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土地法总则范文1
关键词：土地管理；制度；分析；完善
中国土地制度是从适应中国不同经济社会发展阶段需要而逐步建立并完善起来的，既在保护耕地、促进节约用地、保障经济社会发展、维护社会公平正义、参与国家宏观调控等方面发挥出重大作用，但也具有了某种局限性。本文主要从《土地管理法》中有比较明确表述的制度入手，就这些制度存在的问题及如何完善做一粗浅分析。
1 存在的问题
1.1 土地征收制度
《土地管理法》第一章《总则》第 2 条第 4 款规定“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。目前，征地制度存在的主要问题有：（1）征地范围过宽。大量经营性用地和城市规划区外许多乡镇企业的用地，也以“公共利益”和“国家建设”名义征用，农民感到难以接受。（2）补偿太低。政府付给集体和农民的征地费用，与土地的市场价格差距太大，引起农民不满。（3）对因征地而产生的失地农民的生产、生活缺乏妥善安置。集体与农民的利益分配关系中，对农民的利益保障不够。
1.2 土地有偿使用制度
《土地管理法》第一章《总则》第 2 条第 5 款指出“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”当前中国土地使用制度离规范化的土地市场尚存在较大差距，具体体现在：（1）土地市场机制不够完善，划拨用地、协议出让土地仍占相当比重；（2）土地市场监测、调控技术手段缺乏，不够有效；（3）城乡土地收益分配严重失衡。由于农民收益受损、城乡收入差距扩大可能累积许多新的矛盾。
1.3 土地用途管制
《土地管理法》第一章《总则》第 4 条指出“国家实行土地用途管制制度”。和适应社会主义市场经济体制和建设“法制型、服务型”政府的要求相比，中国土地用途管制制度存在的问题有：（1）规划弹性不足。《土地管理法》规定了县、乡级土地利用总体规划要划分土地利用区，明确每一块土地的用途。这样一来，就没有市场配置土地资源的余地了，也就谈不上发挥市场配置的基础性作用。市场经济条件下，政府应从规定每一块土地用途转向限制土地使用权，通过用途管制规则来管理不同分区土地用途。（2）土地利用规划缺乏法律权威，规划管制失效、规划实施缺乏监督、规划随意修改、计划指标屡屡突破的现象普遍。（3）管制目标的实现过度依赖审批方式。目前还存在审批环节多、审批内容重复、审批链条长、审批权限设置不合理等问题；与经济社会快速发展和市场环境变化的不确定性不相适应，不利于发挥市场配置资源的基础性作用，不适应经济社会转型和政府职能转变。
1.4 土地调查统计制度
《土地管理法》第 27 条规定“国家建立土地调查制度”，第 29 条规定“国家建立土地统计制度”。当前土地调查制度仍存在不适应形势发展的方面：（1）土地调查数据已不单是地方土地管理的基础性数据，更成为地方在耕地保护、规划编制、计划指标分配、执法监察等方面谋求利益的工具。这种情况下，很难完全保证数据的真实性。（2）随着经济和社会高速发展，要求土地调查及时、快速、准确。而基层调查人员和时间都难以保证，中介机构又良莠不齐，实际工作中规范化管理难度大，成果质量高低不一，很难适应土地调查快速反应的要求。（3）在全面建设小康社会和“资源节约型、环境友好型”社会的形势下，土地质量日益引发关注，土地生态和生活功能越发突出，单纯以数量和生产功能为主的调查显然已经不能适应新形势的要求，急需进一步向土地质量和土地生态状况调查扩展。
2 未来中国土地管理制度完善的思考
（1）更新管理理念。树立新型资源观和资源管理观。加强土地管理的社会风险、经济风险防范管理体系和制度设计。加大对土地资产和资本化背景下有关经济与社会问题的关注，增强土地管理的经济安全意识、民生保障意识、风险防范意识和权益保护意识，大力加强这些方面的管理制度创新。
（2）加强土地基础制度建设。①产权制度：一方面建立城乡产权主体明晰，权能明晰的现代土地产权制度，实现土地及其地上附着物的统一登记。同时，加快推进农村土地确权登记颁证，开展土地统一登记试点工作，加快全国宗地统一编码工作。②规划制度：一方面改变多部门分头规划的现状，建立以空间约束和功能布局为主要特征的国家空间规划分级体制。推动《土地利用规划法》立法，确定规划的法定地位，保证土地利用规划的权威性。实现“立法―规划许可―计划制度―管制规则”的管理体系。同时，加快国土空间开发的管制体系建设。③土地调查制度：一方面建立国家直属的土地调查机构，建立专职的土地调查队伍，从体制机制、人、财、物等保证土地调查的正常开展，提高国家把握土地资源和利用状况的快速性、全面性和准确性。同时，适应数量、质量、生态三位一体资源管理观念转变，开展土地数量、质量和生态综合监测与调查，建立产业用地和生态用地调查统计制度。
（3）进一步发挥市场配置资源的基础性作用。①征地制度：一方面逐步建立城乡统一的建设用地市场实现市场主体的平等地位。同时，缩小征地范围，合理控制征地规模，推进经营性集体建设用地流转；保护农民权益，完善征地补偿和安置；完善征地程序，健全征地补偿争议救济程序。②审批制度：一方面除国家关乎国际民生、经济安全、军事安全等重大建设项目由国家审批，逐渐以规划许可制度代替审批制度。同时，调整各级政府用地审批权限，减少省级以上政府土地审批职能，强化宏观调控、规划管制和综合监管职能；具体审查事项下放到地方，提高整体审批效率。③土地有偿使用制度：一方面结合财税改革，开征房产税、土地闲置税。建立和完善有利于土地集约利用，实现社会公平，防止土地投机的土地交易税费制度。同时，缩小划拨用地范围，规范划拨建设用地使用权出让、转让行为；探索基础设施、公益用地的有偿使用。
（4）完善土地法制，提高权利保障、市场运行、执法监察的法律保障。一方面通过法律法规制定，保护不同权利主体，构建平等交易制度等。同时，提升征地制度改革、集体建设用地流转改革的法律空间。
参考文献
[1] 贾彩彦. 近代城市土地管理制度变革因素分析――对租借地城市的研究[J]. 上海财经大学学报. 2014（02）
[2] 贾彩彦. 近代城市土地利用管理制度的变革及渊源[J]. 贵州社会科学. 2014（07）
土地法总则范文2
目录
第一章 总则
第二章 土地的权属
第三章 国家建设征用土地
第四章 农村社队建设及社员建房用地
第五章 奖励与惩罚
第六章 附则
第一章 总则
第一条 为了维护土地的社会主义全民所有制和集体所有制，合理地利用土地资源，促进国民经济的发展，加快社会主义现代化建设，根据宪法有关条文和国务院颁发的有关政策规定，结合我省情况，特制定本条例。
第二条 本条例适用于辽宁省辖区内的一切土地，包括：耕地、林地、园地、草地和城镇、村屯、工矿、交通、国防、名胜古迹等用地，自然保护区，内陆水域，沿海滩涂以及未开发利用的土地。
第三条 凡属于土地所有权、使用权的确定和变更，都必须按照本条例的有关规定，遵照下列原则处理：
（一）有利于维护土地的社会主义全民所有制和集体所有制。
（二）有利于土地所有权和使用权的稳定，为土地的保护、培育和提高生产能力创造条件。
（三）有利于土地在国民经济各部门中的合理分配和社会主义建设的全局需要。
（四）质量好的土地优先用于农业。
（五）珍惜每一分土地，严格节约用地。非农业生产建设用地，应尽量利用荒地、废地，一般不准占用耕地。
第四条 各级人民政府要加强对土地管理工作的领导。省、市（地）、县（区）成立土地管理委员会，下设日常办事机构，统一管理城乡土地。公社要有领导分管，并指定专人负责土地管理工作，严格执行和监督本《条例》的贯彻实施。
第二章 土地的权属
第五条 国家拨给国家机关、企业事业单位使用的土地；城镇建设已经使用的土地；国家建设依法征用的土地；经批准拨给社队使用的国有宜林荒山、荒地和草原、水面；国家建设征而未用的土地和机关、企业事业单位、部队农副业生产基地停办后交给社队使用的国有土地；未经划拨的荒地、荒山、草原、林地、水面、滩涂、河滩等土地，均属于社会主义全民所有（简称国有，下同）。
1962年9月《农村人民公社工作条例修正草案》颁布时确认的社队土地（包括社员宅基地、自留地）和以后经批准社队开垦的耕地，以及县（区）以上人民政府确认的社队使用土地范围内的小片荒山、荒地、林地、草原、水面等，均属于社会主义劳动群众集体所有（简称集体所有，下同）。其中以生产队为基本核算单位的，归生产队集体所有；以生产大队为基本核算单位的，归生产大队集体所有；以公社为基本核算单位的，归公社集体所有。
人民公社、生产大队举办的集体企业事业单位用地，分别归公社、大队集体所有，但其中无偿占用生产队的土地仍为生产队集体所有。
第六条 为了确认和保障国有土地和集体所有土地的所有权、使用权，凡在农村建筑占地的单位和个人，要向土地主管机关重新办理登记手续，由所在县（区）人民政府颁发土地证。
第七条 禁止买卖和变相买卖、出租和变相出租以及擅自转让土地（包括宅基地）。不准擅自挖沙卖土。凡需变更土地所有权、使用权的，必须在土地主管机关登记，经县（区）以上人民政府批准。
第八条 因地界不清、地权不明而引起的土地纠纷，须由所在地人民政府组织有关各方协商解决，制订协议书，经公证有效。经协商解决不了的，报请上一级政府解决，或向当地基层人民法院提起诉讼，由法院裁决。在纠纷解决前，任何一方不得抢占土地；已开垦的耕地，应维持现状，由原开垦单位暂时耕种，避免荒芜。
第三章 国家建设征用土地
第九条 国家兴建厂矿、铁路、公路、港口、油田、国防工程，进行科研、文化、教育、卫生、商业、市政建设和其他建设，以及国营农场建房，城镇兴办集体企业需要征用土地，均须按本条例规定办理。
（一）经上级主管机关批准的计划任务书和批准占用土地的征地指标下达后，用地单位即可进行选址。地址选好后向所在县（区）级土地主管机关提出申请，经审查同意，办理征地手续。
（二）地址选定后，所在县级以上土地主管机关根据用地单位提交的、由建设主管机关批准的工程项目初步计划（包括总体布置图和说明）及年度投资计划，核定征地面积。
（三）遇有抗洪抢险等紧急情况需要征用土地时，准许先行占用，而后补办征地手续。
第十条 征用土地十市亩以下（包括十市亩）和动迁居民五户以下（包括五户）的，经县（区）土地主管机关审核，市（地）土地主管机关复审，由市人民政府（地区行政公署）批准，报省土地主管机关备案；征用土地超过十市亩和动迁居民超过五户的，以及征用城市郊区菜地（不论数量多少），均须经市（地）、县（区）土地主管机关审核，省土地主管机关复审，由省人民政府批准。同社队联合兴办企业的单位以及农工商联合企业的基建占地，要按国家建设征用土地审批权限的规定，办理使用手续，在原地续建或扩建征地，应由省批准。
征用城市规划区内的土地，由城建规划部门审核；涉及农业用地，由城建规划部门会同农业部门审核；征用与城市规划区接壤的近郊区耕地，由农业部门会同城建规划部门审核；经土地主管机关复审，由政府批准。
第十一条 征用土地，必须付给补偿费。
（一）一般耕地（包括菜地）的补偿标准，为该耕地年产值（按征地前三年统计年报的实际平均年产量和国家牌价计算）的三至六倍。
（二）为了妥善安排被征地单位的生产和群众生活，用地单位除按规定付给补偿费外，还应对需要安置的农业人口（按农业户口计算，不包括签订征地协议后迁入的户口）付给安置补助费。此项费用按被征地单位征地前农业人口和耕地面积的比例及征地数量计算。每一个农业人口的安置补助费，按被征土地平均每亩年产值的二至三倍计算，但每亩土地支付的安置补助费，最高不超过年产值的十倍。
个别特殊情况，按上述补偿费和安置补助费标准，尚不能保证维持群众现有生产生活水平时，可由省人民政府审查批准，适当增加安置补助费，但土地补偿费和安置补助费的总和不得超过被征土地年产值的二十倍。
（三）地面上的附着物，如房屋、水井、林木、渠道、管道、电缆等生产、生活设施，应根据实际情况给予合理补偿。
（四）征用菜地（指商品菜地）附付给补偿费外，每占用一亩增交一万元新菜地建设资金，专门用于新菜地建设。
（五）征地的补偿费应付给被征地的基本核算单位，用于农业基本建设或生产投资，不得列入社员集体收益分配或移作它用。任何单位和个人不得克扣或从中渔利。人民公社和土地主管机关对土地补偿费的使用，要进行监督。
（六）征用土地不准毁坏青苗。确因工程急需毁坏青苗的，要赔偿青苗损失费；但对征地单位同被征地单位签订征地协议中抢种的作物，不予赔偿。
第十二条 土地管理机关可按土地补偿费总金额的百分之二，向征用土地单位征收土地管理费。土地管理费应用于土地管理的开支，不得挪作它用。
第十三条 征地单位要同被征地单位就补偿费、安置补助费的支付，地面设施的拆迁，居民安置等问题签订协议，严格遵守。耕地较少的社队，耕地被占后，征地单位要负责安置被征地单位的生产和群众生活。
第十四条 城镇居民和国家职工个人建房用地，应纳入城镇建设规划，不准擅自占用社队的土地盖房。
第十五条 建设单位必须按照批准的用途、面积使用所征用的土地。如因建设计划变动，改变土地用途，必须重新申请批准，不用的土地由土地主管机关收回。
土地征用后超过一年不用的，由生产队继续耕种，土地所有权仍属国家。征地单位再用时，要重新办理使用手续，但不再付给补偿费。对于经过治理，生产条件有很大改变的，可酌情给予补助。
第十六条 国家机关、部队和学校、工矿等企业、事业单位在农村办农场、副食品生产基地和学农基地等，要自行开荒造地，不得与民争地。开垦集体荒地时，要同当地社队和社员群众商量，取得他们的同意，办理使用手续。
第十七条 严格防止土地污染。违者，按中华人民共和国《环境保护法》处理。
第十八条 烧砖瓦要利用土丘、荒地，一般不占用耕地。
第十九条 公路改线的旧路要由改线单位恢复成农田，交给生产队使用，或由生产队恢复成农田，由改线单位支付所需费用。否则，不批准征地改线。
第二十条 各项建设工程，凡影响原有排灌系统和交通道路的，建设单位要负责修建相应的工程，以保证排水、灌溉和交通运输畅通。
建设单位或施工单位需要临时占用一部分农田的，要经县以上土地主管机关批准。使用期间，付给相应的补偿费。临时用地的时间只限一年。如继续占用，须另行补办手续。不准在临时用地上修建永久性、半永久性的建筑。使用期满，用地单位要将土地平整、清理好，交回原单位。
第四章 农村社队建设及社员建房用地
第二十一条 农村各项建设占地，必须严格履行审批手续。占地单位申请占用土地时，须持上级或公社批准建设项目的文件、平面图和同被占地单位签订的协议书。公社和社办企业事业等单位建筑占地，要经县（区）土地主管机关审核，由市、地土地主管机关批准，报省土地主管机关备案；大队、生产队建筑占地，要经公社审核，由县（区）土地主管机关批准，报市、地土地主管机关备案。
第二十二条 农村公社、生产大队企业事业单位建房占地，要办理占地手续，并付给被占地单位土地补偿费。
第二十三条 社员或在农村居住的职工建房用地，由本人申请，生产队社员大会民主评议，大队审核，经公社代县（区）批准，报县（区）土地主管机关备案。城镇郊区公社的社员建房占地，由县（区）土地主管机关批准，报市、地土地主管机关备案。
第二十四条 批准个人建房的对象是无房户或拥挤户。新建房屋间数，要视其家庭成员情况，按实际需要确定。社员建房占地标准，由公社提出意见，报县人民政府决定。每间房宅基地以一分地为宜，地多人少的社队，可以多些，地少人多的社队，可以少一点。社员原有旧房够住的，不再批准建新房。原有宅基地建新房够用的，不另批宅基地。
第二十五条 对农村集体和社员私有的房屋，都要颁发房地执照，受法律保护。买卖房屋应由双方提出申请，大队审核，公社代县（区）批准，报县土地主管机关备案。不允许倒买倒卖房屋，从中牟利。
第二十六条 农村人民公社和生产大队都要制订村屯建设规划。村屯建设规划和旧村屯改造，要本着相对集中，合理布局，节约用地，有利生产，方便生活的原则，充分利用荒地、废地、空地，一般不准占用耕地。集镇规划，由县人民政府批准。村屯规划，由公社批准。
第二十七条 集体和个人建房，必须服从村屯规划。不准在村屯规划区域外的土地和自留地上建房。
第二十八条 农村不准占用耕地新建坟茔地。
第五章 奖励与惩罚
第二十九条 对认真执行本条例，做出显著成绩的单位和个人，具备下列条件之一者，由各级人民政府或土地主管机关，给予精神鼓励或物质奖励：
（一）模范执行本条例，同违法行为作斗争，有显著功绩的；
（二）对节约用地和造地还田做出显著成绩的；
（三）热心土地管理工作，做出显著成绩的。
第三十条 违反本条例，有下列行为之一者，除收回被出卖、出租、转让和被擅自占用的土地以外，土地主管机关有权对直接责任者、指使者和单位给予经济制裁。情节严重，对国家、集体财产和人民生命安全造成严重后果的，应由有关组织给予行政处分，或交司法机关依法追究法律责任。
（一）买卖和变相买卖、出租和变相出租土地者；
（二）擅自转移地权者；
（三）未经批准，擅自占地或批少占多者；
（四）未经批准，乱挖砂、石、土和毁坏果树、林木、青苗者；
（五）借征用和划拨土地之机，向建设单位索取额外财物或不按期拨出土地者；
（六）不按期交还临时用地，或不及时退还征而未用的土地者。
不服土地主管机关经济制裁的单位和个人，可以向人民法院提起诉讼。对拒不接受土地主管机关给予的经济制裁又不提起诉讼的，由土地主管机关提请人民法院审理。
第三十一条 国家机关工作人员在办理土地审批过程中，徇私舞弊，违法乱纪的，要给予行政处分、经济处罚，直至追究法律责任。公民对违反本《条例》的行为，有权检举、揭发和控告。被检举的单位和个人，不得打击报复。
第三十二条 受罚者，必须在规定的日期内交纳罚款，逾期不交者，每延迟一月，增收罚金的百分之十。所收罚金，由当地土地主管机关提取百分之十作为奖励费，其余全部上缴地方财政。
第六章 附则
土地法总则范文3
关键词：优先购买权；法律上之力；形成力；请求力
关于权利的本质，历来众说纷纭。以德国学者梅克尔为代表的“法力说”认为，权利之本质为法律上之力。所谓法律上之力，系由法律所赋予的一种力量，凭借此种力量，既可以支配标的物，亦可以支配他人。[1]形成力与请求力就是这样一种法律之力，是以法律之力的性质为划分标准，亦即以权利之作用不同而对权利作出的划分，此外还有支配力等。笔者从权利的作用角度考察承租人优先购买权的性质。
一、比较法上的借鉴
德国民法理论界通说认为该项权利是一种形成权，具有形成力，权利人可以通过单方意思表示而在自己与形成权的相对人之间成立买卖合同，无须相对人为承诺。[2]优先购买权行使的结果是“仅使权利人取得移转受先买权拘束的标的物的债权”，[3]也即，行使优先购买权的后果是使承租人与出租人之间形成一个房屋买卖合同，使得出租人受合同之债的约束，承租人可以向其主张履行请求权，即移转房屋所有权请求权。
台湾地区学者们更多主张该项权利是附停止条件的形成权。黄茂荣教授在分析“土地法”第104条时指出，优先购买权之性质为附有条件之形成权，以先有买卖契约存在，且优先购买权人行使优先购买权为条件。因优先购买权人附有条件的形成权之行使，使权利人与义务人间成立以义务人与第三人所定的买卖契约之内容为内容的契约。[4]王泽鉴教授亦认为该项形成权附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。[5]笔者并不赞同形成权可以附条件，因形成权的相对人必须接受权利主体行使形成权行为的事实，因而形成权的行使必须单纯明确，否则将使法律关系复杂化且陷于不稳定状态，严重影响相对人的利益。[6]据此，笔者认为，出租人与第三人签订房屋买卖合同以及承租人行使优先购买权都不是形成权所附的停止条件，而是该项形成权的“形成原因”，即是法律明定的形成权的行使前提。
二、存在的其他学说
（1）缔约请求权说认为，承租人有请求出租人与之订立买卖合同的权利。然而笔者认为，依据契约自由原则，出租人当然享有不与承租人缔约的权利。依据该说，承租人便只是一般交易相对人的法律地位，其“优先性”如何体现？承租人的利益又如何保障？依据该说，将会使承租人的优先购买权成为一句空话。
（2）附强制缔约义务的请求权说，该说同样认为承租人对出租人有一项请求权，不同的是，法律施加给出租人强制缔约的义务。具体言之，出租人对承租人有一个“通知”义务，这一义务是法定义务，其实质是出租人对承租人的强制要约；当然，实践中亦存在出租人未通知承租人，而承租人在获悉出租人与第三人订立买卖合同的主要条款之后的合理期限内可以向出租人发出要约，此时出租人必须强制承诺。[7]依据该说，无论是强制要约抑或是强制承诺，在出租人与承租人之间能够形成一项买卖合同。
（3）期待权说，该说认为，在出租人出卖租赁房屋之前，承租人的优先购买权仅仅表现为一种可能性。只有在特定的法律事实出现，即当出租人出卖租赁房屋时，承租人才能实际行使自己的优先购买权，使这项权利由可能性变为现实性。毋庸置疑，出租人与承租人签订的租赁合同成立并生效时，优先购买权随之发生；而当出租人与第三人订立房屋买卖合同时，承租人可以行使优先购买权。在权利得以行使之前的阶段，该项权利当然处于期待状态。但笔者认为，将该项权利定位为期待权，不解决任何实际问题。对权利性质的定位，应当有利于该项权利的解释和适用。
三、《房屋租赁合同司法解释》第21条表明该项权利为形成权
通过对形成权说和附强制缔约义务的请求权说的比较，笔者认为，此二者并无差别。因为形成权说确立的关键是无须出租人为承诺，承租人通过自己的单方意思表示而在自己与出租人之间成立买卖合同。而附强制缔约义务的请求权说，因给出租人施加了强制要约或强制承诺的义务，因而其法律效果亦是在承租人与出租人之间成立买卖合同。故，笔者认为，主张承租人优先购买权之性质为此二者中的任一个都并无不妥，都能产生法律要求的法律效果，因此亦无须再对此二者加以进一步的区别。
从法条表述本身入手，《房屋租赁合同司法解释》第21条规定，在出租人侵害承租人优先购买权的情形，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。该项赔偿责任的请求权基础，笔者认为系违约责任，而违约责任的前提当然是承租人与出租人之间有效的合同。通说的观点，这项合同就是形成权的行使在承租人与出租人之间订立的合同。有学者进一步认为，该项权利是形成诉权，只能通过向法院来行使。[8]笔者并不赞同，尽管法条中用法院支持与否的态度来表明承租人此项权利的效力，也并不意味着该项权利不能在当事人之间自由行使，而无须通过。
综上，承租人优先购买权是一项形成权，依承租人的单方意思表示就可以在承租人与出租人之间订立一项房屋买卖合同，而无须出租人为承诺。出租人与第三人订立买卖合同以及承租人行使优先购买权皆是该项形成权的“形成原因”和法定前提，而非所附的停止条件。
参考文献：
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[2] [德]迪特尔・梅迪库斯，德国债法分论，杜景林、卢谌译[M]，北京：法律出版社，2007，p128.
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[5] 王泽鉴，民法学说与判例研究（第一册）[M]，北京：中国政法大学出版社，2005.p477.
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[8] 曹雅晶，论我国房屋承租人优先购买权的性质[J]，研究生法学，2011.10（26）：5.
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土地法总则范文4
无权处分问题是一个相当复杂的法律问题，它涉及无权处分人与相对人、无权处分人与财产权利人、财产权利人与相对人三层民事关系的法律调整。以德国民法典为代表的大陆法系的民法，为调整好这三层民事关系，解决好由无权处分所引发的民事问题，就至少使用了以下七项民事法律制度（若涉及对债权之无权处分时，则更加复杂）：
（1）民法总则的法律行为制度
民法总则的法律行为制度首先对无权处分行为的效力作了规定，其精神为：无权处分行为是一种物权行为或准物权行为，经权利人追认的，或者无权处分人处分财产后，对处分标的物取得权利的，其处分行为自始有效（德国民法第185条，台湾民法第118条）。这一规则对调整无权处分人与权利人、无权处分人与相对人的关系都具有重要的意义。
（2）债法的买卖契约制度
债法的买卖契约制度对出卖人的权利瑕疵担保责任作了规定。按德国的物权行为与债权行为相分离的理论，买卖契约为债权行为；而根据买卖契约实施的，交付标的物并转移标的物所有权的财产处分行为，则为物权行为。如果出卖人为履行买卖契约而实施的财产处分行为，因属于无权处分行为而无效，则并不影响买卖契约的债权效力。在买卖标的物，具有权利瑕疵时，则出卖人即为未依正当方法，履行其契约上之义务，买受人得依关于债务不履行之规定，行使其权利，即得以诉讼请求涤除权利之瑕疵，货主张契约不履行之抗辨，在具备解除权发生要件时，得请求契约不履行之损害赔偿，或解除契约（德国民法第437条、 440条、320—327条）。买卖契约制度有关出卖人的权利瑕疵担保责任的规定，对调整无权处分人与相对人的关系具有重要意义。
（3）物权法的动产善意取得制度
物权法的动产转让制度对动产善意取得的条件作了规定。依此规定，自无权处分人受让动产物权者，只要具备了善意取得的条件，即使权利人对处分人的无权处分行为不予追认，受让人仍然可以自其取得动产占有之时起取得占有物的所有权（德国民法第932条以下）。 此种取得为原始取得，原所有人的所有权随之而消灭。物权法动产转让制度有关善意取得的规定，是调整权利人与自无权处分人处受让动产的相对人之间的民事关系的重要法律规定，对维护善意相对人的利益和交易的安全具有重要的意义。
（4）物权法的不动产登记制度
物权法的不动产登记制度，对不动产物权登记的公信力作了规定。根据不动产物权登记的公信力，自登记名义人善意受让不动产物权者，即使登记名义人非真正权利人，也不管权利人是否追认，善意受让人仍然自过户登记完成之时起，确定地取得其过户登记的不动产物权其详请参见德国民法第892条，瑞士民法第973—974条，台湾土地法第43 条）。有关不动产物权登记公信力的规定，是调整权利人与自无权处分人受让不动产物权的相对人之间的民事关系的重要法律规定，其性质和意义与动产善意取得相同。
（5）侵权行为法的损害赔偿制度
根据侵权行为法有关损害赔偿的规定，当权利人的财产因无权处分人的无权处分行为而于法律上灭失时，权利人有权请求无权处分人赔偿其因此而遭受的损失（德国民法第823条1款）。如前所述，按物权法有关动产善意取得和不动产登记公信力的规定，即使权利人不追认无权处分人的无权处分行为，受让财产的相对人仍然可以在一定条件下取得无权处分人处分的财产。在这种情况下，原权利人不能请求受让人返还财产，而只能请求无权处分人赔偿损失。因此，侵权行为法有关损害赔偿的规定，便成为解决权利人与无权处分人之间利益冲突的重要法律规定。（注：李开国：“对《合同法征求意见稿》若干问题的看法和修改建议”，《现代法学》1998年6期。）
（6）不当得利制度
在无权处分人所为之处分行为系有偿的情况下，无权处分人因主观上无故意过失而不构成不法行为，或者虽能构成不法行为而权利人之损害小于无权处分人之利得时，权利人可以要求无权处分人返还不当利得。无权处分系无偿的情况下，因处分而直接取得法律利益的人也应对权利人返还不当得利。另外，向无权利人所为之给付对于权利人有效力者，无权利人对于其受领的利益负返还于权利人之义务（德民816条）
（7）（不法）无因管理制度
依德国民法第687条2款之规定，管理人恶意（明知）地，以他人事务作为自己事务而为管理时，如甲将乙托代保管之宝石，出卖于人，于此情形，本人得就下述二种办法，择一行之，一、本人得行使关于侵权行为，或不当得利之请求权，二、本人亦得依无因管理之原则，请求管理人返还其应享有因其管理所得之利益。本人为此项请求时，无庸偿还因管理所支出之费用。唯就其自己因此所获之不当得利，负返还义务耳。（注：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998 年版， 第200段）
从以上介绍我们可以看出，无权处分问题在民法理论上涉及物权行为与债权行为相分离的重大理论问题，在调整对象上涉及无权处分人与相对人、无权处分人与权利人、权利人与相对人三层民事关系，而解决由无权处分行为引发的民事问题的法律对策方案则跨越民法总则、物权法、债法三大法域，牵动法律行为制度、动产占有制度、不动产登记制度、买卖契约制度、损害赔偿制度、不当得利、无因管理制度七个民事法律制度，是一个十分复杂的法律问题。
3.《合同法》第51条规定：
“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”显然它只应也只能解决权利人与相对人的关系。这在处分行为与负担行为并存时，两者之间是相互影响的呢？还是采取抽象原则，使处分行为相对于负担行为而独立化、无因化呢？我认为应采用后一种观点为妥。如果采用前一种观点，则会与《合同法》第150条买卖合同中的权利瑕疵担保责任的规定相抵触。 如果买卖合同无效，那就无出卖人权利瑕疵担保责任可言。（注：李开国：“对《合同法征求意见稿》若干问题的看法和修改建议”，《现代法学》1998年6期。）其次， 这样理解还会对将来物权立法中善意取得制度的构成要件的规定产生影响。因为善意取得者，可以是物权，包括所有权和质权等，那么善意受让人究竟可以取得什么样的权利，应以其负担行为之有效为前提。即受让人之善意取得占有，只能补正权原之瑕疵，即惟可补正让与人权利之欠缺。作为权利取得原因之法律事实，如买卖、互易、赠与、出资、特定物之遗赠，或其他以物权之设定移转为目的之法律行为，或为消费借贷契约成立要件之金钱物品之授受，或为债权清偿之给付行为等，必须客观的存在，若无权原之瑕疵，其占有人本应即可取得其财产上之权利。（注：参见史尚宽：《物权法论》，台湾1979年版，第506页。）
4.《合同法》51条之规定尚有漏洞
德国民法第185条第2款规定，“权利人追认处分时，或处分人取得标的物时，或权利人为处分人的继承人并就遗产债务负无限责任时，其处分为有效。但在后两种情况，就同一标的物有数个不能相容的处分时，仅限于最先的处分为有效。”台湾民法118条2项也有漏洞，惟藉“类推适用”而为填补。民国二十九年上字第1405号谓：“无权利人就权利标的物为处分后，因继承或其他原因取得其权利者，其处分为有效，民法第118条第2项定有明文，无权利人就权利标的物为处分后，权利人继承无权利人者，其处分是否有效，虽无明文规定，然在继承人就被继承人之债务负无限责任时，实具有同一之法律理由，自应由此类推解释，认为其处分为有效。 ”（注：转引自王泽鉴：《民法总则》， 台湾1999年版，第22页。）此所谓“类推解释”实应为“类推适用”。至于数处分权抵触者，最初之处分为有效，例如，甲以属于乙所有之债权，始则让与于丙，继复让之于丁，嗣甲因赠与关系，取得乙之债权，此时唯让与于丙之处分行为为有效。（注：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第169段。）我国《合同法》第51 条与台湾民法第118条2项存在相同之漏洞，应通过类推适用来处理。
五、脱法合同和违法合同
《合同法》第52条规定，以合法形式掩盖非法目的的合同，以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《民法通则》第58条1 款5项、7项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为，以及以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。
1.强行法、任意法
法律规范得分为强行法与任意法（又称强制法ius cogens；zwingendes recht与柔性法ius dispositivum； nachgiebiges recht）。前者谓不容当事人以自己之意思，任意变更之法规；后者谓唯于当事人间无特约时适用之法规，从而当事人之特约得排除或改变柔性法之适用。《民法通则》58条1款5项只提“违反法律”，而其所谓“法律”，在我国对法源论缺乏研究之情况下，将很多非为法律性质的东西塞于“法律”之名称下，加之，对“法律”又未区分其特性而为解释，致使实践中大量的合同被宣告为无效，对经济流转，殊为不利。现行《合同法》在这方面作了双重限制，一方面把“行政法规”与“法律”并列，从而使“法律”一词从广义的“法”之同义语，一降而为按特定程序而具备法律之形式的“法”，范围上自较前为小。另一方面专门提出“强制性规定”，从而把任意性规范对合同效力之影响予以排除。这样做，无疑使法律生活更趋稳定，法律后果可得预期，确是进步之表现。
2.对此处之“强制性规定”一语应从强行法之同义语角度予以把握
在学理上，有学者区分法律规范为强行法与任意法，而在强行法之下又区分为禁止规定和强制规定。强制规定者，法律命令为一定行为之规定也，禁止规定者法律命令不为一定行为之规定也。（注：史尚宽：《民法总论》，台湾1980年版，第295页。 ）一般所谓脱法行为（避法行为），则是以合法形式掩盖非法目的的行为，与禁止性规定有关。它们的特征在于：一、并非直接违反禁止性规定，而是间接违反禁止性规定；二、形式上合法，否则便成了一般违法行为。至于通常所谓利用“法律漏洞”，则系利用法律规定的不周全、不完善等立法技术的欠缺或不能预见的事项，使其行为免于抵触强行规定。只要其不违背公序良俗，并不当然违法。依法律确定性及安定性之原则，只能经由修正法律的方式，加以弥补杜塞，不能一律视为脱法行为，使之归于无效。从《合同法》52条及《民法通则》58条之规定来看，既然间接违反禁止性规定之脱法行为， 尚且为法律所不容， 那么， 依当然解释（argumentum a fortiori），直接违反禁止性规定之违法行为或合同，当更在禁止之列。如果将合同法52条中“强制性规定”仅狭隘地依照学理理解为命令为一定行为之规定，那么非通过解释，不能将直接违反禁止性规定之情形包括进去。但如果把“强制性规定”从强行法的同义语角度来把握，既合乎立法之目的，自然就无需再多此一举了。
3.违反强行法行为之效力
在我国学理上，违反强行法之行为或合同，向来以之为无效。这种认识既不能全面地反映我国民事立法的实践，也不尽科学。实则，违反强行法之规定时，可能引起四种结果：（注：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第5段，第132段注；另参见史尚宽：《民法总论》，台湾1980年版，第296页以下。）
（1）无效并处罚。如重婚行为，非但民法上结婚无效， 而且在刑法上并应受一定之制裁。（2）无效。例如《民法通则》第56 条规定：“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”否则因欠缺形式要件而无效。（3）并非无效亦不处罚。例如，德国民法， 禁止养亲与养子女结婚，但其婚姻，并非无效，唯其收养关系，因此消灭耳。（4 ）并非无效但需处罚。如《民法通则》第42条规定，企业法人应当在核准登记的范围内从事经营。第49条规定，超出登记机关核准登记的经营范围从事非经营的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款。再如《公司法》第206条规定，违反本法规定， 办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，并予以相应处罚。唯情节严重的，才撤销公司登记。
土地法总则范文5
制定国有土地使用权出让合同示范文本的必要性和过程
一般而言，合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。国有土地使用权出让，既是国有土地供应的一种管理方式，同时又是一种市场行为，以合同形式明确作为出让方的市、县国土资源部门和作为受让方的土地使用者双方的权利义务关系，既符合国有土地使用权出让的特点，又利于规范双方当事人的行为。所以，早在1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院55号令）中就明确规定了国有土地使用权出让必须采用合同的形式。之后出台的《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等法律法规，则对国有土地使用权出让合同的签订主体及合同内容进行了更加明确具体的规定。制定全国统一的国有土地出让合同示范文本，既是落实土地相关法律法规的要求，也有利于出让方和受让方规范签订出让合同，减少可能发生的合同纠纷，保护合同当事人的合法权益。因此，自1994年以来，原国家土地管理局、国土资源部和国家工商行政管理总局先后三次联合国有土地使用权出让合同示范文本。
1994年《出让合同》示范文本。1994年1月，原国家土地管理局、国家工商行政管理局根据国务院55号令和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》（国务院56号令），联合了《国有土地使用权出让合同》示范文本。根据用地者和土地条件的不同，该出让合同示范文本将国有土地出让合同划分为宗地出让合同、成片开发土地出让合同、划拨土地使用权补办出让合同和外商投资划拨土地使用权合同四类，并规定了相应的内容与范式。应当说，1994年《出让合同》示范文本适应了当时的需要，对规范国有土地使用权出让行为，维护当事人双方权益起到了较好的作用。
2000年《出让合同》示范文本。随着土地使用制度改革的深化和国有土地使用权出让实践的深入，尤其是《城市房地产管理法》的颁布实施、其他相关法律法规的出台和土地有偿使用制度的不断完善，1994年《出让合同》示范文本与法律规定和国有土地使用权出让实践的不协调逐渐显露出来。表现在：外商投资企业用地缴纳场地使用费的方式已纳入土地租赁范围，可以通过租赁协议进行约定，不必通过外商投资划拨土地使用权合同进行约定；《城市房地产管理法》规定，划拨土地使用权转让补办出让手续应由受让方直接办理出让手续，这与一般宗地出让的差异很小，不必再通过划拨土地使用权补办出让合同进行约定；成片开发土地的情况较少，且成片开发土地出让合同与宗地出让合同的区别主要是转让时对土地开发条件的要求略有不同，而转让条件可以在宗地出让合同中分列。1999年，《合同法》出台，国有土地出让合同作为平等主体之间订立土地使用权权利义务关系的协议，也应遵循《合同法》的一般原理。因此，有必要对1994年《出让合同》示范文本进行修订完善，将原来的四个合同文本加以合并、调整，形成一个通用的国有土地使用权出让合同示范文本。
2000年10月，国土资源部和国家工商行政管理总局依据《城市房地产管理法》、《合同法》，联合了《国有土地使用权出让合同》示范文本，于2000年10月31日执行， 1994年《出让合同》示范文本同时废止。在几年来的国有土地出让实践中，各地均依据2000年《出让合同》示范文本签订国有土地出让合同，对保护双方合法土地权益，合理开发利用土地，促进土地市场规范发展，发挥了重要作用。
2006年《补充协议》示范文本。近几年，土地参与宏观调控程度不断加大，土地市场化进程也不断加快，国有土地使用权出让行为大量增加，特别是2004年，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）的以及近两年国家一系列严管土地措施的推行，意味着我国的土地管理又进入了一个新的历史阶段，国有土地使用权出让也面临了诸多新问题，出让合同的有关内容也须进一步规范和补充。如28号文明确规定：“今后，供地时要将土地用途、容积率等使用条件的约定写入土地使用合同，对工业项目用地必须有投资强度和开发进度等控制性要求”，“要按照集约用地的原则,调整有关厂区绿化率的规定,不得圈占土地搞花园式工厂”。这些政策精神就需要体现在国有土地使用权出让合同中。
为贯彻落实国务院《决定》政策精神，进一步发挥政府运用经济、法律手段管理土地的水平和能力，防止囤积土地，提高土地利用效率，保证政府出让的国有土地能够及时转变成有效的开发利用，国土资源部在2000年《出让合同》示范文本的基础上，研究制定了《出让合同补充协议》示范文本，并与国家工商行政管理总局联合下发。
可以看出，国有土地使用权出让合同框架体系的形成有一个清晰的脉络，它与我国土地管理制度的改革与发展历程、土地市场化进程是一脉相承的。
出让合同的法律依据和总体架构
法律依据。2000年《出让合同》示范文本第一条明确规定：出让当事人双方根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《合同法》和其他法律、行政法规、地方性法规，本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立国有土地出让合同。也就是说，国有土地使用权出让合同作为体现出让行为民事性质的协议或契约，在订立时，不仅要以土地法律法规为法律依据，同样也要以《合同法》为法律依据。2006年《补充协议》示范文本作为国有土地使用权出让合同框架体系的重要部分，同样以上述法律法规为立法依据。
总体架构。2000年《出让合同》示范文本包括合同正文和附件《出让宗地界址图》两部分，正文部分包括总则、出让土地的交付与出让金的缴纳、土地开发建设与利用、土地使用权转让、出租、抵押、期限届满、不可抗力、违约责任、通知和说明、适用法律及争议解决、附则等十章四十五条，对国有土地使用权出让方和受让方的土地权利义务进行了全面、系统、具体的约定。
2006年《补充协议》示范文本共十六条，对出让用地项目的竣工时间、投资总额、投资强度、宗地容积率、建筑系数、工业项目用地中非生产性设施用地比例、闲置土地认定、终止履行合同、改变合同约定的用地条件等合同条件及违约责任进行了明确约定。
出让合同示范文本的适用
按照国土资源部和国家工商行政管理总局的通知要求，2000年的《出让合同》示范文本自同年10月31日开始启用，2006年《补充协议》自2006年7月1日起试行。因此，凡在今年7月1日后签订国有土地使用权出让合同的，出让方与受让方必须依据上述两个示范文本的要求，同时签订《国有土地使用权出让合同》和《国有土地使用权出让合同补充协议》，两者具有同等效力。同时，根据《补充协议》示范文本的试行情况，国土资源部和国家工商行政管理总局将适时对2000年《出让合同》示范文本和2006年《补充协议》示范文本的相关内容进行修订整合，形成全国统一的国有土地出让合同示范文本。
对2000年《出让合同》示范文本主要内容的解读
关于出让土地交付的约定。出让土地的交付实际上是双方当事人关于合同标的的约定，关系重大，必须准确严密，没有歧义。2000年《出让合同》示范文本规定了四条，分别明确了出让宗地位置、面积、用途、交付土地的时间、应具备的土地条件和土地使用年期。其中第四条规定了出让宗地的用途，并规定土地用途应按《城镇地籍调查规程》规定的土地二级分类填写。属于综合用地的，应注明各类具体用途及其所占的面积比例。第五条规定了出让人将出让宗地交付给受让人的日期和交付土地时应达到的土地条件，其中，土地条件按照双方实际约定选择和填写。属于原划拨土地使用权补办出让手续的，选择第三款；属于待开发建设的用地，应根据出让人承诺交地时的土地开发程度选择第一款或第二款，出让人承诺交付土地时完成拆迁和场地平整的，选择第一款，未完成拆迁和场地平整的，选择第二款，并注明地上待拆迁的建筑物和其他地上物面积等状况。基础设施条件按双方约定填写“七通”、“三通”等，并具体说明基础设施内容，如“通路、通电、通水”等。
关于土地使用权出让年限起始时间的约定。土地使用权出让的年限应当从何时算起，是一个重要的问题。土地属于不动产，土地使用权属于物权范畴，1994年《出让合同》示范文本规定土地出让年限“自领取该宗地的《中华人民共和国国有土地使用证》之日起算”，混淆了土地使用起始日期和取得土地使用权的日期这两个概念。实际上，自出让方将土地交付给受让方，受让方已开始实际占有、使用该土地，但受让方在交清土地出让金、办理土地登记、领取《国有土地使用证》之日起方取得法定土地使用权，前者是土地实际交付起始日，后者是取得法定土地使用权日，两者之间有一个时间差异，如果土地使用权年限从领取土地使用证算起，则无形中延长了土地实际使用年期。2000年《出让合同》示范文本中明确规定：土地使用年期自出让方实际交付土地之日起算，原划拨土地使用权补办出让手续的，出让年期自合同签订之日起算。
关于土地出让金缴纳的约定。出让金的缴纳是出让合同履行的关键，1994年《出让合同》示范文本中土地出让金“必须在出让合同签订后60日内付清”的规定与《城市房地产管理法》有关规定不一致，在土地出让的实践中也较难落实。以现金或现金支票支付定金的规定与国家现金管理的有关规定不符；外币支付的规定与现行外汇管理规定不一致。因此，2000年《出让合同》示范文本中对此进行了较大调整，规定土地出让金的支付方式和期限由当事人双方约定，双方约定土地使用权出让金一次性付清的，选择第一款，分期支付的，选择第二款，分期支付土地出让金的，受让人在支付第二期及以后各期土地出让金时，明确应按照银行同期贷款利率向出让人支付相应的利息。同时，2000年《出让合同》示范文本中删除了乙方向甲方支付土地使用费、土地增值税和国家有关土地的费（税）的条款。这是因为，土地税的征收主体是税务机关，而甲方是土地行政管理机关；同时，纳税是国家法律规定的强制性法律义务，无论合同是否约定，乙方都有缴纳的义务。另外，土地使用费和土地使用权出让金实质上属于同一概念，不应并存。
关于土地登记与国有土地使用证。2000年《出让合同》示范文本第十五条在规定受让人申请办理土地登记义务的同时，规定了出让人按时为其办理土地登记的责任。即“受让人在按本合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向出让人申请办理土地登记，领取《国有土地使用证》，取得出让土地使用权。出让人应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为受让人办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用证》。”
关于提前收回土地使用权。2000年《出让合同》示范文本对土地使用期间城市规划的调整和提前收回土地使用权等问题进行了明确：政府保留对本合同项下宗地的城市规划调整权，原土地利用规划如有修改，该宗地已有的建筑物不受影响，但在使用期限内该宗地建筑物、附着物改建、翻建、重建或期限届满申请续期时，必须按当时有效的规划执行。出让人对受让人依法取得的土地使用权，在本合同约定的使用年限届满前不予收回；在特殊情况下，根据社会公共利益需要提前收回土地使用权的，出让人应当依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、其他附着物的价值和剩余年期土地使用权价格给予受让人相应的补偿。
关于土地使用年期届满的处理和违约责任的约定。1994年《出让合同》示范文本根据国务院55号令的有关规定明确：“出让年限届满，出让方有权无偿收回土地使用权，地上建筑物及附着物所有权也由出让方无偿取得”，该规定未考虑收回土地使用权时受让方的房屋所有权。而1994年的《城市房地产管理法》取消了关于“地上建筑物及附着物所有权也由出让方无偿取得”的规定。因此，2000年《出让合同》示范文本对土地使用期限届满区分受让方申请续期和不申请续期等情况，分别进行规定，并对土地使用权和地上建筑物及其附着物的处理分别不同情况给以了明确。规定“土地出让期限届满，受让人没有提出续期申请或者虽申请续期但依照本合同第二十五条规定未获批准的，受让人应当交回《国有土地使用证》，出让人代表国家收回土地使用权,并依照规定办理土地使用权注销登记”，“土地出让期限届满，受让人未申请续期的，本合同项下土地使用权和地上建筑物及其他附着物由出让人代表国家无偿收回，受让人应当保持地上建筑物、其他附着物的正常使用功能，不得人为破坏，地上建筑物、其他附着物失去正常使用功能的，出让人可要求受让人移动或拆除地上建筑物、其他附着物，恢复场地平整”；“土地出让期限届满，受让人提出续期申请而出让人根据本合同第二十五条之规定没有批准续期的，土地使用权由出让人代表国家无偿收回，但对于地上建筑物及其他附着物，出让人应当根据收回时地上建筑物、其他附着物的残余价值给予受让人相应补偿”。
对2006年《补充协议》示范文本主要内容的解读
关于建设项目开竣工时间的约定。2000年《出让合同》示范文本中约定了建设项目的动工开发时间，但没有约定竣工时间。为了保证用地者及时开发利用土地，防止囤积土地，《补充协议》第一条对建设项目的竣工时间进行了约定，明确“受让人除按照《出让合同》约定日期动工建设外，还要明确同意在＿年＿月＿日前完成项目施工建设，并申请竣工验收。”并在第十条约定，受让人未能按合同约定日期完成项目建设并申请竣工验收的，要承担违约责任，支付违约金。这一规定主要是为解决一些项目长期建设而不竣工问题，防止开发商长期大量囤积土地，保证政府供应的土地得到及时有效的开发利用。
同时，考虑到建设项目因不可预见因素不能按期开工建设的情况，《补充协议》示范文本规定：“受让人可按照《出让合同》第十三条第二款约定提出延建申请，并经出让人同意延建的，其项目竣工和申请竣工验收日期可按同意延建的时间相应顺延。”
关于投资总额和容积率的约定。《补充协议》示范文本第二、三条明确约定了受让宗地的投资总额、单位用地面积投资强度、容积率和建筑系数等指标。受让人不能满足双方约定的指标要求的，属于违约。同时，在第十一、十二、十三条，则相应明确了违约方要支付违约金等责任。这些条款的设定主要是为了提高建设项目用地的投资强度，降低项目对土地资源的消耗量，促进节约集约用地，提高土地利用效率。
关于工业建设项目的特别约定。《补充协议》第四条规定：属于工业建设项目的，受让宗地中用于企业内部行政办公及生活服务设施的用地不超过受让宗地面积的一定比例，受让人不得在受让宗地范围内建造成套住宅、专家楼、宾馆、招待所和培训中心等非生产性设施。对违反上述约定的行为，第十四条明确了应承担的违约责任，即：受让人应当向出让人支付违约金，并自行拆除相应的绿化和建筑设施。这些规定的主要目的是防止圈占土地搞花园式工厂，提高工业用地利用强度，集约利用工业用地。
关于闲置土地的规定。《补充协议》示范文本第五、六条约定了闲置土地的处置办法。这是为了及时开发利用土地，防止闲置浪费土地。《城市房地管理产法》、国土资源部《闲置土地处置办法》等法律法规规定对闲置土地处置已进行了规定。《出让合同补充协议》第五、六条又作了进一步约定：受让人按照合同约定日期动工建设，但已开发建设面积占建设总面积比例不足三分之一或已投资额占总投资额不足25％，且未经批准中止开发建设连续满一年的，也视为土地闲置，出让人有权向受让人征收土地闲置费。这一约定约束了项目停工形成实际闲置问题。
关于终止项目建设和减少投资规模的约定。对于受让人在开发利用土地过程中，因自身原因终止该项目投资建设或减少项目投资规模，申请终止履行出让合同或变更出让合同的不同情况，《补充协议》第七条、第八条对退还全部或部分土地使用权出让金、收回土地使用权、扣除定金、征收土地等事项进行了明确约定。目的是及时调整土地利用，充分利用土地。
土地法总则范文6
关键词：海域征收；公共利益；程序规制；立法路径
中图分类号 D922.1
文献标识码 A
文章编号 1002-2104（2014）05-0161-09
自2001年《海域使用管理法》颁布以来，我国海洋功能区划和海域有偿使用制度日益完善，各沿海地区在推进海洋开发、调整海洋功能区划过程中 ，“征海”现象频繁出现。由于缺乏相应海域征收方面法律法规的引导和制约，各沿海政府随意张贴“公共利益”标签征收海域，引发失海人特别是以养殖、捕捞业为生的渔民上访乃至频发，严重影响了沿海地区的社会安定和国家海洋经济的良性发展。因此，如何科学合理界定公共利益以约束权力部门成为规范“征海”行为急需解决的重要问题。
1 海域征收的法律属性
根据我国《海域使用管理法》第30条规定，海域征收是指原批准用海的人民政府根据公共利益或者国家安全需要依法收回海域使用权的行为。目前来看，海域征收并不是学界或法律规定中的通用术语，相关研究和立法使用的称谓都不尽相同，如“海域征收”、“清海”、“征海”、“收回海域使用权”、“失海”等，这表明对海域征收这一行为法律属性的认识和定位存在一定分歧。
一种观点认为，海域征收属于行政许可的撤回[1]。此观点认为，根据我国《海域使用管理法》的规定，用海单位或个人要取得某一海域使用权，需向县级人民政府提出用海申请，由海洋行政主管部门依法对申请材料进行审查后报人民政府批准并登记，即海域使用权是通过行政许可方式取得。而依照我国《行政许可法》第8条规定，《海域使用管理法》第30条规定的“原批准用海的人民政府根据公共利益或者国家安全需要（提前）收回海域使用权”的行为，理应属于行政许可撤回的范畴。
另有观点认为，海域征收属于行政征用征收行为。此观点根据《海域使用管理法》第30条之规定，将“原批准用海的人民政府依法收回海域使用权”行为称为“征海”行为，即行政法上的征收征用行为，而没有具体明确此种行为是征收行为还是征用行为，仅仅指出征海在没有成型的规制办法出台前可以参照《土地管理法》有关征收征用之规定[2]。此外，也有少数观点主张直接使用“海域征收”一词并将此种行为明确界定为征收行为[3]。
本文认为，海域征收从法律属性上应属于公益征收行为。
首先，海域征收与行政许可撤回的适用条件有所区别。从我国《行政许可法》第8条规定可以明显看出：除需满足公共利益目的遵循、法定程序和依法补偿三个条件外，行政许可撤回比公益征收多了一个限定条件，即所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化。而根据我国《海域使用管理法》第30条之规定，收回海域使用权仅仅需要满足前三个条件即可，除此之外并无其他条件限制。因此，海域征收的条件要比行政许可撤回的条件更为宽泛，海域征收行为并非一定属于许可撤回行为。
其次，对于海域征收属于行政法上征收征用行为观点，本文认为海域征收应属于行政法上公益征收行为而非征用行为。长期以来，我国并没有一套完善的征收征用制度，“征收”、“征用”概念在法律、行政法规和地方性法规中的使用始终处于较为混乱状态。2004年宪法修正案引用“征收”、“征用”的概念，第一次明确征收征用的宪法地位。根据该宪法修正案的说明：征收和征用既有共同之处，又有不同之处。共同之处在于：都是为公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处在于：征收主要是所有权的改变，而征用是派生于私人所有权的使用权的改变。但从国际征收制度发展趋势来看，世界上大多国家采用扩张征收理论，主张征收的客体应扩大到包括所有权、他物权及一切具有财产价值的权利。对我国征收客体进行适当扩张也得到不少学者支持，如王利明主张国家依照法律规定收回国有土地使用权的行为实际上就是征收[4]。戴孟勇也提出我国现行法实质上已经承认国有土地使用权可以被依法征收[5]。海域征收的客体虽然是特定海域的使用权，但由于海域使用权有其特殊属性―海域使用权是派生于属于国家所有的海域不动产的使用权，也就是说，国家在海域征收或征用过程中收回的客体是私人依法取得的属于国家享有所有权的海域不动产的使用权。对于这种出于公共利益或国家安全需要将不动产使用权提前收回的情况，我国现行法律还没有明确规定其属于征收还是征用。从权益保护及行政法原理来看，更符合征收理论的基本特征。依照《海域使用管理法》第30条规定，这种提前收回是国家动用强制力取得他人已取得的海域使用权；在目的上满足公共利益或者国家安全需要；国家给予权利人相应补偿；并且不存在将提前收回的海域使用权再次返还给原海域使用权人的可能。所以，将因公共利益或国家安全需要提前收回海域使用权的情形定性为征收行为更为合适。这样被征收人也可以适用《物权法》第121条之规定，依照《物权法》第42条的规定获得补偿。这种定性，有利于海域使用权人借助征收制度中实体方面和程序方面的规定，保护自己私有财产权，防止国家行政权力的滥用。
海域征收既然属于公益征收范畴，公益或公共利益之考量必然成为海域征收中无法回避的前置性问题。“公共利益”是法学研究中的重要概念，因为无论在学说还是判例上，它一直被作为一般法律所追求的基本目标[6]。征收作为国家强制性获取公民财产权益的一种制度，公共利益之目的几乎无一例外的被各国法律甚至宪法规定为启动征收行为的必要前提。如法国《人权宣言》第17条：财产是神圣不可侵犯的权利，除非由于合法认定的公共需要的明显的要求，并且在实现公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。美国宪法修正案第5条：非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非经公平补偿，私有财产不得充作公共使用。日本宪法第29条：私有财产不得侵犯，在正当的补偿下，得为公共利益而使用之。我国《宪法》第10条、第13条亦分别规定征收征用土地或私有财产必须基于公共利益需要。海域征收既然属于公益征收，那么启动海域征收就必须出于公共利益之需，我国《海域使用管理法》第30条也明确规定公共利益在我国海域征收中的前提地位。因此，是否合乎公共利益决定着能否启动海域征收，如果海域征收并非出于公共利益之考虑，那么之后相关补偿、安置问题也就无从谈起。
尽管我国《宪法》、《物权法》、《海域使用管理法》规定了海域征收必须始于公共利益之目的，但迄今为止除了《国有土地上房屋征收与补偿条例》对公共利益的范围和种类有大致列举外，没有一部效力较高的法律对公共利益的内涵或范围加以明确，使得通过公共利益遏制海域征收权的立法规定形同虚设。在海域征收实践中，海洋行政主管部门对是否做出征收决定拥有巨大裁量权，面对利益和政绩等诱惑，在缺失有效程序规制和司法监督条件下，主管部门极易在“征海”决策中以公共利益名义谋取海域增值利益，对公共利益的理解和应用表现出宽泛化趋势，加上目前我国海域征收补偿机制不健全，大量失海人尤其是再就业能力较差的渔民之生存得不到保障，由此引发的上访、乃至暴力事件日益增多，沿海地区社会矛盾严重激化。“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”[7]，公共利益只有经过法律明确界定后才能发挥其价值，在海域征收法律法规中限定公共利益的范围，从而在源头上阻断政府部门非法征海引发的补偿纠纷等社会矛盾，具有极大必要性和急迫性。
2 域外关于公共利益的立法界定
对于公共利益的内涵，国内外学者众说纷纭，虽然不乏真知灼见但始终无法对这一概念盖棺定论。公共利益之所以难以定义，主要是由其自身一系列特点决定的，包括内涵与外延的不确定性和宽泛性、发展的动态性和开放性、自身的高度抽象性和主观性等。尽管如此，许多国家并没有回避对公共利益的法律界定，只是大多并没有直接在法律中规定公共利益的定义，而是根据社会经济发展状况、立法传统和政治习惯等实际情况，在相关征收规范中对公共利益的范围及征收程序进行法律层面的具体化，以严格限制政府自由裁量权，公共利益的内涵也随着社会发展需要在个案适用中呈现出扩大趋势。从立法来看，发达国家及地区关于公共利益的立法界定主要分为两种模式：
2.1 概括式
概括式是指宪法或相关征收法律不对公共利益内涵和外延作具体规定或者不对公共利益范围进行类型化界定，仅笼统地将公共利益作为启动征收的前提。采用此种立法模式的国家包括美国、法国、英国、加拿大、澳大利亚等。
在美国，联邦宪法第5条修正案规定：联邦政府非经正当法律程序不得剥夺公民的财产权，非经合理补偿和出于公共使用的需要，不得征用公民的财产。美国在界定公共利益时使用“公共使用”（public use）一词，但没有对公共使用的范围进行具体规定，而是通过司法判例对其进行扩大解释，从政府或公用事业使用扩大到允许私人使用但公众能够直接或间接受益，并通过正当程序如征收前的预先通告及听证等给予被征收人提出异议的机会，从而遏制行政机关的自由裁量权。
法国《人权宣言》第17条规定，财产权是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。1804年《法国民法典》第545条使用“公共用途”代替了“公共必要性”并且扩大其适用范围。1977年法国颁布的《公用征收法典》开始使用“公共利益”作为土地征收的标准，行政法院的司法判例逐步将其从公共工程建设扩展到公共的或大众的直接或间接需要、行政主体执行公务的需要以及政府进行宏观调控的需要等多个领域。同美国一样，法国相关征收法律在进行扩张解释的同时也设置了严格的正当程序，以遏制政府和法院较大的裁量权。
此种立法方式对于公共利益界定比较抽象概括，因而能灵活地囊括各种情形而避免对公共利益的界定陷入僵化，但也正因如此，执行力较差和不稳定性给行政和司法机关留下巨大裁量空间，极易导致公共利益的滥用而损害公民个人利益情形的发生。在典型的判例法国家如美国等，鉴于其具有完善的法律体系和丰富的判例资源，能通过司法审判环节较好地弥补这一缺陷，而对于大陆法系国家或是司法制度不完善的国家，此种立法模式具有较大的风险，可以说我国目前采用的立法模式与此类似，我国《宪法》、《物权法》、《海域使用管理法》、《土地管理法》等均只对公共利益作原则性规定，其弊端在我国海域征收实践中暴露无遗。
2.2 列举式
列举式指在相关法律规范中尽可能详细列举出符合公共利益的征收项目或类型。实行此种模式的国家或地区主要包括日本、韩国、巴西、印度、我国台湾地区等。此种模式又可细分为两种：一种为穷尽式，即详细列举出符合公共利益的情形而不设置任何保留或兜底条款，行政机关必须严格按照法律规定作出能否征收的行政决定，典型的如日本；另一种为保留式，其同样也较为具体地列举出各种情形但没有穷尽，而一般在条款结尾处补充但书或兜底条款，有代表性的是我国台湾地区。
《日本国宪法》第29条规定：财产权的内容，应符合公共福祉，以法律规定之，私有财产在正当补偿下得收为公用。为了明确“以法律规定之”，日本在《土地收用法》第3条中穷尽列举35项共49种准予征收的具有公共利益性的事业，包括依据道路法进行的公路建设；以治水或水利为目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施；国家、地方团体进行的农地改造与综合开发所建的道路、水渠等设施；铁路、港口、机场、气象观测、电信、电力、广播、煤气、博物馆、医院、墓地、公厕、公园等。几乎每项事业都对应一部法律进行约束，征收部门没有任意裁量权，是否符合征收前提必须严格限定在此35项范围之内。日本因为国土面积狭窄，即便海域资源丰富也仍采取这种严格的模式，不仅明确界定公共利益的范围，而且没有忽略程序规制的内容，如《土地征收法》第15条规定申请用地人应履行召开事前说明会的义务，向利害关系人公开说明用地的目的；再如该法第23条赋予利害相关人申请召开听证会的权利，相关行政厅须根据申请履行组织听证义务。
台湾《土地征收条例》第3条详细规定国家可以因为公共事业之需而征收私有土地的范围，包括：①国防事业；②交通事业；③公用事业；④水利事业；⑤公共卫生及环境保护事业；⑥政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；⑦教育、学术及文化事业；⑧社会福利事业；⑨国营事业；⑩其他依法得征收土地之事业（台湾《土地法》第208条中规定的保留条款为“由政府兴办以公共利益为目的之事业”）。其中前9项为具体列举条款，第10项为兜底的原则性条款。台湾地区公共利益界定也不乏正当程序之规定，如《土地征收条例》要求申请征地人在许可征收前召开听证会或说明会以听取相关利益人之意见，另外，在批准征收的执行过程中相关政府应履行公告及告知义务（如告知被征收人有权对征收决定提出异议）。
日本的穷尽式对征收提出很高的立法要求，可以说最大限度地限制政府的自由裁量权以保障被征收人的私人财产权益，但如此不留余地地穷尽列举忽视了公共利益发展的动态性、开发性和法律滞后性等问题，必然会导致公共利益界定的僵化而出现不合时宜的窘境。正处于社会经济转型时期的我国，对土地等不动产的需求热度会持续升高，因而此种界定模式并不适合我国。我国台湾地区的保留式虽然无法避免地赋予行政机关一定的裁量权，但较穷尽式有更多的灵活性和弹性，而与概括式相比又体现出明显的可操作性和规制性，需要弥补的重点是在兜底条款上进行程序规制，防止之前的列举条款前功尽弃。我国于2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经在某种程度上借鉴此种做法，只是还另外吸收了概括式，尽管仅是一部行政法规，效力层级有限且列举的部分情形仍不乏较大模糊性，但其首次结束了我国相关法律规定中“公共利益”一词被大量使用但界定空泛的现状，一定程度上保障了征收的合法性和公民的财产权益。
3 我国海域征收中公共利益立法界定存在的问题
“无公共利益则无征收”，已成为一条公认的重要原则。以公共利益为由限制私人权利（海域使用权）亦属实质法治主义的一种体现。但“公共利益”不应成为什么东西都可以往里装的“筐”，掌控公共权利的主体假借“公共利益”之名而行损害民众利益之实的权力行为，不仅具有极大社会危害性，也构成对法治的威胁和破坏。公共利益自身所具有的抽象，不确定的动态、开放性等特点使得人们对公共利益进行法律界定已成为一个世界性法律难题。
3.1 对公共利益具体界定缺失的立法窘境
依据《海域使用管理法》第30条规定，公共利益是原批准用海的人民政府收回海域使用权的要件之一，但对何为公共利益及其范围却只字未提，且这种界定不清的状况是海域征收、农村土地征收和城市房屋征收均面临的通病。相关法律法规中大量引用“公共利益”一词但均对其内涵或外延的界定采取回避态度，如《宪法》第10条第3款和第13条第3款、《物权法》第42条第1款和第148条、《土地管理法》第2条和第58条、《城市房地产管理法》第19条、《海域使用管理法》第30条等。据统计，我国法律、法规、规章和规范性文件使用“公共利益”这一概念的共达1259件（次），其中宪法2次，法律72件（次），行政法规87件（次），地方性法规、规章及其他规范性文件1098件（次）[8]，而且此统计于2005年作出，目前实际上使用此术语的法律文件应该更多。这些规定大多简单表述为“为了公共利益的需要”， 导致作为一个基本法律术语的公共利益实际上始终停留在因抽象模糊而被束之高阁状态。解释公共利益成为政府的专断，很多情况下无论公益与否一律以经济社会发展为由进行海域或土地征收，使得公共利益成为行政机关取得征收或征用权力的敲门砖，背离了遏制政府滥用征收权的初衷，由此引发的征收争议不断。作为国内目前唯一一部具体规范公共利益范围的法律文件，《国有土地上房屋征收与补偿条例》的实施结束了我国在界定公共利益法律规范方面的空白状态，但囿于行政法规较低的法律效力和国有土地征收的有限适用领域，不能解决集体土地及海域征收中公共利益的界定难题。
因此，无法从法律层面上具体界定公共利益是目前征收领域存在冲突和矛盾的源头。之所以存在这样的立法窘境，公共利益本身的不确定性、抽象性、开放性等特点是重要的阻力，《物权法》等重要法律的回避做法也是立法者的有意为之，也许就是为了防止规则化定义公共利益而导致僵化弊病的产生，如有学者曾指出“寄希望于《物权法》界定公共利益概念问题是《物权法》本身不能承受之重”[9]。但公共利益在法律层面语焉不详之状况而引发的大量纠纷甚至是亟待解决，且法律难以定义公共利益并不意味着法律对公共利益的规制或界定无能为力，域外大量国家的立法例便是很好的证明。
3.2 缺失对公共利益认定的相关程序规制
目前我国海域资源征收实践及相关立法关于公共利益的认定程序方面存在以下问题：
（1）法律对公共利益的认定主体规定不清，导致行政机关垄断认定权力。“我国实际上已经形成了行政主导的公益征收制度，包括公共利益的认定均由行政机关独断，立法机关、司法机关难以置喙。”[9]从农村土地、城市房屋征收的相关法律规定可以看出，征收审批程序的规定是导致行政权主导征收现状的源头，而较土地征收后才兴起的海域征收在无法可依的局面下也不得不模仿土地征收的实践模式。我国《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》缺乏对公共利益认定主体的具体规定，从各地海域征收实践来看，由于立法机关对公共利益认定的回避及司法机关受理相关争议权的受限，各级海洋行政主管部门已经成为事实上的公共利益认定主体和解释主体，他们不仅是海域征收的执行机关，同时也是海域征收的决定和监督机关。如《广西壮族自治区海域使用权收回补偿办法》第9条第1款规定“海洋行政主管部门应当根据调查情况制订收回海域使用权方案报请原批准用海的县级以上人民政府批准，收回方案经批准后，由海洋行政主管部门组织实施”，这种上级行政机关审批的规定使得行政部门身兼“运动员”和“裁判员”，背离了“自己不能做自己法官”的正当程序原则，致使在海洋开发中海洋行政部门滥用征收权、激化社会矛盾的现象层出不穷。
（2）海域征收中公共利益认定的正当程序缺失。我国关于海域征收中关于公共利益的认定程序没有直接的法律规定，《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》也没有作出任何关于此方面的规定，这也是目前集体土地、城市房屋征收中普遍存在的问题，《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《国土资源部关于征用土地公告办法》、《国土资源听证规定》等无一例外地只对补偿方案、补偿标准或安置方案规定了听证或听取意见等程序，而对于征收前提的合法性即是否合乎公共利益的认定缺乏正当程序的规定。征收最为关键的两个环节莫过于是否应该征收及补偿是否合法合理，被征收人只能被迫接受征收决定，此种立法回避无疑严重损害被征收人的知情权和参与权。域外大多国家都在征收法中规定公共利益的认定程序以确保征收行为的合法性，相比之下，我国海域、集体土地及城市房屋等主要领域的公益征收关于正当程序的规定都集中于征收补偿方面，却缺乏征收目的是否符合公共利益的论证程序，导致被征收人基本上没有参与征收合法与否的论证过程。因此，在完善关于海域征收法律规定时除了要借鉴土地征收中的补偿程序外，还应该重点弥补这一漏洞，明确判断海域征收目的合法性的正当程序内容。
（3）海域征收相关信息的公开不合理，难以实现对公共利益认定的有效程序规制。首先，由于我国缺乏关于公民参与判断海域征收目的合乎公共利益与否的法律规定，实践中海域征收相关信息大多是在海域征收方案已获批准、征收决定木已成舟后才向被征收人及社会公开，各地海域征收法律文件都存在此种弊病，如《温州市浅海滩涂海域使用权收回处理办法》第6条第2款规定：县（市、区）人民政府收回海域使用权政策处理机构应当在收回海域使用权范围及经济补偿方案批准之日起10个工作日内，将方案在相关的乡镇（街道）、村予以公告；《广西壮族自治区海域使用权收回补偿办法》第9条规定“收回方案经批准后”，海洋行政部门才履行公告程序。其次，公开内容一般仅限于海域征收的批准决定、补偿方案、安置方案等，并不涉及海域征收是否满足公共利益方面的信息，海域征收的相关权利人和社会公众在海域征收前无法获得海域征收决策与公共利益之间关系的信息。大多数海域征收案例如《平潭县人民政府关于福平铁路平潭段跨海大桥海域使用权收回及对养殖等设施进行拆除的通告》、《东山县人民政府关于收回康美镇西崎村北侧海域使用权的通告》、《晋江市人民政府关于围头湾填海造地工程海域使用权收回的通告》等均是仅公开关于征收补偿方面的信息。政府信息公开的作用是通过使公民了解决策相关信息而充分参与到决策过程中，从而实现监督行政权、遏制行政机关滥用权力和保障公民合法权益的目的，但海域征收公开内容的此种缺失切断了公民判断海域征收合法与否的机会和渠道。我国目前没有出台统一的关于海域征收的公告办法，关于土地征收公告的法律规定―《土地公告办法》也不乏这种在公开时间和内容方面的弊端，无法为海域征收公告程序提供有益借鉴；再次，由于缺乏对公开形式的立法规定，造成不同地区五花八门的公开方式，包括网络公开、张贴告示、媒体报刊公开、送达公开等，这种缺少统一规范的现状，实际上赋予海洋行政部门随意选择公开方式的权力，难以有效保证公众尤其是被征收利害关系人的知情权。
4 我国海域征收中公共利益界定的立法路径
正如自由、正义、公正等概念一样，公共利益难以界定的状况由来已久。一方面，因为“何谓公共利益，因非常抽象，可能人言人殊”[10]；另一方面，正如美国学者波斯纳所指出，在某些领域“作为一种为取得多数同意的代价，立法者经常有意留下一些没有答案的问题”[11]。为解决海域征收实践中公共利益界定及认定所存在的问题，本文认为，在实体界定基础上辅以必要的认定程序规制不失为我国当前可行的立法路径选择。
4.1 海域征收公共利益实体界定的立法建议
所谓实体界定的立法路径是指在对公共利益内涵化的基础上，通过适当方式对公共利益加以类型化以明晰其外延范围。虽然对公共利益进行实体界定存在较大难度，但关于公共利益内涵和外延的可操作性、易辨识性立法规定是进行认定程序规制的前提和基础，因此，实体界定仍具有无可替代的作用和意义。
4.1.1 立法模式
鉴于我国《海域使用管理法》已经明确将公共利益作为海域征收的前提之一，要短时间内解决因公共利益界定模糊而引发的征收纠纷，可以借鉴《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定和做法，即先在《海域使用权管理规定》（2006年出台的《海域使用权管理规定》完善和明确了海域使用权的设定、变更和登记等重要制度，但对如何具体规范海域征收却只字未提）中详细列举符合公共利益的海域征收项目类型，通过总结这些项目类型在适用中出现的问题，待各方面条件成熟时再修改《海域使用管理法》或出台法律解释来完善海域征收公共利益界定的具体规定，这样不仅利于指导地方完善海域征收中有关公共利益的法律规定，也为《行政征收法》、《行政补偿法》等法律的出台提供界定公共利益的经验。
另外，有学者提出反向排除的立法模式，主张实行“列举式+排除式”的综合界定模式，其中排除的主要是商业开发等用海项目，这种方式表面看似能够使公共利益变得明晰而利于规范政府征收海域的行为，但实际上排除法忽视了公共利益不确定性和开放性的特点，公共利益与非公共利益如商业利益等具有交叉性和可转换性，比如商业开发可能涉及到旧港口改建、基础设施和配套设施的更新等，利于改善居民的生存环境和沿海面貌。从世界范围内公共利益的发展趋势来看，公共利益所包含的内容已经呈现出不断扩张的趋势，比如美国在判例实践中逐渐从公共使用扩张到包括商业使用等能够使公众受益的事业类型，因此单纯地排除商业开发等类型的立法界定方式过于武断和不妥当。
4.1.2 具体类型化范围
关于如何对公共利益的范围进行列举或类型化，除国外征收制度中的经验可供借鉴外，面对目前纷繁复杂的用海活动类型，我国《海域使用管理法》关于减免征收海域使用金的规定可以作为参考蓝本，因为这些项目之所以会被列入减免范围，与这些项目本身所具有的公益性直接相关。《海域使用管理法》第35条规定了应当免缴海域使用金的项目：①军事用海；②公务船舶专用码头用海；③非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海；④教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海。第36条规定了经有关部门审查批准后可以减缴或免缴海域使用金的项目：①公用设施用海；②国家重大建设项目用海；……。其中的“重大建设项目用海”可以参考国家海洋局出台的《海域使用权管理规定》第16条。
首先，第35条规定的项目多属于国防军事、行政公务、海上交通基础设施、文化科研或灾难救助等非经营性公益事业，是基于国家和社会公共利益而非个人或单位私益而用海，应列为公共利益范围之内；其次，第36条的项目大多具有公用性质或具有跨省、跨地区而规模巨大的特点，并非绝对意义上的公益事业而是包含一定的经营收费性质，如港口、码头、跨海大桥等，此类重大建设项目不同于第35条列举的类型，并不具有直接的公益性和非营利性，是否纳入公共利益范围需要在该项目投入使用后对公众是否直接受益的情况进行评估后再判断；再次，除了以上两方面外，还需补充海洋环境保护、公共卫生、社会福利等基本公益性事业类型。而对单纯基于个人或单位利益开展的经营性项目如养殖捕捞、矿产资源开采、沿海旅游、装备制造等不纳入于列举范围，应通过与原海域使用人达成流转协议的市场途径取得海域使用权；最后，具有经营性质的用海项目尤其是开发主体为国有企业的情况往往是界定的难点，如用于缓解城镇用地紧张和招商引资用地矛盾的围海造田项目，目前大多用于建设临海工业、滨海旅游区、新城镇和大型港口基础设施，往往具有规模较大和公众间接受益的特点，既不能随意纳入公共利益范围也不能武断地加以排除，而应根据个案具体情况加以判断并合理解释海域征收中关于公共利益界定的相关法律规范。这些争议性项目是否属于公共利益以及个案中的事业类型能否适用保留条款还要借助下文将涉及到的程序化界定路径。
4.2 海域征收公共利益认定程序规制的立法建议
“法律的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么手续来做出决定的问题。简单地说，程序的内容无非是决定的决定而已”[11]。由此可以看出程序尤其是现代法治社会中摇旌呐喊的正当法律程序的重要意义。在海域征收中，关于谁应成为认定公共利益的主体、公共利益通过何种方式和过程得以在法律中体现、此种法律如何适用等问题倘若离开程序便寸步难行。另外，即便征收目的符合公共利益的具体法律规定，在缺乏正当法律程序的情况下，海域被征收人的人身或财产权益在征收过程中也难以得到保障。纵观各国关于公共利益的立法规定，对公共利益的认定几乎都规定了正当法律程序，许多国家如美国、加拿大、日本、韩国及我国台湾地区不仅在宪法、行政征收法典中规定了正当程序原则，而且在相关单行法律中还具体规定包括预先通知、公告、听证、协商、司法救济等程序要求，以此保证公益征收中公共利益认定的正当性。
4.2.1 采取折中方式规范海域征收中公共利益认定主体
从公共利益的共享性、受益主体的不确定性等特点可以看出，公共利益是建立在多数人利益的基础上的，而少数服从多数正是民主的天然要求，体现在制度上即代议制，也就是应由立法机关来行使认定公共利益的权力。因为民主选举的议会理应是社会大多数人可靠利益代表。许多学者也主张“公共目的或涉及公众切身利益的征收应由公共决策和公众选择来决定，而不是由官员做主”[12]。美国是典型的实行立法机关认定征收目的合法性的国家，“美国征收的决定权完全掌握在议会手中，凡是议会决定的征收行为都是符合公共用途的要求，……”[13]。此种方式利于较大限度地保障征收的公正性和被征收人的利益，当然因为需要先经议会的认定环节再由行政机关执行，相对于直接由行政机关认定而言，征收周期也必然会延长。而日本、法国实行的是类似行政机关主导公益征收的模式，以日本为例，其征收的程序大致是：因公益进行征收的前期准备、当事人就征收事项进行协商及调解委员的调解、建设大臣对征收目的是否属于公益事业进行认定、调查报告的编写、由都道府县知事管辖下设立征用委员会进行征收裁决、征收补偿的确定与争议的裁决、征收结束[14]。由此可知，日本是由建设省即现在的国土交通省负责公共利益认定，日本之所以以行政机关作为认定主体，得益于其在公益征收方面完善的法律体系，如《土地征收法》、《政府征收法》、《关于取得公共用地的特别措施法》、《公有水面填埋法》、《海岸法》、《都市计划法》、《住宅地区改良法》等都包含公共利益范围和正当程序的规定，实现了宪法公共利益条款的具体化，另外日本还有专门的《行政程序法》，很大程度上保证了政府认定公共利益的合法性和公正性。
相较于美国和日本，一方面，我国人大的承担能力远远无法与美国国会相比，随着未来海域开发大规模兴起，海域基础设施等公益征收项目将会持续增多，完全由人大承担认定工作是不可行的；另一方面，我国既缺乏界定公共利益的法律规定，也没有统一的《行政征收法》或《行政程序法》来规制海洋行政机关的自由裁量权，由海洋行政主管部门作为事实上的认定主体极易导致征收权的滥用，因此认定公共利益的主体不能单纯由行政机关承担。借鉴美、日经验并结合我国实际情况，建议采用折中方式，即在县级以上人大常委会中设立征收审查委员会，并在其下具体划分出专门负责审查海域征收目的的机构，对于海洋行政主管部门制定的海域征收方案，除报同级政府审核并报上级海洋行政主管部门审查外，还需要取得同级人大常委会下设征收审查委员会的意见（此意见可以参考下文提到的关于听证笔录的论证结果）。若审查委员会的意见同上级行政部门一致可直接以行政部门的决定作为海域征收依据；若存在分歧，则应由该上级海洋行政主管部门所属政府报同级人大常委会作出裁决，此时上级的人大常委会成为认定主体。
有学者提出由司法机关作为认定主体，在海域征收合法性问题引发的纠纷中导入司法审查机制，以“法官的智慧”配合“经过公开讨论程序”而替代公益条款的“立法者之智慧”[15]，通过法官行使自由裁量权来澄清个案中公共利益的内涵。我们认为目前此种模式在我国不具有可行性，理由是：①我国行政诉讼仅审查具体行政行为的合法性，由于目前与海域征收相关的法律法规对公共利益界定不清，而我国不实行判例制度且短时间内扩大行政诉讼的审查范围是不现实的，导致因海域征收目的是否符合公共利益的争议很难进入司法审查范围。②即使海域征收中关于认定公共利益的异议能够进入司法审查环节，我国行政诉讼的诉讼不停止执行制度又是一大障碍，海域被征收人即便最后赢得诉讼，此时海域征收可能已经执行完毕（如被征收人投入的养殖等生产设施已被拆除），使得司法审查已经没有多大意义。③考虑到我国现行司法体制的“泛行政化”现象，无法独立的司法机关加上法官整体素质的不尽人意，由司法机关行使如此大的自由裁量权介入到海域征收前提的审查过程，结果的公正性着实令人堪忧。
4.2.2 通过听取意见或听证会等方式使公众参与到公共利益的认定过程中
首先，体现在立法过程中，通过为公众提供如立法听证、网络调查等充分的参与机会，将他们对公共利益的期望与建议通过立法的形式体现出来，促进政府与民众之间共识的达成，从而增强立法的可执行性；其次，无论是概括式或列举式对公共利益的界定都无可避免地面临具体适用问题，概括式的界定方式因其本身只规定一个法律原则，在此不加赘述，而列举式界定方式虽然具有针对性和操作性强的特点，但兜底条款如“其他由政府兴办的以公共利益为目的之事业”等仍需要具体界定和适用，此时通过召开听证会等公众参与形式，民主、公正地认定海域征收的前提条件，既能防止因征收目的模糊和政府专断引发的社会矛盾，也大大减小海域征收执行过程中的阻力；再次，具体海域征收个案中应允许被征收人申请听证或说明理由，如加拿大《土地征收法》规定，任何反对征收的利益相关人可以在意向征地通知之后30天内以书面形式向部长提出异议，异议申请中应说明姓名和住址、异议的性质、异议所针对的被征收对象、申请人对意向征地的利益性质之看法等，在上述期限届满后，部长针对提出的异议应立即启动公开听证程序[16]。当然在考虑海域被征收人等弱势群体利益的同时忽视征收效率也是不可取的，久拖不决的征收导致的各方面资源浪费会更大，利益受损的将仍是被征收人，因此可以确定个案申请听证的限制条件以防止正当程序权利的滥用，如在界定公共利益的相关法律规范中参考征收海域的规模、面积、市场价值等要素，统一规定限制标准。
为保障海域被征收人参与听证的可操作性，需要具体的制度化设计：①听证时间应该在海洋行政主管部门拟定海域征收方案之后、正式批准之前；②听证参与人尤其是海域被征收人一方代表人的确定，必须避免采用内定、抽签等缺乏公正性和科学性的方式，确定过程应公开透明并保证代表人的专业性和必要的听证能力，允许被征收人通过民主推荐的方式确定其代表人以保证听证的实际效果，听证的主持人必须是海域征收行政部门与被征收人之外中立第三方；③听证双方的辩论意见需要某个机构或组织进行审议，建议成立一个由海洋、环保、公共管理等相关行业领域的专家、学者组成的听证审议委员会，其审议结论供认定主体参考。
4.2.3 科学优化海域征收信息公开的时间、内容并统一规范公开形式
不适当的信息公开会严重影响公民参与权的行使而导致整个正当程序运作的瘫痪，许多国家和地区关于征收公告的正当程序规定值得我们借鉴。如加拿大《土地征收法》规定：公共事务和政府服务部长在所签发、登记和公告的意向征地通知中，必须说明关于公共事务或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且为了公共利益目的，除涉及国家安全、防卫或者联盟安全的，部长还应当向信息申请人提供有关公共利益要求的进一步信息以便满足异议程序和公开听证程序对信息披露的要求。这一意向征地通知应在征收所在地区内普遍发行的出版物上，并尽快以挂号信的方式邮寄送达给权利人，之后还要立即在加拿大政报上予以公布。[16]我们注意到此公开信息的名称为“意向征地的通知”，表明征收决定并未作出。此外，各国对所涉公共利益的信息的公开范围规定也较为宽泛，并对公开形式进行正式和严格的规定，具体细致地保证公民对征收所涉公共利益的知情权。美国、澳大利亚及我国台湾地区在行政征收相关法律中都规定关于征收目的的预先通告程序或前置程序，并明确限定政府公报、公开发行报刊或书面通知等公开形式。值得一提的是，台湾地区还在公告内容中详细列举出了公共利益的种类。借鉴上述国家或地区的做法，我国《海域使用管理法》应增加在海域征收中必须遵循听证、公开等正当程序的规定，并在《海域使用管理法》的法律解释中具体规定以下公开程序：①公开内容应包括公共利益的类型化项目及海域征收个案目的的详细信息；②公开时间提前至作出正式海域征收决定前，比如在拟定海域征收方案后5日内公开等；③关于公开形式，必须采用书面送达方式通知海域被征收人，另外还需刊登到被征收海域所在县（区）公开发行的日报等刊物上并同时在政府信息公开专栏等网络平台。这一公开形式有些地方其实已经推行，如《广西壮族自治区海域使用权收回补偿办法》第10条规定的“海洋行政主管部门应当将批准方案送达海域使用权人及其利害关系人，并通过报纸、电视、网络等媒体公告……”，只是还需要进一步严格明确向社会公众公开的方式。
5 结 语
尽管公共利益自身具有高度抽象性及动态开放性的特点，一定程度上导致判断海域征收前提的合法性时所面临的困难和尴尬，但这绝不是目前海域征收领域产生诸多社会矛盾和纠纷的症结所在，在界定公共利益的立法设计和具体认定程序方面存在纰漏和失范才是导致此问题的真正根源。我国目前所涉海域征收立法中既缺乏判断公共利益的具体标准和范围，又无法提供保障征收决策公正透明的程序化机制，因此在海域征收中，从实体上对公共利益进行类型化的列举并完善在个案中认定公共利益的程序化规制是不能互相替代的，只有二者有机结合、相辅相成，才是有效解决当前我国海域征收立法和实践中关于公共利益界定及认定的可行路径选择。
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