民商法典型案例范文1
统计数据显示,2013年,新疆法院受理一审、二审买卖合同纠纷案件19015件,占全区法院同期受理全部民商事案件的10.44%;2014年,新疆法院受理一审、二审买卖合同纠纷案件24240件,占全区法院同期受理全部民商事案件的11.65%;2015年1月至9月,新疆法院受理一审、二审买卖合同纠纷案件9369件,占全区法院同期受理全部民商事案件的14.1%。
于会堂说,从这组数据可以看出,历年来民商事纠纷案件中,买卖合同纠纷案件是人民法院受理的民商事案件中最常见、数量最大、占比最高的案件类型。买卖合同纠纷案件审判工作质量的高低,直接关系到民商事审判工作的整体质量。
据介绍,目前,新疆经济社会发展已经进入新时期,大建设、大开放、大发展格局已经形成,特别是在推进“一带一路”战略中,新疆成为“丝绸之路”经济带的核心区,意味着全区各类市场交易活动会更加频繁和活跃。在这一背景下,人民法院妥善处理好买卖合同纠纷案件,有利于明晰交易主体之间的法律关系,强化社会信用、制裁失信行为、维持交易秩序、确保市场交易顺畅,推动市场经济更加健康有序地发展。
民商法典型案例范文2
一、中国法学界对民法的本质与功能的理解
（一）市场经济的发展总要求有为人们所共同遵守的行为规则
中国大陆民法学界一直都坚持，“反映不同时期的社会需要的民法（如罗马私法、法国民法、德国民法等）尽管在体系和内容上存在着明显的差别，却都以调整商品关系的三大制度为其基本内容。因而就其本质特征和主导方面来说，都是不同特定历史时期的商品经济关系的反映。[2]”世界历史上各个时期的民法典中有一种规律性的现象：尽管它们反映的是不同时期的社会经济需要，因而在体系和内容上存在着这样那样的差别，但基于实现商品交换的客观要求，却都必然体现为了民法上的民事主体、所有权、债和合同这三位一体的制度。
马克思在描述商品交换的过程时即曾指出：商品不能自己到市场去，不能自己去交换，因此，我们必须寻找它的监护人，商品所有者。为了使这些物作为商品彼此发生关系，每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有他人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。这就表明商品关系的形成必须具备三个条件：一是必须要有独立的商品“监护人”（所有者）；二是必须要商品交换者对商品享有所有权；三是必须要商品交换者意思表示一致。可见，与这些在交换过程中形成的商品关系的内在要求相适应，形成了以调整财产所有和财产交换为目的，由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的民法体系。[3]无疑，民法中所谓的“人”其实就是指商品交换的主体，就是商品的所有人；而所谓的“物”，简单地说，就是指商品；至于所谓的“债”，主要就是指合同。
所以通说认为：既然民法所规范的无非就是市民社会的商品经济生活关系，即市民社会的本体——各种私人利益关系（权利义务关系），因而其即成为了市民社会的基本法。民法之所以是市场经济法制体系的支柱，首先在于市场经济通常被理解为了依据市场规则实现社会资源合理配置的经济运行机制。市场经济不过是商品交换，即各种社会资源作为商品在价值规律的作用下实现的合理配置，最大限度地发挥其作用的总体系。这也就是市民社会的经济本质。故恩格斯才说：“民法准则只是以法的形式表现了社会的经济生活条件。”[4]所以人们才认为，“民法本质上是商品经济的法律形式。民法伴随商品经济的产生而产生，伴随商品经济的发展而发展。[5]”
而中国的经济体制改革无非就是要实行市场经济，就是要使包括国有企业在内的各种经济力量，从国家过多过细的干预中解放出来，以独立的人格、平等的地位和自由的意志追求自身的利益。换个角度看，这也就是要建立中国的市民社会。所以中国市场经济体系的建立和完善，同样必须要有完备的法制来规范和保障，故民法同样是此法制体系的支柱。既然市场经济不过是市民社会意义上的经济活动，自然地主要就应由市民法亦即民法来调整，由民法为整个市场活动提供一般性的规则。[6]
正因如此，民法在本质上无非就是反映商品生产和商品交换的客观需要，以法律规范为其表现形式所抽象出来的，人们进行商品交易活动的最一般的行为规则。
而从这个角度来考察，作为民法的理论框架渊源的罗马市民法即被称之为了“古代最完善的私法，”[7]被认为是“商品生产者社会的第一个世界性法律，”即调整简单商品经济的最一般的行为规则。而“《法国民法典》则被看作是资本主义社会的第一部民法典，充分反映了发展资本主义商品经济的需要，”[8]被认为是调整自由资本主义时期的商品经济的基本准则。至于一个世纪后的《德国民法典》又被认为是垄断资本主义时期的商品交换的最一般的行为规则。而且，既然“根据社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律的存在形式和发展程度不同而已，”[9]那么，《苏俄民法典》即被认为是以“在共产主义建设中因利用商品货币形式而产生的财产关系”为主要调整对象的最一般的行为规则。[10]
顺理成章，我国正在编纂的《中华人民共和国的民法典》，从本质上看，无非就是规范新中国市场经济和商品经济的最一般的行为规则。
（二）马克思主义的经典作家对中国民事立法的巨大影响
要理解新中国的民法典之所以难产，就不能不提到列宁同志有过的那一段著名的论断。正是由于列宁在苏联制定民法时曾说：“……我们不承认任何‘私人的’东西，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么私人的东西。我们容许的只是国家资本主义，而国家，如上所述，就是我们。……[11]”因而曾使得新中国民法学界在很长的一段时间内不敢承认民法是私法。
不过笔者发现，只要我们将列宁的这一观点与大陆法系国家在20世纪初所发生的“私法否认说”引起的“学术地震”[12]联系在一起考察，任何人都很容易看出，列宁的理论与大陆法系法学思维有着多么难以割舍的联系。
据考，作为法律史上非常有名的事件，20世纪初奥地利法学家凯尔森提出了对私法与公法划分的否定说。鉴于1919年德国新宪法于“共同生活”一章中规定了婚姻亲子关系，被认为是于毫无争议的公法之中，规定了国家组织及之外的私人关系。而当时的通说又认为，规定国家本身的组织及作用的法律即公法；纯粹规定私人间相互关系的法律即私法，[13]于是凯尔森提出：“私法与公法之间的区分，根据人们所希望同私法划分开来的是刑法还是行政法，在意义上就有不同。作为法律的一般体系化的一个共同基础来说，这种区分是没有用的。”[14]显然，列宁当时这一著名论断是受到了此种“私法公法化”理论的直接影响。足见当时大陆法系的有关学说，对
习惯于德国民法的“潘德克顿”法律思维模式的马克思和列宁等有着多么直接的影响。
不难看出，对新中国民法的编纂曾经产生过巨大影响的另一个重要的因素就是，几乎所有最重要的马克思主义的经典作家都是学过法律专业的。众所周知，列宁是在属于德国法系的俄国喀山大学法律系毕业，马克思是学德国法律出身；中国共产党的很多领导人如、董必武、邓小平、宋庆龄、彭真等人也都是学法律的。马列主义的经典作家很多都是受大陆法系的法学理论影响而形成了他们的法学思维这一点，在以马克思主义为其指导思想的理论基础的新中国，不可能不对当时的民事立法产生无与伦比的影响。
所以，要理解民法制定与颁行在新中国的艰难历程，就不能不了解在其意识形态中始终占主导地位的马克思主义在这一问题上的立场与观点，特别是他们曾左右中国民事立法理论的状况。而且特别应予注意的更深层次的问题则是，新中国受苏联影响而占主导地位的民法理论实际上基本就是一个德国的“潘德克顿”体系的东西。
（三）民法在行为规则和裁判规则外还起着权利宣言的作用
马克思主义的经典作家认为：法律是经济基础的上层建筑。“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的意识。”[15]“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[16]恩格斯还指出：“……直接的物质的生活资料的生产，因而一个民族或一个时代的一定的经济发展阶段，便构成为基础，人们的国家制度、法的观点、艺术以至宗教观念，就是从这个基础上发展起来的，因而，也必须由这个基础来解释，而不是像过去那样做得相反。”[17]
有意思的是，伟大的法典化总是与伟大的政治变革或社会巨变的时代相偶合。因为只有在革命时期，追求稳定和追求变革的两种相互冲突的压力的完满妥协才能创造将法典编纂为一个综合性的立法文件的条件。[18]而且尤为重要的是，民法典往往成为了民主情绪高涨和权利意识觉醒的产物。[19]
以近代的几部最著名的民法典而言，《法国民法典》的颁行是为了重建法国大革命后旧政权后的法律秩序，贯彻自由、平等、博爱的思想。恩格斯就说过：“法国法学家所依据的是大革命，这一革命在彻底消灭了封建主义和专制的警察专横之后，把刚刚诞生的现代社会的经济生活条件，在拿破仑颁布的它的经济法典中译成了司法法规的语言。[20]”以至于人们常说，1793年的法国资产阶级大革命产生了1804年的《法国民法典》。
而《奥地利民法典》的制定则是为了推行女皇玛丽安·特蕊莎的政治及行政改革；至于《德国民法典》的颁行即旨在实践所谓“一个民族、一个国家、一部法律”的目标；故可以说，正是19世纪末的德意志的民族统一运动，才产生了1900年的《德国民法典》。
而《日本民法典》的颁行作为明治维新的举措，其目的即在于推进维新变法以及废除领事裁判权。故中国清末制定民法典的背景无疑与当时日本民法典的制定极其相似，都在于变法图强。[21]
就社会主义的民法典而言，同样，1917年的俄国十月社会主义革命，诞生了1922年由列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》。第二次世界大战的胜利，诞生了一系列社会主义阵营的民法典。虽然1949年新中国的建立并未制定出一部新中国的民法典，但是，上个世纪末邓小平同志亲自领导的被誉为“第二次革命”的中国的经济体制改革，不但产生了1986年的《中华人民共和国民法通则》，并且还将在21世纪中直接促成《中华人民共和国民法典》的制定和颁行。
萨维尼就认为，在对民法产生影响的因素之中，政治因素远远超过了技术的因素。[22]所以虽然民法主要调整财产关系的这一事实是不以人的意志为转移的，民法在许多情况下，却常常有意识地传递着某种“意识形态”的东西。[23]特别是在近代，民法典常常是作为政治工具而制定的，民法典总是在重大的社会革命以后方得以诞生。以至于民法在某种意义上甚至可以说是一种社会经济制度革命在法律上的权利宣言。其不但是宪法中经济制度的法律基础，也是宪法中有关内容的具体表述。而且民法博大精深，在某种意义上又成为了其他部门法的法理基础。
无疑，传统的民法理论与民法规范不但曾对资本主义经济规制有着直接的调整作用，而且还对资本主义的政治制度也有着巨大的影响。不过虽然在制定的时候，民法典可能是与某种政治理念联系在一起的，但随着民法典所负载的政治任务的完成，在民法典具体适用的过程中，民法典就基本上是一种处理人与人的现实关系的手段了。[24]
由于法律与宗教、道德、礼仪等准则一样，首先是维持社会全体成员的生存所必需的社会生活规范，是人类社会生活关系中的行为准则。但法律又是以维持国家权力即社会生活秩序为目的之强行规范，这也正是法律与其他社会生活规范的不同之处。[25]郑玉波先生就说：“民法乃吾人日常生活上，行为之准则，以不特定一般人为其规律对象。易言之，民法属于‘行为规范’。惟对于此种规范，如不遵守，而个人相互间惹起纷争时，当然得向法院诉请裁判，此时法院即应以民法为其裁判之准绳，于是民法亦为法官之‘裁判规范’。故民法实兼具行为规范与裁判规范之双重性格。”[26]仅仅是由于18世纪以来，大陆法系国家均尊奉国家主义的民法渊源理论，坚持行为规范与裁判规范相统一的民法功能观，崇尚以演绎逻辑为基础的体系化方法论，这些因素才共同决定了民事立法要采取法典形式。[27]
所以中国大陆的民法学者终于明白了，作为学说建构的产物，民法当然是一种蕴含政治哲学与社会哲学的价值体系，但说到底，民法本质上无非还是行为规范与裁判规范。
二、中国的民事立法有其本身的历史发展过程
（一）中国的民事立法业已历史地囿于大陆法系的巢臼之中
在中国历史上，原本没有专门的民法典是不争的事实。一般都认为“民法典”和系统的民法学在中国应是进口的“舶来品”。不过毫无疑义，民法本身的发展有其自己的历史过程，不论是中国固有民法的演化，还是中国民法典的编纂，同样均无例外。
中国民法史上第一部按照欧陆民法原则和理念起草的民法典《大清民律草案》，即史称的“民律一草”，是光绪二十八年（1902年）清廷着手编纂的。此部民律草案的初稿于宣统二年（1910年）十二月终于草成。在反复详为核阅，逐条添附按说，说明立法理由，历时八个月完成后，于宣统三年（1911年），
也就是清朝最后一年的九月初五日，才编成了此五编一千五百六十九条的民律草案。
历史已经说明，当时中国清末的“借法自强”，只能是传统农业社会于列强入侵面前的被动选择；清末改制中的删律与法案起草，也只能是一种旧体制内所进行的民商立法的奠基工作；至于清末《大清律例》修订后的民事部分即所谓“大清现行律民事有效部分”，实际上则只能是固有民法在旧律框架内所形成的实质意义上的民事基本法。正因如此，《大清民律草案》的诞生才被认为是中国固有民法在旧律体系外的重构，在中国固有民法向现代民法的转型中具有了极为重要的作用与意义。以至于有学者说，[28]民法法典化的这一“变法”在中国民法发展上，甚至可以说是一个最伟大的历史转折。
而清末改制时“奉夷为师”，取法日本的历程，还有晚清所进行的民商事习惯调查以及当时所确定的民法起草原则等等，特别是转帐誉录于德日民法典而从此引入中国的各种法律概念与制度，无疑都给今天的中国民法留下了极深的“潘德克顿法学”的理论印记，并且至此而奠定了民国初期民法近代化的规范基础。
特别是到了民国初年，北洋政府执政后，虽宣称援用清末的民商事法规，却没有讲清适用的究竟是大清现行刑律中的民法部分，还是《大清民律草案》，因此在适用法律时引起了混乱。以至于后来北洋政府不得不通过判例明确：“前清现行律关于民事各系，除与国体及嗣后颁行成文法相抵触质部分外，仍应认为继续有效”。[29]此种迫于欠缺民法典而对多种民事法律渊源的综合运用，可以说其实就是一种民法典颁行前在应对民事法律规范缺乏的临时措施的定型化。
至于在此基础上“竞清末改制未竟之业”而于20世纪30年代完成的《中华民国民法典》，作为中国资产阶级革命胜利后的权利宣言，不但体现了理念的转变与民法功能的演化，而且在其编纂过程中所确定的立法原则，更被认为是“清末改制”以来民法学方面大规模的新探索。[30]
特别是《民国民法典》分编起草，分别通过的“潘德克顿”的五编体制，其适应现代社会需要的法律原则和法律规则，不但为法律本身的发展留下了自我开拓的空间，而且反映了当时对民法基础理论的深入研究水平。同时，《民国民法典》还顺应现代立法的趋势采用了“民商合一”的模式来编纂法典，从此奠定了中国“民商合一”的立法基础；尤其是《民法物权编》作为私有财产神圣不可侵犯的宣言，防患于未然以“定分止争”，以及其“准诸本国习惯”来“移植西方法律”，在“移植的法”与“长成的法”之间寻求恰当的连接与交融，都为我们今天的民事立法留下了许多宝贵的经验。当然，《民国民法典亲属与继承编》中新思想与旧传统的妥协，也可以使我们从中汲取很多宝贵的教训。
故梁慧星先生认为：“中国之属于德国法系已是无可回避的既成事实，从德国民法继承过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础，成为中国的法律传统和法律文化的基础。今天，我们只能并且必须在这个基础上实现民法的现代化、法典化！”[31]
虽然笔者对梁老师的“中国之属于德国法系已是无可回避的既成事实”的结论完全赞同，但对其是否构成“中国的法律传统和中国法律文化的基础”的提法却有疑义。我以为，其只能构成中国“近代的”法律传统和法律文化的基础，在论及整个中国法律文化和传统的时候，我们在任何时候都绝对不能忽视中国固有法律传统和固有法律文化的深刻影响。
（二）“法外有法”的具有开放体系的中国固有民法的启示
事实上学者间对中华法系法律调整的基本特点，一般均无很大的争议。只是在论及中国古代有无民法时，学者们才众说纷纭。既然商品交换本来就是一项复杂的社会系统工程，若依系统论的观点，人们自然即可认为：中国古代的立法其实是采用一种综合法律调整的系统方法，在自觉或不自觉地综合运用各种法律手段而进行的一种综合法律调整。[32]
中国古代“法外有法”，正律与其他各种法律形式并行。[33]从秦开始，法律的主要形式统称为“律”。但除此以外，还有其他多种法律形式。如汉、魏六朝，律令之外，还有“科”与“比”。唐代律、令、格、式并行。其中，以律为纲，以令补律的不足，以格、式辅助律、令的施行。此外还有各种独特的形式，如宋代有“编敕”；特别是明、清有“例”，它是和“比”相类似的成例，但不一定有具体事例；明还有“大浩”。[34]
总之，古代法外之法的现象不但存在，而且不断增多，这使得中国固有民法并不局限于律典这一种表达形式。正因如此，我们也就可以明白何以在我国漫长的古代社会中，尽管没有统一的民法典来调整财产关系和人身关系，中国历代法典也均无明确系统的民事法律制度的规定，却可以通过各种单行的法令条例等对有关物权、债权、婚姻家庭方面的各种民事法律关系进行着有效的调整。[35]
笔者认为，如此而构成的民事法律规范体系，不但形成了中国古代的各种民事法律制度，而且即使以近代民法的标准来予以考察，似乎也相去并不太甚远。这对我们理解中国固有民法来说，无疑有着更最重要的意义。中国固有民法的最大特点恰恰就是正律以外各种广义的法律，相互配合，才构成了一项项调整民事生活的具体的法律制度。因此，传统民法的多重价值取向决定了中国古代固有民法的应有之意即，它是调整封建社会市场交换的最一般的行为规则。
（三）了解古代民法的多种渊源是理解中国固有民法的关键
对中国古代法律“引礼入法、礼法结合”，“家族本位，伦理入法”：“援法生例，以例辅法”：“牧民先治吏”，“行政莫不皆有法式，朝廷不为遥制”：“诸法合体，重刑轻民”等这些基本法律特征，学术界事实上并无很大争议。
而从法律渊源的角度来考察，中国古代“说经解律，引礼入法”，礼作为伦理道德和社会规范的总和，是调整民事法律关系的特殊形式的法；农业社会中的家族法，无疑是稳定财产与人身关系的基本行为规；故这两者都是中国古代对国法的重要补充形式。至于主要是对民事法律关系进行调整的传统习惯法，也是弥补制定法不足的固有民事法律规范；再看地方官对习惯的认可，又使得调整利益冲突的一整套地方性的行为规范得以确立。进而就国家对民间交易习惯的适度放任而言，又表明中国古代也有“凡是不违法的就是合法的”理念。特别需要人们注意的是，中国古代“民有私约如律令”的理念，说明当时通过违法惩处而赋予了契约以法律效力。最后需要注意的是，中国古代“律例并用、以例辅律”的案例法，不但使古代民事诉讼“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也；”而且可以看出，以成文的形式表现出来的“定例”，其赖以产生的基础却是中国古代实际上长期存在着的“判例制度”。
通过对中国古代民法渊源的考察研究，笔者认为，近年来法律史研究中对正律以外的大量史料的考证再一次说明：既然中国古代曾有辉煌的国际和国内贸易是不争的事实，且调整这些社会关系的大量的行为规则和裁判规则的存在亦不容置疑，那么，只要转换思路，从实质意义上的民法渊源的角度来看问题，就不但可以发现中国古代固有民法的实在体系，而且能够概括出其特有的调整模式，这无疑对目前我国民法典的编纂，同样具有重要的现实的意义。
中国古代肯定没
有形式意义的民法，但“有法制必有法典”的思维定势也显然有欠妥当，中国古代不可能没有实质意义上的民法。历朝法典中凡户婚钱债田土等事摭取入律，既然狭义的实质意义上的民法，其仅为私法之一部，故而从广义的实质意义的民法的角度来看，凡有法律实质者不问形式皆可谓之。这样，中国古代有无民法的争议因此也就迎刃而解，不应再成为问题。可见，以成文法为表现形式的民法的直接渊源之外的民法的间接渊源，即法律之外的其他法源，是我们理解中国固有民法法律渊源的多元结构的关键。
再加上固有民法中最重要的是后来不断修改和增补的部分，而这一部分更体现着对变化中的社会现实的及时回应。故以法律关系为线索的法典外部系统仅仅是一种表达形式，而决不能忘记那些潜藏在法律形式内的最终目的。实际上“那些最大的变革从来都不是预先设计好的。甚至当某项立法导致了重大的后果时，人们也可以肯定地说这样的结果并不是出自立法者的本意。立法者只是提出了对一个小问题的救济措施，但实际发生的情况可能是当时大量的事件利用了这种救济方式，并极大地偏离了立法者的意图。社会潮流利用它可以利用的一切事物。”[36]正因如此，“一个紧急的问题出现了，自然必须找到一个应急的处置办法。没有人知道那个解决办法以后会被视为什么制度的渊源，或者这个事情会变成其他什么事情的有效的结果。”[37]
如果我们依此种立法者只是提出了对问题的救济措施，法无非是“定型化的临时措施”的观点，而把中国古代的律例跟中国古代民事法律制度的实际运作联系起来进行考察，任何人都会发现，在实际运作上，中国固有民法，譬如说《大清律例》，其最重要的部分，乃是后来不断修改和增补的那部分内容，它们是对变化中的社会现实的实际回应。故尔有学者认为，譬如研究清代法律的实态，就必须从例文的变化着手，这已成共识。[38]
可见，中国固有民法的内容多是掩藏在某条律文的中间或末尾，或者插在一条不起眼的例文里，伴同着其他一长串的例文的。而且，律例逐步回应现实需要的过程，主要表现在例文的不断增添。其中有些例文甚至出现了跟律例原先的意图相悖的现象，即所谓“以例破律”或“以例废律”的现象。也正是由于先前学者的研究几乎都把注意力集中在较明显、表面的层次上，晚近对明清民事档案资料的研究才把焦点投放到易受忽略的实际诉讼运行层面上。[39]
故结论应当是，虽然由于中华法系的封闭性，决定了中国古代民法的与世隔绝状况，使得中国古代民法与世界各国民法典的传统相脱离。但认为中国古代法律中没有民法的论断，则显然是极大的误解。中国固有民法的体系中包含有多个法律规范系统层面，不合常规的固有民法解决了审判实践中的许多问题。这就是萨维尼为什么认为，当法典不完备，其出现漏洞的时候，必然会提出求助于其他的法源的问题。他说，“在事实上，只有很少的法律案件可以直接根据法典的条文得到处理。因此决定几乎每个案件的真实的因素都是那些存在于法典字面之外的被忽略的因素”。[40]
而如果我们再考虑到中国古代民事法律规范系统的独到之处，如果从法律方法论的角度来考察的话，其最大的特点就是用负面防范的表述方法，即用“凡是不违法的就是合法的”的思维方式来界定民事法律关系的。显然只要我们把握了其规范民事关系的律例条文大多为禁止性的消极规范的特点，就明白在中国古代，“同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁后便成为了法律，”[41]的道理。
三、中国未来的民法典应当通过开放的法律渊源
形成开放的法律规范系统
（一）业已形成的基本民事规范系统与法典的不同起草思路
《中华人民共和国民法典》这个被誉为新中国历史上最大的立法工程，不论是在中国民法的发展历史上，还是在中国整个法律史上，无疑都是一个具有重大意义的里程碑。
在此之前，大陆的立法机关业已制定了《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》等一系列民事法律，加上其它各种有关的法律和法规，以及目前正在制定中的《中华人民共和国物权法》等，显然新中国的民法体系已经构成了其最基本的法律规范的框架。只不过新中国的民事法律规范的体系既不完整，又不系统罢了。所以《中华人民共和国民法典》的制定，在某种意义上说，只是将现有的民事法律规范系统以法典化的形式表现出来罢了。
而就正在起草的《中华人民共和国民法典》目前已有多种起草思路，且业已引发了所谓的有关民法典起草的大论战。在其中影响最大的主要是三种思路：
1、所谓“松散式、联邦式”的思路
此种观点认为，既然中国大陆已经有了《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《继承法》、《婚姻法》，正在起草《物权法》，只要把它们编纂在一起，就成了新的民法典。此种明显带有英美法痕迹的主张，既无须严格的逻辑关系；也无须要求完整的体系。[42]
在民法典起草过程中这些学者专家之所以不赞成制订一部庞大的民法典，其理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一部封闭型的民法典，会阻碍社会经济的发展；而以单行法的形式来规制社会经济生活，则可以避免这一缺陷。此种思路仅从篇幅看，也被称之为是所谓“小民法典”的主张。
2、所谓“理想主义思路”
坚持所谓“理想主义思路”的人主张：未来的中国民法典第一编为人身关系法，又分为：“自然人法；”“亲属法；”“法人法；”“继承法”四分编。第二编为“财产关系法”，又分为“物权法；”“债权法总则；”“各种合同；”“知识产权”四分编。其主张“回到罗马法”：“以法国式三编式为基础”：“以重要性为标准”，认为罗马法中人法比物法重要，所以主张回到《法学阶梯》的三分法。[43]
有人认为从篇幅看，这也即所谓的“大民法典思路”。只是虽然二百年前拿破仑制订民法典时就想制订一部能够包含当时以至今后能预见到的一切民事生活的理想的民法典，但必须看到，大陆法系法典化的作法本身就有封闭性这种因素或这种危险。尤其是反对无所不包的大民法的人均认为，民法典如果这样成为了一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地。[44]再说，如果想把现在社会里面所有的民事权利关系都概括规定，规定的非常详细、非常完善，那么将会是一个大得难以想像的民法典。
3、所谓“现实主义的思路”
这种观点首先坚持“从中国实际出发”；然后主张“以德国式的五编制和民法通则为编纂的基础”；最后提出要“适应本世纪以来社会生活的新发展”。[45]
总之，民法典究竟是要搞成一个大而全的，还是要搞一个相对比较小的民法典，一直在民法典的制定过程中是争论很大的问题。对传统的民法典国家来说，民法典似乎应尽量多地包含各种民事关系；但又有许多学
者主张，从目前情况来看，未来的民法典肯定不能涵盖所有的民事关系，这不仅因为目前财产权利的形态比以前要复杂的多。侵权行为的形态，也显然比以前多得多。所以，从这个意义来说，要保留一些单行法，不必把当前多种民事权利、各种民事关系都纳入民法典体系。故从篇幅看，又有了所谓的“中民法典”的主张。
所以尽管理论争论的焦点首先表现在篇幅层面上，从本质上看，理论争执的核心问题实际上还是在民法典体例的理论与实践意义方面。而解决的方案似乎则只能是制订一部开放型的民法典，而不是封闭型的民法典。所以首先必须解决的，就是什么样民法典才是一部开放型的民法典的问题。
（二）《大清民律草案》与《民国民法典》的历史借鉴意义
英国著名的法学家密尔松先生曾说：“从法律的本质来看，目前的状况必须与刚成为过去的事物相吻合，因此，法律史的本质就是研究由证据材料有规律地表现出来的令人困惑的问题。” [46]显然，从民法发展的历史的角度来考察，“法的历史就像儿童们玩的那种拼图游戏一样，当你用线条把一定量的点连接起来时，突然一幅图画就会出现在那些看来杂乱无章的线段之中。”[47]
中国从1902年“清末改制”启动算起，至今已百年有余。回顾这段历史，正所谓“温故可知新”。尽管《大清民律草案》和《民国民法典》制定的指导思想有所变化，但民法学界均认为应当肯定的是，二者在总体上都还是积极的和进步的，因为其明确了要改变当时现行的封闭性的中华法系。[48]同时在《大清民律草案》和《民国民律草案》中，不但大量地吸纳了欧陆近代民法的先进制度，以借鉴国外先进的立法；而且结合中国国情实际，通过民法制度的改进，使中国民法与世界民法的距离迅速缩短，到国民政府正式制定民法典的时候，就使中国民法跟上了世界先进民事立法的进程。
很多的学者事实上都已都开始认识到：虽然人们围绕着民法典的编纂发生了激烈的争论，但一百年前，我们的前人已经替我们作出了选择。我们今天正在进行的民法典的编纂，何尝不是以《大清民律草案》为开端的中国民法近代化的历史进程的一个环节？！[49]
尽管其可能在很多方面是落后的，有些甚至是反动的。但是，一方面，由于民法的基本制度有其自己的稳定性，鉴于当时业已将欧陆先进的民事制度几乎全都涵盖了进去，使中国民法的发展大大地前进了一步，跨进了世界民法之林。所以在我们今天制定中华人民共和国民法典的时候，就不仅仅要借鉴国外的民事立法经验，通过对在中国民法建设上具有重要历史价值的《大清民律草案》和《民国民律草案》的研究，不但其所勾画的中国近代民法发展的线索，可以更好地使我们借鉴中国近现代民法建设的历史经验；而特别就其每一种具体的民法制度和规则的发展变化而言，也同样可以为当今编纂民法典，提供直接可以参照的制度构架与规范模式，具有极大的参考价值。甚至有学者认为，如果将制定《大清民律草案》的指导思想除去其具体的解释，而以其抽象的文字表述作为基础，依然可以作为今天制订民法典的借鉴。[50]
（三）中华人民共和国民法典应当对法律渊源作出概括性的规定
就大陆民法学界学者提出，新中国所要制订的民法典应是一部开放型的民法典，而不应是一部封闭型的民法典的主张而言，人们已经认识到，英美法在这一点上是更为可取的：它从现实生活中出现的问题出发，永远有不断新的判例来肯定社会经济生活的新变化。[51]
不过假如我们看一下始于《大清民律草案》而规定于《中华民国民法》第一章“法例”第一条的：“民事法律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依法理。[52]”可能会更有所感。
此条规定的是所谓“民事法规的适用顺序”。毋容置疑，法律渊源的适用中必须规定其先后关系。但因为凡属于民事社会关系，法官是不得藉口于法律无明文，而拒绝对有关法律关系的争议，进行裁判的。故民法有此规定，显然更是为了弥补民法明文规定的不足。
至于习惯法的形成，当然须以多年惯行的事实，为普通的一般人确信其具有拘束力为其基础。所以人们认为，习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力。这是由于，因私法上法律行为而成立的法律关系非以民法（实质民法）有明文规定者为限，只要法律行为的内容，没有违反公序良俗>！
民事习惯仅是一种地方性的法律事实，并非严格的法律原则。中国幅员辽阔，礼尚殊俗，东南西北，自为风气，各地习惯难以完全统一，故要以不违背公共秩序或善良风俗者为限。所以习惯法，还应以一般人都共同相信其不危害公共利益为要件。
这里所谓的法理，其实就是推定社会交往中必然应予的处置，亦即事物的当然之理。当然也有人认为法理即法律的通常之理。无疑，还有人认为，其中必然要包括各种民法学说。
历史已经走过了一百年，但中华人民共和国民法典的编纂却使我们仍然回到了原来对民法制度基础的认识上来。通过民法渊源的考察，不难发现，《大清民律草案》和《民国民法典》对民法渊源的此种规定可以说能够非常清楚地反映出当时民法学家们对法律渊源的深刻理解，似乎他们早已非常聪明地解决了民法典的开放性的问题。对历史的回顾，使我们不得不佩服二十世纪之初民律草案起草者的变革勇气，以及他们解决许多疑难问题的智慧。
故历史的考察告诉我们，中国固有民法的本质，即在于它是在成文的法典体系外来设想和构筑市场的实定秩序的，因而所谓的“正律”仅仅是一种作为民事活动底线的最基本的要求。由于中国古代的民法无非是长期积累的临时应急措施的定型化，致使民事法律规范大量掩藏在了律典的例文之中。它采用一种在包含有多个法律规范系统的层面之中，实施着多种法律渊源综合调整的法律规制方法，自觉或不自觉地应用系统论的方法，而形成自己开放性的民事法律规范的体系。不言而喻，中国固有民法本来就是一种开放的法律规范体系。故我以为，就中国民法典的编纂而言，如果我们不了解中国固有民法的这些特点，自然也就难以预见其未来的走向。
注释：
[1] 何勤华、李秀清、陈顾编：《新中国民法典草案总览》〖序〗，法律出版社，2003年1月。
[2] 王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社，2000年6月版，第4页。
[3] 王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社，2000年6月版，第17页。
[4] 《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社，1995年北京第2版，第253页。
[5] 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年1月版，第51页。
[6] 李双元、温斯扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年11月，第12页。
[7] 张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第13页。
[8] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年9月第一版，第7页。
[9] 张晋藩：孔庆明、胡留元、孙季平编著《中国民法史》〖序〗，吉林人民出版社，1996年1月第一版。
[10] 李双元、温斯扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年11月，第8页。
[11] 列 宁：《关于司法人民委员部在政策条件下的任务》，《列宁全集》第36卷，1959年版第587页。
[12] 有关内容可参见俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社，2003年8月版，第69页。
[13] 有关内容可参见欧宗祐：《民法总则》，商务印书馆，1923年版，第8—9页。
[14] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大
百科全书出版社，1996年版，第232页。
[15] 马克思：《〖政治经济学批判〗序言》，《马恩选集》第2卷第82页。
[16] 马克思：《哲学的贫困》，《马恩全集》第4卷第122页。
[17] 恩格斯：《在马克思墓前的讲话》，《马恩选集》第3卷第574页。
[18] 艾德华·麦克威利著，梁彗星译：《法典法与普通法》，载《法学译丛》1989年第5期。
[19] 易继明：《私法精神与制度选择——大陆法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社，2003年1月，第48页。
[20] 恩格斯：《暴力在历史中的作用》，《马恩全集》第21卷，第523页。
[21] 参见梁慧星：《民法总则》1997年版，第4页。
[22] 薛 军：《蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第420页。
[23] 张 谷：《质疑“新人文主义”—评徐国栋“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第262页。
[24] 谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例—评求教于徐国栋先生》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第311页。
[25] 杨舆龄：《民法概要》，台湾，1999年5月修正版，第1页。
[26] 郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局，1979年11月第11版，第8页。
[27] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年7月第一版，第9页。
[28] 杨立新：《中国两次民律草案的编修及其历史意义》——〖大清民律草案民国民法典草案〗点校说明，吉林人民出版社，2002年5月版，第1页。
[29] 1915年10月30日《司法公报》第三次临时增刊。
[30] 江旭伟撰稿、张晋藩总主编、朱 勇主编：《中国法制通史》第九卷，法律出版社，1999年1月第一版，第638页。
[31] 梁慧星：俞江著《近代中国民法学中的私权理论》〖序一〗，北京大学出版社，2003年8月版。
[32] 李显冬：《从「大清律例到「民国民法典的转型》，中国人民公安大学出版社，2003年10月版，第343页—390页。
[33] 饶鑫贤：《中国法律史论稿》，法律出版社，1999年10月第一版，第62页。
[34] 饶鑫贤：《中国法律史论稿》，法律出版社，1999年10月第一版，第63页。
[35] 张晋藩：《论中国古代民法研究中的几个问题》，“政法论坛”，1985年5月。
[36] 潘维大：《英美法导读讲义》，台北，瑞兴图书公司，1998年，第35页。
[37]〖英〗密尔松著，李显冬等译：《普通法的历史基础》，中国政法大学出版社，1999年11月第一版，第18页。
[38] 林 乾、张晋藩：〖《户部则例》的法律适用—兼对几个问题的回答〗，载朱 勇主编：「《崇德会典》·《户部则例》及其他，法律出版社，2003年月第一版，第95页。
[39] 黄宗智：《民法的表达与实践：清代的法律、社会与文化》，上海书店出版社，2001年8月第一版，第217页。
[40] 萨维尼在这里引用了包塔利斯在立法会议上的发言。Cfr .Savigny，op.cit.，p.139.
[41] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年12月第一版，第321页。
[42] 梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第3页。
[43] 梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第7页。
[44] 江平：《制订一部开放型的民法典》，载《政法论坛》2003年第一期。
[45] 梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第10页。
[46] 〖英〗密尔松著，李显冬等译：《普通法的历史基础》，中国大百科全书出版社，1999年11月第一版，「第二版序言Ⅱ。
[47] 〖英〗密尔松著，李显冬等译：《普通法的历史基础》，中国大百科全书出版社，1999年11月第一版，「引言六。
[48] 杨立新：《中国两次民律草案的编修及其历史意义》——〖大清民律草案民国民法典草案〗点校说明，吉林人民出版社，2002年5月版，第13页。
[49] 梁慧星：俞江著《近代中国民法学中的私权理论》〖序一〗，北京大学出版社，2003年8月版。
[50] 杨立新：《中国两次民律草案的编修及其历史意义》——〖大清民律草案民国民法典草案〗点校说明，吉林人民出版社，2002年5月版，第13页。
[51] 江 平：《制订一部开放型的民法典》，载《政法论坛》2003年第1期。
民商法典型案例范文3
深入贯彻落实党中央、国务院关于加强政务诚信、商务诚信、社会诚信建设的精神，按照整顿和规范市场经济秩序的总体要求，在经济领域大力倡导"诚信兴商"的经营理念，增强全社会诚实守信意识，推动社会信用体系建设，为经济社会和谐发展提供良好的社会氛围。
二、活动主题
诚信兴商，和谐共赢
三、宣传重点
党中央、国务院关于信用体系建设的重要论述和方针政策；有关市场监管和规范市场经济秩序的法律法规；信用基本知识；社会信用体系建设的重要性和迫切性，改革开放30年来社会信用体系建设的发展历程；我国商务、价格、卫生、海关、税务、工商、质检、广电、食品药品监管、外汇等部门以及贸促会、企业联合会和消费者协会开展诚信建设的进展、成果和有益经验；企业信用风险管理知识；在诚信创建活动中涌现出来的典型企业和先进个人；重大违法违规、商业欺诈典型案例等。
四、组织协调
宣传月活动由商务部、、发展改革委、卫生部、海关总署、税务总局、工商总局、质检总局、广电总局、食品药品监管局、外汇局以及中国国际贸易促进委员会、中国企业联合会、中国消费者协会共同组织，并在各自工作系统布置和开展相关工作。有关统筹和协调工作由商务部信用工作办公室承担。
五、时间安排及活动内容
（一）全国统筹安排的活动。
1、召开新闻会
9月1日，召开新闻会，由商务部牵头，相关部门参加，介绍"诚信兴商"宣传月活动的新特点和主要安排；重点行业警示信息。
2、制作专题节目
9月底，与中央电视台《经济与法》栏目共同制作、播出专题节目。各地方和有关部门、单位要积极配合，提供案例或线索。
3、开展"诚信兴商"巡展、巡演活动
由商务部信用工作办公室牵头统一编写诚信宣传展览脚本，设计张贴画，供各地在城市广场、步行街、商场、社区、道路周边等流动人员多的地方或人口聚居地自行布置展览和张贴。有条件的地方要举办"诚信兴商"巡回路演活动，内容包括诚信建设主题展览、文艺节目演出、相关法律法规政策解读、相关部门现场咨询、典型企业信用实践情况介绍、公众现场互动等。
4、召开"商业信用销售发展论坛"
9月中旬，由商务部牵头，举办"商业信用销售发展论坛"，组织有关政府部门、行业协会、企业、保险公司、银行等，共同研究推动商业信用销售发展的政策措施，促进企业资金融通，提高流通效率，扩大国内需求。
5、召开"第五届中国国际信用和风险管理大会"
9月24-26日，贸促会与美国国际金融、信用及商业协会（FCIB）在厦门市联合举办"第五届中国国际信用和风险管理大会"，邀请国内外专家学者和企业代表，结合社会信用体系建设的相关议题，探讨企业在国际化环境下信用风险管理的具体措施、制度和流程，研究应对方案和风险规避手段。
（二）各部门积极开展突出部门特色的诚信宣传活动。
1、商务系统要围绕加强商务领域行政执法工作，结合打击商贸活动中欺诈行为专项行动，宣传有关法律法规、规章和商务信用制度建设的重大意义及主要内容，倡导诚信经营。
2、各级价格主管部门要广泛宣传价格法律政策；宣传自觉守法经营，带头平抑市场物价的正面典型；宣传推进"价格服务进万家"活动、开展价格诚信建设、创建"价格诚信单位"的事迹和经验；严肃查处、公开曝光一批实施哄抬价格、价格串通、价格欺诈、价格歧视等违法行为的经营者。
3、卫生系统要结合北京奥运保障食品卫生专项整治行动，开展餐饮业承诺落实卫生管理制度活动。
4、海关系统要树立诚信经营进出口企业的典型，对走私违法犯罪典型案例予以曝光，并结合海关工作实际进一步加强对进出口企业诚信经营、守法便利试点的指导力度。
5、税务系统要围绕"税收发展民生"主题，以"税收促进发展，发展改善民生"为主要内容，加强与公民生活密切相关的税收收入、税收政策、税收管理和纳税服务等有关内容的宣传，同时建立中小学税收教育基地，进一步做好纳税信用等级评定工作。
6、工商系统要进一步加大对违法行为的公告力度，通过新闻媒体向社会严重虚假违法广告案例，进一步净化广告市场环境，同时积极支持和指导各种形式的公益广告活动。
7、质检系统要结合"质量月"活动，深入开展质量诚信建设和优质产品生产基地建设，继续开展"打假保名优"专项行动，大力推进商业、服务业诚信计量体系建设，加大对市场计量违法行为的打击力度，努力营造质量诚信的社会环境。
8、广电系统要组织协调中央和地方广播电视播出机构利用广播、电视，采用新闻、专题、文艺节目等形式，深入宣传开展诚信教育的重要性，充分反映全社会开展诚信建设的进展、成果和有益经验。
9、食品药品监管系统应适时开展全国饮食安全宣传周和全国饮食安全知识竞赛活动。
10、外汇系统继续加大外汇管理政策法规、典型案例的宣传力度，努力创新宣传形式，组织形式多样的宣传活动；加大对外汇违法违规行为的打击力度，组织专项行动打击地下钱庄等外汇非法交易；完善外汇违法（负面）信息披露制度，扩大负面信息披露影响力。
11、企业联合会要继续开展企业诚信评价活动；编写《企业诚信建设读本》，普及企业诚信管理基本知识；开展企业诚信课题研究，引导更多企业建立并逐步完善内部信用管理制度，防范和化解各种风险，提升企业诚信管理整体水平。
12、消费者协会要结合《消费者权益保护法》颁布十五周年纪念活动，以宣传、贯彻《消费者权益保护法》，践行《良好企业社会责任导则》为重点，组织开展"诚信维权单位"创建活动，推动企业诚信水平再上台阶。同时，结合近期投诉和消费者评议活动，消费者警示，对严重损害消费者合法权益的典型失信案例进行披露曝光。
（三）各地方结合实际开展形式多样的诚信宣传活动。
有条件的地方可在省会及其他城市举行由政府部门、企业、群众参加的广场宣传活动，同时要结合地方实际，通过制作展板、设置咨询台、发放宣传材料、制作电视公益广告或综艺节目、举办知识竞赛、编发诚信短信、开展网上论坛等方式，开展诚信宣传。
（四）新闻媒体要开展全方位、多角度、宽领域的诚信主题宣传活动。
中央及地方的新闻媒体要积极宣传报道宣传月活动，开辟和制作"诚信兴商"宣传专栏、专题节目，宣传诚信典型，揭露欺诈案例，并跟踪报道各部门、各地方组织开展的相关活动。
中国反商业欺诈网要开辟宣传月活动专栏，宣传月活动的相关新闻和工作信息。
六、工作要求
（一）各地整规工作牵头部门、商务、宣传、价格、卫生、海关、国税、地税、工商、质检、广电、食品药品监管、外汇等主管部门及贸促会、企业联合会和消费者协会，要参照《活动方案》，结合各自实际，制定具体工作方案，并加强组织领导，落实工作责任，创造性地开展宣传月活动。同时，要组织指导商会、行业协会等社会中介组织积极参与这项活动。
民商法典型案例范文4
充分利用现代信息技术加强工商工作与社区居民的联系，提高工商部门受理群众的投诉举报及对市场主体监管工作的效率；密切工商工作与区非紧急救助中心12345的联系；拓宽群众对工商工作了解的渠道，在更大的范围和空间架起政府与人民群众沟通的桥梁。
二、网上工作站主要栏目
网站主要包括办事指南、为您服务、便民之窗、社区工作站（包含六个独立社区工作站和一个公共社区工作站）、12345联动平台、友情链接等六个主要栏目。
“办事指南”栏目下设“办照指导”和“业务知识导航”两个子栏目，社区居民通过“办照指导”子栏目可查看定期公布的房山区经济发展的趋势分析、我区注册登记程序及相关规定的变动信息，或者链接至市局红盾网登记注册板块了解有关登记注册的相关法律法规及办理程序；通过“业务知识导航”子栏目查看流通领域商品鉴别、打击传销、合同订立、商标广告、食品安全、年检验照、企业监管等相关知识或链接至市局红盾网业务知识板块了解有关工商法律法规知识。
“为您服务”栏目下设“消费提示”和“消费信息”两个子栏目，社区居民可通过“消费提示”子栏目里的日常典型案例分析和当前投诉及解决难点信息来指导自身消费行为和应对措施；通过“消费信息”子栏目了解一些常用的消费知识及当前的消费警示信息。
“便民之窗”栏目公布有检测机构电话、公用企业投诉电话、工商局各业务科室职责、消费教育学校名单等与社区居民有关的公用信息。
“社区工作站”栏目的主页面公布有本社区基本情况，工作站负责人基本情况等，进入投诉、举报、咨询、建议子栏目可根据提示进行具体的投诉、举报、咨询、建议等操作。
三、网上工作站部门职责
（一）注册科。
1．负责办照指导栏目，每月公布房山区经济发展的趋势分析及登记相关知识、及时公示我区注册登记程序及相关规定的变动信息；
2．负责12315、消保科转发至本部门信息的处理。
（二）合同科。
1．负责业务知识导航栏目中有关合同订立方面知识的和更新；
2．负责12315、消保科转发至本部门信息的处理。
（三）商广科。
1．负责业务知识导航栏目中有关商标广告方面知识的和更新；
2．负责在“消费提示”栏目每月与更新商标广告类日常典型案例分析；
3．负责12315、消保科转发至本部门信息的处理。
（四）企监科。
1．负责业务知识导航栏目中有关年检验照、企业监管等方面知识的和更新；
2．负责在“消费提示”栏目每月与更新企监类日常典型案例分析；
3．负责12315、消保科转发至本部门信息的处理。
（五）经检科。
1．负责业务知识导航栏目中有关打击传销方面知识的和更新；
2．负责在“消费提示”栏目每月与更新经检类日常典型案例分析；
3．负责12315、消保科转发至本部门信息的处理。
（六）消保科。
1．负责业务知识导航栏目中有关流动领域商品鉴别实用知识的和更新；
2．负责在“消费提示”栏目每月与更新消保类日常典型案例分析；
3．负责与更新“便民之窗”栏目的公共信息。
（七）食品科。
1．负责业务知识导航栏目中食品安全知识的和更新；
2．负责在“消费提示”栏目每月与更新食品安全类日常典型案例分析；
3．负责12315、消保科转发至本部门信息的处理。
（八）市场科。
1．提供市场方面的有关信息；
2．负责12315、消保科转发至本部门信息的处理。
（九）12315中心。
1．负责在投诉栏目中告知消费者投诉应具备的条件；
2．负责在举报栏目中告知举报人工商受理举报案件的范围；
3．负责在“消费提示”栏目中分析并每月与更新当前投诉热点和解决难点及应对措施信息。
（十）消费者协会。
1．负责在消费信息栏目与更新消费知识、消费指导与消费警示信息；
2．负责12315、消保科转发至本部门信息的处理。
四、网上工作站相关责任人职责
（一）社区工作站网格责任人职责。
1．负责处理本社区工作站社区群众及其他网民录入的信息；
2．负责12315、消保科转发至本社区的信息的办理；
3．及时把跨区域或超过工商所职能范围的问题上报消保科；
4．将处理并审核后的结果公布到网上。
（二）消保科工作人员。
1．负责公共社区信息的处理及分派；
2．负责公共社区信息的回复及审核后的公示；
3．负责其他工作站上报的信息的分派；
4．负责对系统信息维护更新、修改删除；
5．负责对各社区工作站及业务科工作的检查、监督及网页维护。
（三）12315平台工作人员。
负责12315信息的分派、反馈信息的录入。
（四）科所长。
对本部门办理的事项进行审核。
五、加强领导，明确分工
成立以王华鑫局长为组长，其他副局长为成员的网上工商工作站工作领导小组，具体组织领导由李力君副局长负责。人教科负责抓好各项协调工作，在具体业务工作上由消保科、企监科统筹安排；办公室、监察科做好信息的传递和对工作的督导；信息中心做好技术支持；六个网上工商工作站业务工作的检查、指导及网页管理由消保科负责；各业务科、工商所及相关责任人按照职责完成好本职工作。分局各单位要结合自身的职能积极加入到网上工商工作站工作中去。
六、工作要求
（一）高度重视。
各单位要把开展网上工商工作站工作与构建和谐社会，维护消费者合法权益，提供良好的公共服务结合起来，着力解决广大群众关注的重点问题，切实维护人民群众的根本利益。
（二）明确责任。
各单位要将网上工商工作站作为职能到位的一种有效手段，根据群众需求加强对网上工商工作站的维护，确定专人适时更新项目，调整内容。
（三）加强宣传。
民商法典型案例范文5
摘要:价格法的基本制度为价格法的主要教学内容,要从具体环节上、学科互动上运用理论教学途径;要通过案例教学法、教学实习、了解国家和地方价格立法体系等实践教学途径来领悟价格法的教学内容。
关键词:价格法 教学内容 教学途径
法律对于市场经济的重要性在于法律秩序使市场行为有一定规则,法律原则如同竞争原则一样,是市场经济的最高原则。价格法的法治作用至关重要,价格法的宣传与教育、研究与学习同样至关重要。
一、价格法的内涵
价格法是调整价格关系的法律规范的总称,是指国家为调整与价格的制定、执行、监督有关的各种经济关系而制定的法律规范的总称。价格法的调整对象概括地讲就是指与价格的制定、执行和监督有关的各种价格关系。
二、价格法的教学内容
价格法的教学内容主要包括了解价格法的概念、地位、作用;知悉我国的价格管理体制;掌握经营者价格行为;懂得政府定价行为;价格监督检查以及违反价格法的法律责任等等。掌握价格法的基本制度,其核心内容则要掌握我国的价格管理体制、经营者价格行为、政府定价行为、价格总水平调控、价格监督检查、违反价格法的法律责任等。
三、价格法的教学途径
(一)价格法的理论教学途径
1.通过理论教学学时从具体环节上掌握价格法的教学内容。从了解价格及价格的作用为起点来了解价格法的地位与作用,明确其任务。在讲授经营者价格行为上要通过经营者定价的原则与依据、经营者的价格权利与义务、经营者的价格违法行为等环节来阐述此问题。在讲授政府定价行为上,要阐明政府定价的范围、原则、依据、政府定价权限划分、政府定价程序等。在介绍价格总水平调控内容时,除告知学生了解价格宏观调控的一般目标、手段外,特别要了解紧急情况下的价格干预措施的必须性、手段与作用。对于价格监督检查要知晓价格监督检查机构及其职责、社会监督与舆论监督的途径与作用、价格违法行为举报制度等。针对违反价格法的法律责任,要从经营者的法律责任、政府部门及其价格管理人员的法律责任几方面来加以论述。
2.通过学科互动从关联环节上掌握价格法的教学内容。价格法的教学内容除在经济法课程内容中会涉及到外,在行政法、刑法等课程中或多或少也都会涉及到。在经济法领域,价格法内容主要归属于宏观调控法领域,不过在市场规制法领域也存在价格法的相关内容。在行政法课程中,政府针对价格的抽象行政行为和具体行政行为,同样是值得关注的方面。
在刑法领域,价格违法犯罪内容的体现是重要的组成部分。在我国刑法对价格犯罪归类没有明确的直接的规定情况下,有学者曾以犯罪客体为标准,将价格犯罪分为商品和服务价格犯罪、行政性收费犯罪[1]。价格犯罪在实践中往往具体体现为操纵市场价格罪、低价倾销罪、价格欺诈罪、牟取暴利罪等。从价格法的上述内容体现来看,教师在讲授价格法时,应从经济法、行政法、刑法等学科互动的角度出发,比如在经济法课程内容教学中贯穿行政法、刑法等课程中涉及价格法的内容,使学生对价格法能够全面地掌握
(二)价格法的实践教学途径
1.通过案例教学法来进行实践教学。相对于传统的以教师讲授为主的“注人式”教学法案例具有形象化、具体化的特点,在教学中,案例可以起到重大的作用。价格法领域有很多典型性的案例,了解这些案例对深入了解和掌握价格法的相关内容是大有帮助的。比如,国家发改委价格监督检查司曾于2007年9月18日至19日在山东省召开了“不正当价格违法行为典型案例分析会”,从全国各地报送的案例中精选出石家庄市洗车行业价格垄断案、山东某啤酒企业低价倾销案、上海某房地产公司价格欺诈案、某贸易有限公司牟取暴利案、 某互联信息服务分公司价格欺诈案五个典型案例在会上进行了研讨分析。 地方上物价管理部门公布的案例也是典型的写照。
2009年7月23至24日,国家发展改革委在黑龙江省牡丹江市召开了第二届“价格违法行为典型案例研讨会”。研讨会采取“以案说法”的形式,选取新疆、浙江、上海、广西和安徽的五起典型案例,以ppt演示的方式,对案件事实、争议焦点、法律适用、经验启示作了详细介绍。这些案例既有价格串通、价格欺诈等不正当价格行为案例,也有行政性收费领域的典型案例,还有涉及复议和诉讼的案例。涉及价格串通的构成要件、个人行为与职务行为的区分标准、违法所得的计算、行政程序与司法程序的关系、证据的证明力等诸多法律
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问题[2]。案例研讨会是理论联系实际的具体体现,国家发展改革委通过对口措施,引入案例研讨法、案例培训法和案例公布法等三种核心案例法,使得价格法制工作与法制建设取得了极大的推进。同时,这些案例在教学上也同样是具有极大意义的,通过案例学习,能够有效、具有针对性地学习价格法的相关知识。
2.通过教学实习来进行实践教学。近些年,各级政府价格主管部门在价格管理监督上做出了自身的努力。学生在学习价格法时可去物价管理和监测部门进行实践学习,了解价格监督管理体制,了解价格法制建设步伐。可通过物价管理部门的介绍了解物价执法部门的手段与程序等。可通过了解价格评估人员执业资格认定、价格评估机构资质认定等了解价格行政许可事项、通过了解监审证办理 收费许可证办理等方式了解与价格有关的非行政许可事项。通过了解食用油、肉禽蛋、副食品等城市居民食品零售价格监测、成品粮价格监测、城市居民日用工业消费品零售价格监测、成品油等能源价格监测、有色金属等工业生产资料销售价格监测、交通运输等城市居民服务价格监测,从而掌握各项价格监测制度以及价格监测专项报告制度、政府所采取的干预措施和紧急措施。
3.通过深入了解国家和地方价格立法体系来进行实践教学。1998年5月1日起正式实施的《中华人民共和国价格法》是我国价格法制建设的一个重要的里程碑。它标志着我国价格管理开始进入法制化、规范化的轨道。以《价格法》为中心,我国已初步建立起价格法体系。这些法律、法规、规章主要有《收费许可证管理办法》、《价格违法行为行政处罚规定》、《价格行政处罚程序规定》、《禁止价格欺诈行为的规定》、《政府价格决策听证办法》、《价格监测规定》、《价格违法行为举报规定》、《价格评估人员执业资格认定管理办法》、《食盐价格管理办法》、《政府制定价格行为规则》、《零售商供应商公平交易管理办法》、《国家发展改革委关于对部分重要商品及服务价格实行临时价格干预措施的实施办法》等等。在地方价格立法上也是如此,各省出台的与价格监督管理有关的地方法规规章是学生学习的内容与途径。对这些地方立法及时了解,更能从社会生活的方方面面来了解价格法的实际体现。
参考文献
[1]王连生。价格违法犯罪研究[d]吉林大学,2005:1～293
民商法典型案例范文6
一、据以研究的审判案例 原告（反诉被告）：张某 被告（反诉原告）：饮食公司 案由；承包合同解除纠纷 【案情】2002年11月15日，张某与饮食公司签订承包合同，约定从2003年1月1日起由张某承包该公司的一家大酒店，合同期为3年，年承包费为32万元。合同还约定，如果因经营困难无法继续承包经营时，张某可以解除合同，但应提前90天通知，并支付一年承包费的30％作为违约金。张某诉称，其经营定位主要是接待旅行社方面的客源。但“非典”的爆发和流行致使外地游客大幅减少，致使酒店的生意大受影响，经营出现极度困难。其与饮食公司的承包合同因遭遇非典不可抗力而无法继续履行，故要求解除合同，饮食公司退还26667元。饮食公司认同“非典”是不可预见的、特殊的突发事件，张某经营受影响也是在所难免，但公司无法接受张某要求解除合同的行为，饮食公司提出可以降低“非典”影响期间的承包费，并可以延期支付下一期的承包费。此外，公司与张某签订的是为期3年的合同，现在疫情已控制住，短暂的特殊事件并不妨碍合同目的的实现。“非典”的爆发和流行并不是不可抗力，故不同意解除合同。尽管饮食公司提出了优惠政策，但张某仍以“非典”是不可抗力为由，执意要求解除合同。由于双方分歧较大，法院多次调解无果，饮食公司提起反诉，认为张某的行为是单方违约，要求张某依据合同的约定支付一年承包费的30％即9.6万元作为违约金。【审判】 受理此案的南京市玄武区法院认为，相对于本案的承包合同而言，“非典”事件并不构成不可抗力。诚然，“非典”的发生是不可预见、不可避免的，但在确认它是否可构成不可抗力并豁免当事人的责任时，还应考虑合同是否根本不能履行，本案中，张某订立合同时是为了取得大酒店的承包经营权进行经营活动进而获利。由于至今没有出现合同标的灭失或张某的经营行为被禁止，以及其他从根本上阻碍合同目的实现的情况，因此“非典”在本案中不构成不可抗力。 “非典”的发生使得社会、经济等客观情势产生了异常的变化，尤其旅游和就餐人数锐减。而张某作为以旅游团队为主要服务对象的餐饮经营者，遭受的损失是显而易见的。在此情形下，如果仍按原合同履行，必将导致显失公平的后果。张某由于“非典”引发情势变更，提出解除合同的请求，不应被视为违约。因此，饮食公司要求张某承担违约责任的反诉请求，法院不予支持。张某要求解除合同，应赔偿饮食公司的损失。本案解除合同所产生的损失应以直接损失为限，不包括间接损失和预期不可得利益的损失。饮食公司开办酒店所使用的场地是向他人租用，公司须向房主支付房租，一年为22万元。合同解除后，饮食公司另觅他人合作需要一定时间，而此期间酒店不能被有效利用，支出的房租将成为一项直接损失。这个时间，应以确定为五个月为宜。此外，饮食公司为了开办酒店而进行了装潢，购置设备，该装潢和设备在酒店闭置期间其折旧依然发生，这也是直接损失。“非典”对张某履行合同造成不利影响是事实，但并没有达到只有解除合同才能消除对张某不利影响的程度，双方本可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决。而且饮食公司也曾表示可以降低承包费，而张某却未能以尊重契约，诚信公平的态度进行善意的磋商，使得合理变更合同，使得继续履行合同成为不可能。因此对解除合同造成的损失大部分应由张某承担。据此，判决如下： 1、双方于2002年11月15日签订的承包合同自判决生效之日起终止履行； 2、张某于判决生效后三日内将酒店及有关设备交还给饮食公司； 3、饮食公司返还张某两个月的承包费53334元； 4、张某补偿饮食公司损失91665元，并赔偿公司冷库损失5000元。经计算上述第3、4项折抵后，张某应给付饮食公司43331元。二、问题的提出 本案本诉原告张某是以“非典”疫情构成不可抗力为由，依据合同法第117条的规定要求解除合同并免除违约责任的。法院则认为“非典”在本案中不构成不可抗力，而构成情势变更，由此引发的第一个问题是，“非典”疫情是否是不可抗力？第二个问题是，不可抗力和情势变更的区别何在？按照受诉法院的思路，本案合同的解除，是情势变更制度适用的必然结果？还是当事人单方违约导致合同无法履行？在我国法律未规定情势变更制度的情况下，法官应当依据什么规定处理有关案件？进一步需要讨论的是，我国如何引进情势变更制度，围绕上述问题，我们将展开讨论。当然，由于我 国合同法未规定情势变更制度，有关情势变更的理论在实践中还存有争议，为便于展开对案件的分析，我们首先将研究情势变更制度的基本问题，在此基础上进行案件的评述。三、情势变更制度的理论基础、适用条件依合同法一般理论，合同按照法定程序成立，无论出现任何客观情况的异常变动，均不影响合同的法律效力，这就是通常所说的合同必须遵守原则。但是，如果客观情况发生了异常的变化，使得当事人据以判断自己权利义务的基础不再存在而使权利义务失衡时，是否给与这种失衡的状态以法律救济？基于诚实信用原则，答案是肯定的，于是，情事变更原则便应运而生。情势变更制度复兴在第一次世界大战期间以及战后。由于战时经济的影响，德国率先提出了一度被遗忘的情势变更理论，并引起各国的注意。当时，日本在某些特殊场合也承认这种理论(如增加地租、房租的请求权，身份保证的告知权等)。第二次世界大战后，日本最高法院通过一系列的判例设立了情势变更制度，用于解决因战争导致的货币贬值、继续履行战前订立的合同使一方当事人遭受重大损失等案件。当时，最高法院适用情势变更制度解决具体纠纷时，不允许解除合同。但许多下级法院的判例却允许解除合同。值得深思的是，直到现在，法国民法典、德国民法典、瑞士民法典均没有明文规定情势变更制度。但是，这些国家的判例从来没有放弃过对这一制度的适用。所谓情势变更，是指合同成立后，履行完毕前，非因当事人的过错出现了当事人不能预见，无法防止的客观情况，致使合同赖以存在的基础不复存在， 继续履行原合同将显失公平，因此，根据诚实信用原则，允许变更或解除合同的制度。 情势变更制度的适用应具备如下条件： （一）必须有情势变更的事由存在所谓“情势’’，系指合同成立所依据的基础和环境等一切客观事实，包括政治、经济、法律及商业上的种种客观情况，按照大陆法系国家的观点，这些事件，即可以是不可抗力，也可以是意外事件。而“变更”是指情势在客观上发生异常变动。该变动或者使合同基础丧失，导致履行无意义；或者使当事人权利义务基本失衡；或者使当事人订约目的不能实现。从各国的判例来看，下列情形可以被认定为情势变更：1、物价飞涨；2、合同基础丧失(如合同标的物灭失)；3、汇率大幅度变化；4、国家经济贸易政策变化。 （二）情势变更发生的时间，必须是在合同成立以后，履行完毕前 如果在合同订立之时即已发生了情势变更的事实，那么当事人在订约时应当认识到这一事实的存在，当事人基于已经变更的事实而订约，表明其自愿承担风险，不得再主张情势变更。相反，如果在合同履行完毕后发生情势变更，因为合同关系已经消灭，没有情势变更制度适用的余地。（三）情势变更的发生不可归责于当事人，是当事人所无法预见和防止的如果情势变更基于当事人的过错发生，那么当事人应当承担违约责任，不发生情势变更的法律后果；如果当事人在订约时已经预见到情势变更而仍然订立合同，或者在履行中能终止而不终止，则表明当事人承担了情势变更所发生的风险，也不能运用情势变更制度；如果当事人对情势的变更无法预见和防止，则当事人对情势变更没有过错，其行为不具有法律上的可责性。 （四）情势变更后维持合同原有效力显失公平或有悖于诚实信用 此处所说的显失公平，是指依照社会一般人的看法，如果继续履行合同，将使义务人承担超出通常情形下其可负担的义务，这将造成当事人之间严重的利益失衡，明显违背诚实信用原则。比如，仅仅因为价格的超常涨落，使一方当事人即遭受“经济废墟”或“生存毁灭”的结果，而另一方当事人由此而获取巨额利益，显然不公，悖于诚实信用。当然，此处所说的显失公平的出现必须是因情势变更产生的，而不是因其他原因造成的。 （五）情势变更原则的适用应以当事人主张为前提，法院无权直接适用情势变更发生后，存在着两种可能性，一种是当事人一方援引情势变更制度请求变更或解除合同；一种是当事人为了保护自己的信誉，不惜自己承受经济损失而继续履行合同。因此，是否援引情势变更制度是当事人的权利，法院无权干预。所以，当情势变更发生后，一方当事人可以要求另一方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机关变更或解除合同。 四、非典型肺炎疫情的法律性质探究 这次在一些国家和我国广东、北京等地区发生的传染性非典型肺炎，世界卫生组织将其 称为严重急性呼吸综合征（英文缩写为SARS）。尽管医学专家对非典型肺炎的症状、成因等存有不同的看法，但从法律上分析，我们认为，非典型肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；从其爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至还没有确定确切的传染源；尽管有许多非典型肺炎病人经过治疗病愈出院，但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法，因此，这种异常的事件，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。 关于非典型肺炎疫情的性质，国内学者存有分歧，有的学者认为，非典型肺炎疫情可防、可控、可治，不可怕，不是不能克服的，我们能够战胜“非典”。因此，非典型肺炎疫情不是不可抗力事件。对此观点，我们不敢苟同。不能克服是指当事人在事件发生之时无法克服，而不是指在事件发生以后能够克服。不能克服这一条件要求作为不可抗力的现象具有强大的强制力，足以产生一般人无法抵抗的破坏后果，即使当事人尽到一个一般善意之人乃至专业人员（于对当事人注意程度有特别要求之情形）应尽的各种努力，也不能免于损害。不可避免和不能克服，表明事件的发生和事件造成损害具有必然性。不能克服是指当事人在事件发生之时无法克服，而不是指在事件发生以后能够克服，非典型肺炎可治、可防、可控，实际上是在疫情发生后，通过采取措施所达到的效果， 如果认为人类可防、可控的事件不是不可抗力事件，那么，地震同样是可防、可控的，但没有人会认为地震不是不可抗力事件。 在此，我们有必要对不可抗力的概念作一解释。我们认为，通常所说的不可抗力，是在两个意义上使用的，一是指不可抗力事件；二是指不可抗力免责事由（或不可抗力制度），不可抗力事件的存在，不必然导致免责，只有当不可抗力事件导致合同履行不能时，不可抗力事件方成为免责事由。因此，我们主张非典型肺炎疫情构成不可抗力事件，但绝不意味着在所有的民事纠纷中非典型肺炎疫情都构成免责事由。是否构成免责事由，还要在具体案件中考察非典型肺炎疫情发作是否导致合同不能履行。具体到本案，我们认为，非典疫情在本案中已构成不可抗力事件，因为衡量某一事件是否是不可抗力事件的标准是该事件是否不可预见、不可避免并不能克服，只要符合这三个条件，就构成不可抗力事件。本案中的非典疫情完全符合这一条件。但是，不可抗力事件是援引不可抗力免责事由的前提之一，此外，还需满足不可抗力事件导致合同不能履行这一第二个前提，二者缺一不可。特别是第二个前提的考察必须落实到具体案件中。换言之，任何一个案件中都可能存在不可抗力事件，但只有在不可抗力事件导致合同不能履行的那些案件中，才会发生免除或减轻违约责任的问题。本案中，非典疫情是不可抗力事件，但该不可抗力事件并没有导致合同不能履行，因此，该不可抗力事件不构成合同法第117条所规定的免责事由，不能以合同法第117条的规定免除张某的违约责任。 五、情势变更与不可抗力的区别 ——不可抗力制度能否取代情势变更制度处理非典疫情案件 本案本诉原告是以“非典”疫情构成不可抗力要求免责的，法院则认为“非典”在本案中不构成不可抗力，但符合情势变更制度适用的条件，最后适用情势变更制度处理的案件。那么，情势变更与不可抗力有什么区别？“非典”疫情爆发后，有许多人主张可以适用不可抗力制度解决本应有情势变更制度解决的案件，实践中，不可抗力制度真能取代情势变更制度吗？ 我们认为，情势变更中“当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观事件”，就其性质言之，是不可抗力事件。关于此点，我们可以从两大法系学者的论述和法律实践中找到答案，在大陆法系国家的学者们看来，不可抗力是情势变更的原因，在英美法系国家，没有不可抗力的规定或学说，有关不可抗力的案件，在合同法领域适用于“合同落空”理论，而合同落空理论就是情势变更制度，可见，在英美法系国家，大陆法系的不可抗力制度同样也是合同落空理论的适用原因。因此，不可抗力事件是情势变更制度发生的原因。 既然非典型肺炎疫情的性质是不可抗力事件，而不可抗力事件又是情势变更制度发生的原因，那么，不可抗力制度能否解决本应由情势变更制度解决的涉“非典”疫情案件？换言之，不可抗力制度能否完全替代情势变更制度在审判实践中发挥功效，这是一个在处理具体案件时 必须解决的问题，也正是我国合同法制定之初争论至巨的问题。主张规定情势变更制度的学者认为，不可抗力制度与情势变更制度性质有别，不可替代，合同法应就这两项制度分别作出规定。反对合同法规定情势变更制度的同志认为，既然引起情势变更制度适用的原因是不可抗力事件，则说明情势变更被不可抗力包含，而且不可抗力制度在使用上操作性强，不向情势变更，赋予了法官过多的裁量权，立法上没必要规定情势变更制度。我们认为，不可抗力是引起情势变更适用的原因，但作为两项独立的制度，两者是有区别的。 首先，在适用范围上，不可抗力既可适用于合同案件，又可适用于侵权案件；而情势变更制度只能适用于合同案件。因此，在涉及非典型肺炎疫情的侵权案件中，情势变更制度无法适用。 其次，不可抗力是法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能，就要免除违约或减轻违约责任，它的适用以违约事实的存在为前提。其功能在于公平分配当事人的违约责任；而情势变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，是否准许，由法官裁定。它主要解决合同履行中发生的显失公平问题，例如，租赁合同因受非典型肺炎疫情的影响，客流量下降，承租人要求出租人减免部分租金。或者土地承包合同，因非典型肺炎疫情的影响，农民无法进城卖西瓜，致使其收入锐减，农民请求村委会减收承包费等。此时，当事人仅是就合同租金、承包金条款的变更进行协商，不涉及违约责任的分配。因此，不可抗力解决的是违约责任问题，情势变更制度更侧重解决合同变更后的履行问题。 再次，在适用条件上，按照合同法的规定，不可抗力适用于合同不能履行场合。只有当合同不能履行时，债务人才能援引不可抗力条款减轻或免除责任。而情势变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履行极为困难并导致显失公平。就现行合同法关于不可抗力的规定看，实践中，因“非典”疫情构成不可抗力事件发生当事人要求变更合同的案件，无法适用不可抗力制度处理。 第四，不可抗力事件只是引起情势变更制度适用的一个原因，意外事件也可以引起情势变更制度的适用。 综上，当“非典”疫情构成不可抗力导致合同不能履行时，当事人援引不可抗力制度会免责；但当“非典”不可抗力事件并未导致合同履行不能、只是导致继续履行原合同十分困难并显失公平时，则只能适用情势变更制度变更或解除合同。因此，那种认为不可抗力制度完全可以取代情势变更制度处理涉及“非典”案件的看法是不完全正确的。 值得研究的问题是，在合同实践中，会不会存在既可以适用不可抗力制度又可以适用情势变更制度的情况？要回答这一问题，首先必须解决履行不能能否适用情势变更的问题，这涉及到对合同法第117条规定的履行不能如何解释、特别是履行困难能否视为履行不能问题。我们认为，如果将某些履行困难视为履行不能，势必导致履行不能范围的不适当扩大，进而导致不可抗力免责事由使用范围的不适当扩大并最终导致免除违约责任的范围的扩大，这对对方当事人是不公平的，既然情势变更制度主要是解决履行困难问题，如果将履行困难纳入履行不能的范畴，势必导致情势变更制度与不可抗力制度在适用范围上的更加不确定性，进而会减损情势变更制度的功效，因此，在立法未对此问题作出权威解释前，不宜将某些履行困难视为履行不能。 由于情势变更与不可抗力存有以上不同，具体到本案，本诉原告以非典疫情构成不可抗力为由要求解除合同并免除违约责任，本诉被告则认为非典疫情在本案中属于异常事件但不是不可抗力，要求变更合同，不同意解除合同、免除本诉原告的违约责任。而本诉被告的反诉要求是追究本诉原告的违约责任，因此，就当事人的诉讼请求来看，按照法院的审理必须围绕当事人诉讼请求展开的原则，本案似乎没有情势变更制度适用的余地。本案的处理结果，要么是法院认定非典型肺炎疫情构成不可抗力免责事由而驳回本诉被告的反诉请求，判决解除合同；要么是认定非典型肺炎疫情不构成不可抗力免责事由，认定本诉原告构成违约承而支持本诉被告的反诉请求，判决原告担违约责任。 六、对本案判决解除合同赔偿损失的思考 就本案的终极结果看，法院是判决解除承包合同，由原告赔偿被告所遭受的损失。但就判决作出的法律依据看，却存在着矛盾： 首先，法院认为：“非典的发生使得社会、经济等客观情势产生了异常的变化，尤其旅游和就餐人数锐减。而张某作为以旅游团队为主要服务对象的餐饮经营者，遭受的 损失是显而易见的。在此情形下，如果仍按原合同履行，必将导致显失公平的后果。张某由于非典引发情势变更，提出解除合同的请求，不应被视为违约。因此，饮食公司要求张某承担违约责任的反诉请求，法院不予支持。张某要求解除合同，应赔偿饮食公司的损失。”法院的这一判决理由明白无误地表明：“非典”疫情在本案中足以引发情势变更制度的适用，既然援引情势变更制度，原告不承担违约责任成为必然。按照合同法关于情势变更制度法律效力的规定，情势变更制度的目的，在于排除已成立的合同因情势的变更所导致的不公平结果，一经适用，即产生法律效力。情势变更制度的效力分为两个层次，标准是维持原合同关系能否消除不公平的结果。第一层次的效力是维持原合同关系，只变更某些内容；第二层次的效力是指依据第一层次的效力不能排除不公平的结果时，应当采取消灭原合同关系的方法以恢复公平。关于两个层次效力的发生先后，台湾学者林诚二做有精辟的阐述：基于契约神圣，情势变更原则之适用，应注意尽量维持原有的基本法律关系，使其能继续存在，必也至此一方法确不能排除不公平之结果时，方得采取解除或终止法律关系之方法。盖原有法律关系本为双方当事人所欲期望达成之关系，自应先予尊重之。具体说来： 第一层次的效力：变更合同，当事人仍负继续履行之责 因情势变更而使原合同的继续履行显失公平时，当事人应当首先依据诚实信用原则进行协商，协商不成时，可以请求法院变更合同，使相互之间的给付达到公平合理。变更合同的具体方式主要有：(1)增减履行标的物的数量，如减少交货数量，减少支付金钱的数额。(2)延期或者分期履行，即延缓履行期限，或者将一次性履行改为分期履行。(3)拒绝先为履行，负有先履行义务的一方，在相对人因情势变更而导致资金、信用状况发生激变，有难以给付之虞时，可以拒绝先为给付，或者要求对方同时履行或者提供担保。(4)变更标的物，即经当事人协商同意，以其他标的物替代原标的物的履行。[11] 第二层次的效力：如果合同存在基础已丧失，履行已无意义，那么当事人之间的合同将被解除，但因情势变更而解除合同的，一方当事人不得请求因合同不履行的损害赔偿，即兔除当事人不履行合同的责任。因解除合同造成损失的，由双方当事人合理分担损失或一方当事人给予对方一定的补偿，以体现公平。基于上述规定，从理论上说，法院援引情势变更制度，判决解除合同或变更合同均属于自由裁量权的范畴，只是当适用第一层次的效力可以解决当事人利益显著失衡问题时，就不能适用第二层次的效力解除合同，因为，情势变更制度作为合同必须遵守原则的例外，目的是为当事人失衡的权益提供救济，而消灭合同关系（解除合同）是终极其他救济手段后别无选择的最后选择。但就本案而言，判决解除合同缺乏根据，受诉法院在同一份判决中同时认为：“‘非典’对张某履行合同造成不利影响是事实，但并没有达到只有解除合同才能消除对张某不利影响的程度，双方本可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决。而且饮食公司也曾表示可以降低承包费，…… ”既然受诉法院已认定此案通过变更合同就能达到衡平双方当事人的目的，而且被告又同意减免租金，因此，本案应当判决变更合同，而不是解除合同。 其次，法院判决认为：“‘非典’对张某履行合同造成不利影响是事实，但并没有达到只有解除合同才能消除对张某不利影响的程度，双方本可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决。而且饮食公司也曾表示可以降低承包费，而张某却未能以尊重契约，诚信公平的态度进行善意的磋商，使得合理变更合同，使得继续履行合同成为不可能。因此对解除合同造成的损失大部分应由张某承担。”那么，“使得继续履行合同成为不可能”的责任在哪一方，判决理由实际上已经明定。本应基于情势变更制度变更合同就能衡平双方利益，却因原告的反对使得继续履行合同不可能，这充分表明原告没有变更或继续履行合同的诚意，其本意是单方解除合同并不承担其后果。在变更合同后能够继续履行的条件下，原告明确的表示其将不履行合同，构成明示的预期违约，在本诉被告提起反诉要求其承担违约责任的情况下，法院应当依据《合同法》第108条的规定，判令本诉原告承担违约责任。 由上分析可见，法院的判决理由存在着矛盾：一方面，法院认为根据情势变更制度，本案当事人只需通过变更合同就能解决权益失衡问题，但却没有判决变更合同；另一方面，在本诉原告明确表示不同意变更合同，坚持要求解除合同的情况下，其单方解除合同已构成违约，法院却又没有判令其承担违约责任，而是以 “张某却未能以尊重契约，诚信公平的态度进行善意的磋商，使得合理变更合同，使得继续履行合同成为不可能”为由判令解除合同，解除合同造成的损失大部分应由张某承担。同时要求本诉被告承担部分解除合同的损失。那么，本诉被告承担部分损失的法律依据是什么？因此，我们认为，本案判决结果，确实值得检讨。 假设本案可以按照情势变更制度处理，我们认为，本案中，本诉原告解除合同的诉讼请求不应得到支持，理由是： 当事人签订的是为期三年的租赁合同，合同期限自2003年1月1日起。作为一项长期性、继续性的合同，非典型肺炎疫情仅仅发生在合同履行的初期，即2003年3月，由于采取了及时的防治措施，非典型肺炎疫情在2003年5月已得到有效控制，6月起，除极少数几个疫区外，各地已恢复正常的商事交往，旅游业也逐渐恢复。因此，非典型肺炎疫情所造成的影响是暂时的，短期的，这种暂时的、短期的影响通过减免承包金等合同变更耕措施是完全可以解决的，非典型肺炎疫情不可能导致长达三年的承包合同的履行困难，因此，此案完全可以通过变更合同条款解决当事人在非典疫情期间的权益失衡问题。解除合同，对本诉被告是不公平的。 七、本案能否直接适用情势变更制度处理 受诉法院处理本案适用的法律依据是情势变更原则，众所周知，我国法律并没有规定情势变更制度，那么，本案能否直接适用情势变更制度？ 这涉及到法律适用问题。按照梁慧星先生的解释，所谓的法律适用，是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。[12]实际上，法律的适用并非简单的三段论推理，在能够做三段论逻辑推理之前，首先须探询可得适用之法律，即所谓“找法”，“找法”的结果有三种可能：其一，有可适用的法律规范；其二，没有可适用的法律规范，这种情形即存在法律漏洞；其三，虽有规定，却过于抽象，须加以具体化。[13]本案的情况即属于第二种情况，需要进行漏洞补充。法律漏洞可依一般的法原则进行补充。情势变更制度的依据是诚实信用原则，在合同法没有明确规定情势变更制度的情况下，法官应当依据诚实信用原则处理案件，而不是直接适用法律所未规定的制度。因此，本案处理的法律依据，应当是合同法的诚实信用原则，而不是情势变更制度。 或许有的同志认为，尽管我国法律未规定情势变更制度，但最高法院的司法解释中明确规定了情势变更原则，司法解释完全可以作为本案处理的法律依据。不可否认，最高法院曾出台过若干有关情势变更的司法解释和文件，；例如，最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》[(1992年3月6日)，法函[1992]27号]中首次承认情势变更：“就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，在签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23．085元上调到4l元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款第4项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更，甚至将其称为情势变更原则。但最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》于1992年，其处理案件的依据是原经济合同法，合同法颁布后，这一司法解释是否继续有效，值得研究。至于上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更，我们认为，这两个纪要关于情势变更的规定，只不过是一种法院审判实践中形成的“裁判上固定见解”，[14]毕竟不是司法解释，不具有实证法律的效力，尚不能作为处理案件的依据。因此，我们认为，情势变更制度是诚实信用原则在合同履行上的具体化，在我国现行法律未规定情势变更制度的情况下，援引诚实信用原则处理有关涉非典疫情案件，不失为一种选择。因为合同法诚实信用原则与合同法规范（具体制度）均可直接作为解决合同纠纷的法律依据。一般而言，在合同法缺少针对某类案件的具体规范的情形，法院可以直接适用诚实信用原则，而不是直接适用法律所未规定的制度。当然，我们并不否认，直接援引法律的基本原则—诚实信用原则处理涉非典 具体案件会产生一些问题。 首先，合同法第6条规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”，显然，这是一项法律的基本条款，它形式上并不涉及具体的法律关系，也不具体规定相应的权利义务。与标准的法律规范（具体制度）相比较，它不具备假定、处理和制裁三个基本的规范要素，[15]其内涵与外延均有不确定性。立法者并没有为它确定明确的特征，以使法官可以据此进行逻辑操作，去处理具体案件。它只是为法官的审理指出一个方向，要他朝着这个方向进行裁判；至于在这个方向上法官可以走多远，则由法官自己来裁判。[16]正是由于合同法诚实信用原则的高度盖然性，致使其适用于具体案件时有时很难把握，甚至会导致滥用诚实信用原则，借诚实信用原则之名而任意解释法律，损害依法裁判的基本原则。 其次，合同法诚实信用原则与规范（具体制度）之间具有规范等级关系。所谓规范等级关系，是指法律规范之所以有效力，是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造，后一个规范因而成为前一个规范产生的依据和理由，决定另一个规范的创造的规范是高级规范，被创造的规范是低级规范；高级规范不仅决定着低级规范的创造方式，而且在某种范围内还决定着低级规范的内容。[17]合同法诚实信用原则可用以解释、补充和评价合同与合同法规范，是合同法规范的高级规范，合同法的规定是诚实信用原则的具体化。法官处理案件时，应先以低层次的个别规范作为出发点，必须在穷尽其解释和类推适用仍不能解决时，才能诉诸作为“帝王条款’的诚实信用原则；如果合同法拥有针对某类案件的具体规范的情形，法院应当适用该具体规范而不得直接适用诚实信用原则。究其原因，在具体适用合同法规范的情况下，法官的价值判断过程清楚，容易依立法者的意思探究、判定其结论当否。而在适用诚实信用原则的情况下，价值判断过程较为暧昧，结论当否不易判断。在能够通过创设一项具体制度解决案件的法律适用的条件下，明智的选择应当是创设或引进某一具体制度，替代法律基本原则的适用，非在穷尽一切方法仍不能解决案件的前提下，立法者和法官不应援引法律的基本原则处理案件，如果在具体案件的处理上经常扩张适用法律的基本原则而不是谋求通过立法创设具体制度来满足法律的适用，必然导致法律的权威下降。 正如此，我们认为，用诚实信用原则替代情势变更制度发挥功效不如法律中直接引进情势变更制度，我国应确立情势变更制度，但在法律未认可这一制度前，应当适用诚实信用原则处理案件。 八、题外话——我国确立情事变更制度路径的构想 “非典”疫情的发作，促使我们思考确立情势变更制度的必要性，情事变更制度至今未被我国法律所采纳，合同法起草过程中，对于是否规定情势变更原则，虽有不同意见，但在草案的几次审议稿中都有规定，例如，合同法第四次审议稿第76条第1款规定：“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”但在第九届全国人民代表大会第二次会议审议合同法时，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，[18]执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定”。[19]因此，合同法在最后审议通过时删除了情势变更的规定。[20] 由于合同法未规定情势变更制度，合同法颁布后，有的学者提出，在未来通过的民法典中确立情势变更制度，这一主张不无道理，但我们认为，在目前情况下，由最高法院以司法解释的形式确立情势变更制度是比较现实的选择。 首先，在民法典中确立情势变更制度确实是科学的，但须知民法典的制定还有待时日，而“非典”疫情结束后，实践中的具体案件法官却不得不处理。 其次，就国外经验考察，情势变更制度主要是判例法的产物。究其原因，认定情势的变更，乃是法官根据具体案件作价值判断的过程，这一过程无法用精确的语言表达，只能由法官自由裁量。因此，审判实践是情势变更制度的源泉。如果审判实践先行一步，归纳总结出一套情势变更制度适用的经验、存在的问题，又会为民法典中规定此制提供实践支持，会使民法典中的情势变更制度更加贴近现实，更加“国产化”。 再 次，就我国的审判实践来看，以司法解释的方式确立情势变更制度的条件已具备。一方面，早期的司法解释、最高法院的文件和审判实践已经有条件地在某些案件中确立了情势变更制度。最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》[(1992年3月6日)，法函[1992]27号]中首次承认情势变更：“就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，在签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23．085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款第4项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更，甚至将其称为情势变更原则。[21]尽管合同法颁布后上述司法解释和文件是否失效值得研究，但上述司法解释和文件的制定表明我们已经积累了通过司法解释创制情势变更制度的经验；另一方面，立法机关对最高法院创制情势变更制度也持肯定态度，在全国人大常委会第三次审议合同法草案时，法律委员会副主任委员顾昂然在向全国人大常委会汇报主要修改意见时指出：“关于情势变更原则，法律委员会认为，将情势变更作为一项法律制度加以规定，符合国际上合同法律制度的发展趋势，但一定要防止滥用。鉴于对情势变更的认定比较复杂，为了避免在执行中对情势变更理解不一而出现影响合同履行的情况，建议由最高人民法院在合同法通过后及时发出通知，规定地方各级人民法院如果依照合同法作出情势变更的判决，变更或者解除合同，应当报最高人民法院核准”。[22] 最后，2003年在世界范围内爆发的非典型肺炎疫情在促使我们重新思考情势变更制度的价值的同时，也会为我们提供案例支撑，随着非典疫情的结束和商事交往的恢复，援引情势变更制度处理的涉非典案件将会诉至法院，[23]其中，将以长期性、持续性的合同为众。这无疑为确立情势变更制度提供了坚实的实践基础。因此，以正确处理涉及“非典”案件为契机，及时总结经验，创制情势变更制度适其时。 注释: 案见2003年6月11日的《人民法院报》，这一案件有可能是非典疫情爆发后的第一起解除合同案。 如何定义情事变更是一个非常复杂的问题。 在民法理论上，对于情势以及情势变更的界定基本一致。例如，彭凤至先生认为：情势是指合同有效成立后出现的不可预见的情况，即“影响及于社会全体或局部之情事，并不考虑原来法律行为成立时，‘为其基础或环境之情事”。[彭凤至：《情势变更原则之研究》 (台) 五南图书出版公司1986年版第240页。]彭诚信先生认为：变更是指“合同赖以成立的环境或基础发生异常变动”。（彭诚信：《情势变更原则的探讨》 载于《法学》1993年第3期。）梁慧星先生认为：情势变更原则是指，在合同有效成立之后，非因当事人双方的过错而发生情势变更，致使继续履行会显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或者解除合同的原则（梁慧星：《中国民法经济法诸问题》 法律出版社1989年版第200页。）。最高人民法院的有关文件对此也有界定，例如，上海全国经济审判工作座谈会纪要曾经指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或者解除合同。” 最高人民法院在《全国经济审判座谈会纪要》也指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人申请，按情势变更的原则变更或解除”。 所谓意外事件，按照王利明教授的解释，是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。关于意外事件遇不可抗力的区别，中外学者历来有三种不同的见解。王利明教授认为，应从主客观两个方面来区分意外事件和不可抗力。首先，从主观上看，意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽到合理的注意而不可预见；而不可抗力则具有更强的难以预见性。其次，从客观上看，意外事件虽具有不可预见性，但它常常是能够改变和克服的；而对于不可抗 力来说，即使预见到也是不能避免和克服的。（参见王利明教授、崔建远教授著：《合同法新论 总则》，中国政法大学出版社1997年版第715页。）由此似乎可以得出这样的结论：意外事件与不可抗力的区别，表现在事件不可预见、不可避免、不能克服的程度上。 韩世远：《情势变更原则研究》，载于《中外法学》2000年第四期。 张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1999年版第599页。 王利明主编：《民法 侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版第207页。 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2001年版第433页。 孙礼海主编：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版第163页。 （台）林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版第46页。 我国学者韩世远先生认为，情势变更原则实体法上的效果之一表现为“再交涉义务”，即“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。”“再交涉义务”不是在为当事人设定权利，而是设定义务，当事人首先通过协商变更合同是“再交涉义务”的表现。国际商事合同通则明确规定了适用情势变更时当事人的“再交涉义务“。参见韩先生的论文《情势变更研究》。 [11]孔祥俊：《合同法疑难案例评析与法理研究》 人民法院出版社2001年版第405页。 [12]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1997年版第191页。 [13]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1997年版第192页。 [14]韩世远：《情势变更原则研究》，载于《中外法学》2000年第四期。 [15]郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，法律出版社2000年版第134页。 [16]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版第292～293页。 [17] （奥）凯尔森著、沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版第141页。 [18]商业风险是指经营者在商品经营活动中因经营失利所应当承担的正常损失。从事商业活动，必定要承担一定的商业风险，此乃市场规律的体现。商品经营者投身于商品交换，就应该预料到市场风险，接受有盈有亏的现实，而且正是以亏的风险来换取盈的结果。所以，物价变动、商品销售畅滞等是商品生产者应该预见的事实，属于价值规律的必然体现。情事变更与商业风险虽然均发生在合同生效后，法律关系消灭之前的合同履行过程中，甚至可能出现相同的客观原因，如物价变化、币值涨迭、市场兴衰等等，但是二者有着明现的区别： 第一，从主观上看，情事变更的发生在签订合同时不能预见也不可预见，是在双方均无过过错的情况下，因不可归责于双方当事人的事由所引起的；而商业风险是当事人在签订合同时能够预见的，即当事人在交易时能够对其交易目果有大体的预见和应有的思想准备，不过其结果与其预期可能或往往有差距，甚至完全不司，这种差距和不同就是商业风险所在。第二，从原因上看，情事变更的发生是由不能预料的经济情事引发的，而这些经济情事往往又是由重大变故引起的，其所导致的风险是异常的；而商业风险的发生则取决于经营者是否遵循商品的价值规律，是否了解市场行情，是否预测市场经济信息等，这种风险是经商中的正常风险。第三，从客观上看，情事变更的发生，在客观上会使合同基础和预期的目的发生根本性的变化，其变化是异常急剧的，这是合同履行过程中不可逾越的障碍；而商业风险中的客观情况发生变化不是根本性的，不会造成履行困难的后果，稍加调整就可以实现合同预想的目的。 第四，从立法宗旨看，情事变更的发生使合同双方的对价关系被破坏，如继续履行合同将显失公平，故其立法宗旨在于救济非属商业风险所引起的交易上显失公平的结果；而商业风险是因当事人自己可以预见，愿意以此为代价从事经营，其风险责任自负的宗旨在于无论出现何种情况的商业风险，对当事人不能免责。（参见陈林芳：《债法中情势变更原则的法律思考》，载于2000年9月22日的《人民法院报》） [19]全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》 [20]梁慧星教授曾撰文专门谈及情事变更原则被删除的原委，梁教授认为：删掉这 一制度实在是非常可惜的，将来制定民法典的时候还要把它规定上去。有关内容详见《合同法的成功与不足（下）》 载于《中外法学》2000年第一期。 [21]上海全国经济审判工作座谈会纪要指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或者解除合同。” 最高人民法院在《全国经济审判座谈会纪要》指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人申请，按情势变更的原则变更或解除”。 [22] 《合同法草案又有新修改》 载于《法制日报》1999年2月2日第3版。 [23] 2003年5月31日，江苏省南京市玄武区法院原因情势变更制度判决了一起因非典型肺炎疫情引起的租赁合同解除案，尽管判决是否妥适值得探讨，但此案的处理表明，需要适用情势变更制度处理的涉非典案件已经浮出水面。
