民商法学范文1
【关键词】民商法学 研究 进展 分析
我国在90年代出版了由江平、王家福主编的《民商法学大辞典书》，其中明确了构建市场经济法制基础与骨架的民商法地位，该书特征显著、成果优异，涉及到国内外学术研究方面的诸多成果，包括经济、民事、商事，并在历史脉络中清理了中外民法、民法史，以及民法原理、商法原理。对大陆而言民商法学内容已经涵盖多个领域，既有参考价值、借鉴价值、指导作用，也是推动我国民商法学研究的重要促进措施。以下结合个人学习经验对主题展开论述。
一、民商法学研究进展分析
我国民商法学大致可以划分为两大主要阶段，分别是计划经济体制下的民法基本理论、市场经济体制下的民商法基本理论。具体来看，在建国后发展的民法基本理论以苏俄模式为准，50年代盛行、70年代末衰落、80年代逐步形成了过渡时期的民商法基本理论，具体以“计划经济为主、市场经济为辅”，也就是通常所说的“有计划的商品经济”；直到90年代这种基于商品关系的学说逐渐被“法治化”的民商法理论所取代，此时开展了针对民商法主题的全面探索与讨论。以民法为例，包括民法的名称问题、调整对象问题、地位与作用问题、民事主体与行为标准问题，以及全面实施民商法学立法的模式、观念、结构、制度等。
进入21世纪后我国民商法学与我国的经济变化基本上处于同步发展，在前10年基本上确立了主体平等、倾向自治的新理念，在研究民商法学、制定相关法律法规、推进民商法完善方面均有了前所未有的进展。比如，意识形态、文化层面、方法方式都有显著转变。当前情况下，我国民商法学中的企业法人财产所有权基本完备，国有企业发展中也出现了诸多合法性质的转机。对于所谓的“冰棍理论”、“国有财产损失”已经有了较为明显的改善。以2007年的《物权法》为例，对侵权行为法产生了极大的影响，并且发生了实质性转变；同时，合同法、侵权法、物权法、公司法、破产法的相继完善也使我国民商法学研究与实践有了突破性转向。比如，以前在企业破产之后，往往会造成资产流失、查无资产，其中牵涉到资产转移；而且，对国有企业中的职业经理人或将国有企业管理权转移到私人手里之后的变更，也有了更为直接、有效、合理合法的推进程序、实践流程。
从2012年到2016年间，由于我国对民生问题、企业治理、金融市场等相关问题的关注，进一步推进了市场经济环境下的民商法基本理论发展，而且在实践需求与问题分析的基础上完成了相关民法、商业中的所有权、责任、义务，以及发生问题后的责任追究。总体上观察已经从事后的治理，过渡到了事前预防，以及对于整个民事或企业营运过程的法律规范、控制。尤其是今年两会中又提出了加大对知识产权的保护力度；并通过巡回法院的新模式，为民事诉讼提供了更为快捷、快速、公正公平的司法服务。这些新的转变与转机将在民商法学的实践与研究进展持续推进中发挥更大的作用，推动社会秩序良性发展，最终促进健全民商法治条件下的人民安全乐业、企业健康发展。
二、民商法学中的连带责任制度特征解析
在世界范围内除了英美两国的普通法系之外，其它国家基本上被划分在大陆法系之内。虽然存在诸多形式、体制方面的差异，但从民商法学的角度观察，在本质上却有相通之处。比如《民法典》虽属于法国大陆法系的产物，却在普通法系的英美国家产生了更大的效果与影响；从民商法学在现代法律中的应用观察最突出的亮点即是责任制度。以下通过民商法学在我国现阶段发展中较为突出的连带责任制度对其进行说明。
在我国连带责任制度有其历史渊源，自秦朝至今内容有所变化、连带责任制度也存在差异。以前属于制度化措施，现代法律法规中相对零散；尤其是缺少系统性的理论支持、结构构建、领域限定，甚至在概念层面的解释了相对存在短板。从欧美一些发达国家分析，正是应用了“连带责任制度”，才使以股票为中心的金融市场获得了有效控制、扼制了职业经理人的非法勾当以及黑幕交易；并且有学术机构与国家立法机关之间的高效对接，能够将民商法学研究与法律实践进行融合、并行推进，达到对民众利益的保障、企业合法经营的监督。连带责任中的连带性，主要特征表现在身份、利益、意思三种连带方式中。如家庭关系中的监护人身份、责任人自愿承担连带责任、商家与客户之间的连带责任就属不同特征的呈现。它既是细化民商法学的重要制度，也是实践路径；因而当前的民商法学研究必要在@个层面增加课题研究，推进民商法的细化、具体化。
三、结束语
民商法学是我国实现法治化的重要途径之一，现阶段需要将学术路径与实践路径进行结合；因为当前我国民商法法律法规的出台速度快、法律条件相对细致，越来越趋向完善化。从学术的研究层面观察，我国大陆地区的民商法学研究水平相对较低，而且，在学术化道路中只注重材料整理与挖掘，可用于操作性层面的理论建树相对缺乏。而所谓流行的民商法学理论中，也曾出现一些倾向于“利益”的学术制造现象。建议在民商法学研究进展的研究中，尽可能增加案例分析、专题讲解，并在典型案例的基础上进一步提出适应的民商法学发展理论。减少空喊理念、杂糅众国家之长的混合理论，实事求是推进我国民商法学的研究向健康方向发展。
参考文献：
[1]董玉鹏.论模拟教学法在民商法学主干课程中的应用[J].考试周刊，2013，（62）.
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作为研究生学习民商法，一定要注意对民商法的全面的理解，全面掌握民商法的体系和内容。研究生学习，不是象本科生的学习那样，只是一般的了解，而是要在全面理解民商法的体系和基本知识上下功夫，争取对民商法的完整内容做出自己的理解和掌握。例如说对民商法的概念问题，就不能是像本科生那样只是一般的掌握，老师说什么就是什么，而是要在分析比较众多的概念界定中，得出自己的结论，形成自己的看法。对民商法的体系也是这样，要进行研究、分析，得出自己的结论性的看法。
同时，在学习、研究中，要有所侧重，对民商法的哪个部门自己有兴趣，培养自己对这个方面专业问题的兴趣，积累这方面的知识，使自己在民商法的全面掌握的基础上，突出自己的专门方向。这样，就会在研究生的学习中，既有全面的理解，又能够培养自己的研究方向，并且为自己的毕业论好准备。
2、在民法学习中，象本科生这样的初学者和研究生水平以上的学习者各应有哪些侧重。
研究生的学习与本科生的学习是不一样的。我认为，研究生的学习是以研究为主，就是一边学习一边研究，通过研究，实现自己在研究生学习中的目的。就象前面说的那样，研究生的学习，主要是对本门专业的全面理解，同时对某个问题有所侧重，形成自己的研究方向。
本科生的学习不是这样，而是对法律的全面理解，对法律的各个学科都要有所了解和掌握，原则上是没有侧重点的，是对法律的基础掌握。当然，本科生也是要在学习中，形成自己的爱好和学术兴趣，例如对民法还是刑法感兴趣，但是总的要求还是对法律的全面理解。
这样，研究生的学习就更有针对性，更强调自己的兴趣和方向，更要靠自己的力量进行学习和研究。
3、案例学习在民商法学习中的意义？
民商法是一种实用的法律科学，是应用法律学科，更重要的学习，就是结合案例的学习。这样学习，不仅可以使学习更为生动，而且还可以与实际结合起来，不至于学的是一样，用的时候是另一样，学和用脱节。有时候，一个案例可以说明很多问题，想起了这个案例，就想起了这些法律问题。因此，在学习中要注意结合案例学习和研究，把民商法学活，学扎实。
4、听老师讲课和自己阅读文章哪个更重要？听讲座的意义大吗？
我觉得，在研究生的学习中，听老师的讲课，实际上只是在老师的指引下的学习和研究，老师所讲的，也就是指点研究和学习的方法。因为在研究生的学习期间，老师是不会将所有的民商法问题都讲过的，多数还是要自己要研究和学习。所以，更重要的，还是自己阅读文章，结合老师讲课知道的研究和学习方法，再通过自己的学习，就会使自己在民商法的学习中融会贯通，举一反三，取得更好的成果。
听讲座也很有意义，这是获取法学研究前沿知识的一个重要方面。在讲座中安排的，基本上都是现在最主要的问题，也是一位学者对这个专门的问题的最新的研究成果，因此，是值得认真听，认真思索的。这对于自己的学习是很有好处的。
5、许多研究生反映，有些老师的讲课没有太多新东西，和本科学的差不多，不愿意听课，您怎么看这个问题？
这有两个方面，一方面是要对老师的研究成果和讲课要予以尊重，另一方面，老师也要在授课中将新东西奉献给同学。但是，在很多情况下，虽然老师讲的内容是以前的内容，但是在深度和难度上肯定是与本科阶段不同的，这也是研究生学习阶段的一个重要特征。因此对待这样的内容，要力求在研究的深度上有所长进，不能还是停留在本科阶段了解的程度上。
6、在学习过程中，有意识地让自己多写些文章是不是很有必要？
我是主张研究生在学习中多写一些文章的。通过写文章，可以获取更多的知识，对涉及到的一些问题有更深的了解，有助于学习研究的东西系统化，条理化，对学习更有用。
但是，研究生写文章，不是追求数量，一定要强调质量，要写出的东西有一定的学术价值，而不是滥竽充数。
7、在一门课程学习结束后，往往刚开始觉得自己学到了很多，似乎什么理论都掌握了，可是一分析案例就发现还是手足无措，如何解决这个问题？
这就是理论联系实际的问题。书到用时方恨少，就是这个道理。一到实践中，就立刻感到了自己知识的浅薄。这也就是前面所说的，民商法是一个实用的法律学科，实践性是其重要的特点。这就要求，在学习的时候，一方面要深入扎实，另一方面，就是要结合实际。案例学习就是一个好办法。
8、民法学习中有什么特别重要的思维方式？
民商法的基本方式，就是法律关系的理论。我觉得，在民商法的总则中，贯彻的就是一个法律关系的学说，这是观察民法世界的基本的方法论。如果说有一个民法哲学的话，这就是民法哲学的核心问题。掌握了民事法律关系的学说，就掌握了民商法的基本认识方法和分析方法，就能够认识民商法的整个世界。
9、您对侵权行为法的学习有什么建议？
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1.中国近代民商法学的诞生与成长
2.民商法学教学中的三大关系及其处理对策
3.开启民商法学的钥匙——民商法学文献检索举要
4.浅析民商法学案例教学的问题与出路
5.关于民商法与经济法关系的研究
6.民商法学研究评述
7.经济法与民商法、行政法分界新探
8.1996年民商法学研究的回顾与展望
9.浅谈民商法学
10.2000年民商法学研究的回顾与展望
11.人大民商法学:学说创见与立法贡献
12.民商法学的突破与坚持
13.2002年民商法学研究的回顾与展望
14.学术史视域下的近代中国民商法学研究
15.2005年民商法学学术研究回顾
16.民商法教学中的情境创设与理念超越
17.学术史视域下的近代中国民商法学研究
18.民商法学
19.世纪之交民商法学研究的五年回顾与展望
20.中国政法大学民商法学博士点简介
21.浅析民商法学案例教学的问题与出路
22.关于民商法学中连带责任的浅析
23.中山大学法学院民商法学专业简介
24.2004年民商法学学术研究回顾
25.黑龙江大学民商法学学科
26.黑龙江大学民商法学研究基地
27.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学
28.武汉大学法学院1999年民商法学在职人员申请硕士学位论文目录
29.公安院校民商法教学研究
30.面向现代企业需求的法学职业教育改革
31.黑龙江大学民商法学学科带头人——杨震教授
32.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学
33.略论国际民商事争议解决机制中的法学方法问题——兼对国际法学方法论课程的检思
34.论经济法与民商法的关系
35.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
36.高等院校法学教育中民商事模拟审判实践研究
37.试论民商法文化的先进性与局限性
38.法学方法论在涉外民商事裁判中的适用探析
39.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
40.民商法在公安执法中的地位及应用方式
41.“乘人之危”行为的构成要件及效力
42.论法学二级学科对体育法学研究的影响——对278篇CSSCI核心期刊体育法学论文引证的调查
43.环境法学研究影响性因素实证分析——基于CSSCI法学核心期刊环境法学论文引证的调查
44.无效民事行为诉讼时效浅述
45.物业经营权的法律属性和担保方式
46.知识产权与科技法律的专业团队——中国科学院大学法律系简介
47.多元视角的当代中国法学研究——以国际法为主线
48.论法学课程在保险学专业研究生课程体系中的作用
49.当代中国法学理论学科的知识变迁
50.论体育赛事民商事法律关系的类型化
51.现代经济法产生的民商法基础
52.案例教学法在民商法教学中的应用
53.民商法连带责任中存在的问题及对策研究
54.刍议民商法与个人信用体系现实融合障碍
55.解析经济法对民商法的价值超越
56.社会经济发展中民商法的变化与发展研究
57.民商法诚实信用原则探析
58.民商法在公安执法中的地位研究
59.关于社会经济发展中民商法的变化与发展探讨
60.我国经济中现代民商法的价值体现
61.浅析民商法的诚实信用原则及有效完善
62.浅谈民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
63.现代经济法产生的民商法基础
64.现代民商法连带责任中存在问题及对策分析
65.社会经济发展中民商法的变化与发展
66.民商法在电子商务发展中的创新
67.试论民商法信用体系的构建
68.浅析民商法与经济法的关系
69.浅谈民商法在警察执法中的地位及运用
70.关于私有财产的民商法保护剖析
71.论民商法的诚实信用原则及完善措施分析
72.论民商法与经济法的价值取向——从公平与效率之视角
73.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
74.民商法诚实信用原则研究
75.浅议市场经济条件下民商法中的诚实守信原则
76.探究民商法中诚实信用原则
77.试析民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
78.探讨民商法在我国法律体系中的发展历程
79.民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
80.民商法对人权的保护现状探究
81.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
82.民商法对交易安全的保护探析
83.民商法与经济法关系探究
84.经济法与民商法关系新探
85.民商法与经济法二者的区别与联系
86.关于民商法信用体系的初步探讨
87.关于民商法中连带责任的探究
88.民商法的目的价值探析
89.民商法目的价值的有效体现
90.论民商法上的外观主义
91.基于平行语料库的汉语法律文本“的”字结构英译研究——以20世纪90年代民商法为例
92.民商法中诚实信用原则的探究
93.谈民商法的信用原则
94.民商法价值取向与构建和谐社会
95.市场经济下民商法与经济法的关系研究
96.试分析现代民商法中的均衡问题
97.论现代民商法在我国经济中的价值体现
98.关于构建民商法信用体系的实践探讨
99.社会变迁与民商法发展——第三届海峡两岸民商法前沿论坛圆满举行
100.市场经济体系下民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径
101.探究民商法信用体系的构建
102.市场经济体系下如何完善民商法中的诚实信用原则
103.民商法诚实信用原则的分析研究
104.论民商法的信用原则与我国市场经济体制的完善
105.浅论民商法与经济法的关系
106.关于私有财产的民商法保护探讨
107.民商法与经济法关系探讨
108.网络交易安全与民商法保护的相关性探讨
109.试分析民商法对消费者信息权的保护
110.论经济法与民商法、行政法三者之间协调关系
111.解决外部性问题的法律制度选择——民商法不容忽视
112.浅析经济法与民商法的互补关系
113.关于私有财产的民商法保护研究
114.民商法与个人信用体系的构建
115.民商法的目的价值浅析
116.民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径研究
117.论加强民商法建设的重要意义
118.民商法信用原则的体现
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民商法中沉默的法律含义 – 教学案例解析 范剑虹[内容提要]本文分导言、文献、案例与研究。在导言中，本文指出在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练的重要性；在文献中，列出了与下列教学案例有关的论文与教科书以及法典评论；在案例与分析中，主要是演示推理的一般做法；在研究中，主要界定民商法上的沉默的问题。[Zusammenfassung] Der Aufsatz beinhaltet Einleitung，Schrifttum und Sachverhalt sowie Falloesung. In der Einleitung wird die Subsumtion bzw. die Faehigkeit der Feststellung eines Entsprechungsverhaeltnisses zwischen Tatbestand und Sachverhalt betont. Zu der Falloesung sind im Schriftum die elevanten Aufsaetze, Lehrbuecher sowie Kommentare ausgewaehlt. In dem Fallbeispiel ist die gutachtliche Subsumtionstechnik dargestellt. Zur Vertiefung der Fallloesung wird die Abgrenzung des Schweigens im Zivil-und Handelsrecht indiziert. [Stichwoeter] Falloesung, Subsumtion,Schweigen im Zivil-und Handelsrecht一、导言在德国大学的民法练习课（Uebungen）中，学生通常需要从各个角度对一个案例进行分析，并且给予一个法律鉴定。在解析民法案例时，我们借助于民法典（BGB）。至于法典评论集(比如Palandt以及Muenchener Kommentar-BGB) 及学说与判例（BHGHZ等等）一般不能在笔头考试时使用，仅在考试之外，也即在撰写案例研究报告时使用。如果学生在简单的实践课（Allgemeinschaft）中, 得到的仅是对简短的案例中的特定理论问题所作出的回答，那么在专门的案例课中（Uebungen fuer Anfaenger und Fortschrittene），学生必须在案例解答时, 找到特定的法律观点，并作出系统地推理（subsumieren）。在此，困难在于案例不会局限于一个法条，或者局限于一个法规中的一部分，它可能涉及到不同的法条与法规。在案例解析中，主要是让学生了解各个法条与各个法规的关系，并且在法律理论上去阐述案例。在此，学生必须将以往学到的或者储存的知识在方法上重新加以构建与过滤，从中找出对案件具有重要意义的知识。但是，以往在教科书以及专著中所学到的知识, 不可以大幅度地在解析案例中重新展示给读者，而是需要针对具体的问题去用具体的知识去解决具体的利益冲突。尤其是需要明确如何在法律上以及法学上做出具体的明确的结论。因此这样的解析就要求避免回答在案例中没有提出的问题，避免堆砌与案例解析思路无关的知识。案例解析不是以传递教科书上的知识为主要目的，而是要学会如何结合案情的细节，构造与完成法律鉴定。案例解析不能代替教科书，同样在教科书中也无法给予学生案例解析中的“法律思维”的具体修炼。这样的案例解析练习是为了提高学生的分析与解决问题的能力，检验是否学到了活学活用的知识，从而加深对德国式的法律人训练的重要性的认识。它是一种以案例为基准的知识传授（Fallorientierte Wissensvermittelung）。获取它的办法就是不断地、年复一年地解析案例，仅靠阅读几十本翻译的教科书或者专著是无法真正把握其中的精细的。学生必须从大学的入学开始就加以训练，从而具备如同王泽鉴教授借鉴德国法学教育而提倡的法律人的能力，也即：具备在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力，而不仅仅在抽象与抽象之间进行演绎推理，也不是在具体与具体之间进行类比（归纳）推理。这个能力是法律人毕业后能够留下的能力，而其他的知识往往会忘记，需要从新通过图书馆与咨询的便利而恢复，而法律人的这种能力不是通过查阅与记忆能够恢复的 。德国的这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练，对每一个行业的法律工作者均非常重要，尤其作为法官、律师、法律顾问而言，将来的极大部分的工作就是做出一个法律上能够成立的决定。他们必须有能力将已存在的，而通常又是抽象的法条适用到几乎每天都会以新的面目出现的案情之中去，创设判例的平台，对于律师更多的就是正确预见法律的后果，并通过法律上的努力得到一个预设的判例。然而其中必须有精确、不能忽视细节的专业能力，同时也有快捷、经济的专业风格。而这些就可以在平时的案例解析以及三个小时的案例解析考试中得到训练。德国法律工作者极为重视这样的训练，在德国的所有学分考试几乎均与这样的训练有关，没有这种训练，学到的东西无疑是难以活学活用的，难以终生受益。这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练在德国大学的法学院已极为普及，并已在法学方法教育史上具备重要的意义。下面仅举一个一年级学生在民法初级阶段的案例来做一个分析，它与简单的实践课（Allgemeinschaft）相似，并就此案例中“沉默”在民法与商法上的不同理念作一个简单的区分。以后将会给与更为复杂的案例解析。二、文献（一）、教科书、专论l Medicus,Dieter, BGB-AT, C.F.Mueller Verlag, Heidelberg 1997l Fabricius, “Stillschweigen als Willenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。l Honsell/Holz-Dahrenstedt, Grundprobleme des Vertragsschlusses 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1972,820三、案例自然人布劳克先生在十月份突发奇想：寄给一位在柏林的马丁太太一封信，此信中附有一份详细的关于“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫的自制广告。在附言上，布劳克先生提及了前一次马丁太太已购买了同样品牌的蓝色的纯羊毛衫，因而认为李太太还是对此有兴趣的，并说如果李太太没有在两周中回复的话，那么就可以被认为李太太已经同意买下这件“雪豹”紫色羊毛衫。五个星期以后，马丁太太收到了一件“雪豹”紫色羊毛衫，价格为80元欧元。马丁太太将此寄回，并附言说：我仅需要一件纯羊毛衫就够了。而布劳克先生认为，马丁太太应该在声明的两个星期中回绝才有效，而马丁太太没有在此期限中回复，因而布劳克先生认为合同成立，并以此要求马丁太太接受此羊毛衫并支付80元欧元。四、解析一、布劳克先生（以下简称B）要求支付80元欧元以及要求马丁太太（以下简称M）接受此羊毛衫的请求权基础是民法典第433条第2款。1、 B对M的请求权的前提是双方之间有一个有效缔结的买卖合同。这样的买卖合同包括M有义务接受此羊毛衫并支付80元欧元。而买卖合同与其他合同一样，需按照民法典第145以下条款的规定，通过一方的要约与另一方的承诺而成立。a)、 合同要约是一个需要接受的意思表示。一个人通过它表示愿与另一个人缔结一个特定的合同。这个意思表示需要内容确定（标的物明确、价格明确），同时还要求：如果对方承诺，那么要约人愿意受此要约的拘束力。这样的要约必须到达，也即需要接受的。根据案例，B寄给M的一份关于“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫的广告，并在以后将此纯羊毛衫寄给了M，其定价为80元欧元，并愿与M订立合同。因此B的一系列行为包含了一个内容确定的，并愿意以此内容与M缔结有拘束力的买卖合同的意思表示，而这样的意思表示M已经收到，也就是说要约已到达。所以，这个意思表示是一个有效的要约。b) 对要约的承诺同样是一个需要接受的意思表示。是受要约人不受限制地同意要约的实质性的内容，并受其拘束。M没有就B的要约做出明确同意的表示。然而，对购买羊毛衫要约的承诺是没有形式上的限定的。因而，需审核M是否用行为表示了对B要约的承诺。对此我们必须借助于民法典第133条的规定来确定M是否在事实上以任何方式表示愿意购买B提供的羊毛衫，并愿支付80欧元。M在B限定的两个星期中没有对B的广告和附言等做出反应。M不作为（沉默）在此并不能作为一个意思表示。相反，B在M不作出承诺时，将这种沉默看作为是一种承诺。但是B的要求与期待并不代表对方的承诺。原则上，在民法中，接受者对一个针对他的已到达的要约的沉默不能理解为一种承诺，而应该按照民法典第146条及第148条的规定视为要约的消失。但是有疑问的是：这里是否存在一个已约定的沉默（normiertes Schweigen）。如果按照诚实信用的原则并顾及交易的习惯，这种沉默按照诚实信用的原则并顾及交易的习惯已可认定为一种承诺，那么合同就有可能成立。这样的已约定的沉默一般表现为：双方长期有业务来往，并以这种沉默的方式缔结了多种买卖；抑或，事先约定对要约的沉默视为承诺。对照案例，双方之间仅进行了一次买卖，双方也没有约定沉默可作为对要约的承诺。而在B的要约之中，虽然申明将沉默视为承诺，但是B的单方要求不能视为是M的义务。B不能将M的沉默视为是一种约定的沉默。因而，针对B的要约，不存在一个约定的沉默，进而也不能视为承诺。但是又有疑问的是：民法典第151条涉及承诺是否需要到达的问题，那么是否意味着M的沉默不需要到达。由于以上已证明，这样的沉默不能视为约定的沉默，一个这样的承诺就已经不存在了，那么没有约定的沉默按照交易习惯也不存在省略到达的问题。然而，问题是：不是所有的民法上的沉默一定会被视为拒绝。民法典在第416第1款第2句、第455条第2句、第516条第2款第2句规定：沉默可视为接受。但是按照案例，这种法律上的情况不适合于此类案例。因而，M没有对B的要约表示承诺。合同没有成立，所以，B不能按照民法典第433条第2款要求M付款以及接受“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫。但是问题是：如果合同没有成立，那么B是否可以用民法典第311条第2款以及241条第2款的缔约上的过失（culpa in contrahendo）要求M承担信 任损害赔偿呢？也就是说B本期待着对方会缔结合同，但是对方没有履行通知的义务，而是用沉默代替通知。第311条第2款的适用需要有合同磋商的开始阶段，也即：要么双方之间有长期的商事往来，要么双方已正式进入谈判阶段。而M既没有与B开始谈判，也没有与B有长期的商业往来，因而不符合缔约过失的第一个要件, 因而B不能按照民法典第311条第2款以及241条第2款要求M承担信任损害赔偿。五、研究此案例中涉及到民法中的沉默的法律含义，对此民商法有不同的规定：（一）、民法在民法中，沉默视为拒绝的有：民法典第108条第2款第2点、第177条第2款第2点、第415条第2款第2点。对于非完全行为能力人的沉默，也适用民法典第131条。只要承诺需要法定人的追认，此前非完全行为能力人的沉默没有意义。但是不等于所有在民法上的沉默一定视为拒绝。民法典在第416第1款第2句、第455条第2句、第516条第2款第2句规定：沉默可视为接受。这里需要注 意的是，民法典第119条的因意思表示的错误而撤销的规则不能适用于这样的沉默。虽然沉默者可以说：“我对被法律认可的沉默的含义发生误解”，但是意思表示因错误而撤销的规则，是为了使真实的意志（Wille）有效，但是沉默不能完全等同于意思表示（Willenserklaerung），也不等同于意思表示的内容错误（Inhaltsirrtum der Willenserklaerung）。而民法典第119条因意思表示错误而撤销的规则仅适用于没有非议的意志与意思表示错误相矛盾的情况。而法律之所以给与沉默一个法律后果，不是以沉默人的真实意志为基础的，它是法律的另一种拟制，也即通过法律使沉默人在这几种情况下受权利外观的拘束。当然，在因欺诈与胁迫而沉默一般可以加以撤销，但是由于粗心阅读或者理解错误而沉默，是否可撤销的问题有不同的看法。而同意这种情况，也即因粗心阅读包括因理解错误而沉默，以后再提出撤销的情况，并不符合笔者的观点，实际上也不符合通说。至于沉默人根本没有阅读要约而主张撤销的话，那么沉默人因为不了解要约内容而被推断为不存在内容错误的前提条件，因而不能适用民法典第119条的意思表示撤销规则。从沉默的归责角度看，如果权利外观责任与过错责任规则相冲突，两者就不能在同一体系中合并适用。在此只能用权利外观规则，因而在此只能采用风险责任规则，而不能用过错责任规则。民法典第151条实际上讲的是有关意思表示到达的例外问题，这一条同样不能使沉默绕过免于意思表示到达而使合同有效，因为这里必须首先满足意思表示的条件，而沉默不具备这样的条件。但是如果法律仍然要坚持承诺的意思表示必须针对要约人，并且要求到达要约人，那么意思表示的规则就需要适用；而民法典第663条条款是与拒绝的义务有关，它与意思表示没有关系，因而它不适用民法典第104条以及第106条以下的意思表示的条款。而违反这种义务需负损害赔偿责任。对此民法典第275条以下有相应的规定。（二）、商法1、商法典第362条中的沉默商法中关于商人对要约的沉默在一定条件下被视为同意。对此商法典第362条与民法典第663条完全不一样。这里民法典第663条的条款是与拒绝的义务有关，而商法典第362条与法律的规定有关，也就是说与法律对沉默人的外观约束有关。外观权利责任的规定也同样出现在商法典第75h条（不知欠缺权）和第91a条（欠缺权）中，也即将沉默视为同意；反之，在民法典第177第2款（无权人订立合同）则有相反的规定，也即将不追认视为拒绝。但是，这儿又涉及到一个粗心的商人没有认真阅读，以致于对内容的意义发生了错误的认识。那么这样的沉默是否可以撤销呢？Flume试图在商法典第75h,91a和362条之外增加一个可抱怨的理由，也就是当商人认真阅读了要约后仍然没有发现错误，就可以撤销。而Canaris在《商法-教科书》（Handelsrecht-Ein Studienbuxh）第23版中认为，这种粗心阅读的误解可以撤销。Medicus认为Flume的理由在实务上是无法证明的，而本人按照Medicus理论的启示认为Canaris的观点不符合法律所隐含的目的，而仅是希望减轻商人的过失。对于上述问题，Medicus 更倾向于上述法条中的不延迟地回答（unverzuegliche Antwort）的条件，从而使对方知道商人的无过错也是可能的。Medicus认为，至于一个沉默人的有过错的错误（ein schuldhafter Irrtum），不能在沉默中加以撤销。否则的话，沉默人在不对其过失负责的情况下，又将本已经在某种程度上证明是同意的表示又取回了。而更不能回避的是：这也不符合法律需要保护商人交易的稳定性的目的，不符合法律其他人对商人应该了解商事惯例的信任度的目的，从而也不符合权利外观责任拘束的目的。法律这样做使得商事惯例与交易习惯不但对明示有意义，而且对推定行为也有意义了。以上也是Canaris所同意的。2、 对商人确认函的沉默如果商人收到确认函后，没有不延期地表示异议，那么沉默的结果就是：无异议的确认函所指向的合同内容已成立。但是合同的谈判以及合同中的其他诸多问题：比如是否合意、是否涉及合同的实质性内容、是否涉及内容上的变更、是否有权、是否是特定的交易类型等等是非常复杂的。那么放弃异议（沉默）如何能使合同成立或者如何能使合同的内容改变得到确认？为此，我们需要了解对商人函的沉默的法律后果的前提条件，这样的前提条件应该看作为衡量确认函法律后果的标准，对此Dedicus与Canaris依据司法判例，均提出大同小异的观点，先举例如下：A、 确认函的接受者必须是商人。商人的含义在此要求不严。甚至科隆高等法院（OLG Koeln）在其判例中（OLGZ1974,8ff）认为确认函的接受人可以是建筑师。B、 对寄送确认函的人没有特别严格的要求。联邦高等法院民事庭判例（BGHZ 40，42ff.）仅要求寄件者像商人那样参与商事活动而已。甚至商法典第362条显示，每个人都可以作为寄件者。此外，联邦高等法院判例（BGHZ 40,42ff.）又隐含地要求寄件者必须知道与相信或者应该知道与相信：确认函具体包括了协议的内容。或者，我理解的是，即使偏离了协议的内容的话，这样的偏离不涉及合同的实质性内容，也不涉及对方已表示的不能接受的非实质性内容，而仅是涉及对方能接受的非实质性的内容。联邦高等法院判例（BGHZ 40,42ff.）更明显地要求：对于寄件者的知道以及相信的要求也对其人有效，也就是说：如果人没有做到这点，那么责任归于被人，其后果极可能是确认函不具有确认函的含义。C、 由于确认函应该是最终的确认，因而在这之前必须有谈判的阶段出现，也就是说，不能马上就出现确认函。如果开始是口头、长途电话或者电报方式订立合同，那么又有可能有一些不清楚的地方出现，使得确认函有其用武之地。如果是书面缔结合同，一切均已确定在纸上，那么确认函就不一定需要了。举例：如果一方（称为A）提供的是一种电话的邀请要约（invitatio ad offerendum）,而另一方（B）回复的是电话要约，然后A回复的是承诺。这里，如果确认函的寄送者（B）认为承诺已符合要约的内容，合同成立，那么确认函的余地就没有了；相反，如果确认函的寄送者发现要约与承诺两者之间不相符合，尤其有民法典有第150条第2款的那种对要约的扩张、限制等。我理解，就是有如同联合国国际货物销售合同公约第19条那样的解释的情况，那么这里的B就需要及时反对合同的缔结，这个反对也不是确认函。再举例：只有当这里的B认为，承诺没有对电话的要约完全加以承诺（比如，承诺仅是“可以”两字），那么B就需要发出确认函最终加以确认。但是至少在确认函之前需要有谈判的阶段。D、 如果在一定期限对沉默函没有表示异议，那么合同就成立了。在此，判例（RGZ105,389f）甚至认为：如果在确认函到达之后8天内没有提出异议就是一种违背商法典第362条中的“不延迟”的要件。这里接受者是否出门在外不予考虑。在此，出门者本可以安排转发信或者人就可以解决。与上述论述一样，一个沉默人有过错的错误同样不能撤销，而且这样的错误是有过 错的，而法律已规定“不延迟”的要件家以代替。本文原发表在《德国法研究》2009年12月第1期[ g, Heidelberg 1997l Fabricius, “Stillschweigen als Willenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。l Honsell/Holz-Dahrenstedt, Grundprobleme des Vertragsschlusses (《合同缔结的基本问题》)，in：JuS（《法律教育》）1986， 969（1986年，第969页）。l Kramer， ＂Schweigen als Annahme eines Antrages＂（《合同承诺中的沉默》），in: Jura(《法学教育》)， 1984，235（1984年，第235页）。l Lessmann, Die wesentliche Gestaltung von Rechtsverhaeltnissen im BGB(《民法中法律关系的意思构造》)，in: JA(《法律工作报》)，1983，341，403（1983年，第341页，403页）。l Schwung, die Zusendung unbestellter Waren(《寄送非预定的货物》)，in：JuS（《法律教育》），1985，449（1985年，第449页）。l Werner, Olaf, Faelle mit Loesungen fuer Anfaenger im Buergerlichen Recht(《民法初学者案例及解答》), 6.Aufl.,1988l Canaris,Claus-Wilhelm, Handelsrecht（《商法》）, 23.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000l 范剑虹：缔约上的过失，转载于《海外法学》2009年第12期，人民大学资料中心。（二）、法典评论l Palandt, Kommentar zum BGB, 58 Aufl.,C.H.Beck,Muenchen 1999l Baumbach/Hopt, Kommentar zum HGB, 30.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000（三）、判例、判例评论l BGHZ 11,1ff.l BGHZ 66,1070f.l BGH NJW 1972,45, 829f. l BGHZ 40,42l OLG Koeln,OLGZ 1974,8ff.l BGH NJW 1965, 965l BGH NJW 1965,965l BGHZ, 54,236,240l BGHZ 18,212 ff.l BGHZ 74,991 ffl BGH NJW 64,951,1223,1224,1270l BGH NJW 1990,386l BGH NJW 1972,820
民商法学范文5
摘 要 研究生课程体系的创新要求对传统的教学模式进行改革，建立与创新性课程体系相适应的教学模式。由传统的“填鸭式”“满堂灌”的教学模式，向以案例教学、诊所模式、课外论坛等多元的教学模式相结合的教育模式方向发展。财经类院校在改革民商法学教学模式时具有自身独有的特点，在民商法研究生教学模式的改革中应当建立具有自身的特点的教学模式。
关键词 民商法 课程体系 创新性 教学模式
一、民商法学研究生课程体系建设与教学模式的相关性
民商法的课程体系的设置，对民商法的教学模式起着根本的制约作用，课程体系的设置决定了教学模式的选择，课程体系的改革制约着教学模式的改革。传统课程体系单一陈旧与造成教学模式单一之间是成正相关的。
（一）民商法研究生课程体系的设置
在研究生教育的发展过程中，也逐渐形成了具有我国研究生教育特色的课程体系。根据课程性质而将所有课程分为三类：公共基础课、专业课（含专业必修课和专业选修课）、选修课。也有人认为这个课程体系一般由四大部分组成：公共必修课、专业基础课、专业课、选修课 。他们之间的差别只是对专业课的进一步细分上。财经类院校的经济专业的细分使得民商法学与之结合更加容易。如上海财经大学税法专题、银行法专题、外商投资企业法律实务研究、企业与金融犯罪研究。
（二）创新性课程体系
创新性教育既是一种全新的教育理念，又是一种全新的教育目标 。研究生创新性课程体系应该具有的特点：（1）知识结构的综合性、开放性。作为财经类的法学研究生也可以开设交叉学科如“经济学与法学”、“管理学与法学”以达到研究生知识结构的综合性、开放性。（2）课程内容具有时代性。（3）课程具有层次性。
（三）课程体系设置对教学模式的制约主要体现在以下几个方面
1.研究生课程教学是整个研究生培养工作的基础性环节，对打牢研究生的学科理论基础，强化学科专业知识，培养理论思维能力、创新能力和实践能力至关重要。
2.程教学在研究生创新教育中有着十分重要的作用：第一，课程本身的特性决定了课程教学是提高研究生科研和创新能力的重要途径。第二，研究生教育的一个最大特点，就是在研究生培养过程中的“研究性”。
3.大众化的教育模式对课程体系的要求。大众化的研究生教育对我们的教学模式提出了新的要求：首先，由纯研究型向研究型与应用性并存的状态发展其次，教学模式的多样性要求。
二、传统法学研究生课程体系及其与之对应的教学模式
（一）传统研究生课程体系极其特点
传统研究生课程体系就有以下特点：1.课程体系高度统一性。2.课程内容具有单一性。3.课程以本专业为主，内容的闭塞，没有交叉尤其是与其他学科的交叉。4.测评体系单一。
（二）传统法学研究生教学模式
由于传统的课程体系，形成了与之匹配的“填鸭式”或“经院式”的教学法。传统教学模式的弊端主要表现为：（1）教师以完成自己所涉及的教学内容为目的，学生只是被动的接受教师的传授。（2）只是简单的进行问答，不进行引导。（3）教学具有主观随意性。（4）课程教学程式化。（5）教学内容陈旧。（6）强调来自权威的传授而忽略意义的主动建构。（7）传统法学教育方法存在重学科轻实践的弊断由于缺乏检验课堂知识的实践机会，学生在法律分析、法律推理及口头交流能力上都差强人意，法律专业毕业生存在实际操作能力差，社会适应慢等结构性缺陷。
三、与财经类院校法学研究生创新课程体系相适应的教学模式探索
财经类院校研究生课程体系设置上具有自己的特色，课程设置上具有交叉学科尤其与经济类学科交叉优势明显，因而财经类民商法研究生的教学模式具有自己的特色。笔者主要对以下几种教学模式结合财经类院校的特色进行探索：
（一）案例教学法
案例教学法的主要内容是以美国上诉法院的判例作为教学素材，以“苏格拉底教学法”作为基本运作形式，目的以提高法律职业者的思维能力和判断能力。案例教学法继承了苏格拉底教学法中的独立思考与怀疑批判的精神，其新颖之处在于它扔掉课本，代之以案例，经过精心挑选和安排，用以阐明法律规则的含义，追寻法律原则的发展轨迹。它不是把法律当成空中楼阁，填鸭式地给那些在法律知识方面仍一无所知的学生灌输一些不实用的、被法律学者从新构造过的法律规则。案例教学法迫使学生面对一大堆令人头疼的“生”法律，而不是由哪一个教授阐述法律 。
财经类院校的法学研究生在进行案例教学法时，在保留传统案例教学法的有点时，应该具有自身的特色。主要体现在一下几个方面：1.案例的选择上要选择较多的经济案例。第一，可以增加案例的来源，真实性、避免案例不足，而创造学术上的案例。第二，可以使学生真正获得案例教学所追求的素养，提高学生的职业素养和判断能力。2.所学知识可操作性强。财经类院校的法学研究生在获取经济学知识方面更具优势，耳濡目染之下很大比例上具有经济学知识背景。现实中的案例，尤其最大量的经济纠纷往往掺杂经济学的东西。
（二）诊所式教学模式
诊所式教学(Clinical Legal Education)，又称“诊所式法律教育”，是20世纪60年代兴起于美国的一种新的法学教育方法。诊所式教育方法指的是法学专业的学生在律师或法学教师的监督下，在学生从事实际办案的过程中，培训学生处理人际关系的技能及职业伦理观念 。
财经类院校的法学教育在研究生诊所式教育中可以形成具有自身特色的东西。
1.借助经济学优势之利。法学的法律诊所不但可以本学科单独开，还可以与经济类的类似实践相结合，借经济学科的资源减少课程的费用，借经济学的优势孵化自己，达到成本最优的效果。
2.司法职业化的进程
我国司法职业化的推进使得法科学生能够有更多的机会参与到司法活动过程中。尤其是近年法律职业资格考试对校内本科大四学生的报名资格的开放。研究生是本科教育的进一步提升，法学研究生更应该具有较高的法律技巧。经济生活中对法学的职业技巧的需求很高，与经济学交叉，借鉴经济学的技巧，有利于提升法学研究生的职业技巧。
3.现在的法学实践不仅单纯的涉及到法律问题，尤其大量的民商经济案件涉及大量经济学的知识。在进行法律诊所课时，必然会遇到大量经济学的东西。财经类院校的经济学科的优势正可以弥补法学实践所遇到大量的经济学问题缺陷。
（三）论坛式、辩论式的教学法
论坛式的教学法是指，以举行学术论坛的方式或者参与法学论坛的方式的进行有关知识的学习。围绕某项话题进行交流探讨，不拘于形式，目的为了交流研究方式方法、启发思维的进程。
民商法学范文6
[关键词] 学校 学生合法权益 民事责任
近几年来,因学校侵犯学生合法权益而引起的损害赔偿诉讼呈上升趋势;在这些类型的诉讼中,学校是否承担民事责任,该承担什么样的民事责任引起了诸多争议。在此,笔者结合办案经验,谈谈自己的观点。
学校由于侵权而成为被告无非出于以下几个原因:教职工侵害学生;组织的活动给学生造成损害;其他学生的侵害行为;事故造成伤害。从以上几点来看,任何一种表现形式的侵权都构成学校侵权,因此学校都须承担民事责任!以下,笔者对此予以阐明。
首先,学校对学生所负有的教育和安全保障的义务是由我国法律明文所规定的。
我国《教师法》第八条规定了教师的义务:包括对学生进行宪法所确定的基本原则的教育和爱国主义、民族团结的教育,法制教育以及思想品德、文化、科学技术教育、组织带领学生开展有益的社会活动。关心爱护学生,尊重学生人格以及制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为,批评和抵制有害于学生健康成长的现象。这一法律条文明确规定了教师对学生的教育和保障的义务。由于教师是由学校聘任的,其工作即是代表学校实施具体的教育、保障行为,因此教师所承担的教育及对学生保障的义务应由学校对外承担。这是民法上的转承责任。我国《教育法》第二十九条规定,学校及其他教育机构应当维护受教育者、教师及其他职工的合法权益。《未成年人保护法》规定,学校和幼儿园安排未成年学生和儿童参加集会、文化娱乐、社会实践等集体活动,应当有利于未成年人的健康成长,防止发生人身安全事故。由此可见,尽管这些规定比较原则,但至少它们确定了学校所应承担的义务。因此,只要学校未能履行法律所规定的义务或履行义务不力的,就应当承担相应的责任。
其次,基于合同的关系,学校对学生也负有教育、保障的义务。
根据民法通则的规定,公民、法人都是平等的民事主体。学校根据法律法规的规定,制定招生条件,招收学生,对学生进行管理,应视为合同关系。学校录取的是符合其招生条件、愿意接受其校规校纪约束的学生入学。而在事实上,只要学生家长将学生送入学校就学,就等于其愿意接受教育并受校纪校规约束。同样,学校也须对学生在校受教育和安全负责!这是一种平等的关系。学校发出要约,家长、学生作出承诺,学校接收学生,合同开始生效,一旦学校不能履行其义务,就不仅是有违法律的规定,更是一种违约行为,应承担相应的民事责任。
综上两点,我们了解到学校侵犯学生的合法权益应当承担民事责任,那么该民事责任是一种什么样的民事责任呢?笔者认为,这主要是基于监护及监护不周而产生的责任。要表明这一点,首先必须认定学校是否有监护的职责,然后才是什么样的情况下,学校要承担民事责任。
我国的法律法规以及相关的司法解释并未就学校是否有监护职责作出明文规定,并且学校不是法定任一顺序的监护人,因此,有不少同仁认为学校不具有监护职责,学校侵权仅承担别的民事责任。笔者并不这么看。法律没有规定学校的监护资格并不等于学校没有监护职责。我们知道,监护是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益进行监督保护的一种民事法律制度。我国之所以在民法通则上设置监护制度,其根本作用就在于为民事行为能力欠缺的人提供法律上的救济。因为如果没有相应的救济措施,民事权利平等就会因被监护人无法行使其民事权利而成为一句空话。在一些学校侵权引发的诉讼中,学校坚决不承认自己对学生负有监护职责,理由是每一个未成年学生都有自己的法定监护人,真正应承担起监护责任的只能是这些法定监护人。尽管也有些学校表示愿意对侵权行为承担民事责任,但认为学校仅仅是出于公平的原则给予被侵权人即学生以一定的经济补偿。一些法律界人土也担心,如果在所有的侵权行为中都让学校承担民事责任,那么会使学校背上沉重的经济包袱,不利于教育事业的发展!笔者认为尽管在这样一些侵权案子中判令学校承担民事责任的话会造成一些对学校不利的后果,但正是这样,才有可能使学校履行法定职责对更加重视其所应承担的义务,才能更好地保障学生合法权益,保证学生安心学习!笔者不否认学校基于公平原则须给予被侵害的学生一些补偿,但是,公平原则只是基于学校无过错的前提下才能适用,学校若存在过错,适用公平原则就既不合法更不合理了。名不正则言不顺,所以必须明确学校对学生的监护职责,才可以说明学生受到不法侵害时学校所承担的民事责任。
民法通则作为计划经济年代的产物虽已日渐不能适应社会主义法制的发展,但其仍有许多可取之处,尽管它对监护的规定有所不足,但至少它从法律上肯定了被监护人的合法权益受到保护。笔者认为最高人民法院“关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)”第二十二条规定“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人”这一条规定是对民法通则之不足的一个很好的补救,可以很好地用于解释学校对学生的监护职责。我们知道,在校学习的学生绝大多数是未满十八周岁的未成年人,未成年人的合法权益受国家法律保护。由于未成年人自身的民事行为能力有欠缺,所以才需要监护人对其的监护,由监护人代为维护其合法权益,否则,未成年人就可能遭到不法侵害。我国宪法及相关教育法律法规规定任何适龄儿童、少年都要接受义务教育,并保障其继续受教育的权利。由此产生了一个事实,由于大量未成年人入学接受教育,客观上造成其就学期间,法定监护人无法对其实施监护!按照立法本意,民事权利不允许出现空白,所以既然未成年人认知能力和行为能力较弱,又脱离了其法定监护人的监护,若没有人对此予以保护和照顾,则不利于保护其合法权益。因此,监护必须是一种连续行为,必须要有日应的组织或个人在学生家长因客观原因不能履行对学生在校期间的监护职责时,暂为履行监护职责。实际上学校对学生的监护职责在其接纳学生入学的同时就意味着学生的法定监护人已将监护职责部分委托给学校,这是基于法律的规定并依据合同而产生。因此,学校负有监护职责也是顺理成章的,更能体现立法本意!既然学校的监护职责可以得到确认,那么民法通则及最高人民法院对民法通则的司法解释中对监护职责的规定同样也适用于学校。《民法通则》第十八条规定“不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的应当承担责任。”而民法通则与最高人民法院对其司法解释规定的监护职责包括保护被监护人的人身、财产及其他合法权益及保护被监护人的健康和对被监护人进行管理和教育。因此,若学生在校遭受不法侵害,学校就存在监护失职(当然,学校尽了其能力的除外)。根据最高人民法院对民法通则的司法解释中的规定,被委托(监护职责)的人有过错的,应承担民事责任。因此只要学校无法举证其无过错,就应承担监护不周和侵权的责任。有的学校提出,根据最高人民法院“关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)”第一百六十条的规定,即使学校有过错,也只对无民事行为能力人受到伤害或侵害他人的承担赔偿责任。笔者认为,对这一条文只宜作扩张解释,可以承认其对学校须承担责任的解释,但不能赞同其只对无民事行为能力人赔偿的观点。既然无民事行为能力学生侵害他人或被侵害学校须承担赔偿责任,那么同样行为能力有欠缺的限制民事行为能力的学生为何就没有资格获得赔偿?这显然有失公平!我们可以作个设想,一个不满十岁的学生和一个刚过十岁生日的学生同时在一起校舍倒塌的事故中伤亡,那么学校只赔较小的学生而拒绝赔偿岁数较大的学生是否公平?当然在现实中,法院不太可能这样判决,但在理论上却可能出现这种不合理的情况!对民事责任年龄的划分完全是一种理论上的操作,有可能脱离实际情况。比如,未满十周岁的无民事行为能力人和十周岁的限制民事行为能力人的区别就很难说的清楚,何况我国刑事及民事法律关于未成年人责任年龄的规定并不一致。当然,如何划分责任年龄不是本文讨论的内容,不再赘述。事实上,江苏省高级人民法院就发现了这个缺点,作出规定,对限制民事行为能力人侵权或被侵权的,学校也须承担赔偿责任。这条解释就非常正确!
当然,学校对学生的监护职责是有限的,并且只在特定时间、空间以及特定活动中才承担责任。学校在其有过错时应承担监护不周的责任,但是作为侵权人,其仍应按照法律规定的一般侵权责任进行处理。这就可以对成年学生被侵害时用监护职责以外的依据进行处理,这样才能体现学校因侵权所承担的责任的完整性!
以上提到,学校侵权行为表现为几种形式,下面就几种侵权形式学校所承担的责任问题简要说一些看法。
