民商法文化论文范文1
关键词：协商民主；因素；含义；启示
中图分类号：D08 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）18-0014-02
协商民主是20世纪后期西方政治学界兴起的一种民主理论，它强调在多元社会现实的背景下， 通过公民参与， 就决策和立法达成共识， 其核心要素是协商与共识，它的兴起与发展是当代西方民主政治的反映。
一、协商民主理论作为新兴民主理论的支撑因素
协商民主理论作为一种新的理论，主要从以下三方面的因素突出“新”的特点：
（一）协商民主理论兴起的社会因素
随着全球化时代的到来与不断发展，西方社会变得日益复杂。首先，社会中存在多种异质的文化，而且不同文化之间交流频繁，因而在政治领域，多元文化特征表现明显。其次，多元文化的发展加深了社会价值观和道德观的分化，那些建立在种族、宗教、性别或者是语言身份上的不同文化团体要求其集体身份得到承认。最后，市场经济的快速发展使得社会中出现贫富差距拉大以及大规模的不平等现象，这使得公民难以有效地参与公共决策。
面对挑战，协商民主应运而生。协商民主在不同文化之间引入对话机制，在交流与合作中通过对话、讨论和协商来解决分歧与矛盾，从而加深不同文化间的相互理解。与此同时，还可以将受到排斥的文化团体的“声音”引入到协商过程中，证明多元文化国家的合法性。
（二）协商民主理论兴起的现实因素
随时展，代议制民主弊端日益凸显：一是议会的平庸化。密尔在其《代议制政府》中说“现代文明的代议制政府，其自然趋势是朝向集体的平庸，这种趋势由于选举权的不断下放和扩大而增强，其结果就是将主要权力置于越来越低于最高社会教养水平的阶级手中”[1]。由此，治理国家的专门性和代议制民主的大众性之间的矛盾产生。二是议会的精英化。代议制民主发展到今天，实际上越来越由少数的政治精英进行统治，多数人难以参与到政治决策。这种精英化的、在一定程度上只属于少数人的代议民主，是得不到人民的支持与响应的。
协商民主作为新兴的民主模式，实现了对代议制民主的超越：与决策事项有关的人都可以参与讨论，防止少数人的观点被忽视；决策前进行信息交流，意见沟通，有利于协商中偏好的转换；决策中加强理性思考、公开协商、公共责任等要素，可以减少感性因素，防止盲目地投票。
（三）协商民主理论兴起的哲学因素
协商民主理论是主体间性哲学和交往哲学发展的产物，是新的哲学思维方式在民主理论上的创新。主体间性哲学和交往哲学为协商民主理论提供了方法论的基础。主要体现在以下几个方面：存在论形态的主体间性哲学为协商民主的正当性提供本体论的支持；认识论形态的主体间性哲学为协商主体之间的理解和沟通的可能性提供认识论的基础；社会历史形态的主体间性哲学为协商民主提供了社会历史角度的解释。而以哈贝马斯为代表的主体间性哲学思想是西方协商民主理论产生的直接哲学基础，成为西方协商民主理论的代表和主流思想。
二、协商民主理论的兴起及发展脉络
（一）协商民主理论的纵向发展脉络
1980年约瑟夫?毕塞特在《协商民主:共和政府的多数原则》一文中，提出了“协商民主”的概念，并且在文章中提出公民参与而反对精英主义的宪政解释。但真正赋予协商民主动力的是伯纳德曼宁和乔舒亚科恩，二人分别在1987年，1989年发表了《论合法性与政治协商》和《协商民主与合法性》的文章。到了20世纪90年代协商民主引起了西方学者的广泛关注，1996年，詹姆斯?博曼出版的著作《公共协商：多元主义，复杂性与民主》论述了协商民主的条件。1998年，乔?埃尔斯特在其《协商民主》一书中提出，作为一种政治决策机制，讨论与协商是对投票的替代。而作为20世纪后期重要的自由理论家和批判理论家，罗尔斯和哈贝马斯都支持和倡导协商民主这一新兴的民主模式，罗尔斯为公共理性制定了规则，哈贝马斯在其交往行为理论的基础上提出了协商政治模式。
（二）协商民主理论的横向发展脉络
对于协商民主的含义，经历了一个不断研究拓展的过程，在这一过程中协商民主的内涵越来越丰富。主要表现在：
1.作为社团组织或政府形式的协商民主
在这种观点上，以梅维?库克、乔舒亚?科恩等为代表。库克认为“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府”[2]。科恩也认为，“协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的社团”[3]。这种社团是正在形成的、独立的和多元的，它的价值将民主本身看成是基本的政治理想，而不只是将其看成是能够根据公正和平等价值来解释的协商理想。
2.作为民主决策形式的协商民主
持此种观点的戴维?米勒认为，当一种民主体制的决策是通过公开讨论――每个参与者能够自由表达，同样愿意倾听并考虑相反的观点――作出的，那么，这种民主体制就是协商民主[4]23。这种决策不仅反映了参与者事先的利益与要求，还反映了参与者接收与思考其他人的观点和意见，并且得出合理的理性判断和解决实际问题的方法。亨德里克斯认为，“在协商民主中，公民运用公共协商来作出具有集体约束力的决策……协商民主的吸引力源于其能够形成具有高度民主合法性决策的承诺”[4]23。从决策的角度来看，协商民主要求容纳每个受决策影响的公民；实现参与的政治和决策平等；自由、公开的信息交流以及赋予理解问题和其他观点的充分理由。只有满足这些条件的协商过程才能够形成具有民主的合法的决策。
3.作为社会治理形式的协商民主
随着社会的快速发展，文化多元化的特征日益凸显，而文化多元化的发展所面临的最大危险就是异质文化间的对立。“协商民主是一种具有巨大潜能的民主治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。它尤其强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所有政治意愿，以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策”[4]24。作为治理形式的协商民主在本质上是以公共利益为目标，主张通过对话达成共识，明确个人责任，进而制定出使公民普遍认同的决策。
三、协商民主理论对我国民主政治发展的启示
当前，我国社会矛盾复杂化，解决这些社会问题必须高举人民民主旗帜，坚持走中国特色社会主义民主政治道路。协商民主理论的传入，符合新形势下对我国民主政治建设与发展的要求，对中国民主政治发展有很大的启示。
（一）拓展利益表达渠道，促进政策合法化，维护公共利益
首先，协商民主通过对话与协商，使参与者彼此相互了解、相互尊重，在达成共识的基础上，赋予立法和决策合法性。其次，在协商过程中，不同文化团体之间相互理解、相互学习，提高了参与者的道德素质、知识水平和参政能力，从而使他们更好地配合政策的执行。最后，协商民主旨在追求公正的公共利益，同时也照顾到弱势群体的利益。协商民主通过公共理性的运用来克服有限理性，从而提高决策的科学程度。
（二）加强公民素质教育，缓解社会矛盾、促进社会和谐
首先，协商民主能够培养出政治参与所需的公民美德，并且能够在实践中得到弘扬，如共同体成员之间的相互理解、相互尊重，尊重他人的利益和需求，妥协和节制个人需要等。其次，在协商过程中，能够形成一种集体责任感。通过公共协商，能够使公民意识到政治共同体中的每一个人都是社会的重要组成部分，勇于承担责任有利于促进社会的繁荣。再次，随着文化多元化的快速发展，协商民主能够促进不同文化间的沟通与理解。通过公开对话、交流与协商，各种文化团体之间保持着更加深入的相互了解，从而成为建立参与持续性合作机制所必需的社会信任的基础。最后，协商民主具有包容性，在协商过程中能够包容存在差异的种族、文化团体，平等对待社会中的异质性，从而能增强多元文化国家的政治合法性。
（三）加强对我国行政权力监督，推进法治政府、服务型政府和廉洁型政府建设
伴随着社会新矛盾的凸显，行政管理领域也出现了一系列问题，如，政府管理越位、缺位、错位；对行政权力的膨胀缺乏有效监督；政府行政中存在腐败现象；政府管理人员缺乏服务意识等。协商民主作为一种社会治理形式，它既强调运用理性决策又重视公众参与，既坚持多数原则又照顾少数意愿。它可以有效建构现代公共行政。一个充满法治、服务意识和廉洁高效的政府，能够使民众有效地对权力进行监督，使政府更好地发挥其责任。
(四)充分发挥公共理性作用，提高决策科学化水平
协商民主引入对话机制，对话是以公共理性为基础的，这就使我们认识到公共理性在决策中的作用。首先，协商民主强调无论社会地位和权力如何，所有公民都平等地享有发言权。每位参与者都要以理性的思考来表达自己的意愿，最终使达成共识更具合理性，决策更加科学。其次，在协商过程中参与者要对其他人的观点和建议进行理性的思考进而对自己的观点进行反思，通过这个过程找到利益的一致点能够提高决策的科学化水平。最后，当协商在一个开放的公共领域进行的时候，理性的质量就有可能大大提高。而理性质量的提高最终会影响到决策结果：理性会更具有开放性和公共性，因为他们反映了所有受到影响的参与者的广泛的诉求，提高了决策的科学性。
参考文献：
[1]密尔.代议制政府[M].汪?u，译.北京：商务印书馆，1982：112.
[2]毛里西奥?帕瑟林?登特里维斯.作为公共协商的民主：新的视角[M].王英津，等，译.北京：中央编译出版社，2006:15.
民商法文化论文范文2
一、制定民法典，必须摒弃“条件成熟论”的立法指导思想
近几年，有些人赞成制定民法典，但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟：我国目前正处于新旧经济体制替换阶段，新的经济体制尚未定型，重要的经济关系还没有稳定下来，若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来，势必会造成法典的不稳定，而损害法典本身的权威性。此外，制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围，我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就，但仍缺乏理论深度，没有形成一种全民性的民法文化，社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备，时机不成熟，不宜现在就开始制定民法典。
应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。
任何一个民族的民法文化，虽然不排除可以自发生成，亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成，当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会，没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆，若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法，并加以广泛宣传，西欧人至今可能都不知什么是民法。可见，民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前，我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年，法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果，没有法的具体存在和有效实施，很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力，我国社会已形成了一定氛围的民法文化，这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施，法学家也在辛勤劳作，发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材，这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展，繁荣我国的民法理论。
从经济条件来看，我国确正处于新旧经济体制更替时期。但是，历史上从没有哪个民法发达的国家等到经济关系完全“成熟”以后才制定民法典，如法国，资本主义生产方式刚刚确立仅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影响极其深远的民法典—1804年的《法国民法典》，世界上第一部社会主义性质的民法典——《苏俄民法典》——产生于1922年，此时距十月革命尚不过5年。我国当前经济体制改革的主要目标。是要在我国逐步建立和完善社会主义市场经济。社会主义市场经济与资本主义市场经济虽然在经济目的上存在着本质区别。但两者的运行规则却无甚大差异，价值规律等基本市场规律仍在社会主义市场中发挥着重要作用。尽管我国现时市场经济尚未完全发育成熟，但在立法上我们完全可以超前，充分借鉴甚至直接移植国外那些被证明是成功的民商规则，来充实我国的民法典。随着对外开放的进一步发展，我国经济正全面走向世界，与世界经济尤其是发达国家的经济保持一致，“按国际经济惯例办事”，已成为进一步开放的基本要求。这意味着我国民法典可以而且必须广泛采纳这些国际惯例。
持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。
二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式
纵观近代以来法典式国家的民商立法，有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者，在民法典外另订商法典，商事关系优先适用商法典，商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另订商法典，但在民法典外制定系列单行法规。可见，民商分立和民商合一这两种立法模式的区别，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否认商法的存在。 我们制定民法典，要不要同时再搞一个商法典呢，即是说到底是民商分立还是民商合一，我认为，这不是哪个权威一句话就能定夺的问题，法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据，为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”，抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一，搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风，自己研究哪一个法律，就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好，似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立还是搞民商合一，要看采用哪一种立法模式，更能适合市场机制的需要，更有利于健全市场法制体系。
商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的，它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期，商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下，专为保护商人特殊利益，调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来，尤其是二战以后，工业资本和金融资本先后崛起，商业贸易虽仍很重要，但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色，商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立，市场社会化，商人世俗化，已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层，亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此，为适应这种极度变化了的经济形势，本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一，更是历史的必然。
我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制，其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的，人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济，都不存在民商分立的客观基础。
民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的，都必须贯彻平
等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段，但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在；而且也正是因为这些特殊性，才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位，成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典，就须再就主体、行为等总则性问题作出规定，如前所述，现代高度发达的市场经济，市场社会化，商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别，因此，商法典中的商事主体制度，商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版，这无疑造成立法上的浪费、重叠；若作出的规定与民法典相矛盾，这不仅不可能，即使有可能，就将损害市场法制的和谐、统一、权威，令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则，则“法典”只不过是“法规汇编”而已。 有鉴于此，我国制定民法典，应当坚持民商合一的立法模式。 三、精心构制，实现民法典的现代化
民法发达是一个国家法制发达的标志，而在法典化国家，民法典的存在又是民法发达的标志。正因为这样，民法典的制定，是我国立法史上一项世纪性的巨大工程，必须以极其严肃认真、对社会负责、对后代负责的科学态度来对待。我国民法典将在二十世纪和二十一世纪之交产生，此时，距近代史上第一部民法典——1804年的《法国民法典》——已近二百年，距《德国民法典》——二十世纪民法典的楷模——亦近百年了，世界已发生了翻天覆地的巨大变化。我们不仅要继承和借鉴人类优秀的民法文化，更要面对今天的现实，制定出一部符合我国社会主义市场经济客观情况，具有浓厚现代化气息，能经得起历史考验的民法典。
民商法文化论文范文3
一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾
“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对 参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理 念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的 立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是 指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或 以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法 典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体 制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论 》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法 ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注 ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为 代表。
由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在 近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在 清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的 召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。
新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例 问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤 其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商 立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社 会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法 实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了 商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展 趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民 法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义 得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立 不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法 律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容 参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范 大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学 》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)
偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》 ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从 中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展 需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发 展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交 易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例 。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的 区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的 统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性 基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。6.商品经济关系的 形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的 客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国 商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法 的性质、依据和特征”，《现代法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形 式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)
二、对我国民商立法体例研究现状反思
(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题
民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：
1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题 。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整 方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与 商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以 此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结 合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。
2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭 伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或 相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效 率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必 然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市 场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经 济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也 就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选 择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。
3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代 化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题，这一时代课题 涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的 选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的 选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑 商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无 从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对 中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可 能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文 化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商 法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年 版，第16页。)
(二)民商法学的研究方法问题
从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过 程中，除阶级分析的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采 用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释， 这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默 所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们 对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登 海默，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考 的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因 该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研 究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦 ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12 0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果 ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民 法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的 革命”，《社会科学》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表 现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法 的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。
三、我国民商立法体例的选择——民商分立
(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性
“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王 海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。
对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消 费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现 象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费 者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责 任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当 看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上 说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品 接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不 妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消 法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应 的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假 获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争 秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海 商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询 服务。
从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消 费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同 的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整 对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购 买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即 尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔 营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等 原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过 对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、 调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相 取代。
民法与商法在调整对象、方法及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价 格取向。民法乃商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为社会生活主体以 及法律主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注 ：当商品经济关系发展到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独 立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“中国商法的立法形式研 究”，《法商研究》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不 枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕 西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方 法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追 求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色 彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设 计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因 而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三 人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权 人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。( 注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中 国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的理论应用于商事领域也才 能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调 整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又 合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法 技术和法律适用上衍生了许多问题，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本 身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。( 注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9 页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的 交易秩序。
其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通 则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商 人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则 。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些 法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实 践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民 法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示 出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法 律科学》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。( 注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律 出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内 容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主 义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者 们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择 。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关 商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中 就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上 的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和 在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科 全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以 不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而， 以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。
(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性
1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。
法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为历史先导，价值合 理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学 出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法 制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛 即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关 系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形 式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。
民商法文化论文范文4
值人民大学法学院喜迎60华诞之际，我们简要回顾人民大学民法学科发展轨迹，[3]从一个侧面展示新中国民商法发展进程，以期与法学界广大同仁一道，助推中国民商法学理论和法制建设的发展与繁荣。
一、新中国现代民法学的思想起源：商品关系说
早在1954年冬天，中国人就开始勾勒中国民法典的蓝图。但作为一种根植于特定历史时期、特定土壤的文化，法律必然受制于计划经济体制的强烈影响，我国当时并不存在以市场为导向的民商法及民商法学。直到改革开放后佟柔教授提出“商品关系说”，新中国现代民法学才得以诞生。
1978年改革开放后，社会主义商品生产和商品交换的发展给中国民法学带来了孕育和成长机遇。但当时经济体制处于逐步转轨和变革中，调整相应经济活动的法制建设和法学理论也处于摸索和论争中。对于如何建设与社会政治经济体制相适应的法律体系和框架，民法学者倡导制定民法典，作为调整经济关系的基本法；经济法学者则以当时的文件和领导人讲话中关于加强经济立法的提法，以苏联经济法学理论为基础，倡导把经济法作为调整经济关系的基本法。随之而来的便是长达七年的“民法与经济法关系”大论战。[4]其核心问题就是民法与经济法调整对象的界分问题。该论战不仅涉及到民法的调整对象和制度构建问题，更涉及到中国民法学的科学发展和理论构建。
中国人民大学的民法学者[5]深入参与了此次关键的学术大讨论，并提出了对本次论争具有决定性意义的学术主张。其中最具代表性的当属佟柔教授，其当时提出的“商品关系说”最后得到了学术界的普遍认同，并成为新中国民法学理论的奠基石。
1979年8月7日—8日，中国社会科学院法学研究所组织的“民法与经济法问题学术座谈会”是民法学者与经济法学者就调整对象问题的第一次正面理论交锋。会上，佟柔教授作了题为《我国民法的对象及民法与经济法规的关系》的主题发言，并提出了著名的“商品关系说”。他提出，尽管民法“内容包罗甚广，但在本质上是调整当时社会中商品关系的”。[6]社会主义中国存在着商品关系……就要有一个民事立法，而这个民事立法必以调整商品关系为主导。……在社会主义条件下，商品生产关系存在于哪些范围，存在多长时间，在它存在的范围、地点、时间内，我们的民法就在这个范围、地点、时间之内起作用。基于“商品关系说”，佟柔提出了由“权利主体制度、所有权制度、债和合同制度”构成的三位一体新中国民法体系。
1981年，佟柔教授主编的新中国第一部民法学系统教科书《中华人民共和国民法原理》（上下册）由人民大学出版社出版。该书以“商品经济说”为基础，对中国民法学的理论体系和具体原理作了系统阐述。该书一经出版即成为中国各大高等法律院校民法学教学的主要用书，其所构建的理论体系奠定了新中国现代民法学的理论基础。[7]佟柔教授在市场经济道路尚未确立的年代提出的该理论，后成为奠定新中国现代民法学基础体系的重要论断，并成为《民法通则》第2条的立法基础。[8]
二、新中国民法法典化的全程推动和理论贡献
自1954年第一次民法法典化运动以来，虽然我国先后四次启动民法法典化工作，但受经济体制变动的影响和法典化研究水平的限制，四次法典化运动都无果而终。直到2002年全国人大决定采用“分阶段、分步骤”的法典化道路，新中国民法法典化之路才获得了较为清楚的发展方向。在理论界，人民大学民商法学人始终是这一进程的积极倡导者、全程参与者和大力推动者。其构建的中国民法法典化的理论体系，为立法机关的法典化活动提供了最直接、最全面、最权威的立法资讯和参考资料。可以说，中国民法法典化进程深深地打上了人民大学几代民法学人的烙印。
（一）全程深度参与四次新中国民法法典化运动
1954年，新中国民法法典化首次被提上议事日程。郑立教授等应全国人大常委会法制委员之邀请参与起草研讨活动，掀开了人民大学法学院民法学人60年来深度参与中国民法法典化进程的序幕。
1962年，民法法典化再次启动，人民大学法律系民法教研室佟柔教授和赵中孚教授深入参加了这次《中华人民共和国民法典》（草案）的起草工作。人民大学民法学人对民法学展开了深入的研究，为法典化工作提供了积极理论支撑。[9]
1978年11月，随着改革开放政策和商品经济战略的提出，民主法制建设也被提上议事日程。与商品经济相适应，第三次民法法典化运动启动。佟柔教授等人应邀参与起草民法典。但因遭遇了“民法法典化活动时机尚不成熟”的质疑，立法机关决定先制定一批社会急需、条件又比较成熟的单行法规，暂不制定民法典。基于该计划，《民法通则》于1986年诞生。在《民法通则》制定过程中，佟柔教授等人民大学民商法学人就其中诸多重大疑难问题展开了深入研究，并提出了大量立法建议。佟柔教授此前形成的商品经济背景下的民法学说为《民法通则》提供了重要理论支撑，其提出的“商品关系说”直接被《民法通则》第2条所采纳。
1998年，我国第四次民法法典化工作启动。当年1月13日，第八届全国人大常委会副委员长王汉斌邀请五位民法学者[10]座谈民法典起草，与会学者一致认为起草民法典的条件已经具备，王汉斌副委员长遂决定恢复民法典起草，并委托由九位学者[11]组成的民法起草工作小组，负责民法典草案的起草工作。新一代人民大学民商法学人仍然是本次民法典起草工作的重要力量之一。第四次《民法典草案》于2002年12月23日提交九届全国人大常委会审议。常委会并未决定将《民法典草案》提交全国人大表决通过，而是决定采用分阶段、分步骤的方式先制定民法典的各个部分，然后制定统一的民法典。
除四次民法法典化和《民法通则》外，人民大学民商法学人同样是1999年《合同法》、2007年《物权法》和2009年《侵权责任法》的重要推动力量。在合同立法中，王利明教授等新一代人民大学民商法学者继续全程参与国家立法。例如，王利明教授对合同的概念作了精辟论述，对合同法的基本原则（尤其是鼓励交易原则）作了深入分析，并对我国合同法“不能采纳德国法上的履行不能、瑕疵担保制度”的主张作了可行性论证。这些都为合同立法提供了直接的理论支撑。[12]在《物权法》和《侵权责任法》制定过程中，人民大学民商法学人为从编撰学者建议稿、参加起草论证活动、组织国际国内高端学术会议等方面向立法机关提供了全方位的理论支撑和智力支持。《物权法》历经10余年起草论证和8次草案方得以颁布，人民大学民商法学人伴随着走过了每一次艰辛历程。典型的如，物权立法于 2006年进入攻坚阶段，但物权法上的平等保护原则等理念和制度设计却遭到了违反宪法的质疑和批评，人民大学民商法学者对所涉问题展开了深入论证，对此种质疑作了有效地回应[13]，并最终推动了物权立法的成功。
（二）全面构建中国民法典的理论体系
比较法上法典化的经验表明，一个科学合理的民法体系或者民法典体系，离不开一个民法体系化和法典化理论体系的背后支撑。在法典化正式完成之前，是否存在一个民法典理论体系，理论体系是否科学合理具有决定性意义。就新中国的民法体系化和法典化而言，应当说，中国民法学理论界已经提供了充分的理论准备，已经为民法法典化提供了强大的理论参考体系。
在该理论体系的构建进程中，人民大学民商法学人无疑是最为重要力量之一。除了几代人民大学民法学人长期以来为中国民法体系化和法典化提供的理论积淀外，中国人民大学民商事法律科学研究中心[14]结合我国的法律文化传统和现实国情，编撰了《中国民法典学者建议稿》，由法律出版社出版了《中国民法典学者建议稿及立法理由》系列丛书，对我国未来民法典的体系构建和制度设计做了深入研究和详细说明。该系列丛书是对王利明教授组织起草的《中国民法典学者建议稿》的深入说明和精辟诠释，共有5本，涵盖建议稿的八篇全部内容，包括总则编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、债法总则编、合同编以及侵权行为法编。本套书集权威见解、前沿理论、翔实资料、完整体系于一体，已经受到了广大法学界人和国家立法机关的广泛参考和借鉴。[15]
在起草学者建议稿同时，人民大学民商法学人还就我国民法体系化和法典化的重大疑难问题展开了深入研究，从民法法典化的价值理念到立法模式、从框架结构到具体制度，推出了一系列研究成果，[16]成为我国立法机关的重要立法参考资料。例如，“民商合一”与“民商分立”是20世纪以来商法理论中最为重要和基础的问题之一，[17]也是我国民法法典化运动面临的难题。人民大学民商法学人对此进行了系统研究，从商法的起源、民法与商法的功能与角色、市场经济背景下的交往模式和比较法的发展趋势等角度做了深入考察，并提出我国应采民商合一的观点。[18]此种主张在我国理论界和立法界已经日益获得了更为普遍的认同。
（三）大力推进“分阶段、分步骤”模式下的法典化进程
在“分阶段、分步骤”法典化进程中，人民大学民商法学人一如既往地深度参与、大力推动立法进程。无论是中国物权立法，还是侵权责任立法，中国人民大学民商法学人都发挥了不可替代的作用。典型的有三：
一是根据立法进程编撰立法专家建议稿。除《中国民法典学者建议稿及立法理由》外，人民大学民法学人还根据物权法立法需要，组织编撰了专门的《中国物权法草案建议稿》，并出版了《中国物权法草案建议稿及说明》[19]。该作品成为我国物权立法进程中的重要参考资料，并荣获第四届中国高校人文社会科学研究优秀成果奖法学类一等奖。在侵权责任立法进程中，人民大学民法学人再度建言献策，组织中外学者先后编撰了《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》[20]、《中国侵权责任法:学者建议稿及其立法理由》[21]，再次对我国侵权责任立法提出了系统的立法建议，很多直接被立法所采纳。在侵权责任法颁布之后，人民大学民商法学人根据制定司法解释的需要，及时编撰了《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿（草案）》，对《侵权责任法》提出了系统的解释方案。[22]
在向立法机关提供学者建议稿同时，人民大学民商法学人围绕立法中的重大疑难问题展开深入研究，在《中国法学》、《法学研究》等权威期刊上发表了大量论著，为立法进程提供了大量理论准备。仅以侵权责任立法为例，自2007年侵权责任法立法工作启动以来，人民大学法学院民法学人先后在《中国法学》、《法学研究》两个刊物上发表了近10篇学术论文，就侵权责任法的体系构建、侵权责任法的比较法借鉴方法、侵权责任法一般条款、受害人救助机制、医疗侵权责任制度、死亡赔偿责任制度等重大疑难问题作了系统研究，[23]为我国侵权责任立法提供了前沿参考。
二是参加国家立法机关的法律草案起草和论证活动。无论是1986年《民法通则》、1999年《合同法》，还是新世纪的2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》，人民大学民商法学人一直是国家立法机关的重要智囊团体，几乎应邀参加了全国人大法工委等立法部门组织召开的每一次重大法律草案起草和论证活动，为法律草案的拟定和修改提出建设性建议。如前所述，在公司法、证券法、票据法、保险法、破产法等法律的制定和修订过程中，叶林教授、董安生教授等人大民商法学人也是积极参与者和大力推动者。
三是针对立法中的疑难问题适时举办高端国际学术研讨会。在物权法和侵权责任法制定过程中，教育部人文社会科学重点研究基地——中国人民大学民商事法律科学研究中心与全国人大等立法机关、最高人民法院等司法机关和中国法学会民法学研究会等学术组织联合召开了一系列高端立法研讨会，邀请全球范围内的权威学者参与我国民事立法和司法解释制定工作的研讨活动，围绕立法草案及其重大疑难问题深入讨论，为立法活动提供前沿的理论资讯。[24]
（四）民法法典化进程中的理论贡献
自佟柔教授提出“民法商品关系说”这一新中国开创性民法学理论以来，人民大学民商法学人长期致力于新中国民法学理论的全面创建，着力增强民法学理论的中国元素，奠定了新中国民法法典化（包括分步骤立法）的理论基石。个中内容，难以一一列举，现笔者试举数例，简要回顾人民大学民商法学人在新世纪前后提出的部分创见[25]：
1. “中心轴”民法体系化理论。王利明教授提出，民法法典化和体系化需要围绕某一“中心轴”逻辑地展开，民法典必须围绕“中心轴”追求体系的逻辑性和严谨性，应当以法律关系为中心轴构建自身体系。[26]
2. 债法小总则[27]、侵权责任法[28]、人格权法[29]独立成编法典化理论。侵权责任法独立成编理论已经为立法所接受，债法小总则、人格权法独立成编理论已经获得了广泛认可。
3．民事法律行为论。董安生教授是我国首位系统研究民事法律行为这一民法基本理论问题的学者，其在系统分析和借鉴中外法律行为理论及立法成果的基础上，联系我国的司法实践，对法律行为制度的适用范围、意思自治原则的价值、法律行为的概念、法律行为制度的基本规则、意思表示原理、法律行为控制中的强行法与推定法等问题，进行了较为全面、深入和富于创造性的研究和探讨。[30]
4．“物格”物权客体理论。杨立新教授提出，要区分为不同物的物格，确定对不同物格的物的不同法律地位，确定民事主体对不同物格的物具有不同的支配力和保护方法。脱离人体的人体器官、组织，动物尤其是野生动物和宠物，植物尤其是珍稀植物，为第一格，即生命格；抽象的物，例如网络空间和网络虚拟货币、有价证券等，为第二格，即抽象格；其他一般物为第三格，即一般格。[31]
5. 物权平等保护论。针对物权法平等对待国家所有权、集体所有权和私人所有权违反宪法的责难，中国民法学界予以了理论证成。王利明教授当数论述得最为彻底、最为深刻的学者[32]，倡导物权法应当坚持各种物权之间的平等保护原则，有力地推动了我国物权立法进程。《物权法》最终采纳了该理论，并获得了广泛认可。
6． 合同法“鼓励交易基本原则”。王利明教授在统一合同法制定过程中首倡该原则，要求严格区分合同无效与可撤销，尽可能减少合同无效情形；严格区分合同无效与效力待定、合同的成立与合同的生效；应将合同形式要件作为证明合同存在的证据，而不作为决定合同成立的标准；应确定合同的解释制度和漏洞填补制度，使更多欠缺部分条款的合同能够最终得以弥补。其中大都被合同法所采纳。[33]
7．侵权责任法归责原则体系论。王利明教授是国内最早系统研究侵权责任法归责原则的学者，其首次系统地提出了我国侵权责任法的归责原则理论，推动了我国学界对该问题的研究，其提出的理论最终被《侵权责任法》广为接受。[34]
8．侵权责任形态理论。杨立新首次系统研究侵权责任形态，即侵权责任在不同的当事人之间进行分配的表现形式。其提出，《侵权责任法》规定了十种责任形态，包括自己责任、对人的替代责任、连带责任、按份责任、不真正连带责任、补充责任、相应责任、分担责任、适当责任、垫付责任。[35]
9．侵权死亡赔偿“物质生活水平维持说”。张新宝教授首倡，死亡赔偿金只能是对死者近亲属财产损失和精神损害的救济，在制度上则体现为对死者近亲属相关财产损失的赔偿、精神损害的赔偿以及对被扶养人合理生活费的赔偿和死亡赔偿金。应以“维持被扶养人或者近亲属一定的物质生活水平(物质生活水平维持说)”修正“扶养丧失说”和“继承丧失说”作为被扶养人生活费和死亡赔偿金的理论基础。[36]
10．民法价值判断的实体性论证规则理论。王轶教授首倡，民法学者讨论价值判断问题，唯有以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法，方可达致相互理解，也才有可能在相互理解的基础上就具体的价值判断问题形成价值共识：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待；在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。[37]
（五）商法学的兴起与发展
伴随着社会主义市场经济体制的确立，我国商事法律体系逐步建立和完善。适应这一趋势，中国人民大学法学院赵中孚、叶林、董安生、郭锋、黎建飞、邢海宝、贾林青等积极投身于商法学基础理论和制度研究，推动中国商法学的发展和繁荣。在公司法、证券法、票据法、保险法、破产法等法律的制定和修订过程中，叶林、董安生、郭锋等都积极参与并建言献策。例如，董安生教授参与了20世纪90年代关于商法学独立性的深入讨论，并提出了系统的观点[38]。再如，叶林教授参与了2005年《中国公司法修改草案建议稿》的撰写，随后又参加了国务院法制办的公司法修改专家顾问组，其积极倡导公司折中资本制度，主张兼顾债权人利益和其它多方利益。其提出，公司治理外部关系而言，公司治理主要包括公司权力的内部分配和制衡，在此意义上，公司机关设置规则就成为公司治理的重要内容。就外部关系来说，公司治理不仅要界定企业与公司的关系，还要调整公司与所有的利益关系集团之间的关系。[39]
三、新中国婚姻家庭法学理论的开创与发展
在新中国婚姻家庭法学的发展史上，人民大学民商法学人同样扮演了举足轻重的角色。1950年《婚姻法》及最初的婚姻法学理论主要源于对苏联模式的简单继受。自1950年《婚姻法》颁布以来，人民大学民商法学人结合中国文化传统和实际国情，开创了新中国自己的婚姻家庭法学理论，成为新中国婚姻家庭法制发展与完善的主要理论贡献者。
在立法中，1978年，中央政法小组修改婚姻法领导小组以1950年《婚姻法》为蓝本，起草新的婚姻法。杨大文教授应邀参加修法小组，并负责执笔起草条文，先后草拟出六稿。1980年，第五届全国人民代表大会第三次会议通过了修改后的《中华人民共和国婚姻法》。1994年，全国人大内务司法委员会再度决定修改婚姻法。1996年，修改婚姻法领导小组和办公室成立。杨大文教授应邀作为六位专家组成员，全程参与了修改稿的起草和论证工作。龙翼飞教授应邀参加修订活动并提出了诸多建设性意见。九届全国人大常委会于2001年通过了修改稿草案。
在理论上，鉴于简单继受而成的1950年《婚姻法》及其法学理论的明显缺陷，人大法律系的学者积极致力于构建符合中国国情的婚姻家庭法理论，编撰了新中国最早的婚姻家庭法学教材《婚姻家庭制度讲义》（铅印本），奠定了我国婚姻法学理论发展的基础。1958年杨大文、刘素萍等编写的校内本科生教材《婚姻法基本问题》和1963年中国人民大学出版社出版的《婚姻家庭制度讲义》便是教材中的典型代表。这些教材在回顾婚姻家庭制度发展演变历史基础上，阐述了婚姻法的立法精神、任务、作用、基本原则，重点论述了婚姻法所确立的结婚制度、家庭关系以及离婚制度，基本上奠定了我国婚姻家庭教科书体系，该体系延续至20世纪80年代。[40]
改革开放以后，杨大文教授、龙翼飞教授、孙若军副教授等人大民商法学人充分考察中国的文化传统和风土习俗，对中国婚姻家庭法学理论予以了大力完善。其提出的结婚年龄、婚姻效力、离婚条件等具体理论直接为后来法律修订活动、司法解释和婚姻法司法适用采纳。以离婚条件为例，我国1950年婚姻法没有规定。杨大文教授等在“感情论”与“理由论”之争中积极论证采用“感情论”的合理性，在几个草案稿中都规定有“夫妻感情确已破裂，调解无效，应当准予离婚”，后详细阐述了这一法定离婚实质条件。[41]随着婚姻家庭法学的进一步发展，离婚法定标准又面临“感情破裂说”还是“婚姻关系破裂说”之争，其于90年代末达到高潮。杨大文教授对“婚姻关系破裂说”作了深入阐述，后被于2001年被《关于修改的决定》部分采纳，且已经得到了学界的广泛接受。[42]
四、新中国劳动与社会保障法学的开创与繁荣
从关怀教授参与建国后第一部《劳动法》（1956）的起草工作开始[43]，人民大学两代民商法学人长期活跃在新中国劳动法理论战线上，开创了中国劳动法学理论体系，推动了新中国社会保障法学的发展，并长期大力襄助国家立法和法律修订工作。
从1956年至1979年劳动部第二次起草《劳动法》之前，关怀教授、王益英教授、李景森教授等人大民商法学人对劳动法的概念、劳动权、集体合同法律制度、劳动争议纠纷解决机制作了开创性研究，奠定了新中国劳动法学的理论基石。例如，关怀教授首次系统论证了劳动权，先后在《教学与研究》、《政法研究》上发表了“新中国是真正自由劳动的国家”、“论我国公民的劳动权”等论著，前者被《新华月报》列为本月重要论文索刊之中。[44]关于劳动争议纠纷解决机制，关怀教授积极倡导摒弃“以群众来信、来访的方式处理劳动争议”的模式，呼吁恢复劳动争议处理制度，通过以企业调解委员会调解、劳动争议仲裁委员会仲裁及法院审判三道程序解决劳动争议。粉碎“四人帮”以后，关怀教授积极参与1987年《国营企业劳动争议处理暂行规定》和1983年《企业劳动争议处理条例》及《劳动法》的制定工作，其主张最终被立法部门所采纳。[45]
1979年，关怀教授应劳动部之邀参加《劳动法》起草活动。经过10余次修改的《劳动法草案》于1984年提交全国人大常委会，但因分歧较大再次搁浅。市场经济体制确立后，我国先后制定了劳动法和劳动合同法，并正致力于社会保险法等社会保障法的发展。从立法层面上看，关怀教授继续深入参与了1990年第三次《劳动法》起草和论证工作。该法于1995年1月1日劳动法开始实施，成为新中国成立后第一部综合性调整劳动关系的法律。
进入新世纪，我国不但制定了《劳动合同法》（2007），而且还大力开展社会保障法制建设。林嘉教授、黎建飞教授、郑爱青副教授等新一代人大民商法学人全程参与了新世纪劳动法和社会保障法的起草论证工作，就中国劳动法学的完善、中国社会保障法学的构建作了大量开创性研究，并受到理论界和立法机关的广泛认可。
关于劳动法学理论的研究范式，林嘉提出，最近三十年来在劳动法的价值观念、立法策略、利益衡量、学科定位等多种因素的共振下，我国劳动法不断被赋予新的时代意义，最终实现了范式的转变：在调整方式上实现了从政策调整到法律调整的转变，在价值观念上确立和深化了倾斜保护劳动者和保护劳动者基本权利的原则，在劳动法定位上实现了从国家本位到社会本位的转变，在调整模式上实现了从单一模式到个体自治、团体自治和国家强制三种模式共存的转变。关于我国社会保障法制发展的指导思想，林嘉提出，应该以公平优先、兼顾效率作为中国社会保障立法的指导思想，社会保障法首先应当以社会公平为其价值追求，在公平的前提下兼顾效率。中国的社会保障立法首先要实现一个全覆盖、低水平的社会保险制度，保障公民的生存权这一基本人权，这充分体现出公平优先。在这一水平之上，可以构建多层次的社会保险制度，体现出兼顾效率。
黎建飞教授对我国社会保障立法的必要性和具体路径做了深入研究。关于制定社会保险法的必要性，黎建飞教授形象地指出，[46]其肩负着直接的、与民之生活关系密切的保障任务。社会保险法的历史启示在于:社会保障是社会成员所必需的，它是社会成员生存、生活和保持人格尊严必不可少的。黎建飞教授同时对我国社会保障立法的具体模式和路径做了深入分析。[47]关于农村社会保障问题，黎建飞倡导，我国农民社会保障囿于城乡分离的二元社会结构，城乡社会保障存在差距，解决农村养老的有效方法是要逐步建立农村社会养老保险制度，依靠社会的力量和长时期的养老基金积累，保障农村的老人安度晚年。[48]
五、面向新世纪的人民大学民商法学
60年来，人民大学民商法学人始终走在中国民商法学理论建设的前沿阵地，始终秉艰苦奋斗、求真务实、团结协作之精神，始终以国家法制建设和社会进步为己任，长期致力于中国民商事立法的体系化和法典化。尤其是老一辈法学家在异常艰苦的社会环境中淡泊名利、潜心治学、无私襄助国家法制建设之精神，是人民大学中青年民法学人的精神财富。新世纪的人民大学民商法学人将进一步传承和发扬60年来的光荣传统。[49]
民法法典化是几代中国人的梦想。虽然我国现代意义上的民商事法制建设道路还不长，但是，我们已经在60年，尤其是改革开放以来的短暂30年中取得了举世瞩目的辉煌成就，《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》相继颁布，一部有中国特色的民法典可谓呼之欲出。60年的法制建设经验告诉我们，中国人有能力在新世纪打造一部充满中国元素的《民法典》，藉此推动和繁荣世界民事法律文化。
面向未来，人民大学民商法学人希望与全国法学同仁一道，憧憬中国民商法理论体系的新高度，迎接一部中国特色当代民法典的诞生，期待中国民商事法律体系化的新境界。我们也相信，在新中国民法典诞生之际，中国民商法学又将迎来法学方法论的新时代。[50]
注释:
[1]本文以中国人民大学法学院民商法教研室编撰的《民商法学科史》为基础，系经教研室集体讨论而成，具体由中国人民大学法学院博士研究生熊丙万参与执笔。笔者在搜集和整理60年光辉发展史的过程中，深为大量历史人物和事件所震撼，但要真正做一个全面回顾与总结，笔者甚感困难，只能是挑选历史中的部分人物、事件和思想予以展示。如有遗漏之处，还请各位海涵。
[2] 此处所称民商事法律制度“法典化”不限于独立的民法典，还包括《婚姻家庭法》、《劳动法》等各类民商事法律的法典化。
[3]本文所称民商法学包括传统民法、商法和劳动与社会保障法，主要以人民大学民商法学教研室所包括的研究方向为考察对象。考虑到我国婚姻家庭法制及其理论的特殊发展历史、劳动法与社会保障法的社会法特征，本文先介绍传统民法学，然后再分别介绍婚姻家庭法学、劳动法与社会保障法学。
[4] 1986年《民法通则》的颁布终止了本次大讨论。
[5] 佟柔、赵中孚、王利明等都参与了本次学术大讨论。
[6] 佟柔教授在提出“商品关系说”之后对其予以了进一步发展。其代表性论文如，《我国民法科学在新时期的历史任务》、《我国民法调整对象问题研究》、《论我国民法的调整对象及与经济法的关系》都分析了民法调整对象。另外，在《民法概论》（佟柔、赵中孚主编，中国人民大学出版社1982年版）、统编教材《民法原理》（佟柔主编、赵中孚、金平副主编，高等学校法学试用教材，法律出版社1983年版）中，“商品关系说”得到了系统深入的阐述。
[7] 除《民法原理》外，佟柔教授后来还组织编撰了大量民法学教科书，对民法学理论予以了进一步丰富和完善，成为后生民法学人传承和发展的理论起点。如1982年中国人民大学出版社《民法概论》、1982年法律出版社高等学校民法试用教材《民法原理》、1984年中国大百科全书出版社出版《中国大百科全书·法学卷》、1985年中国政法大学出版社《中华人民共和国民法通则疑难问题解答》第一辑、1989年上海人民出版社出版《中国法律年鉴·民法学》、1991年法律出版社出版《中国法学四十年》中的《民法学》与《民法通则要论》(张友渔主编)。
[8] 参见江平：《江平文集》，中国法制出版社2000年版，第587-588页。
[9]例如，佟柔教授对计划经济背景下合同的功能和定位作了深入研究，后成为当时计划经济背景下民法学界的主流观点，开创了这一时期的民法学学说。参见佟柔、胡金书：“巩固合同纪律，为实现国民经济计划而斗争”，载《政法研究》1956年第1期。
[10] 五位民法学者分别是：江平、王家福、梁慧星、王保树、王利明。
[11] 九位成员分别是：江平、王家福、魏振瀛、王保树、梁慧星、王利明、肖峋、魏耀荣、费宗祎。
[12]参见王利明：“统一合同法制订中的若干疑难问题的探讨（上）”载《政法论坛》，1996（4）；“统一合同法制订中的若干疑难问题探讨（下）”，载《政法论坛》，1996（5）；王利明：“合同法的目标与鼓励交易”，载《法学研究》1996（5）
[13] “物权法对国家所有权、集体所有权和私人所有权实行平等保护原则”即为其中争议最为激烈的问题之一。对此，仅人民大学法学院王利明教授其先后就“物权法的平等保护原则”10余篇，积极倡导社会各界准确认识该原则。例如，王利明：《论物权的平等保护原则》，《中国法律》2006年第6期；《论物权法的平等保护原则》，《中国社会科学文摘》2006年第3期；《平等保护原则：中国物权法的鲜明特色》，载《法学家》2007（1）；“为什么说平等保护是完全符合宪法的”载《光明日报》2007年1月22日。
[14]在世纪之交，国家大力推动法学研究活动，先后在全国范围内设置了9个教育部人文社会科学重点研究基地（法学类）。鉴于中国人民大学民法学科长期以来在国家民商法学教学和研究中的重要影响，1999年9月，教育部人文社会科学重点研究基地——中国人民大学民商事法律科学研究中心落户人民大学法学院，依托原民商法教研室挂牌成立，王利明教授和杨立新教授先后担任中心主任。自成立以来，中心极大地推动人民大学法学院民商法学的教学研究，日益成为中国民商法学理论研究和民商法学人才培养的重镇。中心先后两次在教育部重点研究基地评估中被评为“优秀”，于2007年获得“教育部先进集体”荣誉称号，于2009年教育部重点研究基地评估中取得了在百所重点基地中排名第六、法学研究基地中排名第一的优异成绩。
[15] 需要指出的是，中国社会科学院梁慧星教授也同期主持编撰了《中国民法典草案建议稿附理由》（法律出版社2004年版），同样是我国民法法典化进程中的重要理论和立法参考。
[16] 例如，王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2007年版，该作品入选新闻出版总署第一届“三个一百”原创图书出版工程；《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版；王利明:《论中国民法典的制订》，《政法论坛》 1998年第5期;王利明:《中国民法典的体系》，《现代法学》2001年第4期;王利明:《关于我国民法典体系构建的几个问题》，《法学》2003年第 1期;王利明:《试论我国民法典体系》，《政法论坛》2003年第1期;王利明:《中国民事立法体系化之路径》，《法学研究》2008年第6期。
[17] 参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2003年版，第40页。
[18] 王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版。赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2003年版，第48页。值得注意的是，人民大学民商法学科邢海宝教授就此提出了不同主张，倡导建立制定一个商法总则，进而制定一部商事法典，以宣扬商法精神或商人精神。
[19] 王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版。
[20]杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版。
[21] [德]布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版。
[22] 杨立新：《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿（草案）》，载中国民商法律网civillaw.com.cn/article/default.asp?id=49876，2010年7月10日访问。
[23]参见王利明：“我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考”，《中国法学》2008年第4期；王利明：“建立和完善多元化的受害人救济机制”，《中国法学》2009年第4期；杨立新：“我国侵权责任法草案对国外立法经验的借鉴”，《中国法学》2009年第5期；杨立新：“中国医疗损害责任制度改革”，《法学研究》2009（4）；张新宝：“侵权死亡赔偿研究”，《法学研究》2008年第4期；张新宝：“《侵权责任法》死亡赔偿责任制度解读”，《中国法学》2009年第3期；朱岩：“风险社会与现代侵权责任法体系”，《法学研究》2009年第5期；朱岩：“危险责任的一般条款立法模式研究”，《中国法学》2009年第3期。此外，人民大学民商法学人还在各类核心期刊上发表了关于侵权责任法立法的论文达100余篇。
[24]例如，在侵权责任法立法过程中，中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院先后组织召开了近10次国际学术研讨会，邀请了来自法国、德国、奥地利、日本、美国、英国、我国台湾地区、香港地区等十余个国家和地区的五十余个一流大学和研究机构的学者出席会议并参与深入讨论，其中多次研讨会系与全国人大法工委联合召开，直接为最高级立法机构提供了前沿参考信息。例如，侵权法高层论坛（北京，2008.11）、“侵权责任法立法建议”研讨会（北京，2009.01）、侵权责任法国际研讨会（北京，2009.05）、“海峡侵权法立法学术研讨会”（成都，2009.06）、中美侵权法国际研讨会（北京，2009.07）、中美侵权法草案研讨会（北京，2009.11）、中日侵权责任法研讨会（苏州，2009.11）、《侵权责任法》实施问题国际研讨会（成都，2010.07）。关于2005年6月1日以后的国际会议信息，可参见林嘉主编：《人大法学》网络版，law.ruc.edu.cn/rdfx/。
[25] 需要说明的是，中国人民大学民商法学科教学研究人员的理论创见远不限于此。
[26] 王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第190页以下。
[27]王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第579页以下。
[28]例如，王利明教授早在1997年就提出了侵权责任法独立成编构想。王利明：《合久必分：侵权法在债法中的地位》，载《法学前沿》第一辑，法律出版社1997年，第104页。
[29]王利明、杨立新著：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社2000年版。该书对人格权的相对独立性进行了专门论证，明确主张“民法应当单独设立人格权制度，对各项人格权作出具体规定”。
[30] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版。该书许多观点为国内理论研究中首次提出。
[31] 杨立新著：《民法物格制度研究》，法律出版社2008年版；杨立新、曹艳春：“脱离人体的器官或组织的法律属性及其支配规则”，载《中国法学》2006年第1期；杨立新、朱呈义：“动物法律人格之否定——兼论动物之法律物格”，载《法学研究》，2004年第5期。
[32]参见王利明：“关于中国物权法的基本原则、主要内容”（上、下），载《中国法律》2001（3）、2001（4）；王利明：《论物权的平等保护原则》，《中国法律》2006年第6期；王利明：《试论物权法的平等保护原则》，《河南省政法管理干部学院学报》，2006/03；王利明：“物权法平等保护原则之探析”，载《法学杂志》2006年第3期；王利明：“试论物权法的平等保护原则”，载《中国法律》2006年第3期；王利明：《物权法草案对平等保护原则的体现》，建设部《城乡建设》2006年第 5期；王利明：《论物权法的平等保护原则》，《中国社会科学文摘》2006年第3期；王利明：《平等保护原则：中国物权法的鲜明特色》，载《法学家》 2007（1）；王利明：“为什么说平等保护是完全符合宪法的”载《光明日报》2007年1月22日；王利明：《物权法平等保护原则之探析》，《理论参考》，2007/06。
[33]王利明：“合同法的目标与鼓励交易”，载《法学研究》1996年第3期。
[34] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版。
[35] 杨立新：“法官适用《侵权责任法》应当着重把握的几个问题”，载《法律适用》2010年第Z1期。
[36] 张新宝：“《侵权责任法》死亡赔偿制度解读”，载《中国法学》2010年第3期；“论侵害生命权之损害赔偿”，载《法学研究》2008年第4期。
[37]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《中国社会科学》2004年第6期。
[38] 参见董安生、王文钦、王艳萍编著：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版。
[39] 参见叶林：《公司法研究》，中国人民出版社2008年版。
[40] 参见马忆南《二十世纪之中的中国婚姻家庭法学》，载《中外法学》1998年第2期。
[41]20世纪80年代末，“感情破裂”标准遭到流行的“婚姻关系破裂”论的挑战。杨大文教授对此予以了反思，倾向于采用“婚姻关系破裂论”。参见杨大文：“完善社会主义初期阶段的婚姻家庭制度”，载《中国法学》1989年第2期；陈甦 《当代中国法学研究》，中国社会科学出版社2009年版，第159页。
[42]专家主持编写的几个版本的民法典草案建议稿，均采“婚姻关系破裂说”来设计裁判离婚理由的法律条文。例如，王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》第433条、第434条。
[43] 1956年劳动部主持起草《劳动法》，关怀作为劳动法学专家积极参与了起草工作。然而，此后政治运动迭起，劳动法起草工作因此夭折。
[44] 参见“为了劳动者的权益——记劳动法学家关怀教授”，载《人权》2007年第6期。
[45]参见 “当代中国法学名家——关怀”，载《中国劳动和社会保障法网》，cnlsslaw.com/list.asp?Unid=3973，2010年7月4日访问
[46] 黎建飞：《雪中送炭，还是锦上添花：﹙社会保险法﹚制定中的疑惑》，载《河南政法干部管理学院学报》2005年第5期。
[47] 黎建飞：《社会保险立法的时机、模式与难点》，《中国法学》2009年第6期。
[48] 黎建飞：《农村养老：期待由家庭走向社会》，载《人民日报》2005年12月11日。
民商法文化论文范文5
社会主义协商民主制度在中国民主政治发展中具有丰富的组织形式和长期的实践历程，但是协商民主的概念来自于西方。在中国民主政治的进程中，中国共产党坚持马克思列宁主义基本原理，继承中国古代文化和制度形态的历史传统，汲取西方协商民主理论与实践的科学成分，在新民主主义和中国特色社会主义的实践中，形成了具有民族特色而又符合世界潮流的社会主义协商民主制度。
社会主义协商民主制度萌芽于新民主主义革命时期，随着第一届全国政协的召开和新中国的成立，在全国范围内建立起来，而科学规范协商民主的基本内涵，是在改革开放以后的民主政治实践中逐步形成的。1991年3月江泽民同志在全国“两会”党员负责人会议上首次提出：“人民通过选举、投票行使权利与人民内部各方面在选举、投票之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。”⑴江泽民主要是从选举民主和协商民主的关系出发，着重从统一战线与人民政协的角度来分析协商民主的基本内涵，但是还没有归纳出协商民主的基本概念。此后，协商民主制度主要围绕着人民政协和中国共产党领导的多党合作和政治协商制度而展开。1993年3月中国共产党领导的多党合作和政治协商制度写入宪法，并规定作为基本政治制度将长期存在和发展。1995年1月中共中央转发《政协全国委员会关于政治协商、民主监督、参政议政的规定〉〉，对人民政协履行职能的规范化、制度化做出全面阐述，并把我国政治生活中发扬社会主义民主的重要形式作为人民政协性质的重要内涵而确立起来。2004年6月中共中央领导人在纪念邓小平诞辰100周年的讲话中，将人民政协理论从统一战线理论中独立出来，随后逐步形成了关于人民政协的一系列思想观点，从而为协商民主理论与制度的发展完善提供了新的理论视野。
2006年2月中共中央通过并颁布了《中共中央关于加强人民政协工作的意见》，发展了江泽民同志关于协商民主的规定，“人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。”[2]中央文件将协商民主与重大决策联系起来，突出表现了协商民主在国家与经济社会发展中的重要作用。2007年11月国务院新闻办公室的〈〈中国的政党制度〉〉白皮书第一次正式提出协商民主的概念，并发展了协商民主具有共识性与多样性的特征。2012年11月中共十八大首次提出“社会主义协商民主是人民民主的重要形式”，要求“健全社会主义协商民主制度”，科学阐述了社会主义协商民主的本质属性，协商民主制度和机制的架构，协商民主的渠道、内容和目的，协商民主的基本原则，人民政协在协商民主制度中的地位，人民政协实施协商民主的多种形式等重大问题，形成了“迄今为止对中国社会主义协商民主及其制度建设最全面最系统的概括和论证”。
社会主义协商民主制度的基本内涵，也是在借鉴和发展西方协商民主理论、制度与实践探索中逐步形成的。从上世纪80年代美国学者约瑟夫.毕塞特提出协商民主的概念并用以分析美国的宪政体制，伯纳德.曼宁、乔舒亚.科恩等学者从政治合法性、参与民主等视角拓展了协商民主的基本内涵，到上世纪90年代哈贝马斯、罗尔斯、吉登斯等思想大师相继出版论述协商民主的著作，突出强调正当的政治选择必须是在自由、平等和理性的行为者之间进行协商的结果，从而使围绕偏好转移而不仅仅是偏好聚合的观念成为民主理论的主要观点。2000年前后澳大利亚约翰.德雷泽克、美国詹姆斯.费什金等学者将协商民主推广到社会各公共领域及国际体系甚至跨越人与自然的边界，并不断推进协商民主的政治实践和协商民意调査实验。30多年来，西方协商民主的基本内涵分别从政府形式、决策机制、治理机制、公共参与等视角而延伸，平等理性、沟通交流、偏好转移、增进共识成为协商民主的核心要素。
从2001年4月哈贝马斯访问中国并发表《协商民主的三种规范》的演讲以来，中国理论界开始关注西方协商民主理论。中国学者通过翻译、解读西方协商民主的相关著作并联系中国民主政治实际，归纳分析协商民主的基本内涵。俞可平提出：“简单地说，协商民主就是公民通过自由平等的对话、讨论、审议等方式，参与公共决策和政治生活。”陈家刚界定协商民主的含义并分析其具体内涵：“协商民主指的是自由平等的公民基于权利和理性，在一种由民主宪法规范的权力相互制约的政治共同体中，通过集体与个体的反思、对话、讨论、辩论等过程，形成合法决策的民主体制、治理形式。”‘‘这里面就包含有这样几层含义：（1)以人民主权原则为基础的代议体制、权力分立及制衡、选举以及政党政治；（2)考虑到现代民族国家人口和疆域的规模，既强调代表的智慧与能力，也尊重多数的意愿表达；（3)承认多元分歧，以及以此为基础的广泛参与和对话；（4)强调超越狭隘的个人利益，诉诸公共利益，以及公开利用理性；（5)合法性源自公民的广泛参与、偏好表达与共识达成；（6)协商是规范性理想与经验现实的结合。”[6]何包钢主要从基层民主的角度来定义协商民主，甚至把人民政协作为例外，认为“协商民主是一种大众参与的公共决策机制和治理模式，是-种行政民主。”“协商民主具有多维度的含义，它具有相对独立的价值目标：即追求政治平等和决策中的审议性。它也是一种公共咨询：政治治理的手段，也是一种政治参与的过程，更是一种民主化的、科学化的决策过程。”何包钢认为：“政治协商制度的完善和发展是推广协商民主的一个重要内容，但只有当政协运用了现代科学方法来重新改变、完善自身时，只有在这个前提下，政协才是协商民主的有机组成部分。”而李仁斌、李允熙等学者则提出“以中国共产党领导的多党合作和政治协商制度为主要内容的中国协商民主和理念、制度和实践的基本框架”，“在中国的政治实践中，最能够与协商民主联系在一起的制度安排，就是以中国人民政治协商会议为平台的政治协商制度”。
目前有关协商民主制度的基本内涵的论述主要来自于西方民主政治理论与实践及实验，或者与中国的民主政治完全脱节或缺乏有机联系，或者从各自不同的领域与视角来界定协商民主而缺乏全局性的分析，或者从抽象的涵义及哲学层面来分析协商民主的基本内涵。而社会主义协商民主和社会主义协商民主制度概念的提出时间还不长，其科学内涵还依然有不太明确之处[w]，有待于民主政治实践的继续发展以深化理论内涵。因此有必要从中国的民主政治实践出发，根据中共十八大承担的时代责任及对社会主义协商民主和制度建设的论述，坚持历史与现实相结合，并以前瞻性视角来确定社会主义协商民主制度的科学内涵。
从新中国成立到十一届三中全会之前，社会主义革命、建设及阶级斗争构成了近三十年时展的基本轨迹；而改革开放延续的三十多年，以经济建设为中心构成时展的主旋律。中共十八大处在新一轮三十年发展周期的转折阶段，新的时代要求建立更加成熟更加定型的制度体系、继续深化改革开放和最终实现中华民族的伟大复兴，从而提出“把制度建设摆在突出位置”。社会主义协商民主正是契合当前的制度建设、时代转换以及民族复兴的时机，既坚持人民民主基本制度不动摇，同时又不断推进制度创新，为实现最广泛的人民民主继续探索中国特色社会主义政治发展道路，从而形成协商民主制度建设的重大创新成果。
1、社会主义协商民主制度的本质属性。中共十八大明确提出，社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式，揭示了社会主义协商民主的本质属性。而社会主义协商民主制度作为制度形态，其本质属性为人民民主的重要制度形式。社会主义协商民主制度体现出人民民主的真实性、广泛性和包容性，既反映了多数人的普遍愿望，又关注少数人的合理要求，最大程度地实现最广大人民的民主权利，集中反映了最广大人民的根本利益，是人民民主独特优势的重要体现。
社会主义协商民主的实质是推进公民有序政治参与，不断拓展人民民主的内容和形式。选举民主与协商民主相结合，是中国社会主义民主政治的重要特征，展示了人民民主的两种基本形式及其相互关系。选举民主与协商民主相辅相成、相互补充，拓展了人民民主的深度和广度，保障最大限度地实现人民民主，促进社会和谐发展。健全社会主义协商民主制度，与社会主义人民民主的本质要求相统-，与人民群众民主意识不断增强的趋势相适应，有助于拓宽有序参与渠道，有助于体现社会主义制度的特点和优势。
社会主义协商民主制度不是来自西方的协商民主理论及其制度，而是中国人民的独创性成果。西方协商民主的理论基础来源于自由主义与批判理论，同时超越了自由主义和批判理论，是弥补自由民主的缺陷的产物，是对西方民主的补充或代替。而社会主义协商民主是与选举民主共同产生、相互补充的，具有深厚的历史文化背景和制度传承，更经历了长期的革命实践和建设实践的丰富探索。
2、社会主义协商民主制度的历史传统。社会主义协商民主制度有着深厚的文化底蕴和制度渊源，体现了根植于中国历史传统的鲜明的民族特色。
以儒家文化为主体的文化形态和政治制度延续了数千年，是中华民族历史传统的主要载体，孕育了和合文化以及朝议制度、谏议制度等文化特质和制度形态，造就了社会主义协商民主制度的最初渊源。先秦时期和合文化得以产生，并发展成为中国传统文化的核心价值。和合文化突出强调不同性质的要素之间的冲突、融合并不断发展，形成差异、斗争与共生的结合体。不同封建王朝的阶级斗争与阶级合作都构成了社会发展的推动力，蕴含着文化进步和制度变迁，推动着社会的发展进步，是和合文化在社会阶级领域的突出表现。
协商民主制度渊源于中国封建社会的朝议制度、谏议制度和庶民议政等制度，形成了具有民族特色的组织机构和政治形式。从秦朝开始的朝议制度，由皇帝或大臣主持的会议，对有争议的问题当庭辩论并形成结果，奏请皇帝做出裁决。朝议制度通过大臣们的讨论、商议，对不同意见进行公开论 对统治者的议论和批评的权利。封建统治者通过民众的反映，了解民心民意，形成沟通不同阶级之间的重要媒介，弥合统治阶级与被统治阶级之间的隔阂与疏离。
中国传统文化和政治制度为社会主义协商民主制度的产生提供了精神资源和文化背景，并促使形成了特有的价值准则、思维方式和行为规范。中国传统文化和政治制度与近现代民主发展实践相结合的社会主义协商民主制度，是中国共产党追求人民民主的伟大创举。
3、社会主义协商民主制度的发展进程。社会主义协商民主思想和实践在我国具有长期的历史发展过程，其基本形式为统一战线、多党合作和人民政协，并发展为中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。
新民主主义革命时期，中国共产党在与其他党派团体及党外人士的团结合作中形成了协商民主思想，先后创造出参与党内合作、抗日民族统一战线、“三三制”民主政权、政治协商会议、各界代表会议等协商民主形式及制度形式，成为社会主义协商民主制度的萌芽和雏形。
社会主义革命和建设时期，随着第一届全国政协会议的召开和新中国的成立，确立了中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，标志着协商民主开始在全国范围内的实施。中国共产党与各民主党派及党外代表人士，还创造了双周座谈会、协商座谈会、劳资协商会议等形式，建立最高层次的协商民主形式最高国务会议、军事领域的协商民主机构国防委员会、区域性协商民主机构协作区和中央局，为中国民主政治建设发挥了重要作用。
改革开放以来，中国共产党就国家重大方针政策和重要事务与社会各界进行广泛协商，形成国家的基本制度。人民政协作为社会主义协商民主制度的重要渠道，建立了完善的组织体系并不断延伸发展，充分发挥政治协商、民主监督和参政议政的职能。中国共产党加强与民主党派的协商合作，不断巩固多党合作的政治格局。社会协商对话制度对于扩展协商民主的活动领域、密切领导干部与人民群众的关系、发挥人民群众的有序政治参与进行了初步探索。同时，社会主义协商民主深入到国家、市场、社会各领域，形成了立法协商、决策协商、司4、社会主义协商民主制度的实践领域。社会主义协商民主制度从统一战线和多党合作领域拓展到国家、市场和社会各领域各层次，具有广泛性、多层次和制度化的特点。
在基本政治制度层面，社会主义协商民主制度体现在中国共产党领导的多党合作和政治协商制度之中，在多党合作和人民政协中发挥重要作用。在多党合作领域，中国共产党作为执政党，与各民主党派就经济社会发展中的重大问题进行广泛协商，形成共产党领导、多党派合作，共产党执政、多党派参政的政党格局。在人民政协领域，中国共产党与各民主党派、人民团体和社会各界人士，通过政协提案等各种方式，履行政治协商、民主监督和参政议政的职能，发挥协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局的作用。
在国家政权机关层面，社会主义协商民主制度体现在人大的立法协商、政府的决策协商和司法机关的司法协商之中，构成了各机关科学民主决策的重要环节。人大机关的立法听证制度，政府机关的决策听证会，司法机关的司法听证等，作为社会主义协商民主的重要形式，不断扩大公民的有序政治参与，促进立法、行政和司法各领域的科学化和民主化发展。
在基层民主自治层面，社会主义协商民主制度体现在乡镇、乡村和企业之中，是人民依法直接行使民主权利的重要方式。乡镇的各种民主恳谈会、听证会、咨询会，乡村的村民小组、村民大会和代表大会、代表会议等协商形式，企业的工资集体协商制度，是基层民主自治领域的协商民主实践，是保障人民群众自我管理、自我服务、自我教育、自我监督以及依法维护合法权益的重要途径。
5、社会主义协商民主制度的组织机构。社会主义协商民主制度既体现出广泛性和多层次的特点，又以人民政协作为组织形式和具有体现协商民主核心价值的独特性机构。
人民政协是社会主义协商民主制度的重要渠道，“在我国众多的民主形式中，作为国家政治制度的协商民主，毫无疑问应以各级人民政协作为依托、主要载体和基本形式。”协商民主是人民政协的核心内涵，体现在人民政协的会议制度和曰常工作的始终，贯穿于人民政协工作的各个环节，是人民政协发挥作用的基本职能和基本方法。
在政党、立法、行政、司法以及基层各领域，社会主义协商民主作为决策、管理、监督等民主政治的重要环节、作为选举民主的重要补充而发挥作用，为领导机关、权力机关、行政机关、司法机关和群众自治机关的科学民主决策提供重要前提条件。在人民政协组织中，从政协委员的产生、政协会议的召开、政协曰常工作的开展，都以选举民主为重要补充，以协商民主作为基本理念和工作方法，是社会主义协商民主制度的集中体现。人民政协作为具有中国特色的协商机关，与领导机关、权力机关、行政机关、司法机关共同构成了中国民主政治的组织构架。
人民政协体现统-战线、多党合作和协商民主的基本要求，是社会主义协商民主制度的基本组织形式，与人民代表大会相辅相成，共同实现人民当家作主的要求。
6、社会主义协商民主制度的制度形态。社会主义协商民主制度既有广泛性、多层次的制度形态，同时又以中国共产党领导的多党合作和政治协商制度为基本制度形态。
中国共产党领导的多党合作和政治协商制度作为最早制度化的协商民主形式，是“社会主义协商民主制度的基干制度”，发挥着“支柱性”制度的作用。社会主义协商民主制度不是具体的制度形态，而是各领域各层次的协商民主的综合形态。在立法、行政、司法以及基层各领域，协商民主作为重要环节、重要方法和前提条件而发挥作用，构成民主政治的程序性组成部分。在中国共产党领导的多党合作和政治协商制度中，始终体现了社会主义协商民主的基本价值理念、制度安排和程序设计，是完整体现协商民主的国家基本政治制度。
完善社会主义协商民主制度和工作机制，必须以中国共产党领导的多党合作和政治协商制度为重心，充分发挥人民政协作为协商民主的重要渠道作用，围绕团结和民主两大主题，推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设，更好地协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局；必须加强中国共产党与民主党派的政治协商，发扬社会主义协商民主独特优势，促进公共政策的科学性和民主性，提高党的执政能力和领导水平，保证党的执政地位的长期性和稳定性，不断发展中国特色社会主义民主政。
民商法文化论文范文6
关键词:现代民商法文化;先进性与局限性;社会进步性
一、引言
近几十年来，我国一直在推进社会主义建设，民商法在推进的过程中，主要存在的矛盾在于如何将建设社会主义和谐社会的目标与实现保护个人主义两者达到均衡。所以民商法的局限性也就体现这个方面。为完善建设现代民商法，必须加强对民商法本质的探讨。
二、民商法的先进性
(一)民商法在社会文化性方向的先进性
在社会文化的不断进步中，民商法的形成也有自己的文化历史基础。自18世纪第一次工业革命的进一步发展，由于社会资源的重新分配，社会人力资源也重新分工，民商法由此产生了，民商法产生的开始是为了解决人与人之间的劳作关系进而保障社会良好工作与运行下去。因此在这种情形下诞生的民生法开始主要保障的个人的切身利益，维护人们的自由与平等竞争的精神。民商法发展到今天，本着公平公正公开的原则，提倡的是合作与责任的精神，民商法的这种精神代表了社会主义市场经济体制的在进步的特征。民商法自由与进步的精神体现了社会的进步性，更代表了构建社会主义经济体系的核心价值观，与最初建立的民商法相比现代民商法更体现了其进步性。
(二)现代民商法的适用性
在现代商业的竞争中，商人们惟利是图，为了增大自己的利益往往不择手段，这种现象增大了市场经济体系的复杂性。竞争性是市场经济体制的主流目标，良好的竞争有利于商品的优化，有利于市场经济的发展，而劣质的竞争不仅损害了人们的利益，更加破坏了市场经济体制的体系，为了避免劣质的竞争，就需要民商法具有一定的针对性和技术性，民商法要应对各式各样的营销方式和营销人员，不仅是精明的商人还包括正常买卖东西的市民，还有不择手段的不法人员，所以民商法具有更好的适用性，才能够满足成功应对来自各方面的困难。所以现代民商法在对各个方面的经济行为都具有准确和细致的要求，民商法严谨的逻辑性在一定程度上满足了技术性的要求。
(三)现代民商法在文化上的先进性
现代民商法在文化上的先进性的体现主要表现在两个特征，其一表现在现代民商法体现的两个重要的文化价值趋向表现为自由和平等，在这个特性紧紧围绕着保护人民利益这个最终的目标，使民商法的目的性更为准确，针对性更强，能够更好地达到维护人民的利益的目标，其二现代民商法在制定方面上的严谨性和其在定义方面的准确性，民商法的这种特性为第一种特性的发展起到了保护性的作用，综上可得出，社会环境良好的发展离不开民商法的营造的环境，民商法的弘扬是社会发展的必要条件。
三、民商法的局限性及其解决方法
(一)民商法局限性根源
民商法作为一种上层建筑的文化产物，是为了适应我国自身的现行的经济文化体系而决定的经济基础。民商法文化与社会主义经济体系共同发展，所以民商法本身的缺陷也是社会主义经济体系本身的缺陷的后果。而从法律的层面上来讲，民商法是作为基本的法律来实现保护和维护私权的目的，旨在保护人民的人身财产和经营的权利，法律的自由与平等是以自治为基本的原则而国家的干预为例外。而为了实现这个目标现代民商法不得不以牺牲弱势群体的权利来满足绝大部分人的公平与自由，而弱势群体则成为了这个体系中最不平等的一部分人群。
(二)现代民商法局限性的解决办法
现代民商法在最初建立的时候是为了维护个人的利益，为了维护个人的竞争自由。而对于当前社会发展的趋势而言，民商法关注的更多是个人的利益，弱势群体成为了现代经济体系的牺牲品，而且民商法在对于社会的保护方面公共利益方面也缺乏一定的立法来维护，因此我们需要对民商法进行一定的完善。在完善的方向上我们应关注于两个价值导向，其一，将弱势群体的利益作为完善的主要方向，在方法上要注重于从我国的实际国情出发，究其根本，就是要克服民商法的私人化，将群众的利益作为考虑的主导，加强民商法的社会化，全面的加强立法化的管理，兼顾到每个人的利益诉求，使民商法的发展更加适应社会的发展。
四、结论
如今的中国正处在社会主义建设的关键时期，在建设的进程中如何解决市场的调节问题，保护弱势群体进而考虑社会的安定问题，在工业化的进程中，不少黑心的厂家为了利益采用不合格的原料，在商品中添加各种的违法产品，还有为了增大利益虚假宣传的，以上的种种方面都需要民商法，为民商法提出来各个方面的要求。法律是加强商业规范化的必要进程，在商业化的进程中，有法可依是依法遵循的前提条件，对实现我国依法治国的目标也作出了一定的贡献。
［参考文献］
［1］黄清华．论现代民商法文化的先进性与局限性［J］．山东科技大学学报(社会科学版)，2014，04:45－54．
［2］李扬扬．论现代民商法文化的先进性与局限性［J］．法制博览，2015，16:269．
