诉讼法与实体法范文1
一、关于经济权利的界定
由于经济法实施机制的选择取决于经济权利救济和保护的必要,研究经济法的实施机制,必须对经济权利进行适当的界定和分析。
在国际社会的法律文件中,经济权利和政治权利、文化权利一样是一个独立的概念。经济权利作为一种有独立内涵的权利被广泛纳入到各种国际法律文件之中,如《非洲人权宣言》、《阿拉伯人权宣言》、《美洲人权宣言》等。1985年联合国还通过专门的宣言将“经济权利”纳入到国际人权之中。但是由于“经济权利”这一概念缺乏严密的逻辑上的界定,其内涵和外延相当模糊。法学家在不同的角度定义它,并在不同的意义上使用它。①事实上经济权利如同民事权利一样是一个高度抽象和概括的概念,在不同的语境下使用就会有不同的含义和理解,如同民事权利通过人身权利和财产权利得到具体化和细化一样,经济权利也需要其属概念将其具体化。
如同民法应民事权利的保护之需而生一样,经济法也是应经济权利的保护而生。随着科技的进步,社会化大生产的发展,社会分工的深化,以及国民经济部门的增多,必然要求国家从总体上对经济活动进行干预和调节,以确保社会整体经济利益的实现。这种干预和调节是顺应社会化大生产的需要,也是为了实现政治统治的需要。②但是政治国家最终需要通过行使国家权力来实现对于经济生活的干预和调节,而权力天生具有扩张的本性,不受制约的政治权力乃是世界上最具有动力最肆无忌惮的力量之一,而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。③国家在行使其经济干预权力的时候,经济主体的经济权利遭受着巨大的被侵害的风险。
二、经济法实施机制的特点
从目前中国的诉讼制度来看,虽然没有专门的经济诉讼法,但现有的诉讼制度以及非诉讼制度可以而且也应该成为经济法实施机制的一种选择。例如,对于损害消费者利益的生产商和销售商,消费者可依据《民法通则》或者《消费者权益保护法》
提起民事诉讼要求民事赔偿,可以向消费者协会请求帮助,也可以直接与生产商和销售商进行和解;如果金融监管机构违反金融监管法,被监管者可以直接对监管者提起行政诉讼,也可以要求对进行的行政处罚召开听证会;对于严重违反经济法规且构成犯罪的行为,还可以提起刑事诉讼,追究刑事责任。由此各种纠纷解决机制,包括诉讼的方式,例如民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼;非诉讼的方式,例如和解、调解、仲裁、听证会等都是经济法实施机制的一种选择。经济权利救济和保护的方式和手段决定了经济法实施的机制,倘若现有的诉讼资源和制度能够满足经济权利保护的需要,那么经济法就没有必要像民法、刑法、行政法那样建立自己的诉讼机制。
但经济法毕竟是一个独立的法律部门,在经济法实施的机制方面有其特殊性。经济法的特殊实施机制是由经济法保护的经济权利的特殊性所决定的。比如,反垄断法保护经济主体公平参与竞争的权利就无法通过目前的诉讼机制得到实现。因此,经济法的实施机制既不能像有些学者所主张的那样建立全新的独立的诉讼模式,也不能完全依赖现有的诉讼机制以及非诉讼机制。独立的经济诉讼模式虽然顾及了经济法作为独立部门法的特性,但忽略了所谓的经济诉讼制度与既有诉讼制度之间的联系和共性,该模式在理论上并无充足依据,在实践中也容易造成极大的诉讼成本浪费。而完全依附于既有的诉讼制度的模式则无法适应经济法作为独立部门法对于经济权利保护的特殊要求。
三、关于经济法实施机制的初步构想
经济法的实施机制大致可以概括为以下几个部分:
(一)现有的诉讼及非诉讼纠纷解决机制作为独立的部门法,经济法应当有相应的实施机制实现其可诉性。但由于国家调节社会经济过程中所产生的大多数纠纷可以通过既有的纠纷解决机制,尤其是既有的各种诉讼制度或通过既有制度的革新得以解决,因此,经济法完全可以利用既有的诉讼制度资源。具体实施方式是在有关的经济法规范中,明确规定援用有关诉讼法的规定;或者在有关经济法规中明确规定有关诉讼程序,但对既有的诉讼法规定进行补充或变通以适应经济法诉讼的特殊要求。④现实经济活动中大多数经济权利的保护都可以通过这种方式得到救济。
(二)依靠若干特别的非诉讼纠纷解决机制由于经济法在国家经济调节过程中产生的纠纷的特殊性,少数纠纷尚无法利用既有的诉讼机制解决,因此,应当依靠一些非诉讼的模式来达到权利保护的目的。例如垄断及不正当竞争行为既不能适用现有的民事诉讼法也不能适用现有的行政诉讼法。而立法实践中已经对垄断及不正当竞争行为制定了相当完善的纠纷解决机制。经济法的实施机制应该将这种非诉讼的模式纳入经济法实施机制之中,这种非诉讼的权利救济模式主要适用于反垄断、反倾销等领域中。
(三)建立经济法的公益诉讼机制在国家的宏观经济调控活动中,国家为达到一定的宏观经济目标所采取的调控措施很可能对一部分经济主体甚至全社会的整体经济利益造成危害。
由于宏观调控的力度之大,波及面之广,很可能对经济主体造成巨大的难以弥补的损失,倘不能对于这种损失给与事先的预防,后果不堪设想。对于已经造成损失,依据现有的诉讼制度,也不能使经济主体的权利得到救济。但经济决策的成本是没有理由让一般的经济主体来承担的。例如,政府在一条水源附近批准建立一个化工厂,工厂可能造成巨大的环境污染。工厂所在地的居民当然有权就损害提讼,但下游的居民是否有权提讼?依据什么法律提讼?显然,依据现有的诉讼制度,下游的居民的权利是很难得到救济的。经济法必须对这种权利给与救济,应该允许与案件无直接利害关系的当事人直接向人民法院提讼,这是由经济法社会本位的本质属性所决定的。公益诉讼机制是最能体现经济法诉讼本质的一种制度,是经济法特有的诉讼制度。
四、关于经济法公益诉讼制度的构想
诉讼法与实体法范文2
一、民事诉讼行为的概念和
（一）民事诉讼行为的概念
在民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”， 即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。 [1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的起诉行为就能够产生中断时效的实体法效果。
在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。
当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。
然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。 [1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。 [2](P223)
（二）诉讼行为的发展
在诸法合体的，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。
据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。 这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
随着和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法起诉行为等）可以产生实体法上的效果。
二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。
对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，起诉前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。
二、法院和当事人的诉讼行为
（一）法院的诉讼行为
法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，
法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的起诉、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。
法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。
法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。
法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。
法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。
（二）当事人的诉讼行为
1．当事人诉讼行为的分类
对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。
取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。
一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不起诉、协议不上诉、协议变更执行等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。
大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提起诉讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提起诉讼须待法院的判决才有意义。 [3](P460)
2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较
当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。
当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：
诉讼法与实体法范文3
关键词：诉讼标的，诉讼请求
一、民事诉讼标的的涵义及地位
对于诉讼标的的理解，不同的学说有不同的看法，但是基本上都认可诉讼标的是诉的重要组成部分。因此，要更好地掌握它的涵义必须研究诉的概念。关于诉的概念，一般有以下几种表述形式：1、诉是一种声明，即当事人在自己的权利受到侵害时，请求法院做出有利于自己判决的声明。2、诉是一种手段。3、诉是一种诉讼行为。即诉是原告向特定的被告，要求特定的法院就自己特定的法律上的主张进行裁判的诉讼行为。4、诉是一种请求，诉是当事人向人民法院提出保护实体权益的请求。这也是我国的通说。
笔者认为诉必须是实体意义上的诉与程序意义上的诉的结合。诉是诉讼程序的开端，当事人通过诉实现自己的诉权，即诉与当事人的处分权有密切的联系，当事人因为发生民事纠纷就实体权利义务的内容向法院提出“诉”，即请求的。在这里，提出什么样的请求，要求什么样的保护，具体范围是什么完全都由当事人基于意志自由决定。同时，既然诉是当事人行使诉权的表现形式，那么它必定包括当事人向法院提出请求的行为。当事人若想得到法院的公平审判，第一步要做的当然是提出具体的请求，这就使诉从单纯的实体法上的请求有了程序法上的意义。因此诉应当具备实体上与程序上的内容，是由诉讼主体、诉讼标的和事实理由构成的特定程序或过程，是争议的民事法律关系的内容与诉讼请求的形式的统一。[1]这一定义进一步说明了诉的本质，赋予了程序法的意义，更利于对诉的研究和立法上对诉的规范。
基于对诉的概念的理解，相应的，诉讼请求作为诉的重要组成部分，应当具备诉的特性。即诉讼请求也不应只局限于实体法，而也应该体现程序法的内容，这也是符合程序公正的要求的。诉讼标的应是争议的民事法律关系的内容与诉讼请求的形式的统一。
当事人若选择以诉讼方式解决民事纠纷，必将由法院根据当事人的诉讼请求，就具体的案件进行审理后，基于法律作出判决。而法院要做出判决必须针对特定的对象作出。法院作出的判决不能是就一般的法律问题作出的判断，诉讼必须围绕特定的对象进行，这种诉讼对象就是诉讼标的。总之，诉讼标的的确定才可以区分此诉与彼诉，确定当事人诉讼请求的范围，而且我国民事诉讼法的许多制度都要基于诉讼标的地确定才能得以进行，诉讼标的是整个诉讼的核心，应当在重新构筑民事诉讼基础理论的同时，将诉讼标的理论作为一个重要的部分来看待。
二、诉讼标的的学说评析
（一）旧实体法说（旧诉讼标的理论）
旧实体法说主张，诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的实体法上的权利主张。凡同一案件事实，在实体法上按其权利构成要件，能产生多个不同请求权时（即请求权竞合），每一个请求权均能独立成为一个诉讼标的。由此，诉讼标的的识别根据是实体法上的请求权。[2] 我国民事诉讼法学者一般是接受传统诉讼标的理论的。[3]这种学说反映在司法上，当事人即使基于同一权利义务关系，也可以根据实体法规定的权利的不同，而提出不同的诉讼标的，重复进行诉讼事人对诉讼标的的支配权限。这与当事人主义模式盛行的时代是相应的，在一定阶段上是有进步意义的。在此理论支持下，当事人可以充分的行使和保护自己的权力，对抗外部侵犯。在司法实践中，一般采用旧实体法说，但凡涉及诉的变更、追加和合并时往往又没有考虑到诉讼标的的变化，[4]并没有贯彻传统的诉讼标的理论 。
笔者认为旧实体法说应该已经不适应中国法治的发展了。原因有以下几点：1、司法公正。这是一个法治建设中比较突出的问题。而适用旧实体法说，当事人即使基于同一权利义务关系，也可以根据实体法规定的权利的不同，而提出不同的诉讼标的。免费论文。就现在的司法实践来看，同一案件不同判决还是比较常见的。这一情况严重侵害了司法的公正性与效率。2、我国公民法律保护意识已经大大增强，对个人的权利保护更为敏感和重视。适用旧实体法说可能会造成个人肆意行使权力的情况发生，破坏社会价值的实现。3、我国诉讼效率一向不高。这就迫切的要求从程序的设置和理念的转变上进一步简化繁琐的工作程序，而重复诉讼的出现对于提高诉讼程序无疑是一个重创。4、我国的民事诉讼理论发展并不发达，而诉讼标的作为民事诉讼的核心和基础问题，仍处在发展滞后的阶段，不利于我国民事诉讼法理论发展与世界学术研究的接轨。基于以上原因，我认为中国的诉讼标的理论急需注入新的元素，也许可以在新的诉讼标的理论中得到一些启发。
（二）新诉讼标的理论
由于旧实体法说的种种弊端，20世纪30年代学者们开始对其进行批判，并以新诉讼标的理论取代了旧理论。新诉讼标的理论中，可分为几种学说，主要有诉讼法说和新实体法说两种。诉讼法说又分为一分肢说和二分肢说。
1、二分肢说
即诉的声明及事实理由合并说。该说是诉讼标的说的新理论，对传统诉讼标的的批判。他指出诉讼标的不能以实体法请求权为依据，而只能以原告陈述的事实理由，以及诉的声明为根据加以确认，凡是事实理由和诉的任何一种理由为多数时，则诉讼标的即为多数，从而发生诉的合并，追加或变更。二分肢说的新颖之处在于识别方法与传统理论不同，新说有2个识别标准。但是这一学说也不能解决所有的问题。例如原告请求解除婚姻关系，然而离婚的事实理由可能是多个：重婚、虐待、与别人非法同居等，如果在诉讼中原告同时提出这些事实理由，那么根据二分肢说，诉讼标的则为多个，法院得相应做出多个判决，这显然违背常理和法理。
2、一分肢说
该学说认为在诉讼上，原告心目中最重要的是法院应以其声明而裁判，从而诉的生命才是诉讼的真正对象，即它的声明会被法院准许或驳回。这才是原告真正关心之处。在同一给付为目的的请求时，即使存在若干不同事实理由，仍只有一个诉讼标的。即诉的声明也就是法院裁判的对象。诉讼标的的内容，决定了实体法对法官的约束程度。在适用旧说的情况下，当事人之间的纠纷以民事实体权利纠纷的形式呈现在法官的面前，由于民事实体权利由民事实体法律所规定，因此法官只能在民法的权利框架内对纠纷作出裁判。新说摆脱了民事实体权利与民事实体法律关系的绝对束缚，以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，直接将纠纷的整体作为审判的对象，在审理过程中，由于无须拘泥于民事实体法，法官可以较为灵活地解决纠纷。
3、新实体法学说
由于诉讼法说所存在的局限，以及与实体法脱离了关系，所以一些学者又回到从实体法角度来研究诉讼标的问题。20世纪60年代，德国学者认为，凡基于同一事实关系发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，实际上只存在一个请求权，因为发生请求权的事实关系是单一的，并非真正的竞合，不过是请求权基础的竞合。就盗取汽车例来说，产生请求权的事实关系（盗取汽车）为单一，给付目的是同一（返还汽车），所以原告只拥有一个实体法上的请求权，至于所谓的所有物返还请求权、占有物返还请求权不过是请求权基础竞合。这种认识也基于纠纷的一次性解决原则，主张上述情况仅是一个纠纷。在新实体法说看来，所谓请求权竞合，系指基于多数事实关系分别发生多数请求权而其给付相同的情形。免费论文。
三、诉讼标的与诉讼请求
诉讼标的是争议的民事法律关系的内容与诉讼请求的形式的统一。免费论文。由此可见，诉讼请求是诉讼标的的形式，即外在表现。诉讼标的的内容是当事人双方所争议的民事权利和义务关系，当事人要通过诉讼的公力救济方式请求法院受理案件并得到预期的判决，首先要提起诉。这个诉必须是以具体的方式提出，否则就是一般的法律问题，法院无法就此诉得到据以判决的根据。所以诉讼标的必须需要外化，一个可以由法院所衡量的标准。而且在诉讼过程中，无论是法院的审判活动还是当事人的诉讼活动，都是直接围绕着诉讼请求展开的，如果没有诉讼请求所有诉讼活动都会失去目标，诉讼标的就无法存在下去。二者的关系在诉的变更中可以体现出来。我国民事诉讼法领域对待诉的变更问题仅局限于诉讼请求的变更。这样是无法正确划分诉之间的区别，实现“一事不再理”原则的。依前面所说的诉讼标的包括诉讼请求，那么诉的变更中就不应当把诉讼请求的变更单列出来，应将其划入诉讼标的地变更。诉讼标的是区分诉的主要依据，但并不是唯一的。诉既然是由多种因素构成的，那么任何一种诉的要素的变更，应该都可以引发诉的变更。也就是说，在诉讼标的不变的情况下，诉的其他因素的变化都可能引发诉的变更。基于不同的因素发生的变化，对诉的影响也是不同的。诉的变更可以分为质的变更和量的变更，这对诉的区分是有着重要意义的。诉的质的变更应当是争议的民事权利义务关系发生了变化，使诉变成了与以前相区别的另一个诉，这是毋庸置疑的。作为诉讼标的的另一个组成部分，诉讼请求的变化就较为复杂一些。诉讼请求的变化应当属于诉的量上的变更，他的变化只是在原有的法律关系范围内作一些扩张或缩减，并不会改变诉的性质。诉的事实理由的变化，如果不会同时引起法律关系的变化的话，也只会引起诉在量上的变更。
结语
总之，我国建立诉讼标的理论是必要的，而且必须建立有中国特色的诉讼标的论。我国的民事诉讼法本身也有着自身的特点，体现在指导思想、基本任务、适用范围和基本原则基本制度等方面。解决诉讼标的问题绝不能做单纯的移植，将别国的系统的诉讼标的理论直接拿到中国来，这种简单野蛮的全盘吸收是十分不科学的。我们必须具体问题具体分析，一切从实际出发，将真正合理科学的外国诉讼标的理论进行改造，使之适应我国需求并体现出具有我国特色的诉讼标的理论。
参考文献：
[1]王国征，《论无独立请求权的第三人》，载于《法学家》1998年第4期。
[2]邵明，《民事诉讼标的论》，载于《法学家》2001年第6期。
[3]柴发邦主编，《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版。
[4]张卫平，《诉讼标的及识别标准》，载于《法学研究》1997年第4期。
诉讼法与实体法范文4
【关键词】群体性诉讼；集团诉讼；代表人诉讼；退出制
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-087-02
一、民事群体诉讼的概念
由于各国历史文化和现实国情的差异，其所实施的针对群众纠纷所采取的诉讼制度都有所不同，故在群体诉讼概念的界定上尚不能形成一个统一和确定的概念。如美国法典中将群体诉讼表述为：由一个或多个成员作为集体全体成员的代表，代表全体当事人或应诉的诉讼。以德国为代表的欧洲团体诉讼是指由某一法人团体或经法律认可之机构，为维护集体公共利益，依法规定为特定事件以自己的名义而提起民事请求的诉讼。根据日本新《民事诉讼法》第30条的规定，当因与某一事件有牵连而具有共同利益的当事人为多数且不属于《民事诉讼法》第29条“非法人的社团或财团，有一定的代表人或者管理人的，可以以其名义或被”规定的非法人团体时，该全体人员可以从中选定一人或数人作为当事人实施诉讼。我国著名的章武生教授认为，群体诉讼，是指具有共同或同种类法律利益的一方当事人人数众多，超出了共同诉讼可以容纳的范围，法院通过一二或若干个诉讼审理案件的制度。
从各国群体诉讼形式的表述中，可大致将群体诉讼的定义归纳为：群体诉讼是专门为解决群体纠纷而设置的，由特定主体代表多数当事人实施全部或部分诉讼行为，诉讼结果能够直接影响多数人的程序制度。
二、中外群体纠纷解决机制的比较一一以美国为例
论及群体诉讼，不得不谈及的是集团诉讼。在集团诉讼中，代表人只需要向法官证明其诉讼主体人数众多，无法就具体的共同法律或事实争议进行合并诉讼即可，而无需明确集团的具体成员，也无需取得其成员的明确授权。1966年美国联邦最高法院了新修订的第23条，该条明确规定了适用集体诉讼的先决条件，即：诉讼的多个当事人具有一个或者多个相同的诉由；当事人人数众多；所有人一起出庭困难又不方便；代表当事人能够公正且充分维护集体成员的利益。
美国的集团诉讼以退出制作为原告诉讼参加的主要方式，所谓的退出制集团诉讼，是将具有同一事实或法律关系的不确定当事人拟制为一个群体，群体中的一人或数人有权代表整个群体提讼，法院的判决对所有集团成员（除声明退出者外）均有约束力。
我国在寻求群体纠纷的解决途径上确立了代表人诉讼制度。代表人诉讼是指诉讼标的是共同的或同一种类的共同诉讼，当事人一方或双方为多数时，可以从其中选出一人或数人作为诉讼代表人，进行或应诉的法律制度。我国代表人诉讼形式包括人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。
两种制度存在着诸多明显的区别。主要体现在：第一，代表人产生的方式不同。在我国，代表人须由其他当事人明确授权或法院与当事人商定或法院自行指定产生。美国的集团诉讼不要求代表人必须在其他其他当事人的特别授权下才能。第二，代表人权限不同。在我国代表人诉讼中，代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求、进行和解，必须经被代表的当事人同意。在集团诉讼中，不要求代表人必须在全体厉害关系人特别授权下才能处分实体权利。第三，对诉讼标的的要求不同。根据我国《民事诉讼法》第55条的规定，人数众多的一方当事人的诉讼标的必须是同一种类，美国的集团诉讼中，诉讼标的的适用范围更广。第四，对时人数是否确定的要求不同。我国新《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼以时人数尚未确定为前提条件，并明确通过公告和权利登记程序，人数不确定转为人数确定。而在美国退出制的集团诉讼中，若当事人没有明确提出退出该诉讼，不确定的厉害关系人仍是集团成员，视为参加诉讼。第五，判决效力的扩张方式不同。在我国，判决的效力原则上仅及于直接参与登记并已确定的权利人，对于未直接参与登记的权利人，仅在公告期内进行登记的权利人产生效力，而对未参加登记的权利人，其在诉讼时效期限内提讼的，适用该判决。美国的集团诉讼，其判决的效力具有直接扩张性，直接约束集团的所有成员。
三、我国代表人诉讼制度的立法现状以及存在的缺陷
（一）我国代表人诉讼制度的立法现状
1.代表人诉讼制度在新《民事诉讼法》第53条中的立法体现.我国新《民事诉讼法》第53条关于代表人诉讼制度的规定为：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其代表的当事人产生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表人同意”。关于第53条的适用条件，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第59条规定：“民事诉讼法第五十三条和第五十四条规定的当事人一方人数众多，一般指十人以上。”；众多当事人即使人数再多，但只要在时人数是确定的，都应适用第53条的规定；共同或同一种类的诉讼标的也是第53条适用的必要条件；设有代表人或管理人的非法人团体不适用此条规定。
2.代表人诉讼制度在新《民事诉讼法》第54条中的立法体现。我国新《民事诉讼法》第54条规定了代表人诉讼制度的另一种情形。在第54条的适用上，首先必须明确的是众多一方当事人在人数上时是不确定的。争议的诉讼标的为同一种类，若争议的诉讼标的不是同一种类，就无法构成为同一诉讼目的而进行集体诉讼。
（二）我国代表人诉讼制度的缺陷
从我国新《民事诉讼法》第53、54条关于代表人诉讼的规定中，可以看出我国群体诉讼制度的立法是存在很大缺陷的。
在立法上，第53条性质的定位是有问题的。立法的意图本是将第53条的设立定位到群体诉讼中，但在实际中却与共同诉讼严重混淆。群体诉讼制度是在共同诉讼的基础上，在人数和形式上产生了一系列有关程序的质变后，所形成的一种新型的诉讼模式。所以应当对群体诉讼与共同诉讼明确识别。
对于第54条的不确定当事人的代表人诉讼制度的规定，在实践中至今基本还属于一种休眠状态。究其主要原因还是立法上与国情不相适应，实践中也缺乏灵活性。这里有几点需要着重分析：
1.对于人数不确定的代表人诉讼，需要通过公告和登记的方式来吸收更多的权利关系人来参与诉讼。这其中突显的问题在于通过公告和登记的方式来参与诉讼的这一部分人就是典型的坐收渔翁之利，而最先提讼的那一部分人却需要办理各种诉讼中所需的繁琐手续，这样两类人群的付出和所得是不成正比的。
2.在第54条第二款中可以看出，让权利当事人或法院与权利人商定推选出代表人都是比较困难的，对于有价值的群体诉讼，新闻媒体界都是十分关注的，随即对法院施加的影响不言而喻，所以绝大多数的法院是躲还来不及，更不用说积极性了。在我国地方保护主义盛行的情况下，对于当事人来讲，仅仅由于人数太多，缺乏紧密的联系和沟通，被代表人对代表人的不信任感以及双方在诉讼中产生分歧等因素，即使法院按照法定程序操作，最后能胜诉的可能性都是很小的。
3.第54第四款规定判决后其他的权利人法院可以直接裁定适用其判决。这样的规定在实践中是存在很多问题的。比如，这种坐享其成的行为，在后参与人与最先提讼那一部分人之间如何体现公平？如果后参与者不认可原判决，是否必须接受原判决的约束？等等。而这些问题都无法在立法上得到明确的答案。
四、我国民事群体诉讼困境的解决路径及设想
群众性纠纷如果不能通过诉讼外的途径解决，就会寻求司法救助，进入司法程序，从而构成群体诉讼。我国在针对群体诉讼的特征上，采取的特殊诉讼方式便是代表人诉讼。代表人诉讼在立法上显然还是存在问题的，我们应该在立足国情的基础上，充分借鉴国外的立法经验，完善群体诉讼制度。
（一）坚持并完善我国代表人诉讼制度
首先，我国代表人诉讼的正确定位应当是群体诉讼，而非共同诉讼。群体诉讼与共同诉讼是有本质的区别的。群体诉讼是现代型诉讼，而共同诉讼具有悠久的历史；群体诉讼人数众多，已经超出了共同诉讼参与人数能容纳的上限，等等。而我国代表人诉讼制度，是为了更有效地解决群众纠纷而产生的新型诉讼类型，以及新《民事诉讼法》第53条中的规定，都体现了将代表人诉讼制度界定为群体诉讼是更合适的。其次，法院在继续执行通告和通知相关诉讼权利人登记任务的同时，可以将一部分的工作分至诉讼代表人和律师完成。如将征集和确定群体成员的任务交由诉讼代表人和律师完成，能有效地提高法院办案的效率，这在我国现行的司法实践中已得到了体现。再次，协调好诉讼当事人和诉讼代表人之间的关系。具体应当做到：细化选举代表人的程序；进一步明确当事人和诉讼代表人之间的权利义务关系；强化法院的监督职能。最后，应当合理适用代表人机制。具体体现在：赋予法官适用程序问题的裁量权，并且规定诉讼当事人程序选择权对法院裁量权的限制；规定不适用代表人诉讼的情形。
（二）我国群体诉讼制度对美国集团诉讼制度的借鉴
诉讼法与实体法范文5
三大诉讼法的共同点：
刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法同属于程序法，都是进行诉讼活动应当遵守的法律规范，都是为正确实施实体法而制定的，有着很多共同适用的原则和制度，如司法机关依法独立行使职权，以事实为根据、以法律为准绳，审判公开，
以民族语言文字进行诉讼、合议制，在程序上实行二审终审制，有一审程序、二审程序以及对已生效裁判的审判监督程序等。
三大诉讼法的区别：
一、因三大诉讼法所要觖决的实体问题不同，故在诉讼主体、原则、制度、举证责任、证明标准和具体程序上，三大诉讼法有着不同的特点。（一）刑事诉讼法保证刑法的正确实施，所要解决的实体问题是追诉犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题。（二）民事诉讼法保证民商法、经济法的正确实施，所要解决的问题是双方当事人之间的权利、义务的争议纠纷问题。（三）行政诉讼法保证行政法的正确实施所要解决的问题是公民、法人和其他组织与行政机关之间因具体行政行为发生的争议纠纷，即维护和监督行政机关依法行政，保护公民和法人组织合法权益的问题。
二、三大诉讼法所解决的实体内容不同，决定了各自的诉讼原则、制度、程序上有很大差异。例如：刑事诉讼法与民事诉讼法的区别是：（一）刑事诉讼多数由检察机关行使权，民事诉讼则由直接利害关系人行使权；（二）刑事诉讼实行国家干预原则，民事诉讼实行当事人处分原则；（三）两者在证明责任的划分、证明标准的要求、诉讼阶段等方面也不相同。又如：刑事诉讼法与行政诉讼法的区别有：（一）刑事诉讼依法由公、检、法三机关进行而行政诉讼只能由人民法院进行；（二）在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人一般不负举证责任而在行政诉讼中由被告一方负举证责任；（三）刑事诉讼解决的问题是被告人的行为是否构成犯罪，应否给予刑事惩罚和给予什么惩罚的问题，而行政诉讼所解决的问题是国家行政机关与公民、法人之间的行政纠纷，并不是犯罪方面的问题。综合所述，三大诉讼法的区别具体表现如下：
第一，诉讼主体方面：（一）刑事诉讼法规定的国家专门机关为人民法院、人民检察院和公安机关，而民事诉讼法、行政诉讼法为人民法院。（二）当事人在刑事诉讼中为被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附带民事诉讼的原告人、被告人，而在民事诉讼和行政诉讼中为原告、被告以及第三人。
第二，诉讼原则方面：（一）刑事诉讼法特有的原则是：未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护；（二）民事诉讼法特有原则是：当事人平等原则、调解原则、处分原则；（三）行政诉讼法特有原则是：对具体行政行为进行合法性审查原则，不适用调解原则。
第三，证据制度方面：（一）在举证责任上：刑事诉讼法实行控诉方负举证责任，被告方不负举证责任；民事诉讼法实行谁主张谁举证，原告、被告都负有举证责任；行政诉讼法实行被告负举证责任。（二）在证明标准上：刑事诉讼法是犯罪事实清楚，证据确实充分；民事诉讼法是合法证据优势；行政诉讼法是事实清楚，证据确凿。
第四，强制措施方面：（一）刑事诉讼法规定对犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施有：拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕；（二）民事诉讼和行政诉讼，对诉讼参与人和其他人可采取训诫、罚款、拘留、责令具结悔过。
第五，诉讼程序方面：（一）民事诉讼、行政诉讼的程序分为第一审、第二审、审判监督程序和执行程序；（二）刑事诉讼，要复杂许多，审判前有立案、侦查和程序，审判程序中另有死刑复核程序。
黑龙江省北安市人民法院 田永东
诉讼法与实体法范文6
一、诉讼实施权的学理定位
（一）诉讼实施权与当事人适格、正当当事人
与德国理论相比，中国和日本的民事诉讼法理论在诉讼实施权、当事人适格、正当当事人之间的关系上存在着本末倒置的现象，原告、被告两造正是由于拥有诉讼实施权才成为正当当事人，而不是由于其为正当当事人而拥有诉讼实施权。对于这一现象，日本东京大学高桥宏志教授也指出，“在母国法的德国，这一概念似乎多被表述为诉讼实施权，那么为何在我国较多地适用当事人适格之表述，其原因尚还不太明确。”{1}本文认为，产生这一现象的原因之一就在于日本以及我国学者在继受德国民事诉讼法学有关学说时出现了偏差，从而形成了德国、日本两种解释模式。
德国民事诉讼法经典著作并非将诉讼实施权与当事人适格等同起来对待，而是严格地将其两者区分开来：当事人适格属于诉讼正当性的要件，而诉讼实施权则是诉讼合法性的前提条件。{2}也就是说，诉讼实施权和当事人适格之间不可混淆，诉讼实施权是指以自己的名义作为原告或者被告对以诉的形式主张的权利实施诉讼的权利。这一权限通常情况下由声称自己是所主张的权利的获得人的原告或者被主张某权利的被告拥有。而当事人适格涉及的问题是：原告是否依照实体法享有他所主张的权利（所谓的主动适格）以及该权利是否针对被告（所谓的被动适格）。如果缺乏主动适格或者被动适格，则应视为无理由而驳回，而缺乏诉讼实施权则使得诉不合法，{3}可见，在德国，诉讼实施权属于程序性条件，而当事人适格属于实体性要件，由此推导出“有诉讼实施权的者或者应诉者仍然有可能不是正当当事人”的结论。也就是说，诉讼实施权和当事人适格在母国法的德国并不是等同或者几乎等同的概念，这是因为谁主张他享有权利，谁就有权对该权利实施诉讼，{4}即享有诉讼实施权；至于是否为正当当事人则有待法院经过实体审查之后加以确定。总而言之，诉讼实施权是当事人适格的基础，诉讼实施权是当事人适格的必要条件，但不是其充分条件。
日本学者通说将当事人适格、诉讼实施权以及正当当事人等同或者几乎等同起来加以研究。三月章教授认为，当事人适格系指对于属诉讼标的的特定权利或者法律关系，以当事人的名义参与诉讼并且请求透过裁判来予以解决的一种资格。就权限而言，具有当事人适格之人就拥有诉讼实施权或者诉讼参与权。具有当事人资格之人也称为正当当事人。{5}新堂幸司教授也认为当事人适格是指对于作为诉讼标的之特定权利或者法律关系，可以作为当事人来实施诉讼，要求本案判决之资格。具有这种资格之人的权能，被称为诉讼实施权。具有这种资格或权能之人，被称为正当当事人。{6}而日本第四代民事诉讼法学领军人物高桥宏志教授则直接指出，“当事人适格也被表述为正当当事人或诉讼实施权”。{7}由此可见，日本学者通说不区分诉讼实施权、当事人适格、正当当事人，将诉讼实施权于当事人适格等同起来，作为诉的正当性因素。{8}
我国学者通说认为，就具体特定诉讼，具有当事人适格的人，可以自己的名义作为原告或者被告进行诉讼。此种权能或权限，在德国、日本等国和我国台湾地区理论上称为诉讼实施权或诉讼遂行权（prozessfuhrungsrecht, prozessfuhrungs-befugis）。对特定的诉讼或诉讼标的有诉讼实施权或者诉讼遂行权的人，或者就特定诉讼有当事人适格的人，即为本诉讼的正当当事人（die richtige partei）。因此，当事人适格、正当当事人、诉讼实施权或者诉讼遂行权，语义相同，{9}进而，我国学者得出“当事人适格、正当当事人与诉讼实施权的含义基本相同”{10}的结论。综上所述，我国民事诉讼法学者基本上都将诉讼实施权、当事人适格与正当当事人等同或者几乎等同对待，并且认为由于当事人适格导致当事人具有诉讼实施权，而不是由于当事人具备诉讼实施权，所以才是正当当事人。换言之，我国学界普遍采日本解释模式。{11}
从上述的分析我们可以看出，在诉讼实施权、当事人适格、正当当事人的关系处理上存在着两种模式：德国模式和日本模式。德国模式认为诉讼实施权是诉的合法性要件，而当事人适格是正当性要件；而日本模式则将三者等同或者几乎等同起来，作为正当性要件加以对待。我国台湾地区学者以及祖国大陆学者的通说均为日本模式。结合我国著名民事诉讼法学者肖建华教授的有关民事诉讼当事人的研究成果，{12}我们大致可以认为，德国法所谓的“诉讼实施权”对应的主体应当是“当事人”，而不是“正当当事人”。日本通说所谓的“诉讼实施权”对应的主体则是“正当当事人”，日本中村民事诉讼法学派及我国双重适格说所谓的“诉讼实施权”则分为两个层面，分别对应“当事人”和“正当当事人”。
将诉讼实施权与当事人适格俨然区分开来固然有强化程序独立性的功能，但是，即使将诉讼实施权定位为诉的正当性要件，并辅之以形式当事人理念，并不会对当事人的实体权利或者程序权利的行使造成实质性妨碍。此外，基于没有足够充分且正当的理由表明有必要修正表达习惯，因此，本文倾向于将诉讼实施权定位为诉的正当性要件。
尽管如此，诉讼实施权和当事人适格还是不能简单地完全等同起来。一方面，在本文的理论框架内，当事人适格传统意义上的基础，即管理权或者处分权仅仅构成诉讼实施权的要件之一，因而，不能将当事人适格与诉讼实施权完全画上等号。另一方面，诉讼实施权强调的是权能，当事人适格强调的是资格，而资格和权利之间存在着一定的区别，资格只是权利的众多属性之一。{13}权利就是类型化的自由，既为自由，则权利主体享有相应的处分权，而资格则是一种获得某种特定权利的可能性，能否获得权利还取决于其他条件，就资格本身而言，享有资格的主体对资格不具有直接的处分权能。换言之，区分诉讼实施权和当事人适格的价值就在于诉讼实施权具有处分权能，而当事人适格不具备处分权能，故对其区分还是具有重要意义。
（二）诉讼实施权与诉权
民事诉讼法的宗旨在于解决纠纷、保护私权。法院通过诉讼程序明确私权，通过强制执行程序实现私权。在通常情况下，诉讼程序是执行程序的前置性程序，因此，能否启动诉讼程序事关民事权益能否得到国家的司法救济，而能否启动诉讼程序就是诉权所要解决的问题。诉权的概念起源于罗马法，actio一词在罗马法中的原意是指某人诉诸官厅，不论他处于原告或被告的地位。随后又指诉诸官厅的权利即诉权，或指进行诉讼采用的程序而言。{14}在罗马法时代，由于实体法与程序法不分，“有诉才有救济”的制度所谓的“诉”兼有实体法请求权与程序法诉权的双重属性。随着程序法的独立，为了解释当事人何以进行诉讼而发展出诉权学说。但是，由于法治背景与法学理念的不同，诉权学说经历了一系列的演变与纷争：先后经历了私法诉权说、公法诉权说、宪法诉权说、诉权否定说、多元诉权说等诸多学说的发展。在现阶段，公法诉权说属于通说，但其又经历了抽象的公法诉权说（抽象诉权说）、具体的公法诉权说（具体诉权说、权利保护请求权说）、本案判决请求权说（纠纷解决请求权说）、司法行为请求权说（诉讼内诉权说）等不同学说。目前，德国的通说是司法行为请求说，{15}而日本的通说是本案判决请求权说。{16}司法行为请求说主张诉权是请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的权利，是任何人对于作为国家司法机关的法院得请求作出裁判的公法上的权利，它并不是存在于诉讼外的权利，而是诉讼开始后实施诉讼的权能。本案判决请求权说则主张诉权是要求法院为本案判决的权利，是当事人请求法院就自己的请求是否正当作出判决的权利。{17}
由此可见，诉权的内涵存在着多种理解，其外延也具有模糊性，但是，由于大陆法系国家学者大体上能够贯彻体系强制，即在其论述中使用同一层面的“诉权”概念，因而尚没有造成大规模的混乱。{18}然而，我国民事诉讼法学者对诉权的理解各不相同，在使用“诉权”一词时，往往不事先界定其所谓的“诉权”是何种层面意义上的诉权，甚至在同一部著述中也不能贯彻体系强制，为了实现不同的论证目的，而有意采用不同层面意义的“诉权”概念。尽管对“诉权”的理解不尽相同，多数民事诉讼法学者支持诉权“宪法化”，积极推进“诉权入宪”。但是，仍有部分学者指出，应当“入宪”的是裁判请求权，{19}而诉权只不过是宪法层面权利的裁判请求权在民事诉讼法的体现而已{20}。从而提出裁判请求权与诉权的相互关系的问题。
在诉权、裁判请求权的关系上，存在着不同的观点，日本宫泽俊义教授主张裁判请求权就是司法行为请求说层面的诉权；{21}日本新堂幸司教授主张裁判请求权作为诉权的核心内容；{22}我国刘敏教授则主张将裁判请求权作为司法行为请求权层面的诉权只是反映裁判请求权的某一方面内容，而没有涵盖裁判请求权的全部内涵。{23}
本文认为，抽象诉权层面的诉权和裁判请求权的关系只是解释选择问题，而并非价值判断问题。这是因为不管使用“诉权”还是“裁判请求权”来表述“right to access to jus-tice”，只要人们对其所界定的内涵一致，根本不会影响到公民行使诉诸法院和要求公正审判的权利，也不影响相应的民事诉讼法规范设计。对于解释选择问题，不存在是非之分，只存在优劣之别。优劣的决定性因素之一就是使用上的便利。由于诉权本身存在诸多种理解，使用者在使用时必须说明其所使用的“诉权”是指哪一层面的诉权，而裁判请求权则直接指向惟一的内涵，使用者在使用时无需做过多的事先交代，故裁判请求权使用起来更为方便。因而，本文提倡使用“裁判请求权”的概念。
此外，基于同样的道理，对于扣除“裁判请求权”内涵的“剩余诉权”也可以通过使用另一个专有名词以寻求使用上的便利。本文认为可以通过诉讼实施权来表述“剩余诉权”。其理由是：纵观现存的各种诉权学说，大致可以分成抽象诉权论和具体诉权论，对于抽象诉权论层面的诉权，可以通过“裁判请求权”加以涵盖，而对于具体诉权论层面的诉权，则可以通过诉讼实施权来加以涵盖。换言之，本文持诉权二元观，认为诉权有抽象诉权、具体诉权两个层面，但是，由于诉权概念的严重涣散性，为了使用上的便利，使用“裁判请求权”指代抽象层面的诉权，使用“诉讼实施权”来指代具体层面的诉权。这一点也符合大陆法系国家的发展趋势，前者犹如罗森贝克的《德国民事诉讼法》一书不再设置“诉权论”，而直接使用“司法请求权”的概念；{24}后者犹如新堂幸司的《新民事诉讼法》将“诉权论”放在“诉讼要件”项下加以论述，并指出诉权即请求以诉的利益及当事人适格为成立要件的本案判决之权利。{25}
综上所述，本文认为，诉权、裁判请求权、诉讼实施权的关系大致可以用如下公式加以表述：诉权=裁判请求权＋诉讼实施权。
（三）诉讼实施权与纠纷管理权
纠纷管理权学说由日本民事诉讼法学家伊藤真教授所创立。该说认为，在前的纷争过程中，具体地、持续地采取旨在消除纠纷原因行动之人，换言之，通过实施种种解决纠纷行为来创造纠纷实体本身之人，将被赋予纠纷管理权。纠纷管理权并不否定这种自己的个人利益直接遭受侵害者的当事人适格，而仅仅意味着向直接受害者以外之人进行当事人适格的扩张。纠纷管理人所获得的判决，无论是有利还是不利都将拘束其他纠纷当事人，不过，并不拘束其他并行地享有纠纷管理权之人。{26}然而，我国著名民事诉讼法学家江伟教授则将纠纷管理权作为形式当事人（即非争讼实体权利义务主体作为当事人）的适格基础，并将纠纷管理权区分为法定纠纷管理权和意定纠纷管理权，前者对应于法定诉讼担当制度，后者对应于任意诉讼担当制度{27}应当说，我国学者所谓的纠纷管理权并不是日本学者所称的纠纷管理权，而只是借用其名称，前者要求具体地、持续地采取旨在消除纠纷原因行动，而后者则要求法律的明文规定或者实体当事人的明确授权。
基于继承我国学者理论创新的勇气，本文也试图对纠纷管理进行新的理解。在本文的理论框架里，首先，纠纷管理权为诉讼实施权的上位概念，拥有纠纷管理权的主体不但可以诉诸法院，还可以通过与对方当事人达成和解、调解协议，签订仲裁协议进行仲裁等其他纠纷解决方式来谋求纠纷的解决。其次，纠纷管理权的来源有两支，其一，基于实体的纠纷管理权，主要针对争讼实体权利义务主体作为解纷主体的情形；其二，基于程序的纠纷管理权，主要针对非争讼实体权利义务主体作为解纷主体的情形。再次，基于实体的纠纷管理权可以根据其产生方式的不同，分成争讼实体权利义务主体作为解纷主体的纠纷管理权、法律许可的诉讼信托的受托人作为解纷主体的纠纷管理权以及基于普通信托的受托人作为解纷主体的纠纷管理权三种；{28}基于程序的纠纷管理权也可以根据其产生的方式的不同，分成基于法律规定的程序纠纷管理权和基于实体权利义务主体授权的程序纠纷管理权两类，这两类程序纠纷管理权在民事诉讼法上分别对应着法定诉讼担当制度和任意诉讼担当制度。最后，对纠纷管理权作出这种新解读的目的在于澄清以下观点：纠纷解决手段有多种，而将纠纷管理权作为诉讼实施权的基础固然没有不妥，但是，有必要强调纠纷管理权对应的具体权限不仅仅局限于诉讼，而这一点，在我国现行法律规定中有着深刻的体现。{29}
综上所述，诉讼实施权是纠纷管理权项下的一种权能，而纠纷管理权除了具备诉讼实施权能以外，还有仲裁实施权能、和解实施权能、调解实施权能等等其他解决纠纷的权能。这里对“纠纷管理权”所进行的新解读与我国当前倡导的“多元纠纷解决机制”在理念上一脉相承。可以认为，诉讼实施权并不等同于纠纷管理权，而只是纠纷管理权的一种权能，与此同时，享有纠纷管理权的主体未必享有诉讼实施权，这是因为纠纷解决的途径是多种多样的，当事人的纠纷存在解决的必要性并不等同于该纠纷就有付诸诉讼的必要性，即纠纷管理权主体想要获得诉讼实施权还必须以系争标的具备诉的利益为条件。
二、诉讼实施权的构成要件
德国著名民事诉讼法学者罗森贝克教授认为，诉讼实施权是指以自己的名义作为当事人为自己的权利或者他人的权利实施诉讼的权利。{30}该定义简单明了地传达出诉讼实施权的含义，但是，却未能够对诉讼实施权的构成要件作出任何回应。截止目前，国内尚未检索到有关诉讼实施权构成要件的有关论述，而诉讼实施权构成要件的检讨对司法实务具有重要积极意义，{31}因而，本文在此对诉讼实施权的构成要件进行不周延的探析，提出诉讼实施权的两构成要件说，以期能够激发学术界对诉讼实施权构成理论展开深入研究。
首先，系争主体必须对系争标的具有纠纷管理权。对系争标的获得纠纷管理权的方式主要有以下几种：第一，为实体权利或者法律关系主体，包括原实体权利或者法律关系主体，诉讼承担人，诉讼标的继受人以及法律许可的诉讼受托人等；{32}第二，法律明文规定将诉讼实施权从实体权利或者法律关系主体处移转给不享有或者部分享有实体权利的人，主要是指法定诉讼担当人；第三，实体权利或者法律关系主体在法律许可或者司法默许的范围内将其诉讼实施权移转给不享有或者部分享有实体权利的人，主要是指任意诉讼担当人。
其次，系争标的必须符合诉的利益。诉的利益有广义和狭义之分，狭义的诉的利益是指侵权事实或纠纷事实的发生，使得侵权事实或纠纷事实具有以诉讼保护权益或解决纠纷的必要性；广义的诉的利益则包括纠纷的可诉性，{33}当事人适格，以及狭义的诉的利益。这里所谓的诉的利益是从狭义的角度加以理解的。之所以将诉的利益作为诉讼实施权的构成要件之一，就是因为诉的利益强调的是诉讼标的本身付诸司法审理的必要性，而传统的当事人适格只是强调者或者应诉者对该具有交付法院审理必要的诉讼标的进行诉讼的正当性。从这个角度来分析，诉的利益并非是“主体的‘诉的利益’”，{34}而是“诉讼标的的‘诉的利益’”。这是因为诉的利益是“关于择选应作出本案判决之诉讼标的的要件”，而当事人适格则是“有关择选应作出本案判决之当事人的要件”。{35}换言之，诉的利益是当事人适格的前提，只有在侵权事实或纠纷事实具有动用国家司法权力加以解决的必要性时，才有进一步考虑具体者或者应诉者是否为最能使纠纷获得必要、有效且妥当解决之人。
再次，纠纷管理权和诉的利益必须同时具备。一方面，对系争标的具有纠纷管理权并非是享有诉讼实施权的充分条件。尽管在司法中心主义的思潮影响下，民事案件的受案范围呈现出日益扩大的趋势，但是，价值的多元化决定了纠纷解决机制的多元化，加之司法本身的诸多局限性，致使法院只是对有限的纠纷进行受理。因而，纠纷管理权人未必就是诉讼实施权人。另一方面，系争标的符合诉的利益也并非享有诉讼实施权的充分条件。即使系争标的本身具有诉的利益，也只有纠纷管理权人享有诉讼实施权，除此以外的其他人并不享有诉讼实施权。由此可见，只有在纠纷管理权人对具备诉的利益的系争标的时才享有诉讼实施权。这与兼子一教授将诉的利益称为客观的诉权利益，而将当事人适格称为主观的诉权利益具有共通之处{36}。
最后，诉讼实施权人是否具有自己的利益不应成为诉讼实施权的构成要件。罗森贝克的经典著作认为，在诉讼实施权的意定移转中，不仅需要权利人明确的授权，还要求诉讼实施权人具有自己的利益，而且授权本身不足以让其具有自己的利益，以防止诉讼实施权的受让人不公平地损害对方当事人的地位。本文认为，任意诉讼担当制度的适用固然会带来消极后果，但是，这些后果并非不能从制度设置上加以克服，而且要求任意诉讼被担当人具备自己的利益，倘若该利益与任意诉讼担当人的利益相冲突，反而不利于充分发挥任意诉讼担当在纠纷解决实效性方面的功能；倘若要求任意诉讼担当人与任意诉讼被担当人之间构成共同诉讼人关系，那么又显得对任意诉讼担当制度的适用作出了过于苛刻的限制。此外，随着社会的发展，出现了大量扩散性利益（diffuse interest）、集合性利益（collective interest）以及个人同类型利益（homogeneous individual interest）遭受损害，却缺乏有效个别性司法救济的途径，因而现代型诉讼、集团诉讼、团体诉讼、示范性诉讼等新型诉讼制度相继诞生。在这些新型诉讼制度中，者并非总是存在着自己的利益，因而，，要求诉讼实施权人具有自己独立的法律利益过于苛刻，也不符合现实，不应该将其作为诉讼实施权的构成要件。
综上所述，本文所谓的诉讼实施权不同于传统民事诉讼法学理论的诉讼实施权，因为其不仅要求纠纷管理权的要件，而且要求诉的利益的要件，而传统民事诉讼法学理论将诉讼实施权与诉的利益处于并列的地位。尽管诉的利益是在当事人适格基础—管理处分权学说不适用于消极确认之诉、难以圆满解释形成之诉等弊端的前提下产生的修正性学说，但是人们的思维已经习惯于将诉讼实施权仅与当事人适格联系在一起，因而，新近出现的诉的利益尚没有纳入诉讼实施权的范畴内也是理所当然的事情。然而，不可否认的是，不管是传统的管理处分权（本文纳入纠纷管理权的范畴），还是诉的利益，它们都起着共同的功能—奠定诉讼实施权的基础。因而，本文认为，诉的利益应当与纠纷管理权处于并列关系，共同作为诉讼实施权的基础。
三、诉讼实施权的类型化
具备纠纷管理权（系争主体方面）以及诉的利益（系争标的方面）双重要件才会产生诉讼实施权。然而，随着诉讼实施权的产生方式、渊源关系、排他性程度等的不同而在适用规则上有所区别。
首先，根据诉讼实施权是基于法律的明文规定还是根据实体权利人的主观意志产生，诉讼实施权可以类型化为法定的诉讼实施权和意定的诉讼实施权。前者是指根据法律的明文规定而产生的诉讼实施权，对应着实体权利或者法律关系主体以及法定诉讼担当人的诉讼实施权。后者是指根据实体权利或者法律关系主体的授权而取得的诉讼实施权，对应着任意诉讼担当人以及诉讼信托人的诉讼实施权。这种类型化的价值在于：对于立法者而言，需要充分运用价值衡量原则，对法定的诉讼实施权的设置以及意定的诉讼实施权的限制条件进行足够充分的正当性论证；对于司法者而言，对法定的诉讼实施权只需严格依据法律规定执行即可，而对意定的诉讼实施权则除了审查法定条件以外，还需要进行价值判断，考察具体情形下的意定的诉讼实施权是否违背法律原则与基本精神。
其次，根据诉讼实施权之间的渊源关系，可以将诉讼实施权分为原生的诉讼实施权和次生的诉讼实施权。前者是指基于实体法的规定而对系争标的享有的诉讼标的，对应着实体权利人的诉讼实施权。后者是指从实体权利人处移转而来的诉讼实施权，对应着实体权利或者法律关系主体以外主体的诉讼实施权，其中后者还可以进一步类型化为法定次生诉讼实施权和意定次生诉讼实施权。这种类型化的价值在于：原生的诉讼实施权无需专门进行正当性论证，因而，实体权利人作为诉讼实施权主体是原则；而次生的诉讼实施权则在某种程度上限制甚至剥夺了实体权利人的诉讼实施权，因而，实体权利人以外的人作为诉讼实施权人是例外，需要对其进行正当性论证。
再次，根据诉讼实施权的排他性，可以将诉讼实施权类型化为排他的诉讼实施权和竞合的诉讼实施权，前者是指只有一个主体对系争标的享有诉讼实施权，即诉讼实施权人是惟一的；而后者是指针对同一系争标的，有两个以上主体享有诉讼实施权，即诉讼实施权人是复数的。这种类型化的价值在于：第一，在通常情况下，实体权利人是排他的诉讼实施权人，实体权利人以外的人没有合法且正当的事由不得干预他人对纠纷事项的管理，否则就违背私法自治原则。第二，如果排他的诉讼实施权被赋予了实体权利人以外的其他主体，那么，在这种情况下，实体权利人的诉讼实施权或者被依法剥夺，或者被依自愿原则放弃。由于在这种情形下，实体权利人丧失了司法救济的机会，因而，要求立法者进行最为严谨的正当性论证（针对法定排他诉讼实施权的情形），要求司法者对实体权利人的自愿进行最为严格的解读（针对意定排他诉讼实施权的情形）。第三，竞合的诉讼实施权的数个主体之间行使诉讼实施权的顺序既可以由法律明确规定，也可以由该数个主体之间进行约定，但是，在竞合的诉讼实施权的背景下，对诉讼的安定性、对诉讼相对方的利益保护均有可能造成损害。因而，应当对竞合的诉讼实施权进行相对于排他的诉讼实施权更为严格的限制。此外，竞合的诉讼实施权人不能同时或者先后对系争标的或者应诉．否则将致使对方当事人处于诉累之中。{37}
复次，根据诉讼实施权的取得方式，诉讼实施权可以类型化为原始的诉讼实施权和继受的诉讼实施权。前者是指诉讼实施权人并非从其他主体处受让而来，而是依据法律的规定，最初取得诉讼实施权，对应着实体权利人以及法定诉讼担当人的诉讼实施权；后者是指基于一定的法律行为或基于法律事实从原始的诉讼实施权人受让而来诉讼实施权，主要对应着任意诉讼担当人的诉讼实施权。这种类型化的价值在于继受的诉讼实施权的效力需要审查授权行为的有效性，而原始的诉讼实施权则基于法律的明文规定而没有法官对诉讼实施权行使自由裁量权加以个别性认定的空间。
最后，根据诉讼实施权主体多寡，诉讼实施权可以类型化为个体的诉讼实施权、团体的诉讼实施权以及集体的诉讼实施权。这种类型化的价值在于：在应然层面上来分析，个体的诉讼实施权往往涉及的是私益，团体的诉讼实施权则涉及特定多数人的利益，集体的诉讼实施权往往涉及不特定多数人的利益，因而，随着系争标的所涉公益程度的逐渐加深，其诉讼程序设置也逐渐从当事人主义逐步转向职权主义，因而对诉讼实施权的限制也就逐步更加严格。
四、诉讼实施权的处分权能
结合前文有关纠纷管理权的论述，基于实体的纠纷管理权相当于学界通说所谓的实体权利或法律关系主体所享有的“实体的诉讼权能”(sach legitimation)，而基于程序的纠纷管理权则相当于学界通说所谓的非实体权利或法律关系主体所享有的“程序的诉讼权能”(process legitimatio)。结合本文有关诉讼实施权构成要件的论述，实体纠纷管理权人是系争标的的主体，对该实体法上的权利或者法律关系享有管理处分权，只要诉讼标的具备诉的利益，即享有诉讼实施权；而程序纠纷管理权人则不是实体法上的权利或者法律关系的主体，但基于法律的规定或者实体当事人的授权而对该诉讼标的有管理处分权，只要诉讼标的具备诉的利益，即享有诉讼实施权。
从上述的分析我们可以看出，诉讼实施权的基础除了要求系争标的具备诉的利益以外，还要求系争主体对系争标的享有实体的管理处分权或者程序的管理处分权。因此，诉讼实施权的归属主体既可以是实体权利或法律关系主体本人，也可以是实体权利或法律关系主体以外的第三人。诉讼实施权从实体权利或者法律关系主体移转给第三人的原因或者是立法者基于某种更高价值的追求而强行将诉讼实施权进行一定的处分（如法定诉讼担当、检察机关作为原告的公益诉讼），或者是实体权利或者法律关系主体在法律明示或者司法默示的范围内基于其意志自愿将诉讼实施权进行一定的处分（如任意诉讼担当、诉讼信托）。
基于诉讼实施权由发生争议的法律关系主体享有是常态，而争议法律关系的主体被剥夺了诉讼实施权，或者诉讼实施权被转移给不享有权利的人或者只享有部分权利的人是例外，所以德国学者得出只有在非实体权利或者法律关系主体作为诉讼实施权的归属主体的情况下，拥有诉讼实施权或者诉讼实施权的缺乏才有意义的结论。{38}由此可见，实体权利或者法律关系主体享有诉讼实施权是理所当然的事情，因而，诉讼实施权的研究重点在于诉讼实施权的移转。诉讼实施权的移转方式包括如下两种：(1)移转实体权利、义务而移转诉讼实施权；(2)不移转实体权利、义务而移转诉讼实施权。对于第一种情形，原实体权利义务主体或者法律关系主体若是为了诉讼的目的而转让实体权利义务则是诉讼信托，并不能当然产生诉讼实施权移转的法律后果；若是为了其他合法目的进行的信托行为则能够导致诉讼实施权随着实体权利义务的移转而移转。对于第二种情形，实体当事人和形式当事人存在一定的分离，形式当事人基于法律的规定或者实体当事人依法生效的授权而对某一特定的诉讼标的享有程序的管理权或者处分权。中外学者对这种程序的管理权或者处分权的解释各不相同，德国学者主要通过法定／意定诉讼实施权理论、{39}日本学者主要通过当事人适格的扩张理论、{40}我国学者主要通过“一般利害关系人”理论、“程序当事人同当事人适格相区别理论”{41}来解释同一法律现象—诉讼实施权主体的扩张，既判力主观范围的延伸，诉讼解决纠纷实效增强。相对而言，本文赞同通过诉讼实施权理论来分析这一法律现象，这是因为，适格当事人的扩张理论、“一般利害关系人”以及“程序当事人同当事人适格相区别理论”都没有从本质上来分析适格当事人扩张的本质问题—实体当事人和形式当事人之间存在着一种权利的移转，而这种被移转的权利并非总是实体性权利，而可能仅为程序性权利的诉讼实施权。在诉讼实施权意定移转的背后，必然涉及诉讼实施权的处分权能问题。只有当诉讼实施权具有处分权能时，实体权利义务归属主体才可以将其诉讼实施权移转予他人。因此，所谓的诉讼实施权的处分权能就是诉讼实施权原始归属主体享有的依其意志将诉讼实施权移转给第三人的权能。
尽管诉讼实施权可以依据实体权利义务归属主体的意志而发生转移，但是诉讼实施权的处分权能是有限的。首先，任何权利都不是绝对的，诉讼实施权既为权利，当然也有其边际，凡是超过该边际的行为即构成权利滥用，因而对诉讼实施权处分如同对其他的处分，都不得侵害国家利益、公共利益以及他人合法权益。其次，由于诉讼实施权是程序性权利，对其进行处分涉及与法院的审判权相协调的问题，涉及诉讼安定性的维护，涉及对方当事人攻击防御地位的保护，因而，诉讼实施权的处分权能并不能等同于实体权利的处分权能，有必要对其进行相对于实体权利的处分而言更为严格的限制。相应地，建立在诉讼实施权处分权能基础之上的任意诉讼担当、诉讼信托等制度的适用范围也就应当受到一定的限制。最后，诉讼实施权的移转与其他制度在功能上存在着冲突或者重合之处，其制度设置可能与其他制度构成冲突，其制度功能具有可替代性，因而，通常情况下，限制诉讼实施权的意定移转并不必然对当事人实行权利造成妨碍。
综上所述，尽管诉讼实施权的意定移转现象在理论上可以通过多种途径加以解释，但是其本质在于诉讼实施权原始归属主体享有的依其意志将诉讼实施权移转给第三人的权能，即诉讼实施权的处分权能。但是，诉讼实施权的处分权能是有限的，对其进行限制除了权利处分固有的限制理由以外，还有作为程序性权利处分所特有的限制理由，此外还受到制度功能可替代性方面所引发的适用限制。
结语
国外对诉讼实施权的研究尚处于起步阶段，而我国学界无暇顾及诉讼实施权的研究而径直研究建立在其基础上各种具体诉讼制度（如诉讼担当、诉讼信托、公民诉讼、公益诉讼、集团诉讼、代表人诉讼、团体诉讼、现代型诉讼等）展开对策性研究。然而，诉讼实施权是深入研究相关制度所绕不开的理论前提。鉴于国内外资料的匮乏，文章通过对“诉讼实施权一当事人适格、正当当事人”、“诉讼实施权一诉权、裁判请求权”以及“诉权一纠纷管理权”三对法律概念的辨析，对诉讼实施权的法理定位进行摸索，明确诉讼实施权的内涵与外延，并在此基础上提出诉讼实施权的构成要件包含纠纷管理权（主观要件）和诉的利益（客观要件）双重要件。与此同时，为了寻求具体情形下诉讼实施权适用方法，本文对诉讼实施权的类型化及处分权能进行了开拓性研究，以期起到抛砖引玉之功效。
【参考文献】
{1}[日]高桥宏志：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第206页。
{2}[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第286 - 287页。
{3}[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第74页。
{4}同注{2}，第287页。
{5}[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1985年版，第225页。
{6}[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第204页。
{7}同注{1}，第206页。
{8}应该补充说明的是，这里所谓的日本解释模式指的是日本通说的解释模式，而不涵盖少数派观点。日本少数派学者中村英郎教授则将诉讼实施权类型化为诉讼的诉讼实施权和实体的诉讼实施权，前者是与实体法上的法律关系无直接关系而专门地基于诉讼上的理由而产生的诉讼实施权，后者是指基于实体法上的权利或法律关系而产生的诉讼实施权。中村教授将诉讼的诉讼实施权归入诉讼要件，而将实体的诉讼实施权归入权利保护要件（本案要件），分别在诉讼审理阶段和本案审理阶段进行审理。换言之，中村民事诉讼法认为，在实体法上的权利或者法律关系的主体或者应诉的情形下，诉讼实施权属于本案要件；而对于在实体法上的权利或者法律关系的主体以外的其他主体或者应诉的情形下，诉讼实施权属于诉讼要件。参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第55页。
{9}江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第178页。
{10}邵明：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版，第158页。
{11}应该补充说明的是，我国也有部分学者主张双重适格说，即认为当事人必须同时具备程序适格和实体适格。双重适格说与日本少数派中村英郎教授的解释模式具有共通之处。但是，诚如肖建华教授所指出的，当事人适格是以“诉讼实施权”理论为基础，而当事人则属于上位概念，而所谓的双重适格说则仍然存在用实体概念去统一程序概念的意图。参见谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第154-162页。
{12}肖建华教授认为，所谓的程序当事人，是指在民事诉讼中，在诉状内明确表示，以自己的名义和应诉，向人民法院请求确认私权和其他民事权益的一方及其对方。这与罗森贝克的教科书所主张的“谁主张他享有权利，谁就有权对该权利实施诉讼”具有相同之处。有关程序当事人的详细论述，参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第25-30页。
{13}权利的属性有利益、自由、主张或要求、资格、可能、认可或保障等。参见范学进：“权利概念论”，载《中国法学》2003年第2期。
{14}[罗马]查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第205页。
{15}《德国民事诉讼法》（第16版）虽然没有对诉权进行阐述，但是，在其导论第3节“司法（行为）请求权和法律保请求权”中表明了作者支持司法（行为）请求权、反对法律保护请求权的态度。参见前引{2}，第15-18页。
{16}本案判决请求权说经日本民事诉讼法学者兼子一教授倡导而成为通说，新堂幸司教授也认为，为了防止诉权的内容过于涣散，诉权内容应当仅限于接受裁判权，而不包括要求法院为判决以外其他行为。也就说，将诉权定位为“请求以诉的利益及当事人适格为成立条件的本案判决之权利”。参见前引{6}，第179页。
{17}江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第65页。
{18}尽管如此，传统大陆法系国家近来也出现了不再使用“诉权”概念的迹象，如罗森贝克创立的《德国民事诉讼法》没有设置章节对“诉权”进行论述，而在导论部分直接使用“司法请求权”的概念。
{19}按照“裁判请求权”使用者的定义，裁判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有请求独立的司法机关予以公正审判的权利。这项基本权利在不同国家和地区有不同的称谓，法国称之为“诉讼权利”，日本称之为“接受裁判权”，我国台湾地区称之为“诉讼权”、“接近法院的权利”、“请求受法院审判的权利”，大陆称之为“诉讼权”、“诉诸司法权”、“接受法院裁判的权利”、“接受裁判的权利”、“诉权”。参见刘敏：《裁判请求权研究—民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，第18页。
{20}同注{19}，第36-39页。
{21}[日]宫泽俊义、芦部信喜：《日本国宪法精解》，董?舆译，中国民主法制出版社1990年版，第261页。
{22}同注{6}，第179页。
{23}同注{19}，第37页。
{24}参见注{2}。
{25}参见注{6}。
{26}同注{1}，第248页。
{27}同注{9}，第198-203页。
{28}诉讼担当与诉讼信托、普通信托的核心区别在于：诉讼担当人的实体权利人并没有将实体权利信托给任意诉讼担当人，而诉讼信托的原实体权利人为了实现移转诉讼实施权的目的而将实体权利信托给诉讼受托人，普通信托人的实体权利人基于移转诉讼实施权以外的其他目的而将实体权利信托给受托人而引讼实施权移转。
{29}举一个例子来说，我国《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》（1993年9月14日法民（1993）第35号）、《著作权法》第8条第1款、《著作权集体管理条例》第2条共同构建了这样的制度：著作权集体管理组织不但可以行使诉讼实施权，还可以行使“仲裁实施权”，此外，在实际上，该组织还可以行使“和解实施权”、“调解实施权”等权能。
{30}同注{2}，第286页。
{31}司法实践中存在着转让系争标的物所引起的当事人变更、共同原告签订合同约定由其中一人遂行诉讼而另一人退出诉讼所引起的当事人变更等亟需诉讼实施权构成理论加以解决的问题。
{32}江伟主编：《民事诉讼法》（第四版），中国人民大学出版社2008年版，第134页。
{33}纠纷的可诉性，是指纠纷具有适于诉讼或审判解决的可能性，而狭义意义上的诉的利益则是纠纷适用于诉讼或审判的必要性。尽管如此，即使民事纠纷具备可诉性与诉的利益，但是这并不意味着排斥运用非诉讼方式或机制（和解、调解和仲裁等）解决民事纠纷。
{34}我国学界通说认为，诉的利益考察的内容是主体是否有必要或者应诉。参见注{32}，第135页；注{10}，第231页。而日本学者却认为，诉的利益，涉及的是有关请求内容自身作出本案判决必要性及实效性之问题，而当事人适格涉及的是，在诉中对特定当事人作出本案判决的必要性及实效性之问题。参见注{6}，第187页。
{35}同注{6}，第205页。
{36}同注{6}，第205页。
{37}意定竞合的诉讼实施权的授予在本质上就是实体权利人授权他人以自己的名义就系争标的或者应诉，同时保留自己将系争标的付诸诉讼的权利。其法律效果是实体权利人与被授权人均具有以自己的名义实施诉讼行为的权限。在意定竞合的诉讼实施权人没有就诉讼实施权行使顺位作出特别约定，事后又不能达成补充协议的情形下，只要其中一方或者应诉，另一方就应该视为丧失诉讼实施权。遵循从效果到性质的研究思路，本文认为，此种情形下的授权行为视为附停止条件的法律行为，即以被授权人先行行使诉讼实施权作为授权行为的生效要件。
{38}同注{2}，第287页。
{39}同注{2}。
