同法》第286条虽仅针对换价言,须建设工程之性质相宜,然而既不得换价受偿,则法定优先权的效力尽丧,亦无成立之必要,故笔者以为其亦为法定优先权成立之要件。

何种工程性质不宜换价?法无明文,解释者多以国家重点工程及用途关系国计民生的工程属之12.惟笔者认为,为维护私法自治和充分保护承包人的利益,认定性质不宜换价的工程应有严格限制。原则上只有出于两类目的方可作此认定,一者为社会公共利益,二者为保障基本人权。具体说来,强制执行法上规定的不得强制执行的不动产可属之。

满足上述三项要件,即可成立法定优先权,至于承包人是否按时完成建设工程、建设工程是否存在瑕疵等,均非所问,盖此项法定优先权专为保护承包人的利益而设,发包人对承包人纵有基于债务不履行所生之损害赔偿请求权,亦不能妨碍其成立13.

三、联建合同、委建合同中法定优先权的适用

1.联建合同

此所谓联建合同,乃指当事人双方约定,由一方提供基地使用权,另一方出资建房的合同。于此类合同中,是否将有法定优先权之适用,仍应以其是否满足上述三项要件为判断标准,其中工程性质问题并不因联建合同而有区别,故以下只讨论合同的性质及房屋所有权归属问题对法定优先权适用的影响。

联建合同可大别为两类:一类是双方联建后的房屋及其基地使用权按一定比例分配;另一类是双方共同将联建后的房屋出售,所得价金按一定比例分配。

在前一类型的联建合同中,建成后房屋的原始所有权应归提供基地使用权的一方当事人,建设方按比例分得的房屋及相应的基地使用权实为其建设房屋之报酬,故此类联建合同的性质仍为建设工程合同。提供基地使用权的一方,于房屋建成后有向建设方移转约定比例之房屋及基地使用权并作成登记之义务,如未履行此等义务,建设方即有法定优先权之适用。

在后一类型的联建合同中,双方实以共同出售房屋分配盈利为目的,符合为经营共同之事业而共同出资、共担风险的特征。因此性质上属于合伙合同,而非建设工程合同,自无法定优先权之适用。

2.委建合同

此所谓委建合同,乃指双方当事人约定,由一方出资,另一方提供基地使用权并建造房屋,于房屋建成后将房屋所有权及基地适用权移转于出资方的合同。

委建合同实具买卖合同的特征,但建设方并非仅仅进行现房交易,其重点仍在房屋之建造,且此类合同所涉之房屋乃建设方为出资方着身定制,具有特定性。故解释上仍应将其作为建设工程合同。惟因基地使用权系由建设方提供,故建成房屋之所有权乃归建设方,建设方自无法在自己所有的不动产上成立法定优先权。但为保护建设承包人计,似应于房屋之所有权移转于出资人后,许于该房屋上成立法定优先权14.

四、法定优先权的效力

1.法定优先权所担保的债权范围

此项法定优先权所担保的债权范围,《合同法》第286条既明确规定为“建设工程的价款”,解释上似难以将损害赔偿债权涵盖在内。承包人在建设过程中的垫资款可否属于法定优先权担保的范围?笔者认为,此种垫资建设行为,性质上类似于委托关系,可准用《合同法》第398条的规定,因此与第286条所称“价款”应有区别,与上述损害赔偿债权一样,解释上似难涵盖。至于工程款的迟延利息,乃其法定孳息,与工程款本为一体,法条虽未明言,但仍应属于法定优先权担保之范围。

2.担保物权的共通效力

法定优先权既为担保物权之一种,则凡担保物权之共通性质而生之效力,其皆有之。析之有三:一为从属性,由此,法定优先权随其所担保建设工程价款债权同生同灭,并必须随之而移转,至有代位行使上述债权之权利的人,亦得代位行使此法定优先权;二为不可分性,由此,法定优先权人得就建设工程之全部为担保其全部工程款债权而行使权利;三为物上代位性,由此,建设工程因灭失、毁损而得受赔偿金时,法定优先权于此等赔偿金上继续存在。

此外,法定优先权人亦具有物上请求权。建设工程如被他人侵害或有被侵害之虞时,法定优先权人自得依其法定优先权,向侵害建设工程或有侵害建设工程之虞者,请求排除侵害或消除侵害之危险。

法定优先权既为承包人的一项财产权利,权利人自得处分之。然因法定优先权具有从属性,其让与及提供担保必须连同所担保之工程款债权一起为之。惟法定优先权之发生虽系基于法定而无须登记,至其让与及提供担保则有因法律行为而起者,必先完成登记,方可生效。

《合同法》第286条既未规定法定优先权人得留置建设工程,应认法定优先权并无留置之效力。以转移占有之方式成立不动产担保物权,不利于充分发挥不动产的价值,渐为近世民法所不采,我国亦无采用的必要。何况,依《合同法》之规定,于同一建设工程上可存在多个法定优先权,此建设工程到底归哪个法定优先权人留置?不如索性否定法定优先权人的留置权。

3.优先受偿的效力

优先受偿的效力是法定优先权最重要的效力,也是《合同法》创设这个新制度的意义之所在。但《合同法》对此的规定存在严重缺陷,有待于解释上进行完善,以下仅为笔者个人的意见,期为实务上提供些许参考。

(1)法定优先权的优先受偿次序

《合同法》第286条仅规定“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”,到底此所谓“优先”是指优先于无担保的普通债权,还是优先于标的物上其他所有的担保物权,此点不明确。按所谓物权的优先效力,一般有两层意思。一是物权针对债权的优先性,法定优先权既为一种物权,理应优先于无担保之债权,此点并无疑问。二是物权间的优先效力,此以“时间在先,权利在先”为原则,即以成立时间的先后决定效力的先后,惟此原则的一项例外为费用性担保物权优先于融资性担保物权,也就是说,以担保因保存或增加标的物价值所生债权为目的的担保物权应优先于以担保因融资所生之债权为目的的担保物权15.盖若无保存及使标的物增值之行为,则标的物价值将致减损,融资性担保物权势将难以实现。为标的物保存及增值所生之债权,实乃为全体物权人利益而生,故应有优先受偿的权利。法定优先权所担保之债权乃因新建、保存或增益标的物之价值而生,性质上属于费用性担保物权,故理论上应优先于抵押权等融资性担保物权。复自比较法观之,日本民法所设之先取特权自然优先于抵押权等担保物权;台湾“民法”原未规定法定抵押权之优先次序,然学者向有主张其效力应优先于普通抵押权者16,今次修改“民法”17,特规定法定抵押权于一定范围内优先于设立在前之普通抵押权。考察《合同法》第286条保护承包人,解决目前大量拖欠工程款问题之初衷,实有必要作法定优先权的优先受偿次序先于抵押权之解释。

因《合同法》规定的建设工程合同包括工程勘察、设计、施工等多种,所以于同一建设工程上可能存在多个法定优先权,其效力之先后,自应依“时间在先,权利在先”的原则确定。

(2)法定优先权与房屋预售合同中期房买受人的权利的关系

房屋预售合同实务上非常多见,其买受人取得的权利的性质,有认为系债权者18,亦有认为系物权者。笔者以为,物权较债权效力更强,故从保护消费者的角度,应采后说为宜,且实务上既允许将预售所得之房屋期权抵押,实际上也已经把此种权利视为物权。物权法草案之建议稿别规定了预告登记制度,其主要针对的就是预售房屋所得的期权,立法说明中明确表述:“预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力19.”此种期权虽因标的物尚未产生,难以径认其为所有权20,但就权利人得对将来诞生之标的物为全面支配之点而言,应认其性质与所有权类似。

预售房屋买受人的此种期权如取得于法定优先权成立之前,即开发商于建设工程合同成立生效前已经将房屋预售,则可以认为此时房屋的所有权已不属于发包人,故承包人不能于该房屋上成立法定优先权。

如买受人的房屋期权取得于法定优先权成立之后,则因买受人的权利系继受取得,权利上原本附有的负担不因权利的移转而消灭,故法定优先权仍存在于买受人取得的房屋期权上。但如任承包人对买受人于建成后将取得的房屋实行法定优先权,则买受人利益显将遭受不测,而发包人却得以将因其不支付工程款而生的建设工程遭拍卖、折价的风险转嫁于买受人,非但在利益衡量上有重大不当,且将令无人敢于购买期房,房屋预售制度促进房屋开发,加快解决城市居民住房问题的有益功能亦将荡然无存。更重要的是,保护消费者为近世民法最主要的立法政策之一,住房消费事关基本人权,如不对消费者加以保护,对法定优先权的实行加以适当限制,则将引发众多社会问题。另一方面,承包人的利益也非可弃之不顾。因此,权衡各方利害,笔者提出如下建议:承包人的法定优先权于此种情况下,仅得针对期房买受人所付之价款存在和实行。具体言之,期房买受人与开发商在订立房屋预售合同时,即应约定,买受人支付的期房价款应向承包人或由承包人指定的主体提存,如买受人已按约定提存房款的,非但其对于开发商的房款债务消灭,其购买的期房上的承包人法定优先权亦同时消灭,将来承包人只能针对提存的房款而非房屋本身实行法定优先权。如买受人未提存房款的,法定优先权自然仍旧存在于房屋之上。又,此项建议系专为保护消费者而设,如买房人并非消费者,而是出于商业目的,自不能适用。这种设计系借鉴日本民法之抵押权涤除制度,并对担保物权的物上代位性作适当扩张而成,于理论上应有可行,惟实践中恐有问题21,只能期待他日再行完善。

(3)供优先受偿的标的物的价值范围

既然如上文所述,法定优先权优先于抵押权受偿的理由在于其担保的债权乃因保存或增加标的物的价值而生,则其能取得优先受偿的范围自应以标的物的价值因建设工程而增加的部分为限,如价值增加部分已不存在,则法定优先权亦将无从实现。如承包人所实施的工程为新建,则标的物的价值全部因该工程而获得,供法定优先权优先受偿的标的物的价值范围应为标的物的全部价值。

有疑问者,如承包人所享有的债权系应勘察、设计而生,则此种勘察、设计使标的物增加的价值为多少,殊难确定,另外,如仅有勘察、设计而未付施工或未按其施工设计施工,则又当如何?解释上不妨以因施工所增加的价值为参照,具体言之,即如勘察、设计系为新建而为者,则法定优先权优先受偿的范围及于建成后标的物的全部价值,如系为修缮而为者,则其范围限于因实际修缮而使标的物增加的价值,如勘察、设计后未有施工或未按原设计施工,则实际上法定优先权无法存在。

《合同法》第286条虽无明确规定,但解释上不能不对“该工程折价或者拍卖的价款”作出限制,否则将有害于成立在先的抵押权人的利益。日本民法第327条第2款对此有明确规定22;台湾地区“民法”从前无此限制,但学说上向有主张为此种限制者23,此次修改“民法”径于第513条第3项设此限制24.

(4)优先受偿效力的对抗要件

法定优先权的优先受偿效力很强,在受偿次序上优于成立在先的抵押权等其他担保物权,已如上述。而其发生又系基于法定,无需登记即可生效,缺乏公示性,使得标的物上的其他权利人难以了解法定优先权的状况。因此,如不在其对抗要件上有所限制,将严重损害其他权利人的利益。这方面,日本民法与台湾地区“民法”的规定均颇值借鉴。

根据日本民法第338条第1款:“不动产工事的先取特权,因于工事开始前登记其费用预算额,而保存其效力。但是,工事费用超过预算额时,先取特权不就其超额存在。”日本学者即将此项规定解释为不动产工事先取特权的对抗要件,实务上对于未满足此要件者,即认为无拍卖不动产的权利25.因此,不动产工事的先取特权人必须登记才能对抗第三人,且登记的时间为工事开始前,登记的内容为工事费用之预算额。如登记之预算额少于实际发生的工事费用,对此差额部分不能适用先取特权;如登记之预算额超过实际发生的费用,自然应以实际费用为标准受偿。

台湾地区“民法”之法定抵押权本不以登记为对抗要件,后“由于法定抵押权之发生不以登记为生效要件,实务上易致与定作人有授信往来之债权人,因不明该不动产有法定抵押权之存在而受不测之损害”26,特于此次作出修改27.修改之后,登记已非仅为对抗要件而已,而是法定抵押权成立之要件28,即根据修改后的第513条,承揽人取得的已不是法定抵押权,而是请求为抵押权登记的权利,如未能作成登记,则法定抵押权仍不得发生。

《合同法》既未采法定优先权登记成立主义,自不能与台湾地区“民法”作相同解释,故宜采登记为对抗第三人的要件。具体言之,如承包人未作成登记,则对于标的物上的抵押权人实行其抵押权或发包人的其他无担保债权人申请对标的物强制执行,均不得提出异议;于该标的物换价所得的价金,亦不得主张优先受偿;如承包人向法院申请实行法定优先权,则此等抵押权人及债权人得提起异议之诉,法院受理后,即应中止法定优先权的实行29.但不登记并不妨碍承包人以法定优先权对抗发包人,故当标的物上别无其他担保物权且发包人别无其他债权人时30,承包人仍得实行法定优先权,发包人不得以未登记而提出异议。

至于此项登记之发动,台湾地区修改后的“民法”似可借鉴,即于通常情况下,承包人有请求发包人共同作成登记的权利,发包人则有协助作成登记的义务;如建设工程合同业经公证,则允许承包人单独申请作成登记。申请登记时,申请人除应提交有效的债权证明文书外,还应提交能够证明标的物(或将建成之标的物)所有权归属的文书。对该项登记有异议之人,自得按规定申请作成异议登记。

五、法

定优先权的适用

1.适用的条件

《合同法》第286条规定的适用条件为:(1)发包人未按约支付价款;(2)承包人催告发包人在合理期限内支付价款;(3)发包人逾期仍未支付价款。

关于发包人未按约支付价款,如发包人约定给付之标的物为金钱,则可谓发包人已陷入履行迟延,至于全部迟延还是一部迟延,则非所问。惟如约定之给付为物时,则除履行迟延外,尚有可能发生不完全履行之情形,此时对于发包人是否按约履行可能发生争议。

关于催告之内容,《合同法》定为“在合理期限内支付价款”,解释上应当包括在合理期限内补正不完全履行。此所谓“合理期限”自应斟酌个案之具体情事,以为确定。此外,发包人违约后,承包人应于何期限内发出催告,法律并无明文,解释上自不能任由承包人拖延发出催告的时间,而应基于诚实信用原则,确认此一期限。

关于发包人逾期仍不履行,在履行迟延的场合,较为明了,在不完全履行的场合,则又可能发生疑问,如补正是否已完全,催告后发包人给付之标的物是否存在瑕疵。

对上述各项适用条件是否满足,或对法定优先权本身是否成立,如当事人间发生争议,承包人应向法院提起确认之诉,以资定夺;如承包人已向法院申请适用法定优先权,则发包人可向法院提起异议之诉。

2.换价的方式

《合同法》第286条规定的换价方式为拍卖和折价,此外变卖是否亦可作为换价之方式?笔者认为,折价与变卖均为实现物之交换价值的方式,本质上并无区别,《民法通则》第89条第2项、《担保法》第53条也均将两者并列为实现担保的方式,故不妨将折价与变卖同作为换价的方式。

3.换价的实行

《合同法》规定以拍卖换价的,应向法院申请为之,故承包人不得向其他行政机关或仲裁机构等提出拍卖申请,更不得擅自扣押、拍卖标的物。承包人提出申请时,应提供法定优先权成立并已符合实行条件的证据。法院受理申请后,应参照强制执行程序处理。

至于折价(或变卖)则允许当事人自行达成协议以实行之。但为保护标的物上的其他物权人以及发包人的其他债权人,则应规定此等方式之换价,应在鉴定人公平估价的基础上进行31.

无论采用何种方式实行换价,在承包人优先受偿前,均应先由鉴定人核定因承包人之工作而使标的物增加的价值,以定承包人得就标的物的换价优先受偿的范围。

六、在我国施行法定优先权制度应解决的问题及目前的对策

为充分发挥法定优先权制度的作用,适当地调整好各方的利益关系,仅仅凭借《合同法》第286条这一个条文是远远不够的。从本文前面的分析中,应不难看出至少有以下三方面的制度亟需配套。首先是要建立和完善统一的、高效的、公开的登记体系。一方面要加强对普通物权的登记措施,另一方面要尽快设立、健全预告登记、异议登记等特殊项目的登记。二是要及早制定《强制执行法》,用于规范法定优先权的实行问题,同时也要创立较为完备的执行异议制度,为真正实现登记对抗的效力服务。三是要完善现有的提存制度,保证提存机关工作的公开、安全、高效。

在目前不具备上述条件,尤其是登记制度极不完备的情况下,应严格谨慎地适用《合同法》第286条的规定。一是可以在时间上对适用对象加以限制,因该条创设的实为一项物权,具有对世性,故应严格限制其溯及力,即对于在《合同法》实施前成立的建设工程合同,原则上不适用法定优先权,从而将其排除在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第1条规定的适用范围之外。二是可以通过司法解释,从标的物的权属、工程的内容、得就标的物换价所得的价款优先受偿的范围等方面限制法定优先权的成立、实行和受偿范围。三是可以参考或准用现有法律对于抵押权的一些规定(如《担保法》第47条、第49条、第50条等)。

《合同法》第286条的规定虽然在立法技术上存在着不少问题,但在立法政策上无疑是值得称赞的。而其在具体适用中将会面临的问题,也不是单单靠一部法律的一个条文就可以解决的,要根本解决实际问题,关键是要完善规范市场经济运行的法律体系,这是一个综合性的工程。本文意在对法定优先权制度作初步的探索,但求提出的问题尚有些许值得思考之处,则笔者已感甚慰。■

1、台湾地区“民法”修正前之513条:“承揽之工作为建筑物或其他土地之工作物,或为此等物之重大修缮者,承揽人就承揽关系所生之债权,对于其工作所附之定作人之不动产有抵押权。”其修正后的第513条:“(一)承揽之工作为建筑物或其他土地之工作物,或为此等物之重大修缮者,承揽人得就承揽关系报酬额,对于其工作所附之定作人之不动产,请求定作人为抵押权之登记,或对于将来完成之定作人之不动产,请求预为抵押权之登记。(二)前项请求,承揽人于开始工作前亦得为之。(三)前二项之抵押权登记,如承揽契约已经公证者,承揽人得单独申请之。(四)第一项及第二项就修缮报酬所登记之抵押权,于工作物因修缮所增加之价值限度内,优先于成立在先之抵押权。”日本民法第327条:“(一)不动产工事的先取特权,就工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行的工事的费用,存在于该不动产上。(二)前款先取特权,以不动产因工事而产生的增价现存情形为限,只就该增价额存在。”(日本民法条文引自王书江译《日本民法典》,1999年版,中国人民公安大学出版社)

2、江平主编《中华人民共和国合同法精解》,第223页,1999年版,中国政法大学出版社;孔祥俊著《合同法教程》,第618页,1999年版,中国人民公安大学出版社;余延满著《合同法原论》,第642页,1999年版,武汉大学出版社。

3、崔建远主编、韩世远等副主编《新合同法原理与案例评析》,第1220页,1999年版,吉林大学出版社。

4、《担保法》第82条明定留置权之标的物需为动产;台湾地区“民法”亦有类似规定;惟日本民法上的留置权之标的物不以动产为限。

5、崔建远、韩世远前揭书,第1219页。

6、星野英一著《民法概论II——物权、担保物权》,第198页,1976年版,良书普及会。

7、因担保物权具有不可分性。

8、惟此所谓“实物”若为承包人新建而成之房屋,即成为下文所述的联建合同。

9、意思自治原则要求权利的得失、变更皆以权利人的意思为转移。所有权人在浑然不觉中,便在其所有的不动产上成立担保物权,明显违背这一原则。

10、星野英一前揭书,第206页。

11、分包人作为总承包人的债权人可代位行使其对发包人的债权,如总承包人对发包人并有法定优先权,理论上亦应允许分包人代位行使之。

12、江平前揭书,第224页;胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》,第439页,1999年版,法制出版社。

13、谢在全著《民法物权论》,第687页,1999年版,中国政法大学出版社。

14、谢在全前揭书,第689页;郑玉波著《民法债编各论》,第376至第377页,1992年版,三民书局。

15、谢在全前揭书,第33页。

16、谢在全前揭书,第34页。

17、台湾地区于1999年4月21日修改其“民法”债编,修改后的条文于2000年5月5日起生效。

18、孙礼海主编《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》,第199页,1999年版,法律出版社。按此多为实务上之见解。

19、梁慧星负责《中国物权法草案建议稿》,第168至169页,2000年版,社会科学文献出版社。

20、就近代所有权概念观念化之趋势而言,将此期权径作为所有权,恐亦非全无可能。

21、比如,房款多为分期支付,如房款尚未全部提存,而法定优先权的实行条件已经成熟,则当如何?依笔者的观点,或许只能令工程款未获满足部分的法定优先权继续存在于将来提存的各期房款上。

22、参见前注1.

23、邱聪智著《债法各论》(中),第106页,辅仁大学法学丛书,1997年版。按台湾从前实务上不承认法定抵押权优先于普通抵押权,乃采“时间在先,权利在先”之原则,故亦无须强调供法定抵押权优先受偿的标的物价值的范围。

24、参见前注1.

25、星野英一前揭书,第210页。

26、台湾《“民法”债编修正草案初稿第五一三条修正理由》,转引自邱聪智前揭书,第108页。

27、参见前注1.

28、邱聪智前揭书,第108页。

29、惟承包人如未向法院申请执行,而径与发包人协议折价,以清偿债务,则将令其他权利人难得救济。