诉讼保险制度范文1
[关键词]诉讼保险制度；制度移植；制度设计
接近正义是20世纪下半叶以来诉讼领域兴起的一股潮流，至今仍方兴未艾。针对不少公民因为无力支付诉讼费用而被阻挡于法院大门之外的现状，现代各国设立了各种援助制度，诉讼保险制度(legalexpensesinsurance)即为其中之一。那么，我国是否能够并且应当移植该项制度呢?若然，具体制度又该如何设计?本文拟对此作一研究，以求教于同行。
一、诉讼保险制度概述
诉讼保险是指投保人事先购买确定的诉讼险种，当其就承保范围内的事项与他人发生民事诉讼时，有权要求保险公司按照约定向被保险人支付一定诉讼费用的一项保险法律制度。诉讼保险制度最初产生于19世纪的法国，其雏形是1897年成立的“医疗纠纷基金”(SouMédical)，该组织要求其成员每天认捐一个“苏”(Sou，法国辅币名，相当于1/20法郎)，而认捐“苏“的行为相当于今天的购买诉讼保险行为，凡认捐的成员都可在日后与他人发生法律纠纷时，通过组织的力量获得法律帮助和经济援助。1917年法国鲁曼地区出现的“汽车运动保卫制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是现代意义上的诉讼保险制度诞生的标志。随后，德国也设立了“德国汽车保险制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并将诉讼保险的范围逐步拓展到其他财产性民事纠纷领域。到目前为止，欧洲各国普遍建立了诉讼保险制度，并在巴黎设立了欧洲保险委员会，其成员国包括奥地利、比利时、法国、德国、丹麦、意大利、英国等。
诉讼保险在形式上可以分为三类，一是单独式(Stand-alones)，是指与其他保险类别没有联系而独立存在的诉讼保险；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他险别上附加的诉讼保险，其投保对象主要是房地产和机动车诉讼；三是合作式(Cooperatives)，是指从事传统保险业务的保险公司与专营诉讼保险业务的保险公司合作开办的诉讼保险。
诉讼保险的保险范围通常包括法院费用和律师费用，并以后者居多。保险公司承担的诉讼风险包括合作风险(riskofcooperativeagreement)和异议风险(riskofdisagreement)。在合作风险中，诉讼风险主要是由诉讼进程时间不确定而产生的风险，在其承保范围内，将来可能发生的理赔金额是能够预测的，但在异议风险中，诉讼时间和诉讼费用都很难预测，其原因在于，投保异议风险的案件在发生时间上具有不确定性。例如，人们无法预测交通事故发生的确切时间，也很难预测为此进行民事诉讼所需的诉讼费用。正是由于异议风险的存在，才促使当事人希望通过诉讼保险方式来分散个体的诉讼风险负担，这也是诉讼保险制度得以产生和发展根本动因。
诉讼保险是一种将诉讼风险进行社会分散的法律制度，其主要适用对象是介于富人与穷人之间的中产阶层。有学者认为，当权利受到侵犯时，诉讼保险的被保险人提讼的倾向性大于未投保者，就此而言，诉讼保险具有促进潜在权利显现化、形式权利实质化，进而实现法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，诉讼保险还具有副位功能，即通过向当事人介绍律师以及扩大有诉讼经济能力人的范围，以普及法律服务，进而促使律师业务更趋于合理化。
二、我国移植诉讼保险制度的分析
(一)经济分析。保险学中的风险是指损失发生及其程度的不确定性，其构成要素有风险因素、风险事故和风险损失，三者的关系是：风险因素(如火灾隐患)的客观存在导致了风险事故(如火灾)的产生，风险事故的产生引起了风险损失(如财产毁损)，风险则为三者的共同作用结果。面对诉讼风险，我们可以作如下解释：人们进行经济交往必然产生利益冲突，冲突的客观存在必然导致发生民事诉讼，诉讼费用作为一种经济损失随之产生。由此可见，诉讼费用风险在构成上完全具备可保风险的基本要素，从而对诉讼费用予以保险是可能的。
有风险就要进行管理。诉讼费用具有可保性并不意味着非保险诉讼费用风险就无法进行管理，这里还有一个最优选择问题。常见的风险管理方法有控制型(如回避、预防等)和财务型(如自留、转移等)两种，保险属于财务型手段。每一种风险管理手段均有其适用范围：当损失程度高但损失频率低时，可选用风险回避；当损失程度低且损失频率也低时，可选择风险自留和损失预防；当损失频率和损失程度都高时，就应选用风险转移和损失抑制了，此时，保险为最佳选择。
(二)法律分析。就诉讼费用导致的“权利贫困化”，学者们设想了各种解决方案，有的主张取消审判费用，完全由国家财政负担，是为取消主义；有的主张由国家对确有经济困难的人员实行司法救助，减免其审判费用，此为减免主义；还有的主张实行法律援助，减免当事人的律师费用。
先就取消主义来说，其理论基础是：解决纠纷、保护私权是国家的责任，现代国家又都是租税国家，故诉讼费用应当由国家财政负担。但是，制度构建往往是相关制度原理相互竞争的产物。就诉讼费用的负担在国家与当事人之间如何分配而言，还应当考虑国家财政负担、民事诉讼的性质和原理、防止当事人滥用诉讼权以及制裁民事违法行为等因素。就此，学者们多持受益者负担原则，即审判制度的维持不是完全依靠一般的公共税收，实行公共负担原则，而是要求当事人也负担一部分。由此可见，取消主义不可行。
再就减免主义而言，司法救助是对审判费用的负担在国家与当事人之间进行的调整，将本应由当事人负担的部分费用转由国家暂时或最终负担。但从上文可知，这种转移是有限度的。因此，减免主义亦有其局限性。
现代各国多将法律援助定位为国家责任，由此出发，法律援助只能是有限的。目前，我国的民事法律援助只能适用于我国公民，团体组织不能申请，但现实生活中并不乏经济困难而又亟需法律救济的团体组织。其次，申请人确因经济困难，无力支付律师费用时才能获得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制约了其功能的有效发挥。例如，虽然从理念上说法律援助是公民的一项基本权利，但具体的制度构建和实践都抹上了浓厚的行政色彩，出现了强调国家利益和国家政策而忽视当事人权利的总体趋势，隔断了法律援助与保障当事人权利之间内在的固有的联系。因此，法律援助制度也有其不足。
司法救助和法律援助制度属于国家对公民实施的“他律性援助”，并且其主要适用于经济困难群体，中产者是被排除在外的，于是就可能导致中产者虽难以支付诉讼费用，但却无法获得援助，而成为真正的“权利贫困者”。而受制于国家财力等因素，诉讼免费主义也行不通。因此，有必要探索一种既不增加国家财政负担，又具有广泛适用面的新型制度。诉讼保险制度正是这样一种制度，它具有以商业活动为基础来达到公共目的的复合性格，为促进公益性调整与私益性调整相互结合提供了一个很好的切入口。
(三)其他条件分析。根据西方的实践经验，诉讼保险制度能否获得成功，主要取决于三个条件。一是保险公司在接受当事人投保前，应当对将来可能发生的诉讼费用数额进行准确预测；二是存在一定的保险市场份额和一定数量的保险公司；三是有一批符合资质的诉讼保险法律专家。先就条件一来说，根据我国现有法律法规，审判费用是较容易预测的。律师费用虽然具有一定的不确定性，但随着近年来各级司法行政部门和律协陆续出台律师收费指导性规定，并要求律师履行收费告知义务，目前律师费用大体上是可以预测的，现实中发生的律师费用纠纷，主要是律师未能善尽职责或未能履行费用告知义务所致。因此，诉讼费用是可以预测的。再就条件二而言，虽然我国至今还没有诉讼保险方面的法律法规，诉讼保险制度还缺乏法律支持；法律界和保险界对诉讼保险的学理研究也不够；许多公民的法律维权意识还不强，但是，这并不会妨碍诉讼保险市场的产生和发展。恰恰相反，法律规范和理论建树往往是在实践已经有了一定的发展以后才出现的。认为我国公民的维权意识不强可能影响诉讼保险市场的成长，则更是没有道理。目前，在沿海发达地区，尽管法官们普遍超负荷工作，案件积压仍较为严重，即使是在内地，案件也不在少数。传统无讼价值观对公民诉讼意识的影响并不像人们通常所认为的那样大，许多人在权利受到侵犯之后没有诉诸法院，往往是在利益权衡——尤其是对因司法腐败等因素可能导致司法救济低效甚至无效予以考虑之后作出的理性选择。至于诉讼保险还要求具有一定数量的符合资质条件的法律专家，这个问题的解决应该也是不难的，现有法律从业人员经过一定时间的培训就能胜任。
三、建构我国诉讼保险制度的具体设想
(一)模式之选择
国外的诉讼保险模式大致可以分为三类。一是市场模式。即公民根据自己的实际需要自由决定购买何类险种，并且可以在保险条款约定的法律服务费用的额度范围内自由选择律师，保险公司则根据事先商定的法律服务明细表约定的金额支付保险金。二为政府指导模式。其最大特点是由政府确定诉讼保险制度的具体内容，险种的设置及其收费标准以及市场化程度等均须经政府许可或确定。该模式主要适用于带有公益性质的诉讼，如劳动保护诉讼等。三是利益协同模式。其最大特点是将全面成功报酬制与保险制度有机结合起来，以促进律师业和保险业的利益最大化。在这种模式下，保险公司向被保险人理赔之后便取得了向律师收取一定费用的权利，诉讼保险制度依靠预收的保险费和律师业务的恢复额两部分资金进行运营。
上述三种模式各有优缺点。市场模式虽然具有保险关系各方权利义务明确的优点，但可能发生“市场失灵”现象；政府指导模式虽然能够发挥政府调整市场的作用，但可能影响保险公司的积极性；至于利益协同模式，虽然可以提高各方的积极性，但利益最大化的动机可能导致保险公司和律师过于追求商业利益从而损及接近正义目标的达成。本着扬长避短的原则，笔者以为，应当区别不同险种而采用不同的模式：对于非公益性的诉讼，可以采取市场化模式和利益协同模式；对于公益性较强的劳动保护和医疗诉讼等，可以考虑采取政府指导模式；而对于环境侵权和消费者权益保护诉讼等主体众多但利益分散的诉讼，可以采用利益协同模式。
(二)具体制度设计
1.保险责任范围和除外责任。总体而言，诉讼保险的责任范围包括当事人在诉讼中支出的各种费用，包括审判费用、当事人费用和人费用。但因战争、自然灾害等不可抗力因素产生的费用、因被保险人的不当行为而额外增加的费用以及权利义务关系明确、争议不大的简单案件的诉讼费用除外。
2.保险费率。保险费率的确定应当分别不同险种，根据各类险别的风险大小和损失率高低来确定，然后采用表定法综合每一被保险人的具体情况对基本费率进行修正。为了减少管理费用，在经营了一段时间之后，可以采取经验法，依据最近三年的平均保险费确定当年的保险费率。计算公式如下：
M=(A-E)C/E
在上述公式中，A代表最近三年的平均损失，E代表适用的预期损失，C代表依据经验确定的可靠系数，M代表修正系数。
3.赔偿限额和免赔额。诉讼保险的承保对象为诉讼费用，其数额大小往往很难准确预测。因此，诉讼保险没有保险金额的规定，而是采用由保险双方约定赔偿限额的方式确定保险人的责任限额。赔偿限额的确定方式有三种，即每次赔偿限额、累计赔偿限额及每次赔偿限额和累计赔偿限额相结合。由于诉讼保险的保险标的一般较小，故而一般不宜对作为起赔点的免赔额进行规定。大型企业间的诉讼保险除外。
(三)法律规制措施
由于降低了当事人的诉讼成本，诉讼保险致使诉讼费用的预防和惩罚功能相对减弱。因此，便可能发生当事人滥权的现象，如缺乏准备、提出过高的诉讼请求、和解率下降以及上诉率升高等。因此，有必要采取措施进行规范。措施之一是由保险公司聘请法律专家为当事人提供法律咨询，帮助当事人评估诉讼成本和诉讼收益，以决定是否或提出多大的诉讼请求额等。措施之二是由保险公司对当事人的进行诉前审查，但审查标准不应过于严格，只要当事人的诉讼请求不是没有依据，均应允许其提讼。为了防止保险公司利用提供法律咨询和诉前审查侵犯当事人的合法权益，法律应当赋予当事人救济权利。对保险公司拒付保险金不服时，当事人可以自行委托律师对拒付理由进行调查直至提讼。
参考文献：
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诉讼保险制度范文2
关键词： 诉讼保险制度；顶层设计；路径选择；操作模式；克拉玛依
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.13677/65-1285/c.2016.02.04
欢迎按以下方式引用：刘雁湖，王伟.克拉玛依建立诉讼保险制度的探索与尝试[J].克拉玛依学刊，2016（2）24-26.
作为一种社会风险转化方式，诉讼保险制度最早产生在法国，到20世纪60―70年代，这一制度在欧美各国和日本已经非常普及，并且产生了广泛而积极的社会意义。虽然我国学术界已经发表不少文章对这一制度进行理论探讨和可行性分析，但目前国内尚无开展相关实践活动的先例。目前，在我国大规模引进诉讼保险制度尚存在诸多障碍，但随着我国保险业的充分发展以及公民法治观念的进一步提高，诉讼保险在我国某些地方城市取得突破性进展是完全可能的，关键是要做好顶层设计和路径选择。克拉玛依市在这方面进行了宝贵的尝试，并初步形成了一套操作模式。
一、地方城市建立诉讼保险制度面临有利的政策支持与机遇
目前，我国地方城市探索和建立个人诉讼保险制度面临十分难得和有利的政策支持与机遇。党的十八届三中、四中全会作出了全面深化改革和全面推进依法治国的重大决策，要求进一步完善法律援助制度，建立司法救助制度。2014年初，在中央政法工作会议上指出，促进社会公平正义是政法工作的核心价值追求，要求“决不允许让普通群众打不起官司”。[1]37建立诉讼保险制度是推进社会管理、建设法治社会和法治城市的基本要求和客观需要。从当前来看，普通群众遇到法律纠纷，还没有形成通过法律途径理性表达自己合法诉求的思想观念，“不信法”的惯性思维仍然比较顽固。建设诉讼保险制度对于防范和化解诉讼风险、保护群众诉讼权利、引导群众通过法律渠道表达自己的利益诉求、降低“打官司”的成本、推进政府更好地履行社会管理和公共服务的职能，具有十分重要的现实意义。
克拉玛依市委、市政府提出探索建立个人诉讼保险制度的目标任务，目的就是要让普通百姓能打得起官司，引导和保障老百姓依法、理性提出和表达利益诉求，通过法律途径解决矛盾纠纷。诉讼保险制度与现有的司法救助和法律援助制度互为补充、相辅相成，形成较为完整的诉讼保障体系，用于补助或减免人民群众在处理诉讼事务中所需支付的诉讼费、律师费、司法鉴定费等，降低个人诉讼成本。应该说，这是一项惠民工程、民心工程，也完全符合中央、自治区建设法治中国和法治新疆的决策精神。
二、地方城市建立诉讼保险制度需要着重解决的关键问题
（一）地方党政领导层的高端推动
目前诉讼保险在我国某些地方城市获得一定程度的发展具有现实可行性，这主要取决于地方党委、政府是否认知和了解诉讼保险制度的重要意义以及是否具有政治胆识和改革魄力。克拉玛依诉讼保险制度的建立就是在市委、市政府的积极推动下，将其列入了2014―2015年法治城市建设的重点工作。
（二）诉讼保险产品的研发设计
诉讼保险是一个新的险种，国内尚无进行实务操作的先例。其产品的研发设计较为复杂，各保险公司拟订的财产保险条款费率也需要报保监会财产保险监管部审核备案，审核过程较长。因此，地方政府如果需要在当地率先引进和移植国外的诉讼保险制度，就必须与某一家保险公司达成合作协议，为保险公司提供某种程度的保证或担保，这样才有可能使保险公司下决心开展新产品的研发设计。2014年7月―9月，克拉玛依市政府与中国平安财产保险股份公司经协商达成合作意向。该公司研发 “法律费用责任保险”及附加险“诉讼保全责任保险”，为在克拉玛依市推行诉讼保险制度奠定了基础。
（三）确定律师收费的统一标准
诉讼保险制度的良性运作是以当事人、保险公司以及律师之间的良性互动为保障的。但现实情况是，律师收费不仅存在巨大的地区差异，而且即使在同一地区，个案差异也很大。由于目前我国律师收费标准不统一，保险公司无法预测投保人的诉讼风险、确定保险责任和保险费，而投保人也无法根据自己可能承担的诉讼风险大小决定购买相应的险种。目前，克拉玛依市司法局与律师协会根据相关法律法规以及新疆司法厅制定的收费标准，建立了区域性统一的律师收费标准，明确规定律师在为社会低收入群体提供法律服务时，实行按件收费原则，在1 000～3 000元范围内根据业务性质和难度系数分档收费。①
（四）通过开展普及性宣传活动提高民众的保险意识
近年来，我国民众的保险意识有所增强，但全面抗风险意识较薄弱，在我国建立诉讼保险制度缺少必要的社会认知基础。因此，必须通过普法宣传、具体诉讼保险产品的介绍以及典型案例的传播逐步培养民众的诉讼保险意识。目前，克拉玛依市政府借鉴德国在20世纪50年代的成功经验，[2]14在中国平安财产保险公司的大力配合下，计划开展大规模的诉讼保险宣传活动，为诉讼保险制度在克拉玛依市的创立与发展奠定良好的社会基础。
三、克拉玛依市建立诉讼保险制度的操作路径
为探索在克拉玛依市建立诉讼保险制度，2013年5月至2014年9月，克拉玛依市司法局分别与太平洋保险公司、人寿保险公司、平安保险公司等多家保险公司进行了多次业务接洽，并前往新疆师范大学法学院、新疆社会科学院、武汉大学法学院与专家、教授进行专题研讨，最终确定与中国平安保险公司进行战略合作，双方签订了合作意向书，明确了双方的权利义务。为有效推进该项目的实施，2014年3月，克拉玛依市司法局联合市委党校、市律师协会进行了科技计划项目申请，依托协作单位的人才优势，提供可行性论证，制订项目推进计划和实施方案，为诉讼保险制度落地克拉玛依市提供了智力支持。
（一）诉讼保险制度的适用范围
关于诉讼保险的适用范围，国外一般仅适用于民事诉讼，但有的国家也存在向刑事诉讼和行政诉讼扩展的趋势。考虑到我国尚处于引进和移植的初期阶段，还是以民事诉讼为主，逐渐探索向刑事诉讼和行政诉讼拓展的方式比较稳妥。
发达国家的诉讼保险在操作模式上可以分为3类：一是单独式诉讼保险，指不与其他保险相联系的、独立的诉讼保险；二是附加式诉讼保险，指在其他险种上附加诉讼保险的诉讼保险；三是合作式诉讼保险，指从事传统保险业务的保险公司与专营诉讼保险业务的保险公司以合作方式办理的诉讼保险。[2]10考虑到诉讼保险并不普及的现实情况，克拉玛依采取了合作式诉讼保险的形式，其优点在于业务比较集中、专业化比较强，也便于保险公司进行实务操作。
（二）诉讼保险制度的操作模式
1.建立4方（政府、保险公司、法院、律师）联动工作机制。地方城市探索建立诉讼保险制度必须考虑建立由政府引导、以保险公司为市场主体、法院和律师积极配合的4方联动工作机制，形成通力合作、联建共赢的工作格局。其中，政府追求的目标是通过工作机制的创新，有效引导社会公众摆脱对上访的依赖心理，引导他们通过司法渠道化解矛盾纠纷，促进社会和谐稳定；保险公司则通过与政府合作，使诉讼保险制度在地方城市落地生根，然后以点带面逐步向全国推广；法院开展这项新业务，有助于进一步促进司法公正；律师参与这项工作，有助于拓展新的业务空间，履行社会责任。目前，克拉玛依市通过充分沟通协调和周密的顶层设计，力求使上述4个环节紧密衔接、高效运转，让群众享受便捷高效的法律服务，不断提升群众的司法满意度。
2.在建立诉讼保险制度初期阶段，政府必须为困难群体承担一定的法律援助责任。由于诉讼保险制度的成功建立及有效推行是建立在市场化运作模式之上的，其推行基础是当事人有能力为自己购买一份诉讼保险。目前，交不讼费用或者请不起律师的当事人，绝大多数是来自于社会底层收入微薄的贫困人群，如果没有政府帮助，诉讼保险制度是难以推广的。因此，政府对困难人群的适度支持是必要的，至少在建立初期，地方政府应主动承担一定的援助职责。目前，克拉玛依市政府从实际出发，采取的做法是：为特定群体购买大额保单，所需专项资金每年列入市、区财政预算，市、区财政建立专项资金分担机制；市政府与保险公司的服务协议一年一签，保费总额可以根据上年度合同履行情况予以调整。①
3.建立“法律费用保险律师服务团”，由政府购买的法律费用责任保险的特定群体可以向司法局申请指派律师为自己提供维权服务。当事人可以在“法律费用保险律师服务团”名单中选择1名律师为其提供法律服务，承办律师所在的律师事务所与当事人办理委托手续，案件审结后由保险公司将有关费用支付给律师。
注释：
①文中数据来源于《克拉玛依市建立个人诉讼保险制度实施方案》。
参考文献：
诉讼保险制度范文3
关键词：保险代位；诉讼；代位求偿权；效力
传统民法理论，囿于债权相对性限制，对涉及第三人的情况往往无能为力，代位制度的出现则有效地弥补了这一不足。我国《保险法》规定了保险代位制度，实践中保险代位一般要通过提起代位诉讼的方式实现，这一诉讼方式涉及若干重大民事诉讼理论问题（如诉权理论、当事人理论等），但现行《保险法》、《民事诉讼法》对此均没有具体规定，造成实践中保险代位诉讼缺乏合理性根据。本文试图由解析保险代位诉讼入手，对一些民事诉讼理论问题作粗浅的探讨。
一、保险代位的本质及其实现途径
广义的保险代位包括物上代位和权利代位。我国《保险法》第44条规定：“保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额，并且保险金额等于保险价值的，受损标的的全部权利归于保险人。”该条即物上代位的规定。在海上保险中，物上代位是通过委付实现的。我国《海商法》第249条规定：“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的。”权利代位则是指因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在保险金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利（《保险法》第45条）。
物上代位以推定全损为前提，多见于自然灾害事故，因不涉及第三方，法律关系相对简单，实践中较易实现。而权利代位除保险人和被保险人之外，涉及造成保险事故发生因而负有损害赔偿责任的第三方，法律关系复杂，实践中因此引发的纠纷屡见不鲜，在一定程度上影响到保险业的健康发展。解决问题的关键，是剖析权利代位现象的本质，从理论上厘清权利代位中的法理关系，从而为其顺利实现提供法律依据。
本质上讲，保险代位实为债权的转让。即被保险人从保险人处获得全数赔偿后，将其对第三人所享有的请求赔偿权转让给保险人。我国台湾学者史尚宽认为：“关于债权让于之规定应准用于保险代位权。如此债权之转移，非通知债务人对于债务人不生效力。”我国《合同法》中也有与之相似的规定。《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利，但该债权专属于债务人自身的除外。”合同代位属于债的保全措施，为保护债权人利益而设，与保险代位中保险人债的实现有着立法本意上的不同。且在保险代位中，被保险人乃是基于主动而让渡自己的债权；但在合同代位中，债权人主张原本属于债务人的权利，是基于债务人消极不作为的事实和法律的强制性规定。两种代位虽有区别，但最终结果都是要明确各方的权利义务关系，使遭受损毁的社会关系恢复正常，因此二者有着内在的统一性。深入考察此种统一性，有利于维护法治的统一性和权威性。
依我国《合同法》规定，代位权通过“债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利”得以实现，即合同代位的实现要通过诉讼的方式。但对于保险代位的实现方式，我国《保险法》却无明确规定。理论上讲，当由于第三方的原因造成保险事故发生后，被保险人获得了向第三人或直接向保险人求偿的选择权。实际情况是，保险代位多发生在被保险人请求赔偿不能的情况下，转而向保险公司先行要求赔偿，保险代位由此而生。假如当保险人主张代位权后，第三人主动履行其赔偿责任，则代位关系中的三方皆大欢喜，果真如此的话保险代位就失去了存在的意义。实践中大多数的损害赔偿案件最终都要通过诉讼解决。法律设立代位制度的初衷，就是考虑到：首先，使被保险人尽快得到救助；其次，由保险人向第三人追偿毕竟比由被保险人直接向第三人要求赔偿有着巨大的优越性（一个典型的表现是，各保险公司都有自己专门聘请的法律顾问）。由是分析，在保险代位中诉讼确乎不可避免。
二、保险代位诉讼的法理解析
保险代位诉讼毕竟不同于一般的民事诉讼，有其特殊性，在诸多方面与传统诉讼理论相冲突，如保险人诉权合理性根据、保险人作为当事人是否适格等问题，而这些问题恰恰构成了民事诉讼的核心。“诉权理论、当事人理论和举证责任理论是民事诉讼法学理论的三大基石。”笔者认为，由解析保险代位诉讼入手，可以作为澄清困扰当前我国民事诉讼若干重大理论问题的突破口。
其中，保险人和被保险人之间是保险合同关系；被保险人和第三人之间是损害赔偿关系；保险人和第三人之间是保险代位关系。在此三方关系中，如果依照传统诉讼法理论，由于保险人与第三人之间并无法律上的直接利害关系，保险人所享有的诉权及其当事人地位均无从解释。保险人究竟以何种名义提起诉讼？其在诉讼中是作为被保险人的人还是作为独立的当事人出现？实践中做法不一。如中国平安保险公司《赔偿收据及权益转让书》中规定：“立书人同意贵公司以自己或立书人名义向责任方追偿或诉讼。”笔者认为，保险人应直接以自己的名义行使代位求偿权。
1.保险人诉权合理性分析
诉权理论，作为整个民事诉讼制度赖以存在的前提和基础，由于其复杂性和重要地位，一直被称为民事诉讼法学领域中的“哥德巴赫猜想”。长期以来人们对此争论不休，各种观点层出不穷，时至今日仍没有形成统一认识。
在国外，诉权理论经历了从“私权”诉权说到“公法”诉权说的发展。“私权”说认为诉权是私权的产物，是某项民事权利受到侵犯后便取得的一项特殊权利。该说将诉权看作民事权利的延伸和附属物，仅是私权利行使的过程和手段，否认诉权的独立地位，不适应诉讼的社会化趋势，在19世纪末即遭淘汰。取而代之的“公法”诉权说则认为，诉权实为公民对于国家司法机关的一种公法上的权利，诉权并不依附于民事实体权利，而是独立于民事实体权利之外。“公法”诉权说直接导致了民事诉讼法学的独立。
我国的诉权理论基本沿袭前苏联的诉权“二分”说，即将诉权分为程序意义上的诉权与实体意义上的诉权，前者表现为原告的起诉权和被告的应诉权，后者表现为当事人的胜诉期待权。近来又有所谓“一元”说，主张诉权的单一内涵。
笔者认为，从宪政的角度看，诉权是基本人权的重要组成部分，这从诸多国际公约及各国宪法的规定中可见一斑。享有诉权是当事人参与诉讼的前提。出于对诉讼成本巨大的考虑，公民和法人只有在自己的合法权利受到严重损害时才向国家请求司法权的保护，以使遭受损害的权利得以恢复或弥补，即公民和法人必须对诉讼标的享有法律上的利益。此种法律上的利益即表现为诉的利益，只有具备诉的利益，当事人才享有诉权。以诉的利益为出发点，可以确定诉权的主体。诉的利益并不以直接利害关系为限，可扩展到对民事权利义务关系具有管理权或处分权的其他人，只要双方法律利害关系相对立，该其他人即享有诉的利益，进而享有诉权。以诉的利益说代替直接利害关系说，扩大了诉权保护的范围。
在保险代位中，被保险人从保险人处先行获得赔偿后，应将自己向第三人请求赔偿的权利转让给保险人，否则被保险人获得双份赔偿有违公平原则，属于不当得利。保险人基于此种受让的债权利益以自己的名义行使被保险人对第三人的权利，符合诉的利益的要求，其所享有的诉权是存在合理性根据的。
2.保险人当事人地位合理性分析
在代位权诉讼中，另一个需要明确的问题是保险人当事人地位合理性。我国传统民事诉讼理论将当事人定位为“因民事权利关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判约束的直接利害关系人”。由此分析，保险代位诉讼中，保险人似乎并不具备当事人身份。解决此问题，需重新界定当事人概念。
当事人概念经历了由利害关系当事人到程序当事人的演进。如前所述，我国传统当事人理论认为，只有民事法律关系的争议双方才能成为案件的当事人，例如《民事诉讼法》第56条第2款规定，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务；第108条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。将当事人限定为直接利害关系人存在以下弊端：（1）从逻辑上说，当事人与案件是否有利害关系，应等到审判后才能确定，而在此之前诉讼已经开始，该说无法解释诉讼参与人于裁判前所享有的权利；（2）该说将诸多与实体权利义务有密切联系的当事人排除在法庭之外，不利于当事人诉讼权利的保护和社会的稳定；（3）我国法律立法中目前有许多非权利义务当事人参与诉讼的规定，如遗嘱执行人、财产代管人、清算组等，该说与实践不符。基于以上弊端，应从理论上将当事人概念扩展至程序当事人。依照程序当事人理论，判断当事人的标准在于是否以自己的名义请求法院保护其民事权利，而无须审查其与诉讼标的的关系。程序当事人的范围除直接利害关系人外，还包括为管理、保护他人权利而进行诉讼的人。程序当事人理论扩大了司法保护的范围，适应了现代诉讼发展的需要。
保险代位诉讼即是当事人概念扩展的表现。在保险代位诉讼中，保险人虽对被保险人与第三人之间的侵权行为之债无直接利害关系，但法律基于其享有的代位求偿权赋予其直接提起代位权之诉的程序当事人地位。实践证明，保险代位诉讼对于保护保险人和被保险人利益，解决多方主体之间的权利冲突，减少当事人诉累，节省司法资源均具有重要意义。
三、保险代位诉讼的效力
保险代位诉讼的效力主要涉及各方当事人在诉讼中的权利义务分配及代位诉讼后果的承担问题。
1.险代位诉讼中各方当事人的权利义务
保险代位权的义务主体为负有赔偿责任的第三人。保险人向第三人追偿的法律依据主要是被保险人签发的“权益转让书”，此“权益转让书”是保险人与被保险人之间债权转让的凭证。为最大限度地保护被保险人的利益，我国《保险法》第47条明确规定：“保险人不得对被保险人的家庭成员或者其他组成人员行使代位请求赔偿的权利。”保险人、第三人作为诉讼当事人，享有法律规定的当事人的各项诉讼权利，如调查证据、互相辩论、委托人、提起上诉等，保险人并可申请法院对第三人的财产采取保全措施（应提供相应的担保）。按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，当事人双方均负举证责任。保险人的举证主要围绕其与被保险人之间存在保险合同法律关系以及先行赔付的事实展开；第三人则可将对抗被保险人的抗辩理由对抗保险人，尤其是对其与被保险人之间不存在侵权事实以及应当减轻、免除民事责任的事实承担举证责任。至于被保险人，立法上并未明确其为何种地位，但既然保险代位诉讼以保险人已对被保险人履行给付保险金为条件，故立法上已无赋予其独立诉讼权利主张的必要，不可能再有独立请求权，其身份只能是无独立请求权的第三人，在诉讼中处于辅助保险人与第三人对抗的地位。《保险法》第49条规定，在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时，“被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。”如法院判决被保险人承担民事责任，则其将享有上诉的权利。同时，法律为保护保险人利益，规定保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃向第三人请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任；保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效（《保险法》第46条）。保险人有权通知被保险人参与诉讼，由此希望其与第三人的诉讼结果对保险人产生约束力，从法律上了结保险人与被保险人之间的保险合同关系。当然，为查清侵权事实的存在，法院也可追加被保险人为第三人。法院在听取各方诉讼参与人的意见后，就侵权行为是否成立以及第三人应承担的赔偿责任作出判决。法院的裁判结果对保险人、被保险人、第三人均产生法律效力。
2.保险代位诉讼后果的承担
保险代位既然为实现保险人债权而设，保险代位的后果应直接归属于保险人。代位求偿权属于期待权的范畴，所以对保险人而言，实际上是“以一只手上的鸽子换取另一只在空中飞翔的鸽子。”但保险人只能在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人的权利。出于公平原则的考虑，如被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。被保险人则有权就未取得赔偿的部分向第三者继续请求赔偿。对第三人而言，在确定侵权事实成立的情况下，法律规定其向保险人履行赔偿义务，并不加重其负担。这样规定对于简化诉讼程序，减少当事人诉累，节约诉讼成本，最大限度地发挥保险代位制度的作用具有重大现实意义。
需要说明的是，在重复保险的情况下，各保险人在其保险额度内承担连带责任。先行赔偿的保险人获得代位求偿权，但其并无优先受偿的权利，代位的结果应在各保险人之间按比例分配，此与我国《保险法》规定不同。我国《保险法》对重复保险采取的是“按比例分担”的做法（《保险法》第41条），如此规定不利于被保险人请求权的行使，也与世界保险业发达国家的规定不一致，应予修改。
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诉讼保险制度范文4
[关键词]公益诉讼 环境 费用
一、我国环境公益诉讼费用问题现状分析
环境公益诉讼是公益诉讼中的一种，是指由于行政机关或其他公共权力机构、公司、企业或其他组织及个人的违法行为或不作为，使环境公益遭受侵害或有遭受侵害的危险之时，公民或团体为维护环境公共利益而向法院提讼的制度。这种诉讼并非一种独立的诉讼类型与领域，而只是一种与原告资格认定相关的诉讼方式和手段，既可在行政诉讼中采用，也可适用于民事诉讼程序。本文所讨论的就是在环境公益诉讼中诉讼费用的承担问题。
1 我国传统诉讼形式的诉讼费用范围。依据现行《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费用包括：1)案件受理费；2)申请费；(3)证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。依据现行法律的规定，公益诉讼案件的启动还是同样需要由原告先行支付这些相关的费用，在一定程度上可能导致环境公益诉讼的原告由于种种顾虑而放弃。
2 传统诉讼形式下的诉讼费用制度对环境公益诉讼的局限。由于环境公益诉讼案件的案情往往较为复杂，甚至在一定情况下导致原告方无法正确和专业地判断案情，从而无法对相关实体法和程序法事实作出准确预计。这类情况的广泛存在往往对原告提起环境民事公益诉讼造成三方面影响：首先，可能导致原告无法准确预计案件的诉讼成本；其次，影响原告提出赔偿请求的合理性；再次，可能对诉讼价值进行了不合理的预期，从而对诉讼予以超出其实际承受能力的投入。
二、外国关子环境公益诉讼费用承担的规定
1 英美法系国家环境公益诉讼费用制度。在美国，很大一部分的环境公益诉讼时以集团诉讼的形式提起的。集团诉讼中的“风险收费制”(contngency fee)是一种很具代表性的诉讼费用制度，在这种制度中，包括通知费用在内的诉讼费用由律师预先垫付，如果案件败诉律师不能要求当事人支付其垫付的费用，但如果案件胜诉了，律师除垫付的费用之外还能从当事人获得的损害赔偿金额中获得一定比例的报酬。
而在英国的诉讼制度中，皇家检察署的检察长是依法唯一有权在法庭上代表公众的人，基于检察署的司法机关的性质，检察长提起的诉讼案件的诉讼费用由国家承担。所以，在英国，由检察机关提起的环境公益诉讼可以得到国家财政的有力保障。另外英国设有专门的全国性诉讼援助制度，由政府出资建立诉讼费用援助基金专职诉费援助事务。只要人申请，经基金会审查，认为人确无能力支付诉讼费用，则就可以启动基金。
2 大陆法系国家环境公益诉讼费用制度
虽然大陆法系国家环境公益诉讼的起步晚于英美国家，但公益诉讼的两项重要制度却发源于此，对于我国建立环境公益诉讼费用制度十分有借鉴意义。
第一，检察机关被赋予原告资格从而作为公益诉讼的一方主体参与诉讼的制度最早发源于法国。法国1806年民事诉讼法典第421条至425条规定了检察机关代表公共利益参与诉讼。由此，包括环境公益诉讼在内的由检察官履行职责提讼的案件，其所需的经费则由国家财政统一拨付。
第二，德国的团体诉讼制度中对手公益诉讼费用的承担做了明确规定。团体诉讼制度起源于德国1908年的《防止不正当竞争法》，规定可以提起团体诉讼的团体必须是为了某种公共利益目的而成立的团体，且该团体必须有一定的资金，具有权利能力，其提讼所花费的诉讼费用由该团体先行承担。具体到环境公益诉讼，环保团体具备原告资格，可以用团体资金来支付环境公益诉讼费用的支出。
三、建立环境公益诉讼费用专门制度的构想
为了保护环境公益诉讼原告的合法利益并且鼓励有关主体通过公益诉讼维护环境公益，构建更为合理的环境公益诉讼费用制度是十分重要的。
1 检察机关作为原告时的诉讼费用承担。由检察机关作为环境公益诉讼主体提讼时，其所应缴纳的诉讼费用应由国家财政支出，即建立检察机关提起环境公益诉讼的专项资金，以国家财政作为后盾，为维护公共利益提供物质支持。
2 其他主体作为原告时的诉讼费用承担。为了鼓励各种适格主体参与环境公益诉讼，应考虑实行较有利于原告的诉讼费用制度，鼓励其对保护环境公益所做的贡献。
1)设立环境公益诉讼专项基金，从而转嫁原告的诉讼费用。从每件胜诉的环境公益诉讼案件中被告所交纳的罚款中提取一定比例作为环境公益诉讼基金，同时还可以接纳社会捐款作为基金来源。具备环境公益诉讼原告资格的公民和其他组织在提起环境公益诉讼时可先向该基金申请资金，经过基金会审查同意后，其诉讼费用可通过环境公益诉讼基金承担。2)建立环境公益诉讼保险制度也是原告诉讼费用的转嫁方式之一。公益诉讼保险可以纳入财产保险，公益诉讼保险人可以以公益诉讼为保险标的，在提起公益诉讼时可以要求保险公司支付部分或全部诉讼费用，从而使保险人可以抽身于诉讼费用。(3)规定诉讼费用由当事人各自负担的环境公益诉讼费用交纳方式。在我国当前司法实践的情况来看。尚不具备由国家承担绝大部分的公益诉讼费用的条件，因此可以尝试由当事人各自承担其诉讼费用。具体可以规定为，在环境公益诉讼中，除非法律规定或者当事人约定，法院一般不判决败诉方补偿胜诉方的律师费。但在例外的情况下可判决胜诉方获得诉讼费用赔偿。由此，即使环境公益诉讼原告败诉，也不会产生赔偿被告诉讼费用的问题。甚至，在原告胜诉的情况下还可能得到被告对于原告所支出的诉讼费用赔偿，从而保障环境公益维护者的切身利益。
诉讼保险制度范文5
一、保险人代位求偿权是否有必要具备相对独立的诉讼时效存在争议
《解释（二）》第十六条对于保险代位求偿权的行使名义及其诉讼时效起算点问题做出了明确规定保险人代位求偿权的诉讼时效期间应当自其取得代位求偿权之日起算。但是，目前司法实践中对于《解释（二）》第十六条第二款之规定存在着一定的争议。即在海上保险制度下保险人代位求偿权是否有必要具有相对独立的诉讼时效？
首先，学界多数学者认为司法解释（二）关于代位求偿权诉讼时效的规定有违于保险代位权之法理。从保险代位求偿权的本质上看，因保险人代位权系因法律特别规定产生，是一种法定权利，系保险人代被保险人行使赔偿请求权，无需独立适用诉讼时效。保险代位求偿权属于法定债权转移，保险人行使代位求偿权的实质就是行使原属于被保险人对第三者的赔偿请求权。加害人依法所享受之时效利益，不因保险人代位行使而剥夺。①
且最高人民法院作出《关于中国上海抽纱进出口公司与中国太平洋保险公司上海分公司海上货物运输保险合同纠纷请示的复函》（[2000交他字第8号一）中明确指出，"保险人取得的代位求偿权是被保险人移转的债权，保险人取代被保险人的法律地位后，对承运人享有的权利范围不得超过被保险人；凡承运人得以对抗被保险人而享有的抗辩权同样可以对抗保险人，该抗辩权包括因诉讼时效超过而拒绝赔付的抗辩权。保险人只能在被保险人有权享有的时效期间提起诉讼。"
同时，也有部分学者认为，保险人代位求偿权的诉讼时效从属于被保险人对于第三人的赔偿请求权的诉讼时效不利于保护保险人之权益，保险人代位求偿权应当具有相对的独立性。②例如，《海商法》第二百五十七条规定："就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或应当交付货物之日起计算。"因此，在保险人向被保险人赔付之后向第三人主张赔偿请求权的实效期间也是自承运人交付或应当交付货物之日起的一年内。然而，《海商法》第二百六十四条第二款规定："根据保险合同向保险人要求保险赔偿的请求权，时效期间为两年，自保险事故发生之日起计算。"根据保险法代位求偿权之原理，保险人对于第三人的索赔诉讼时效应当依被保险人对于第三人的诉讼时效决定。但这很容易导致保险人向被保险人赔偿后向第三人追偿往往已过了诉讼时效期间，如此一来保险人的代位求偿权得不到时效上的保障。
故最高人民法院在《解释（二）》中赋予保险人代位求偿权相对独立的诉讼时效--保险人代位求偿权的诉讼时效期间应当自其取得代位求偿权之日起算。我们可以看出《解释（二）》第十六条的规定是为了更好地保护保险人的利益，规避保险实践操作中保险人由于被保险人诉讼时效已过而无法向第三人请求赔偿的现象发生。
二、海上保险制度下保险人代位求偿权不适用《解释（二）》第十六条之规定
对于保险人代位求偿权是否可以具有独立于被保险人的诉讼时效期间这一争议问题，笔者认为《解释（二）》第十六条第二款之规定加大对于保险人代位求偿权的保护力度这一出发点是好的，但是，笔者认为《解释（二）》第十六条第二款之规定仍有不妥之处，在海上保险制度中其不适用。具体理由如下：
首先，笔者认为《解释（二）》违背保险代位权之法律理论基础。如前文所述，保险代位求偿权属于法定债权转移，保险人行使代位求偿权的实质就是行使原属于被保险人对第三者的赔偿请求权，其论调在于保险人的代位索赔诉讼时效期间及起算点，应与被保险人保持一致。
其次，笔者认为，基于保险代位权的实质理解，海上保险中的保险人提起的代位求偿纠纷本质上任然是在解决被保险人与第三方之间的海上货物运输等第一层法律关系。③根据《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》第14条规定："就海上保险代位索赔诉讼，海事法院仅应就第三人与被保险人之间的法律关系进行审理。"因此，保险人就海上货物运输提起的保险代位索赔，归根到底仍是被保险人与承运人等第三方之间的海上货物运输纠纷。《海商法》第257条就海上货物运输诉讼时效有特别规定："就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算；在时效期间内或者时效期间届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时效期间为九十日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。有关航次租船合同的请求权，时效期间为二年，自知道或者应知道权利被侵害之日起计算。"既然《海商法》对此有特别规定，应优先适用《海商法》之特殊规定，而不适用《解释（二）》。
再者，根据《海事诉讼法》第95条及其司法解释第66条规定，在保险赔偿不能全额弥补被保险人损失的情形下，保险人与被保险人可以作为共同原告向第三人提起诉讼。如果将被保险人提起代位索赔的诉讼时效起算点界定为获得代位求偿权之日，由于保险赔付通常晚于货物交付时间，由此，在保险人与被保险人提起的共同诉讼中，可能出现以下的情形：被保险人因诉讼时效已届满，无法要求承运人赔偿货物损失，而保险人却还享有诉讼时效利益，仍可要求承运人赔偿货物损失。这违背了"任何人不得将大于自己所有之权利让与他人"的债权让与的基本原理。因此，为了适用法律的统一性，应当认为，保险人的保险代位索赔诉讼时效的期间和起算点应当与被保险人对第三人享有的权利一致。④
至于保险人代位求偿权怎样能更好地得到诉讼时效上的保证？
笔者认为，保险行业内部应当建立并加强保险代位求偿权实现的保障机制，增强保险工作人员对保险代位求偿权制度的法律意识。在保险公司内部，成立专门的代位求偿机构，建立一套科学、合理、完整的保险代位求偿权工作管理制度，切实推动保险代位求偿权工作的顺利进行。此外，本文认为，可以颁布相应司法解释明确当被保险人首先向保险人请求赔付时，被保险人负有积极向责任第三人索赔的义务，以此来保护诉讼时效利益。否则，保险人可以援引《海商法》第二百五十三条之规定："被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿。"
参考文献：
①常敏：《保险法学》，北京：法律出版社，2011年版，第157页。
诉讼保险制度范文6
内容提要: 在通常情况下责任保险人并不是侵权诉讼的当事人，但它会积极参与到侵权诉讼中，进而控制侵权诉讼的抗辩与和解。责任保险会对侵权责任的认定产生事实上的影响，并且会对当事人的诉讼策略产生影响。正如我们理解侵权诉讼时，必须要将其置于责任保险的背景下，我们在评价责任保险的合同安排时，也必须将其置于侵权诉讼的背景下。我们在承认保险人的合理诉求的同时，也应对其施以相应的义务，以防止其滥用诉讼控制权。
责任保险，按照通常理解，是指以被保险人对第三人的赔偿责任为标的的保险。[1]这一理解给人的感觉是，似乎只有在被保险人对第三人的侵权责任确定后才会涉及责任保险的问题，似乎保险人扮演的角色仅仅是支付赔偿款的“提款机”。然而，司法实践表明，责任保险与侵权诉讼之间的关系并非简单的承继关系，而是自侵权诉讼启动之日起，保险人就有可能参与其中并发挥其影响力，直至侵权诉讼的终结。[2]虽然在侵权诉讼中，我们在法庭上往往看不到保险人的身影，但经常可以感受到它的影响力的存在。事实上，侵权诉讼一直都是在责任保险的阴影下进行的，而责任保险的制度安排亦是以侵权诉讼为参照来制定的，侵权诉讼的问题与责任保险的问题往往交织在一起，并涉及保险法、侵权法和民事诉讼法的诸多方面，因此，该问题解决起来非常棘手。就我国目前的司法、立法和学术界研究现状而言，对于此类问题，都显得认识不够、应对不足。本文希望能够通过对这一问题的研究引起我国保险与侵权法学界对这一问题的重视，从而将这方面的研究引向深入。
一、问题的提出
依据责任保险合同的约定，保险人应对被保险人对第三人所负的损害赔偿责任承担赔付责任。因此，当第三人对被保险人提起侵权之诉时，法院的裁决不仅关乎被保险人的利益，也关乎保险人的利益。基于我国已有判例，法院在侵权诉讼中所做出的判决具有既判力的效力，即使保险人未参加该诉讼，法院判决对于保险人仍具有约束效力，保险人不得在保险诉讼中就法院已决事项要求重新审理或提出异议。[3]中国法院的这一判决并不是孤立的，而是与美国、德国、奥地利等国家的诉讼实践是一致的。法院在论证这一判决意见的合理性时，并不是单纯地依赖民事诉讼法上的既判力理论，还提出以下主张，即虽然保险人并不是侵权诉讼的当事人，但其完全可以通过责任保险的合同安排参与到诉讼中去维护自身利益，在这种情况下，如果允许保险人撇开侵权诉讼而事后又在保险诉讼中就相同事项要求重新审理，不仅会增加诉累，而且还可能损害被保险人或第三人的利益。[4]
由此看来，侵权诉讼的判决对保险人具有约束力的前提是，保险人有机会参与到侵权诉讼中。由此而产生的问题是：保险人应如何参与到侵权诉讼中，他享有那些权利和义务？虽然保险人可以在责任保险合同条款中为自己设定诸多权利，但是，这些合同条款是否都能得到司法的尊重？在保险人试图利用责任保险合同条款来参与并控制被保险人的抗辩与诉讼和解时，作为侵权诉讼当事人的被保险人的利益应如何得到维护？保险人参与到侵权诉讼中，是否会对原告的诉讼策略产生影响，是否会影响到诉讼的进程，甚至法院的判决结果？对于以上问题，无论是在学术界，还是实务界，都存在诸多的争论，本文将基于国内外有关保险与侵权的司法实践，尝试对上述问题进行分析和解答。
二、侵权诉讼抗辩与责任保险的制度安排
在普通的侵权诉讼中，通常是由被告自负费用应诉，聘请律师，并自行决定诉讼抗辩的策略。那么，在被告拥有责任保险的背景下，被告的诉讼抗辩费用应由谁来承担，谁有权控制费用的支出，谁来决定律师的聘请事宜，谁来决定被告的诉讼抗辩策略，都会对侵权诉讼产生何种影响，这便成为一个值得关注的问题。
（一）被保险人抗辩费用的负担与支出控制
关于被保险人的抗辩费用的负担问题，责任保险合同通常约定，保险人负有补偿被保险人因应对第三人索赔而支出的律师费等诉讼抗辩费用的义务。[5]值得注意的是，保险人对抗辩费用的补偿义务不同于其对被保险人应对第三人承担的赔偿责任的赔付义务。因为，对于后一类义务，通常只有在当事人和解或法院认定被保险人对第三人负有赔偿责任后才会发生；对于前一类义务，是因第三人向被保险人提出属于保险范围内的索赔而产生的，而无论原告的指控能否成立。这意味着，即使最终认定被保险人不负有赔偿责任，保险人仍应向被保险人补偿其所支出的律师费等抗辩费用。从这个意义上讲，“责任保险”这一称谓已不足以反映其内涵，实际上在一定程度上它已将“诉讼费用保险”涵盖其中，被保险人不仅可以借助责任保险转移其承担民事赔偿责任的风险，而且，也可以借此转移承担高额诉讼费用的风险。
然而，保险人对被保险人的抗辩费用的补偿义务并非无条件，而通常会在责任保险合同中设定有若干控制机制。在我国保险市场上责任保险合同最常见的控制性条款是：只有事先经保险人书面同意的诉讼抗辩费用，保险人才负有补偿义务。对于此类控制性条款的效力是一个值，得讨论的问题。我国已有法院认为，这一条款限制了被保险人的应诉权，违反了民事诉讼法中规定的处分原则，并且与公平原则相悖，因而，判令这一条款无效。[6]如果依上述法院意见，诉讼费用支出的控制性条款被认定为无效，那么，保险人应如何防范被保险人的过度支出，还是只能任由被保险人随意支出呢？另外，上述被认定为无效的责任保险条款实际上并未禁止被保险人自行应诉，只是规定被保险人未经保险人同意而支出的诉讼抗辩费用应由其自行负担，其目的在于控制被保险人的道德风险，这是否达到了“违反了民事诉讼法中规定的处分原则”或“与公平原则相悖”的程度，值得商榷。[7]
关于保险人对抗辩费用的控制问题在美国亦是一个有争议的话题。对于保险人的控制权提出异议的不仅限于被保险人，律师界亦对此不满。当保险人以被保险人的名义对诉讼进行抗辩时，经常是通过为被保险人指派律师来完成的。在这种情况下，产生了一种奇特现象，即律师名义上的客户是被保险人，但律师却要听从保险人的指挥。[8]并且，美国许多保险公司不仅要求律师遵守其制定的诉讼费用管理规则，还要求律师接受第三方的审计。许多美国律师经常抱怨，为了满足保险人对诉讼费用管理的要求，不得不放弃一些在他们看来对被保险人有利的做法，例如，某些调查取证。美国律师界一直担心保险人对诉讼费用的控制会妨碍律师在执业时保持独立的职业判断，或妨碍律师履行为客户提供尽职的义务。[9]
在笔者看来，在多数情况下，保险人与被保险人对于侵权诉讼的结果有着共同的利害关系，在两者利益一致的情况下，赋予保险人以诉讼费用控制权，通常不会损害被保险人的利益。但是，在有些特殊情况下，可能会出现保险人与被保险人的利益不一致，在这种情况下，若将决定权全部交给保险人，则有可能会损害被保险人的利益。例如，当第三人的索赔金额高于责任保险单的赔偿限额时，将抗辩费用支出的决定权交由保险人单方行使就有可能损害被保险人的利益，在这种情况下，应从保险人和被保险人双方利益的角度出发，由法院对诉讼费用的支出依合理性标准进行审查。
（二）保险人为被保险人抗辩是一种权利还是义务
目前我国市场上的责任保险合同通常仅规定保险人负有补偿被保险人诉讼费用的义务，而未明确规定保险人负有为被保险人提供抗辩服务的义务。但与此同时，合同条款又规定“必要时，保险人可以被保险人的名义对诉讼进行抗辩或处理有关索赔事宜”。[10]这通常被解释为为被保险人提供抗辩是保险人的一项权利而非义务。虽然如此，在实践中，保险人经常会主动为被保险人提供某种形式的抗辩服务。
美国早期的责任保险合同曾明确规定：“保险人有权利但无义务为被保险人抗辩。”但是，自20世纪30年代以来美国责任保险单中开始出现保险人负有抗辩义务的条款。[11]当今美国通行的商业责任保险条款多数都含有“保险人有权利也有义务为被保险人抗辩”之类的条款，并且，保险条款会明确规定，当第三人对被保险人提起索赔诉讼时，只要其索赔所声称的损害属于保险合同所规定的承保范围，即使该索赔是“没有根据的、虚假的或欺诈的”，保险人都负有为被保险人抗辩的义务。[12]
保险人为被保险人提供抗辩服务，是当事人相互需求的产物。投保人需要此类服务，是因为应对第三人索赔与在侵权责任确定后转移赔偿责任同样重要。实践中，第三人向被保险人提出的索赔，可能是“有理”的索赔，也可能是“无理”的索赔，但无论是哪一种索赔，被保险人都要为此支付进行抗辩，而且，被保险人最终能否被法院认定为负有赔偿责任，往往与其是否进行了有力的抗辩有关。因此，被保险人迫切需要专业的诉讼抗辩服务来抵御索赔风险。保险人之所以愿意向被保险人提供抗辩服务，除了满足被保险人的市场需求外，还存在另一个重要原因，即出于维护保险人自身利益、控制风险的需要。在实践中，所谓保险人为被保险人提供抗辩，主要是指保险人指派律师被保险人进行诉讼或与索赔方进行谈判。由于律师通常是受保险人委派，接受保险人的指挥，所以，当保险人为被保险人提供抗辩服务时，也就掌握了对诉讼抗辩的控制权。这样，一方面，可以增强被保险人的抗辩能力，避免被保险人会因缺乏诉讼经验或抗辩不力而败诉；另一方面，可以防范被保险人的道德风险，特别是防范被保险人与第三人合谋欺诈保险人。[13]其次，即使不存在被保险人道德风险的问题，保险人与被保险人在诉讼策略、风险偏好、价值取向、诉讼和解时考虑因素等方面亦存在许多差异，由保险人来掌握诉讼控制权，可以在诉讼中更好地贯彻保险人的诉讼策略，以维护其利益。
虽然被保险人可以自己花钱聘请律师为其提供辩护服务，但由保险人提供抗辩服务可能效率更高。因为被保险人作为一名普通人，他可能很少有过诉讼经验或与律师打交道的经历。而对于保险人言，他们需要经常处理索赔事项，在这方面他们有着丰富的经验，且都是“重复博弈者”，与律师们有着经常的业务往来，因此，由保险人来聘请律师，不但在律师费方面可以有折扣，而且在选择律师、监督律师工作和控制诉讼开支等方面都较普通人有优势。由于我国目前的责任保险尚不发达，保险金额普遍比较低，保险公司对于提供辩护服务尚不够积极。相信未来随着诉讼费用的激增和责任保险的发展，中国市场上的责任保险合同中也会出现保险人既有权利亦有义务为被保险人抗辩之类的合同条款。
（三）保险人承担抗辩义务或抗辩费用补偿义务的条件
虽然保险人为被保险人抗辩的义务或补偿抗辩费用的义务，并不以被保险人对第三人的侵权责任的成立为必要条件，但并不意味着保险人的义务是无限的。依据责任保险合同的约定，只有当第三人的索赔属于责任保险的承保范围时，保险人才负有为被保险人提供抗辩或负担抗辩费用的义务。问题在于，如何判断第三人所声称的索赔事项是否属于责任保险合同所规定的承保范围。
对此，我国现有法律未有明确的规则。就美国的司法实践而言，在判断保险人是否负有为被保险人提供抗辩服务的义务时，首先应假设第三人的主张是真实的，然后再看其主张是否属于保险合同所规定的承保范围。如果属于承保范围，则保险人负有提供抗辩的义务；如果不属于承保范围，则保险人不负有此种义务。就具体的判断标准而言，存在两种不同的方法。多数法院采用的是一种被称为“八角”或“四角”的规则，即将侵权诉讼原告的诉状的内容与被告（被保险人）的保险单的内容相比较，如果起诉状中所指控的内容属于保险单所规定的承保范围，那么，保险人应负有提供抗辩的义务。[14]在“八角”或“四角”规则下，保险人只需查看侵权诉讼原告起诉状中所声称的内容，而没有义务关注起诉状以外的内容。正因如此，侵权诉讼中的原被告双方都非常注意起诉状的措词，因为起诉状的内容直接决定着能否触发被告方的责任保险人的抗辩义务。由此也产生了一种独特的现象，即侵权诉讼中的原告虽然不是责任保险合同的当事人，但他的行为却能决定保险人的抗辩义务是否存在。
“八角”或“四角”规则的好处在于它非常清晰明确，具有较强的确定性，但其亦存在缺点，即一旦原告在起诉时疏忽或用词不谨慎。那么被告就会失去获得保险人提供抗辩服务的保障。为此，美国有些法院提出了“潜在性”规则，即当他人向被保险人提出的索赔请求属于潜在的保险人的承保范围时，保险人即负有辩护义务。在“潜在性”规则下，保险人在判断是否对被保险人负有抗辩义务时，不能仅关注原告的起诉状，还必须对其已知的事实或可合理发现的事实因素进行考虑，以决定是否存在保单范围内的潜在的责任，如果存在，则保险人必须为被保险人提供辩护服务。[15]
当保险人与被保险人就保险范围事项产生争执后，如何处理保险诉讼与侵权诉讼的关系，便成为一个需要解决的问题。例如，当第三人对被保险人提起侵权之诉后，被保险人依据责任保险合同中有关抗辩费用预付条款或保险人负有抗辩义务的条款请求保险人履行其合同义务，而保险人却认为被保险人的行为有可能构成故意侵害而不属于责任保险合同的承保范围，但被保险人却认为自己的行为至多只构成过失而非故意。在这种情况下，保险人迫切需要向法院提起确认之诉，请求法院就第三人对被保险人提起的侵权诉讼是否属于保险范围进行裁决。因为，在此事项未决的情况下，如果保险人答应了被保险人的请求并提供了抗辩服务，即使事后法院认定被保险人的行为构成故意侵害，被保险人亦有可能基于弃权或禁反言的规则，主张保险人已放弃了有关保险范围的抗辩；如果保险人拒绝了被保险人的请求，若事后法院认定被保险人的行为构成过失侵权，属于责任保险的范围，那么被保险人不仅可以获得保险赔偿金，还可向保险人主张违约责任，甚至要求保险人承担恶意拒绝赔付的责任。如果保险人在侵权诉讼结束之前先行提起保险范围确认之诉，虽可解决保险人面临的难题，但也会带来新的问题。因为在保险诉讼中，保险人会竭力证明被保险人的行为属故意，不但保险人提出的此类证据将有助于第三人在侵权诉讼中向被保险人进行攻击，而且被保险人为了证明保险范围的存在，将被迫证明自己的行为仅属于过失而不构成故意；而在与第三人的侵权诉讼中，被保险人为了胜诉又需要证明自己没有过失，从而将被保险人置于两难境地。另外，侵权诉讼的原告并非责任保险合同的当事人，其没有义务参加保险诉讼，但基于法院判决的既判力，保险诉讼的判决却有可能对侵权诉讼原告产生约束力。[16]正因如此，在美国司法实践中，如果保险人欲提起的保险诉讼与被保险人所涉侵权诉讼系同一事项，法院通常会禁止保险人提起此类诉讼，以防止保险诉讼干扰侵权诉讼的正常进行。[17]
为了避免上述难题，在美国的保险实践中，当保险人对第三人索赔是否属于保险范围存疑时，可以为被保险人提供附条件的抗辩义务或在提供抗辩服务的同时出具权利保留书，声明不放弃事后就保险范围事项提出抗辩的权利。此种做法，值得中国保险业界借鉴。
（四）保险人与被保险人的利益冲突与抗辩控制权的分配
在责任保险的背景下，侵权诉讼被告本人还是其保险人享有诉讼抗辩的控制权，是一个在实践中时常会出现争执的问题。由保险人制定的责任保险合同条款通常会规定保险人享有对被保险人抗辩的控制权。从理论上讲，在多数情况下保险人与被保险人在应对第三人提起的侵权诉讼时其利益是一致的，且保险人是责任风险的最终承担者，责任保险合同将诉讼抗辩的控制权分配保险人是合理的。然而，在有些情况下，在保险人与被保险人之间会产生利益冲突，例如，当第三人以被保险人故意或过失侵害其权利为由提起损害赔偿之诉时，对于保险人而言，证明被保险人的行为系故意侵害符合其利益，这样保险人可以主张免责；对于被保险人而言，证明其行为系过失才符合其利益，才有资格获得保险赔付。[18]在这种情况下，如果由保险人来为被保险人指派律师或接管抗辩事宜，则有可能在选择诉讼策略时为了自己利益而牺牲被保险人利益。
正是基于对利益冲突的关注，美国的一些法院提出以下解决方案：第一种方案是，在存在利益冲突的情形下，被保险人的律师应由被保险人自行选定，而律师费由保险人来承担；另一种方案是，保险人和被保险人分别由各自的律师参与侵权诉讼，分别维护各自的利益，从而避免利益冲突的发生，但律师费都由保险人来承担。[19]美国加利福尼亚州的《民法典》则进一步规定：当保险人与被保险人之间存在利益冲突时，保险人应为被保险人提供独立律师；当独立律师由被保险人选任时，保险人有权为其设定最低资格要求，被保险人和其律师有义务向保险人披露与诉讼有关的信息，对于诉讼事务应及时与保险人沟通和协商。[20]
三、责任保险背景下的侵权诉讼和解
在司法实践中，许多侵权诉讼案件最终都是以和解的形式结案的。在被告没有责任保险的情况下，诉讼和解通常是原被告双方当事人自愿协商一致的产物，然而，在有责任保险的情况下，保险人会参与其中，甚至会通过责任保险合同条款来谋求对诉讼和解的控制权，从而使得和解机制变得非常复杂。[21]在这种情况下，如何规制保险人和被保险人在诉讼和解中的权利与义务，便成为一个需要解决的问题。
（一）保险人享有和解控制权情形下的诉讼和解机制
保险人通常利用制定保险单条款的机会为自己设定了对诉讼和解的控制权。[22]此类条款通常规定，被保险人在获悉被索赔后应立即通知保险人，保险人有权以他认为合适的条件与侵权诉讼原告达成和解，即使被保险人反对和解；若被保险人欲与原告达成和解，须经保险人同意，否则，保险人可以拒绝支付和解赔偿金。对于此类条款的效力，我国各地法院的判决意见不一。
在一起发生在广州的停车场责任保险案件中，审理该案的二审法院认为：“上述保险条款作为保险合同的组成部分，所约定的被保险人的通知义务，并未增加被保险人的责任，其目的是为了在保险事故发生后，保险公司能够及时对保险事故进行专业的勘查、评估，可以减少投保人的损失，及时履行保险赔付责任，同时有助于防范因保险事故而产生的相应的道德风险。”因此，认定上述条款有效，并且，法院认定被保险人单方与索赔方达成调解协议，违反了保险合同的约定，保险人可以免责。[23]而在一起发生在四川阆中的医疗责任保险案件中，法院却认定被保险人单方与索赔方达成的调解协议对保险人具有约束力，要求保险人须按调解协议约定的赔偿金额进行保险赔付。[24]就上述两起案件相比较而言，本文赞同广州停车场责任保险案件的二审法院判决意见。但只简单地认定责任保险合同中的和解控制权条款有效，并不能使问题得以解决。因为如果我们只是一味认可保险人的和解控制权，而对其权利行使不施加任何义务的话，在有些情况下会产生保险人权利损害被保险人正当权益的后果。
关于如何配置保险人与被保险人在侵权诉讼和解中的权利与义务，笔者认为应区分以下情形分别对待：
1.原告的索赔金额在保单赔偿限额内
侵权诉讼的原告向被告提出索赔的金额低于被告的责任保险单所规定的最高赔偿限额时，这意味着，无论诉讼结果如何，被告本人都无需支付任何赔偿金或费用。[25]如果原告在诉讼中提出以一个较低的金额进行和解，如果被告与其保险人均表示接受或拒绝，则不存在和解控制权分配的问题。但如果两者的意见存在分歧，那么应将是否同意和解的权利赋予保险人，因为如果决定继续进行诉讼，无异于在用保险人的钱进行，将决定权交给保险人行使是合适的。[26]
2.原告的索赔金额超出保单赔偿限额，但提议和解的金额在保单的赔偿限额内
如果第三人向被保险人提出索赔的金额高于责任保险单的赔偿限额，而拟和解的金额在保单的赔偿限额内时，被保险人与保险人在对待侵权诉讼和解时就会出现利益冲突。例如，侵权诉讼中的原告向被告索赔80万元，被告的责任保单赔偿限额为50万元，诉讼中，原告又向被告提出以50万元和解的提议。对于被告（被保险人）而言，如果接受和解，那么和解赔偿金将全部由保险人来承担；如果拒绝和解而坚持将诉讼进行到底，那么一旦被告败诉，法院判决的赔偿金额有可能超出保单的赔偿限额，在这种情况下，保险人仅有义务承担保单赔偿限额内的赔偿责任，而对于超出保单赔偿限额部分的赔偿金则应由被保险人自行承担。因此，当未来的判决结果存在不确定性的情况下，如果被保险人拒绝了原告的和解请求，将会冒很大的风险。而被保险人之所以选择购买责任保险，往往是因为其厌恶风险，希望通过责任保险来转移风险。因此，当原告提出和解时，作为被告的被保险人通常都会倾向于接受和解，毕竟用保险人的钱来和解总要比花自己的钱来支付赔偿金要划算得多。
然而，在对待侵权诉讼原告提出的和解请求时，保险人所面临的激励却与被保险人不同。如果接受和解，保险人确定无疑地要支付赔偿金。如果拒绝和解，坚持将诉讼进行到底，若最后胜诉，保险人就无须向原告支付赔偿金；如果最后败诉，保险人也只需在保单赔偿限额内承担赔偿责任，而无须对超出保单赔偿限额的部分承担赔偿责任。因此，保险人会倾向于拒绝和解。
在未来判决结果存在不确定的情况下，拒绝和解而坚持诉讼，就像是一场。在原告索赔金额低于保单赔偿限额时，是在用保险人的钱来赌注，而在原告索赔金额超出保单赔偿限额时，被保险人的钱也变成了赌注。如果保险人用自己的钱来进行，那么，这是保险人自己的事，但是，如果保险人试图用被保险人的钱来进行，则有可能出现损人利己的后果。因此，必须要给保险人施加以必要的义务，以防止其滥用权利或损害被保险人的利益。由于责任保险合同条款通常都是由保险人单方制定的格式条款，因此，我们不应期待保险人会主动地在保险合同中给自己施加义务，此项任务应由立法或司法机构来完成。但是，就我国保险法现状而言，无论是立法，还是司法解释，关于保险人在诉讼和解中的义务均未有明确的规定。
如何对保险人的和解控制权的行使进行规制是一个难题。美国多数法院对于这一问题的见解是，保险人在对待诉讼和解时要尽到诚实信用和公平交易（good faith and fair dealing）的义务，对于索赔方提出的合理的和解提议负有接受义务，此种义务被人们习惯地称之为保险人的“和解义务”。[27]由此产生的进一步问题是，什么样的和解提议才是合理的。从司法实践来看，美国法院在确立保险人和解义务的具体标准方面宽严不一。多数法院所采纳的标准是“一个谨慎的没有保单责任限额限制的保险人是否会接受该和解提议”。[28]该标准是由美国著名保险法学者基顿（Keeton）提出，后来被美国许多法院采纳。例如，在美国加利福尼亚州最高法院审理的一起案件中，法院认为：保险人在决定是否和解时必须要像考虑自身利益那样考虑到被保险人的利益；在判断保险人是否已考虑到被保险人的利益时，应以一个没有保单赔偿责任限额限制的保险人是否会接受和解提议为标准；如果被保险人对第三人的赔偿责任有可能超出保单责任限额，那么，在保单责任限额范围内和解对被保险人是有利的，在这种情况下，如果保险人拒绝了此项和解，那么，它要承担由此而带来的后果，即对于法院判决被保险人对第三人承担的赔偿责任，保险人都应全部赔偿，而无论该赔偿数额是否超出了保单的责任限额。[29]
随之而来的问题是，我们应当如何判断一个谨慎的没有保单责任限额限制的保险人是否会接受该和解提议。一个在美国司法实践中经常被提及的观点认为：一个理性的谨慎的保险人会将和解提议金额与预期法院判决金额相比较，如果和解提议金额比预期判决金额低，就应该接受；反之，则应该拒绝。这种方法在理论上，似乎既合理又简单，然而，在实践中却不易操作。因为，人们在判断保险人是否适当地履行和解义务时，并不是在保险人做出决定时进行的，而是在事后进行的。如果保险人拒绝了和解提议，法院最终判决被保险人承担的赔偿金额高于和解提议金额，在这种背景下，法院在判断保险人是否适当地履行和解义务时，往往会受到侵权之诉判决结果的影响，难以摆脱“事后诸葛亮”的效应，因而会倾向于认定保险人当初拒绝和解提议是不适当的。
3.原告提议的和解金额超出保单的赔偿限额
当侵权诉讼中的原告提议的和解金额超出了被告所拥有的保单的赔偿责任限额时，如果被告和其保险人接受该和解提议，将意味着被告需要与保险人分担和解赔偿金。对于保单的责任限额内的部分由保险人来承担，而对于超出保单责任限额的部分则应由被告自行承担。在继续进行诉讼所需律师费等诉讼费用比较高的情况下，被告有可能选择气绝和解提议，而保险人则有可能选择接受和解提议。
例如，侵权诉讼中的原告向被告索赔80万元，被告拥有责任保险，其保单的赔偿责任限额为50万元，诉讼开始后，原告又向被告提出以70万元和解的提议。被告和其责任保险人均估计若继续进行诉讼，预期法院判决被告承担的赔偿金为60万元，但是，若继续进行诉讼需要保险人继续支付律师费、鉴定费等费用15万元。在这种情况下，被保险人会倾向于拒绝和解而坚持诉讼，因为若接受和解提议，被保险人将被迫分担20万元的赔偿金；若坚持诉讼，依照对未来判决的预期，被保险人只须承担10万元的赔偿金。对于保险人而言，其倾向于接受和解，因为如果拒绝和解而坚持诉讼，需要由保险人来承担的赔偿金加上律师费、鉴定费等费用共65万元；如果接受和解，保险人仅需承担50万元的赔偿金，且可省去继续诉讼所需的费用。
如何在上述背景下处理被保险人与保险人之间的分歧？我国的保险法和司法解释均未触及这一问题。美国的法院在此类案件中所确立的规则是，当侵权诉讼中的原告所提出的和解条件超出了被告的保单的责任限额时，如果保险人想接受该和解提议，须事先取得被告（被保险人）的同意。如果被告拒绝和解，保险人仍可基于责任保险合同赋予的和解的控制权主张接受和解，但保险人须承担全部和解赔偿金，无权要求被告分担超出保单责任限额的部分。美国法院所确立的这一规则值得我们借鉴。
（二）被保险人享有诉讼和解否决权情形下的诉讼和解机制
虽然被保险人购买责任保险通常都是为了规避责任风险，当原告提议的和解金额在保单责任限额内时，多数被保险人都会倾向于接受和解，然而，对于有些被保险人而言，他们却有可能做出相反的决定，因此，他们迫切需要获得对诉讼和解的否决权。在美国的责任保险市场上，被保险人可以选择附有被保险人享有“和解同意权（consent to settle）”的责任保险类型，即对于责任保险项下的侵权诉讼，保险人若欲与索赔方和解，须事先征得被保险人的书面同意，换言之，被保险人对于侵权诉讼和解提议具有否决权。在实践中，含有被保险人否决权条款合同主要为以下三类责任保险合同。
第一类是医师、会计师、律师等专业人士的执业责任保险。对于专业人士而言，声誉对于他们的执业至关重要。当第三人向医师等专业人士提起索赔诉讼时，虽然在保单责任限额内达成和解可以使专业人士避免自己承担赔偿金的支出，但是，其声誉却受到了损害，这是责任保险所无法保障的。对于那些深信自己无过失的专业人士而言，获得法院的胜诉判决而不是和解协议，才是挽回其执业声誉的恰当途径。
第二类是产品责任保险等现代商业责任保险。此类保险中的被保险人之所以要求和解否决权，不仅是为了避免其产品声誉受损或日后引发类似诉讼，还有另一个原因，即现代产品责任保险中通常都规定有较高的免赔额。对于免赔额限度内的赔偿责任，应由被保险人自行承担；保险人只对超出免赔额但低于保单责任限额的部分负责赔偿。在这种情况下，若在责任保单的赔偿限额内和解，对于免赔额限度内的赔偿责任，是由被保险人而非保险人来承担的。因此，如果将和解决定权全部交由保险人来行使，有时会损害被保险人的利益。所以，责任保险合同中所规定的免赔额越高，被保险人越迫切需要获得诉讼和解的否决权，以避免被迫接受不利于自己的诉讼和解条件。
第三类是董事和高级管理人员责任保险（D & O liability insurance）。美国保险市场上的董事和高级管理人员责任保险属于典型的补偿型保险，它与普通的商业责任保险不同，被保险人有权自行安排应诉和抗辩。被保险人在自主应诉的同时也就在相当程度上获得了对诉讼的控制权，因此，保险人欲与索赔方和解，必须要征得被保险人书面同意。[30]
当责任保险合同包含和解同意权条款时，保险人和被保险人均对侵权诉讼的和解享有否决权。只有当保险人和被保险人均同意和解的情况下，诉讼和解才有可能达成，否则，案件将被推入审理阶段。如前所述，为了防止保险人滥用和解否决权，有必要对其施加和解义务，而对于被保险人，是否有必要像对待保险人那样也对其施加类似的法定义务呢？
美国加利福尼亚州上诉法院曾试图在责任保险合同没有对此进行约定的情况下给被保险人也施加一项和解义务，主张当被保险人不合理地拒绝了一项和解提议时，如果法院最终判决认定被保险人应承担的赔偿金超出了和解提议的金额，被保险人应对超出和解提议金额的部分承担责任，但是，这一判决意见后来被加利福尼亚州最高法院否定。[31]其实，法院之所以在保险合同约定条款之外给保险人施加法定的和解义务，其目的在于纠正保险人与被保险人之间的利益失衡，以此来保护被保险人的利益，因为被保险人自身并不具有与保险人就责任保险合同条款进行平等谈判的能力；法院之所以不愿意给被保险人施加和解义务，是因为保险人若需要此种机制的保护，他可以利用自己在缔约中的优势地位在责任保险合同条款中增加此类规定，而无需法院给予特殊保护。[32]从美国责任保险市场的实践来看，保险人确已开始通过拟定责任保险合同条款来自行解决这一问题了。
首先，保险人会推出两类责任保险合同供被保险人选择，一类是没有规定和解同意权条款的合同，保险人单方享有诉讼和解的决定权，此类保险的保险费通常较低；另一类则是规定有被保险人和解同意权条款的合同，此类保险的保险费通常较高。保险人可以通过保险费率的差别对待，来诱导被保险人在保险合同中放弃和解否决权。[33]
其次，为了防范被保险人滥用和解否决权，有些责任保险合同进一步规定：如果被保险人拒绝同意保险人所提出的和解提议，那么，保险人的保险赔付责任将限于和解提议中规定的赔偿金额以及到和解提议提出时为止被保险人所支出的诉讼费用。[34]这意味着，如果被保险人拒绝和解而坚持进行诉讼，法院最终判决被保险人承担的赔偿金额高于和解条件中规定的金额，那么，对于超出部分的赔偿金，以及被保险人拒绝保险人的和解提议之后所发生的诉讼费用，全部由被保险人自行承担。
四、责任保险对侵权责任认定的影响
按照通常理解，侵权责任认定在先，责任保险的作用发挥在后，前者对后者的影响是显而易见的，但是，反过来，责任保险的存在是否会对侵权责任的认定产生影响呢？对此学术界一直存在争论，并日益成为国际上有关侵权与保险研究的焦点问题。[35]一种观点认为，责任保险对侵权责任的反应不仅仅是被动的，它还会主动地诱导侵权责任的认定，致使侵权责任不断扩张，如侵权法保护的范围的扩张、行为人注意义务标准的提高以及赔偿数额的不断攀升等。[36]与之对立的另一种观点则认为，侵权责任认定与责任保险是不相关的，责任保险应以侵权责任认定为前提，而不是相反，责任保险事实上没有且也不应该对侵权责任认定产生影响。[37]
对于这一问题之所以会有如此多的争论，不仅仅是因为这是一个见仁见智的问题，而且，往往是因为许多时候人们是在不同的层面来讨论这一问题的。为了避免不必要的分歧和澄清问题，本文在讨论这一问题时，将区分实然与应然，分别进行探讨。所谓实然的角度，是指在实践中，侵权诉讼的被告拥有责任保险或有能力购买责任保险这一事实是否会对侵权责任的认定产生事实上的影响；二是应然的角度，即司法机关在进行侵权责任认定时是否应该考虑责任保险的因素。所谓责任保险的因素，既包括被告是否实际拥有责任保险的情况，也包括某一特定类型的侵权责任的可保性（insurability）因素。所谓对侵权责任认定的影响，亦包括两个方面，一是对侵权责任是否成立的判定有无影响；二是对责任成立后的损害赔偿数额的判定有无影响。
（一）责任保险在事实上是否会对侵权责任的认定有影响
关于责任保险事实上是否会对侵权责任的认定产生影响，我们可以将其分为两个层次：一是就侵权法的实体规则而言；二是就侵权诉讼的实践而言。[38]就我国和欧洲国家侵权法的实体规则而言，尽管存在细节上的差异，但有一点是相同的，即在通常情况下立法者不会提及责任保险。这意味着，在一般情况下，责任保险并非侵权责任的构成要件或确定损害赔偿数额的决定因素。与此同时，不容否认的是，也存在一些例外情形。例如，在机动车交通事故责任领域，机动车责任保险扮演着重要角色，它直接影响着交通事故责任人的损害赔偿责任。[39]有时立法虽未明确提及责任保险，但可从法律解释的角度推出责任保险的作用。例如，在确定侵权责任人的精神损害赔偿数额时，依照最高人民法院的司法解释，“侵权人承担责任的经济能力”是重要因素之一。[40]虽然该司法解释并未明确提及责任保险，但依通常理解，侵权人是否拥有责任保险以及保险金额，应当属于确定其经济能力的重要因素。[41]
在立法比较模糊的情况下，有时会产生解释上的分歧。例如，《德国新民法典》第829条所规定的衡平责任要求考虑当事人的财产状况和经济能力，而对于责任保险应发挥何种作用，德国最高法院却一直摇摆不定。最初，德国最高法院认为，侵权人是否拥有责任保险，是判断其财产状况的重要因素，在确定其衡平责任时应对此予以考虑；随后，它又采纳了责任成立与损害赔偿数额事项相分离的主张，即责任保险的因素只有在确定损害赔偿数额的问题上才具有关联意义，而在侵权责任是否成立的问题上不能仅依据行为人拥有责任保险就做出认定，换而言之，侵权责任是责任保险的前提，而不能将责任保险作为侵权责任成立的前提；然而，到了1994年，德国最高法院在一起交通事故责任案中又改变了态度，认为强制责任保险的目的不仅是为了保护被保险人的利益，还是为了保护受害人的利益，因此，责任保险的作用不仅与损害赔偿数额相关联，而且还关系着侵权责任的成立，由此，德国侵权法区分强制责任保险与自愿责任保险，并赋予其对侵权责任不同的影响作用。[42]
又如，关于夫妻间侵权的问题，传统英美侵权法并不承认夫妻相互间的侵权责任，然而，在机动车责任保险出现之后，司法机关的态度开始出现改变，逐步承认夫妻之间亦可发生损害赔偿责任。例如，丈夫与妻子同乘一车，因车祸而受伤，妻子可以起诉开车的丈夫有过失并请求损害赔偿，最终实际承担赔偿责任的是丈夫的保险公司，赔偿金是来源家庭以外的，这一点对于法院承认夫妻间的侵权责任是至关重要的。[43]在以德国为代表的大陆法系国家中，夫妻之间的注意义务受到法律的限制，法院认为，当被告拥有责任保险时，这种限制对于保险人的赔付责任并不适用。[44]
20世纪后半期以来，许多欧美国家都出现了侵权责任不断扩张的趋势，例如，严格责任领域的扩张，行为人注意义务范围的扩展和注意程度要求的提高等，与此同时，责任保险也得到了惊人的发展，遍布社会经济生活的各个领域。人们提出疑问，侵权责任的扩张与责任保险的可获取性之间是否具有关联。例如，许多学者在论证产品责任等严格责任或无过错责任的正当性时，往往诉诸责任保险，认为严格责任虽然非常严厉，但其具有可保性，行为人可以通过责任保险来化解其潜在风险，从而实现损失分担的社会化。由此而产生了一个问题，即新型侵权责任的建立，尤其严格责任或无过错责任的建立，是否以该种责任具有可保性为前提。与之相关的另一问题则是，如果某种责任不具有可保性，是否意味着立法者不应承认该种责任或不宜将其定性为严格责任。对此，尽管有些学者认为，可保性是立法者在进行相关严格责任立法时的重要考虑因素，然而，也有一些事实表明，即使某些类型的赔偿责任不具有可保性，也不会因此阻碍立法者将其界定为严格责任。例如，在德国和瑞典制定环境责任法时，都曾遭到一些行业以缺乏可获取的责任保险为由提出的强烈反对，但两国立法者均不顾有关反对而通过了法案，尽管某些类型的环境侵权责任在实践中确实不具有可保性。[45]
责任保险并不仅仅与侵权责任的扩张有关，有时亦会与侵权责任的限制相关联。例如，德国法上的无过错责任，往往都存在赔偿责任限额，对此，有人将其解释为这是行为人投保责任保险所必需的，否则，将会影响责任的可保性。[46]在我国，一些负责立法的机构在解释《侵权责任法》上的无过错责任的赔偿限额时，亦提出其与责任保险的关联性。[47]
如果说理解责任保险与侵权法实体规则之间的关系需要通过法律解释来完成，那么，解读责任保险与法院在具体案件中所做出的有关侵权责任的司法认定之间的关系时，则在一定程度上需要借助推测或猜测来完成。当在一些特定侵权案件中法官对被告的注意义务提出了较高的要求，或判决损害赔偿金额非常之高，或获创设了一种新的侵权类型时，时常会有人怀疑该项判决地做出与被告拥有责任保险有关。在他们看来，如果法官或陪审团知道被告有责任保险，赔偿金由保险公司而非被告个人负担，就会倾向于认定被告负有赔偿责任，判决较高的赔偿金额；即使法官表面上仍诉诸过失责任原则，但事实上他们更关心被告有无责任保险；如果被告有责任保险，法官就会对被告的注意义务程度提出更高的要求，从而使被告更容易被认定为有过失。[48]然而，也有截然相反的观点认为，侵权责任认定与责任保险并不具有相关性，对于法院的判决也可做多种解释，并没有令人信服的证据证明法官是在依据被告有无责任保险来认定侵权责任是否成立。[49]
由于在通常情况下法官在撰写判决理由时在形式上仍是沿用传统的法律逻辑推理的方式，而很少将责任保险作为一项正式的判决理由提出，因此，那些持保险相关论者的主张往往是基于特定的案件事实而做出的猜测，然而，这些猜测并非妄想，往往都有一定的依据。司法实践的经验告诉我们，法官在做出判决时的真实想法有可能与判决书所公开表达的形式上的理由并不一致，因此，有时我们并不能将视野仅局限在判决书的表面文字上，而应挖掘隐藏在判决背后的真实意图。[50]尽管多数法官都不敢公开承认其在进行侵权责任认定时将被告有无责任保险作为重要因素来考虑，然而，也有少数英美国家的法官敢于直言不讳。例如，英国的丹宁大法官在“莫里斯诉福特机动车公司”案中坦言：“如果不是基于损害赔偿金将由保险公司，而不是由被告个人来承担，法院就不会如此愿意认定存在过失，或判决数额如此高的赔偿金。”[51]又如，在标志美国会计师对第三人法律责任开始扩张的Rush Factors案中，法官提出：“由会计师承担责任，损失的风险不是更容易分配和公平地分担吗？他们可以把责任保险的成本转移给客户，由其客户最终将成本转移给全体公众消费者。”[52]在诉讼实践中，责任保险因素不仅会影响到侵权责任能否成立，而且还会影响到损害赔偿数额的确定，并且后者要较前者更为明显。在美国，有越来越多的证据表明，在侵权诉讼中，当陪审团在得知被告有责任保险时，在认定损害赔偿责任时会对原告比较慷慨。正因如此，美国的法律已开始限制向陪审团披露有关被告有无责任保险或责任保险合同的内容。
总而言之，尽管从立法的角度来看，侵权法的实体规则（除一些特殊情形外）在纸面上并没有将责任保险纳入到侵权责任认定的条件中，然而，就侵权法的司法实践来看，在认定被告的侵权责任时，责任保险往往会发挥着事实上的重要的影响力。
（二）侵权责任认定时是否应该考虑责任保险的因素
即使责任保险确实有可能对侵权责任的认定产生影响，那些对此持反对态度的人也不应将罪过归于责任保险，而应归在立法者或法官身上。由此而产生了另一个问题，即在认定被告是否应负侵权责任时，应不应该将被告已投保或有能力获得责任保险作为一项重要因素考虑进去。传统侵权法认为，在决定一个人对另一个人是否负有侵权责任时，法院不应当将一方是否有保险作为一项因素予以考虑，换言之，有无责任保险是与侵权责任的认定不相关的问题。[53]传统观点更多强调的是侵权责任的威慑功能，注重的是其所体现的校正正义。然而，自20世纪60年代以后，越来越多的学者和法官开始改变对侵权责任的看法，他们更注重侵权责任的分配正义的功能。在他们看来，侵权责任是一种风险或损失分配的机制，如果一方当事人有保险或有能力获取保险，这就意味着他能够通过保险将风险或损失予以分散化，由其来承受风险或损失是合理的，特别是当该方当事人能够利用产品或服务的价格机制将保险费进一步予以分散的时候。[54]
在本文看来，如果把侵权责任的功能仅仅定位为补偿或损失分散，那么，在认定责任时将一方有无保险考虑进去是正当的。但是，如果我们把侵权责任的功能定位于威慑或阻却不当侵害事件的发生，那么，就不应将一方有无保险作为判定责任的依据。试设想，如果两起案件的情节基本一样，只是一起案件中被告有责任保险，而另一起案件中被告无责任保险，若仅因为有无保险的缘故，前一个被告被认定负有损害赔偿责任或法院判定的赔偿数额很高，而后一个被告却被认定为不负赔偿责任或判定的赔偿数额很低，这就会造成法律逻辑上的内在冲突。[55]因此，在如何看待责任保险的问题上，对侵权法功能定位的认识非常重要。
五、责任保险对侵权诉讼原告的诉讼策略的影响
责任保险的存在不仅会对侵权诉讼的被告和法院产生影响，而且，它还会对原告的诉讼策略产生影响，并且，这种影响又会反过来作用于责任保险的合同安排。[56]
（一）责任保险对原告选择索赔对象的影响
原告在进行索赔时，会特别关注那些拥有责任保险的人。其原因是多方面的，首先，原告提起诉讼的目的通常在于获得赔偿，因此，他们不仅关注能否获胜诉，还会特别关注被告是否具有赔偿能力，特别是在诉讼费用非常高昂的情况下，如果被告没有赔偿能力，那么，许多受害人可能根本就不会提起诉讼。在对被告的赔偿能力进行评估时，被告是否拥有责任保险往往被认为是一项重要的参考因素。责任保险的存在，会使那些原本不具有赔偿能力也不会被起诉的侵权行为人变得具有赔偿能力，从而有可能成为他人索赔的对象。
其次，原告在起诉时会预期，被告拥有责任保险这一因素可能会影响法院对侵权责任的认定以及对损害赔偿数额的判定。在被告拥有责任保险的背景下，当事人和法院都会意识到，实际承担损害赔偿责任的并不是被告个人而是保险公司，因此，原告索赔时可能会更加积极，而法院的判决有可能变得更加慷慨。
由此而形成一种悖论，当事人往往出于对侵权诉讼的畏惧而购买责任保险，然而，当他们拥有责任保险后，反而更容易成为他人索赔的对象。
（二）责任保险对原告撰写起诉状的影响
为了能够顺利地获得被告的责任保险金，原告必须要确保其指控的内容在被告的责任保险单所规定的保险范围内。在实践中，被告为了避免自身承担赔偿责任，往往乐于向原告披露其保险单的内容，从而便于原告依据保险单的内容和要求来撰写起诉状，裁剪案件事实。例如，被告的行为有可能涉嫌故意侵害，但为了满足保险单的要求，原告在起诉时会选择竭力主张被告的行为系过失而非故意。[57]对于原告的这一行为，如果仅仅从侵权法的角度进行分析，往往感到难以理解，甚至匪夷所思。然而，如果我们从责任保险的角度分析，就会理解原告为何会采取上述诉讼策略。
（三）责任保险对原告的和解策略的影响
如前所述，在英美国家，保险人在诉讼和解中负有诚信义务，并且该义务趋于严格化。侵权诉讼的原告会利用这一点在诉讼开始时先提出一项金额较高的赔偿请求，然后，再向被告提出在其责任保单的限额内和解的提议。这一策略在实践中往往有效，除非保险人对诉讼结果非常有把握，否则，他们不敢轻易拒绝原告的和解请求。
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（四）保险人的应对策略
保险人在设计保险合同时，不仅要考虑到被保险人的动机，而且还应考虑它对潜在的诉讼原告的影响。为了应对潜在原告的上述追逐保险金的策略，保险人会通过保险合同的设计以尽量消除其动机。例如，保险人在责任保险合同中通常会否认第三人对自己享有直接诉权，即使保险人参与侵权诉讼，也会选择以被保险人的名义而非自身的名义参加诉讼，宁愿将自身隐匿在被保险人的身后，而不愿直接现身于侵权诉讼中，以避免给法官留下对其不利的影响；保险人会通过合同约定获得对诉讼抗辩与和解的控制权，以防止侵权诉讼原告和被告相互串通损害保险人的利益。对于保险人的上述行为选择，如果我们只是从保险人与被保险人之间的关系出发进行分析，往往难以理解，但是，如果我们将其置于侵权诉讼的背景下，考虑到其对诉讼原告的影响，就会豁然开朗。
六、结语
虽然从形式上来看，在通常情况下，保险人并非侵权诉讼的当事人，然而，其与诉讼的结果却有着明显的利害关系，因此，保险人会积极地参与到诉讼中。由于保险人通常并不是以自己的名义直接参与诉讼，而是基于责任保险合同的约定以被保险人的名义进入到诉讼中，在幕后行使诉讼指挥权或和解控制权，因此，保险人往往是侵权诉讼中隐身的当事人。责任保险合同赋予了保险人以相当大的诉讼控制权，他可以决定被告（被保险人）的诉讼费用支出、诉讼策略的选择与诉讼和解的决定权，因此，保险人的一举一动都会影响到侵权诉讼的进程和结果，以至于有学者认为：“是保险公司的大楼，而不是法院或律师事务所，才是侵权法实施的重要中心。”[58]或许该评论有些过激，然而，它却道出了责任保险在侵权诉讼中的重要地位。在责任保险的背景下，侵权诉讼已不再是原告和被告的双方博弈，而是原告、被告和保险公司之间的三方博弈，因此，如果我们要想真正理解侵权诉讼的结构，就必须揭开罩在保险人身上的这层面纱，对责任保险的制度安排进行解剖。
正如同我们要想理解侵权诉讼，必须要参照责任保险的制度安排；我们要理解责任保险的制度安排，也必须要将其置于侵权诉讼的背景下。责任保险合同的许多条款是保险人为了应对被保险人的道德风险以及防范被保险人与侵权诉讼的原告相串通而制定的，对于此类条款，我们只有将其置于侵权诉讼的背景下才能真正理解和做出恰当的评价。
正如同我们在考察侵权诉讼时必须要关注保险人的存在，在研究保险人与被保险人之间的权利义务关系时，我们也必须考虑到这种制度安排会对侵权诉讼的原告产生何种影响。事实上，侵权诉讼的原告并非仅是责任保险的旁观者，它会利用责任保险的制度安排来确定自己在侵权诉讼中的策略。
从侵权诉讼与责任保险的关系中，我们可以看到一种非常奇特的现象，即在责任保险的背景下，侵权诉讼中原本处于对抗状态的原告和被告，在一定条件下，有可能走向合作，保险人有可能成为他们共同针对的目标；在侵权诉讼背景下，在应对原告的索赔时，保险人与被保险人有可能从利益一致走向利益冲突。
责任保险对侵权诉讼的影响并不仅限于对当事人诉讼策略的影响，有时它还会对法院的司法判决产生影响。除了机动车交通事故、精神损害赔偿等少数特定的领域外，尽管立法者并未明确允许法院在审理侵权诉讼时考虑被告有无责任保险的因素，但从司法实践的经验来看，有时法院在事实上会受到责任保险因素的影响，特别是在判定损害赔偿数额方面较为明显。但是，由于法院在判决书中通常都不会明确援引责任保险作为判案依据，因此，关于责任保险对司法判决的影响究竟有多大，很难进行准确的判断，人们只能依据经验去猜测，正因如此，各种不同意见和争论由此而产生。
在侵权诉讼的背景下，责任保险所面临的重要问题在于：责任保险合同通常都是格式合同，保险人凭借自己单方制定合同条款的机会为自己设定了若干诉讼控制权，然而，在侵权诉讼中，保险人与被保险人的利益并不总是一致；当保险人与被保险人的利益发生冲突时，应当如何看待责任保险合同中有关诉讼抗辩、和解等诉讼控制权条款的效力，如何解决保险人与被保险人之间的利益冲突，以及如何防范保险人滥用诉讼控制权。随着中国责任保险市场的发展和侵权诉讼的增多，上述问题已不再只是理论上的存在，而是实践中无法回避的现实问题。然而，令人遗憾的是，我国现行《保险法》关于责任保险的规定非常简略，在司法实践中，我国的法院虽然也在努力地解决这些问题，然而，对有些问题的回答尚未达到令人满意的程度，许多问题依然没有明确的答案。
在本文看来，我们在处理责任保险纠纷时，应从以下原则出发：一方面，我们应当尊重合同当事人的意志，尊重责任保险合同有关诉讼抗辩、和解等诉讼控制权条款的效力，理解保险人对诉讼控制权的合理诉求；另一方面，考虑到责任保险合同通常都是由保险人单方制定的格式条款，被保险人的利益与合理诉求往往难以体现于其中，这就需要我国的立法或司法机关，在当事人合同约定之外另行制定一套法定规则，来纠正当事人之间的利益失衡，以维护被保险人的利益。例如，我们可以一方面承认保险人对侵权诉讼享有保险合同所赋予的控制权，另一方面对其权利的行使施以相应的法定义务，并让其承担相应的责任风险，以防止其滥用诉讼控制权。
在本文写作过程中，北京航空航天大学法学院的刘保玉教授、任自力教授和张晓茹副教授提出了宝贵建议，在此深表感谢。文责由作者自负。
注释:
[1]参见《保险法》第65条。
[2]除本文另有说明外，本文所称“侵权诉讼”，是指第三人对责任保险中的被保险人提起的有可能属于责任保险的承保范围的侵权损害赔偿之诉。侵权诉讼的原告，即责任保险中所谓的“第三人”；侵权诉讼的被告，即责任保险中的被保险人。
[3]参见蚌埠市企业职工疾病研究所海天医院与中国人民财产保险股份有限公司固镇分公司医疗责任保险合同纠纷上诉案。一审判决：安徽省固镇县人民法院(2007)固民二初字第69号判决书；二审判决：安徽省蚌埠市中级人民法院(2007)蚌民二终字第132号判决书。判例来源：北大法宝数据库。
[4]中、奥、德等国的法院均表达了类似的看法。例如，在前述蚌埠市企业职工疾病研究所海天医院与中国人民财产保险股份有限公司固镇分公司医疗责任保险合同纠纷上诉案中，一二审法院都强调，保险人怠于履行医疗责任保险条款所赋予其以被保险人的名义对诉讼进行抗辩或处理有关索赔事宜的权利；奥地利法院认为，保险人受侵权诉讼判决的约束，是以保险人有机会参与侵权诉讼为前提条件的；在德国，依据责任保险合同的标准条款和诉讼实践，保险人被认为是侵权诉讼中的“真实”当事人，完全有机会参与侵权诉讼，即使保险人主动放弃参与诉讼的权利，亦应受判决的约束。Attila Fenyves and Daniel Rubin， Tort Liability and Insurance: Country Report Austria; Gerhard Wagner， Tort Liability and Insurance: German Report， in Gerhard Wagner(ed.)， Tort Law and Liability Insurance(Springer， 2005)， p. 45， p. 116.
[5]例如，中国人民财产保险股份有限公司的“医疗责任保险条款”规定：“保险责任范围内的事故发生后，事先经保险人书面同意的法律费用，包括事故鉴定费、查勘费、取证费、仲裁或诉讼费、案件受理费、律师费等，保险人在约定的限额内也负责赔偿。”
[6]在该案中，某位被保险人因发生交通事故而遭到第三人起诉，但其应诉时没有征得保险公司的同意，于是该保险公司拒绝赔偿被保险人支出的诉讼费用。参见朱立毅：“应诉须经保险公司同意，中国人保行规被判无效”，载 xj. xinhuanet. com/2006-09/05/content_7959687. htm，上网时间：2010年11月26日。
[7]其实，保险人对被保险人的费用进行控制，并非只是发生在责任保险领域，例如，在医疗保险领域，亦存在类似的控制。
[8]在责任保险的背景下，当被保险人的律师系由保险人指派或委托时，谁是该律师的客户，在理论界存在争论。一派意见认为，律师的客户只能是被保险人，而非保险人，尽管律师系由保险人选任和支付报酬的。依照该派意见，律师对被保险人所负忠实义务是不可被稀释或分割的，律师应全心全意维护被保险人的利益最大化；律师在执业时应保持独立的执业判断，而不应受到他人(保险人)的不当影响；当出现保险人与被保险人利益冲突时，律师应致力于维护被保险人的利益。对此，可参见In RE：Rules of Professional Conduct and Insurer Imposed Billing Rules and Procedures， 2 P. 3d 806(Mont. 2000)。
另一派意见则认为，保险人与被保险人可以同时成为律师的客户，律师与保险人、被保险人的权利义务关系应依照律师聘任合同和责任保险合同的约定来确定；依据责任保险合同的约定，保险人享有对律师的指挥权；当保险人与被保险人出现利益分歧时，律师应按照保险合同中的权利分配来为客户提供服务。参见Ellen S. Pryor & Charles Silver， Defense Lawyers' Professional Reaponsibilities: Part I-Excess Exposure Cases， 78 Tex. Law. Rev. 599(2000)。
[9]美国有些州的最高法院在判例中宣布，律师在未取得被保险人知情同意的情况下，不得向第三方详细披露与其执业有关的信息，该判例意见实际上否定了保险人要求律师接受第三方财务审计的做法。同上注。
[10]中国人民财产保险股份有限公司“医疗责任保险合同条款”、中国太平洋保险公司“产品责任险合同条款”。
[11]See James M. Fischer， Broadening the Insurer's Duty to Defend: How Gray v. Zurich Insurance Co. Transformed Liability Insurance into Litigation Insurance， 25 U. C. Davis L. Rev. 141， 147 (1991).
[12]参见美国保险服务所(Insurance Service Office)制定的“住宅所有人保险”的标准条款和“商业通用责任保险”(Commercial General Liability)标准条款。
[13]被保险人购买责任保险后，其保单责任限额内的责任风险从被保险人处转移到保险人，因此，当面对第三人索赔时，被保险人积极抗辩的动力就会减弱。另外，在有些情形下，有可能出现第三人与被保险人合谋欺诈保险人，骗取保险金的现象。虽然保险人可以通过举证证明保险欺诈的存在而免除自己的保险责任，但是，在不参与侵权诉讼的情况下，保险人要想获得相关证据是非常困难的。因此，对于保险人而言，要想维护自己的权益，最有效的途径就是对被保险人的诉讼行为进行控制，直接为被保险人进行抗辩。
[14]所谓“八角”或“四角”，是一种形象的说法，“四角”是指原告起诉状的四角，而“八角”则是指原告起诉状的四角和被告的保险单文本的四角之和。这两种说法的实质内容是相同的。
[15]See Robert H. Jerry， II， Understanding Insurance Law， Third Edition， 2002， p. 862.
[16]若将保险诉讼与侵权诉讼合并审理，虽然可以将相关当事人全部聚在一起，但并不能实现诉讼的目的。因为，保险人之所以要提起确认保险范围的诉讼，目的就在于一旦法院确认第三人提起的诉讼指控属于保险范围，保险人就要在侵权诉讼中为被保险人提供抗辩服务。如果在保险诉讼结束的同时，侵权诉讼的核心部分也已随之终结，那么，保险人提起保险诉讼的目的就有可能落空。
[17]See Employers' Fire Insurance Co. v. Beals， 103 R.I. 623， A. 2d 397 (1968).
[18]国内外的责任保险合同，通常都会将被保险人对第三人的“故意”侵害行为排除在保险范围之外，这既是防范被保险人道德风险的需要，也是符合公序良俗原则的需要。
[19]参见前注[17]。
[20]See California Civil Code § 2860.
[21]依照我国《保险法》第65条，在法律或保险合同未有明确约定的情况下，责任保险人对于第三人并不负有直接的法律上的义务，并且，实践中，保险人在责任保险合同中通常都会否认第三人对自己享有直接请求权，因而，第三人通常并不能直接起诉保险人。然而，在一些特定领域，如果机动车强制责任保险，第三人依《道路交通安全法》可直接向保险人提出索赔，但是，从整体上看，第三人直接起诉保险人的情形应当属于例外。
[22]我国常见的责任保险合同条款规定：“被保险人获悉可能引起诉讼、行政处罚或仲裁时，或在接到法院传票或其他法律文书后，应立即以书面形式通知保险人”；“发生本保险责任范围内的事故时，未经保险人书面同意，被保险人或其代表对索赔方不得作出任何承诺、拒绝、出价、约定、付款或赔偿。必要时，保险人可以被保险人的名义对诉讼进行抗辩或处理有关索赔事宜。”参见中国人民财产保险股份有限公司的“医疗责任保险条款”。
美国的商业通用责任保险合同(CGL)的标准条款则更为明确的规定：“保险人有权对索赔事件进行调查并可以自行决定以和解的方式处理索赔”；“除非被保险人自行承担费用，否则，未经保险人同意，被保险人不得自愿付款、承担债务或与索赔人达成和解”。参见美国保险服务所制定的商业通用责任保险标准条款。
[23]参见中国人民财产保险股份有限公司广州市越秀支公司与广州北奥经济发展有限公司保险合同纠纷上诉案。广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法民二终字第588号民事判决书。判决书来源：北大法宝数据库。作为该案争议焦点的《中国人民保险公司机动车停车场责任保险条款》第13条约定：“被保险人获悉索赔方可能会向法院提起诉讼时，或在接到法院传票或其他法律文书后，应立即以书面形式通知保险人。”第15条约定：“投保人或被保险人如不履行上述第十条至第十四条约定的各自应尽的任何一项义务，保险人有权不承担赔偿责任，或从解约通知书送达投保人时解除本保险合同。”
[24]参见阆中中山医院诉被告中国人民财产保险股份有限公司阆中支公司医疗责任保险合同纠纷案。四川省阆中市人民法院(2009)阆民初字第2512号民事判决书。判决书来源：北大法宝数据库。
[25]普通的责任保险合同通常都没有规定“免赔额”，因此，当原告提出的索赔金额低于保单赔偿限额时，被保险人通常不会承担任何赔偿责任。当然，也有一些特殊类型的责任保险合同中规定有免赔额，在这种情况下，被保险人会被要求承担免赔额限度内的责任，但是，在此类合同中，关于和解权控制权条款往往亦与普通的责任保险合同有所不同，对此，后文会有论述。
[26]在笔者看来，两者存在分歧的可能性是存在的。例如，在有些情况下，被保险人出于维护自身名誉的需要可能坚持诉讼，而保险人则有可能基于其对胜诉可能性的判断以及继续诉讼所需费用的考虑而决定接受和解；当然，相反的情况也有可能出现。
[27]严格地来讲，保险人负有“和解义务”这一表述具有误导性，它似乎暗示着保险人对所有的和解请求均负有接受的义务，其实不然，保险人仅对“合理”的和解请求才负有接受的义务。
[28]前注[15]，Robert H. Jerry书，第900页。
[29]参见Crisci v. Security Insurance Co.， 66 Cal. 2d 425， 425 P. 2d 173(1967)。在该案中，Crisci是一公寓的所有者和出租人，一位承租人因踩楼梯时摔倒受伤并患上了精神病而起诉Crisci，称楼梯破损是由于Crisci疏于检查和维护所致，向其索赔400，000美元。Crisci拥有被告承保的10，000美元的住宅责任保险。保险人为Crisci聘请了一位有经验的律师，该律师和保险人的理赔部经理都相信，审理后的判决金额不会少于100，000美元。承租人律师提出一项10，000美元的和解，但遭到了保险人的拒绝。后来，承租人提出9，000美元的和解，Crisci提出愿分担其中2，500美元，但仍遭到保险人的拒绝。审理后的结果是陪审团判决Crisci赔偿承租人101，000美元，而保险人只赔偿10，000，余额由Crisci自行承担。Crisci因此而陷入贫困和精神痛苦中并试图自杀，于是向保险人提起诉讼。法院认为，保险人拒绝和解的决定是不合理的，不仅要承担Crisci对承租人的全部赔偿责任，还要赔偿Crisci因为保险人违反了和解义务而遭受的精神损失。
[30]See Hartford' s Specimen of Director， Officers and Company Liability Policy.
[31]See Commercial Union Assurance Cos. v. Safeway Stores， Inc.， 26 Cal. 3d 912， 610 P. 2d 1038 (1980).
[32]See Kent D. Syverud， The Duty to Settle， 76 Va. L. Rev. 1113， 1182 (1990).
[33]在被保险人自行负担保险费时，他会对保险费率的差别非常敏感，这种诱导机制是有效的。然而，对于董事和高级管理人员责任保险而言，保险费通常并不是由董事或高级管理人员自己支付的，而是由其任职公司支付的，而且，这些董事和高级管理人员往往是公司的实际控制者，因此，他们往往从自身利益最大化而不是公司利益最大化出发来选择保险品种，他们会选择令自身受益最大化而不是最便宜的保险。所以，即使存在费率差异，公司在投保董事和高级管理人员责任险时，仍会选择附有和解同意权条款的责任保险合同。关于董事和高级管理人员责任险，可参见Tom Baker and Sean J. Griffith， The Missing Monitor in Corporate Governance: The Directors' & Officers' Liability Insurer， 95 Geo. L. J. 1795(2007)。
[34]目前，此类条款已成为参见董事和高级管理人员责任险中的标准条款，如前注(30)，在医生等专业人士的执业责任保险合同中亦可见到此类条款。
[35]有关这一问题的英国研究文献，可参见 Jane Stapleton， Tort， Insurance and Ideology， 58 M. L. R. 820(1995); Jonathan Morgan， Tort， Insurance and Incoherence， 67 M. L. R 384 (2004); 美国研究文献，可参见Kenneth S. Abraham， The Liability Century: Insurance and Tort Law from the Progress Era to 9/11; Tom Baker， Liability Insurance as Tort Liability: Six Ways that Liability Insurance Shapes Tort Law in Action， 12 Conn. Ins. L.J. 1 (2005); Kent D. Syverud， On the Demand for Liability Insurance， 72 Tex. L. Rev. p. 1629， (1994); Randall R. Bovbjerg， Liability and Liability Insurance: Chicken and Egg， Destructive Spiral， or Risk and Reaction， 72 Tex. L. Rev. p. 1655， (1994); W. L. Prosser， A Handbook of the Law of Torts， p. 547～555 (4[th] ed. 1971); 有关针对这一问题的奥地利、英国、德国、意大利、瑞典和瑞士法的比较研究，可参见 Gerhard Wagner (ed.)， Tort Law and Liability Insurance (Springer， 2005)。
[36]同上，Kent D. Syverud 文; George L. Priest， The Current Insurance Crisis and Modern Tort Law， 96 Yale L. J. 1521 (1987)。
[37]参见前注[35]， W. L. Prosser书，第547～555页；前注[35]，Randall R. Bovbjerg 文；前注[35]， Jane Stapleton 文。
[38]虽然本文主题为责任保险与侵权诉讼的关系，但是，由于在实践中，侵权法实体规则与侵权诉讼实践往往有着密切的关联，为了能够将有关问题阐释地更为清晰，本文将会有选择地涉及责任保险与侵权法实体规则的关系的部分内容。
[39]参见《侵权责任法》第六章“机动车交通事故责任”；《道路交通安全法》第76条。
[40]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条。
[41]在德国侵权法中，法院在确定非财产损害赔偿数额时，侵权行为人的财产状况是一项重要的考虑因素，而被告的责任保险则通常被认为是判断侵权行为人财产状况和赔偿能力的重要因素。
[42]参见前注[4]，Gerhard Wagner书，第105页。
[43]参见前注[35]，Kenneth S. Abraham书，第186页。
[44]参见《德国新民法典》第1359条；前注[4]，Gerhard Wagner书，第112页。
[45]参见前注[4]，Gerhard Wagner书，第100、152页。
[46]也有一些学者对此提出了另外一种主张，认为无过错责任的限额是基于其他原因而设定的，与责任保险无关。例如，有人认为责任限额的作用类似于为那些适用无过错责任的危险活动提供一种补贴。参见前注[4]，Gerhard Wagner书，第99页。
[47]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第29页。该书作者认为：“无过错责任原则往往与责任保险相连，责任保险可以确保无过错责任制度得以顺利实施，若赔偿数额过高，保险人的负担过于沉重，就可能放弃责任保险，不利于无过错责任制度的顺利实施。”由此也可看出，该书作者的观点与德国学者的观点存在一定的差异。
[48]参见前注[35]，Kent D. Syverud文。
[49]参见前注[35]，Jane Stapleton文。
[50]例如，在以下一则北京的法院审理的交通事故案件中，陈某驾驶无牌照农用三轮车与相反方向刘某驾驶的大货车相刮而将站在一旁的褚某撞倒并致死。法院虽然认定在这起事故中陈某负主要责任，死者褚某负次要责任，刘某不负责任，但是，却认为陈某与刘某构成共同侵权，因此应对褚某的死亡结果承担连带赔偿责任。陈某已被判刑入狱且所驾车辆未投保险，而刘某所驾车辆投有50万元的第三者责任险，于是法院判决刘某侵权责任成立，由保险公司赔偿死者家属30余万元。在上述案件中，法院以共同侵权和连带责任的名义，判决交通事故中的无责任人向有责任人赔偿，但实际支付赔偿金的是保险公司，该判决显然是受到了责任保险的影响。如果本案中的被告刘某没有购买责任保险，法院是否仍然会做出刘某承担连带赔偿责任的判决，令人怀疑。参见郭京震：“交通事故次责任人死亡，无责任人依法赔偿”，载中国法院网， chinacourt. org/public/detail. php? id=229835&k_title=交通事故次责任人死亡&k_content=交通事故次责任人死亡&k_author=，上网时间：2010年11月26日。
[51]Morris v. Ford Motor Co Ltd， [1973] QB 792 at 798. 又如在一起驾驶教练诉驾驶学员过失驾驶案中，被告被认定为有过失，对此，丹宁大法官指出：“从道德上讲驾驶学员并没有过失，但是，在法律上他对此有责任，因为，他是被保险人，风险应由其来承担。”(Nettleship v. Weston[1971] QB 691 at 699).
[52]Rush Factors， Inc. v. Levin， 284 F. Supp. 85 (D. R. I. 1968). 引自 Rosenblum v. Adler， 261 A. 2d 138， (N. J. 1983)。
[53]参见前注[35]，Jane Stapleton文。
[54]参见 George L. Priest， The Invention of Enterprise Liability: A Critical History of Intellectual Foundations of Modern Tort Law， 14. J. Legal. Stud. p. 46l (1987)。
[55]参见前注[35]，Jonathan Morgan文。
[56]本文之所以将责任保险对原告诉讼策略的影响安排在最后论述，是因为，只有在我们理解了责任保险会对被告和其保险人以及法院产生哪些影响之后，才能理解原告的诉讼策略选择。
