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劳务派遣的背景范文1
关键词：劳务派遣；不规范；劳动者的权益；劳动合同法；劳务派遣市场
1 “劳务派遣”产生的历史背景及原因
劳务派遣，也叫劳动力派遣、劳动者派遣、人才租赁、劳动派遣，在我国常用的是劳务派遣。准确地说，劳务派遣，指的是劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。
据有关资料表明，劳务派遣作为一种用工形式，最早产生于美国，随后在西欧和日本出现。我国自上世纪80年代改革开放以来，随着市场经济的逐步建立和用工制度改革的深度推进，在大量农村富余劳动力需要转移就业和城镇下岗失业人员需要再就业的背景下，劳务派遣用工形式在我国产生并得到发展。由于农村劳动力普遍文化程度不高，劳动技能水平低，加上农村信息的相对闭塞，他们自发外出就业时，往往难以找到合适的用工单位。因此，通过劳务派遣的形式，建立劳务派遣企业，将当地富余的劳动力组织起来，由劳务派遣企业为其寻找用工单位，准对用单工单位的需要有目的进行劳动技能等方面的培训，这种方式一定意义上来说，有利于促进农村富余劳动力转移就业。在城镇，将城镇下岗失业人员组织起来，对其进行培训，提高劳动技能以后，从事一些灵活、专业水平要求相对高一些的岗位，比如将女职工派遣到医院从事护理、月嫂岗位，男职工从事保安、园林绿化等岗位。这种方式也符合城镇下岗失业人员尤其是“4050”就业困难群体再就业的需要。
目前，我国已经开展劳务派遣的地区主要包括：北京、上海、广东、江苏、浙江、福建、山东、江西、四川、湖南、东北三省等地方，并且劳务派遣在其他地区不断发展起来。劳务派遣的用工领域日趋广泛，遍及电信、银行、饭店、医院、邮政、铁路运输等服务行业，以及建筑业和制造业。可以说，无论是东部沿海发达地区还是中西部欠发达地区，无论是外企、私企、国有特大型还是中小企业都存在劳务派遣用工形式。各种劳务派遣机构纷纷成立。甚至一些地方政府部门也成立劳务派遣机构，一些大型企业集团内部成立劳务派遣公司向集团内部其他单位进行劳务派遣。据报道，广州目前从事人才租赁的公司有200家以上，上海400家以上，北京仅劳动行政部门发有资质的劳务派遣公司300家以上。全国近有5000万以上劳动力是通过劳动派遣的方式就业的。全国劳务派遣单位不少于2．6万个，其中获得有关部门审批的仅1．8万个。被派遣劳动者从农村富余劳动力、城镇下岗失业人群扩大到城镇其他劳动者，甚至包括一些大中专毕业生。
劳务派遣之所以获得各方的青睐，笔者认为主要有以下原因：第一、对用工单位来说，一方面利用劳务派遣用工可以减少正式工的数量，把正式的高素质的员工放在公司具有核心竟争力的岗位上，特别是对那些低技能、可替代性的岗位，采取劳务派遣用工方式可有效地减少因招聘、培训、解雇等带来的人力资源管理成本。另一方面，有些用工单位出于解雇员工、降低员工工资、规避劳动保障法律法规的意图而乐意采取劳务派遣的用工方式。第二、对劳动者而言，利用劳务派遣机构资金和信息优势，他们相比较容易获得就业机会，缩短了自已找工作的周期和减少了自已出外找工作的费用。第三、对劳务派遣机构来说，通过劳务派遣，他们可得到丰厚的利润回报。正是在各方有利可图的情况下，劳务派遣用工形式在我国迅速发展起来。
2 “劳务派遣”存在的问题
劳务派遣这种用工方式是一把双刃剑，有利有弊。它的好处在于简化了企业在用工上的管理，也便于劳动者以简便快捷的方式找到工作，有利于促进和扩大社会就业。但基于劳务派遣用工形式下存在用工单位、派遣单位和劳动者三方主体，劳动力的雇用和使用相分离的特征，以及劳动合同法施行前没有法律法规对其进行规范，目前，劳务派遣用工在运作中存在诸多问题，具体体现在：
(1)劳动者就业的不稳定性和就业质量下降。 一些劳动者被派遣用工单位后，用工单位随意安排超时加班加点，不依法安排劳动者休假，不按劳务派遣协议提供劳动保护条件等。并且用工单位可随时炒劳动者的“鱿鱼”而不用承担任何法律责任。
(2)劳务派遣成为一些用工单位逃避责任的惯用手段。 在正常的用工方式下，用人单位解除劳动合同必须支付经济补偿金，必须为劳动者办理相关的社会保险，而在劳务派遣这种方式下用工单位却不用。而劳务派遣单位往往都是一些资金规模小，基本上是没有什么固定资产的公司，加之管理不到位，往往没有实力为劳动者办理有关的社会保险，从而劳动者的合法权益得不到保护。
(3)一旦发生纠纷，用人单位、派遣机构和劳动者之间责任难以分清。由于《劳动合同法》颁布前，我国在这方面还没有建立规范的管理制度，劳务派遣适用于那些领域、那些工种？劳务派遣机构应当具备那些资质？对一些劳务派遣机构坑蒙拐骗、截留工资保险费用等不当行为如何制裁？用工单位对劳务派遣工承担那些直接责任等等？都没有明确的说法。特别是在劳动力市场供大于求、劳动者在职场中处于弱势地位的情况下，劳务派遣容易被滥用，劳动者往往被这种用工方式所损害。
(4)虚假劳务派遣问题存在。虚假劳务派遣是指用人单位和劳动者本已有了劳动关系，但用人单位却想方设法让工人与自已解除劳动合同后和“新老板”——劳务派遣公司签订劳动合同，然后再要求劳务派遣公司把工人派回到自已的公司上班。虚假劳务派遣危害更大，首当其冲的是损害被派遣劳动者的合法权益，最大的收益者是原用人单位，它可以借此减少工资、社会保险等方面的成本，同时把问题和责任推给了劳务派遣机构。而一旦产生问题，劳务派遣机构往往无实力解决，甚至有的可能在收取了用工单位支付的管理费后“卷包”走人，规避责任。
3 《劳动合同法》让“劳务派遣”走向规范
2008年1月1日施行的《劳动合同法》是一部尊重劳动，保护劳动者合法权益，维护稳定合谐的劳动关系的法律。《劳动合同法》填补了规范劳务派遣现象的立法空白，对整顿、规范劳务派遣市场有着重要的意义。
3.1 明确了劳务派遣单位的资质条件和禁止性规定
《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当按照公司法的有关规定设立，注册资本不少于五十万元。据此规定和公司法的有关规定，设立劳务派遣单位，必须具备以下条件：
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劳务派遣是一种源自于美国的劳动力流动方式，随着跨国公司出现的数量和频率的不断增加，这种劳务派遣的模式获得了持续的、迅猛的发展，现在已经成为我国一种重要的用工模式。在2008年实施的劳动法促进了该种模式在我国的有效实行，尤其是在2013年7月1号起实施的《劳动法修正案》，对于我国的劳务派遣提出了新的要求，实现了对于劳务派遣这种用工模式的规范化，在一定程度上实现了劳动力市场的稳定发展。劳动法修正案的实施对于不同的行业的劳务派遣产生了不同的影响，本文以制造业为例，结合S公司的实例，分析《劳动法修正案》的实施对于用工模式的影响。
一、 劳务派遣概述
（一）劳务派遣的内涵
劳务派遣，也被称之为人才派遣，劳动派遣等，是指由具有合法资质的劳务派遣单位，与劳务派遣用工单位之间，以签订劳务派遣协议的形式，派遣与本单位签订过劳动合同的劳动者前往用工单位，并在用工单位内完成相应的个工作。值得注意的一点是，劳动者在用工单位管理制度之下从事相应的工作，并且从用工单位获得相应的劳动报酬。简而言之，劳务派遣是用工形式的一种，并且接受用工单位的管理，在这个过程中，劳务派遣?挝灰惨?承担一定的管理责任。
（二）类型
劳务派遣根据不同的标准可以划分为不同的类型，现在比较公认的几种类型包括：完全派遣、转移派遣以及减员派遣和试用派遣等。具体来说，完全派遣是指，用工单位将一些非核心员工或者是承担一些非专业性的工种的工作，外包给相应的劳务派遣公司。用工单位与派遣单位之间签订相应的劳务派遣协议，由派遣单位进行相应的劳动者的招聘与管理，并且用工单位还承担着员工福利与工资管理的职责与人事风险的责任。转移派遣与完全派遣之间最大的区别在于，转移派遣是由用工单位进行人才的招聘与录用，但是将员工管理的职责外包给派遣公司。这种劳务派遣方式改变了用工单位与员工之间的雇佣关系，与完全派遣之间存在着较大的区别。减员派遣是一中比较特别的派遣方式，其特别之处在于这种派遣方式发生在用工单位裁员的过程中，一部分被裁减的人员的人事档案会被转移到派遣公司之中，这种转移实际上是对隶属关系的转移，在一定程度上是一种单向的转移。如果用工单位仍是需要这部分工人参与到原有的工作中，需要从派遣单位进行返聘。试用派遣的出现，是用工单位为了降低聘用新员工的风险，尽可能对于聘用的员工的了解采用的一种用工方式。如果在考察期中，新员工不能达到用工单位的要求，用工单位可以拒绝新员工的转正。
二、《劳动法修正案》的实施对于劳动密集性企业的影响
（一）劳动密集性企业通状概述
劳动密集性企业在公司的发展过程中，对于工人的聘用主要是与劳务派遣公司签订相应的劳务合同，由劳务派遣公司进行人员的招聘，并在企业内部进行相应的培训。在员工的薪酬和福利方面主要是由S公司负责，劳务派遣公司主要是负责人员的招聘与派遣。
（二）采用劳务派遣员工的原因分析
对于劳动密集性的公司来说，使用劳务派遣员工的的原因较多，最为主要的原因主要有两个方面。一方面，公司的一线操作工人的流动率相对较大，企业在发展的过程中为了降低与工人之间的纠纷，尽可能降低用工风险，使用劳务派遣员工的方式，只需要负责对于人员进行操作性的培训，并向员工支付相应的费用，管理过程较为简单，对于保证企业的生产运营具有重要的意义。另一方面，采用劳务派遣员工的方式，是因为虽然许多企业的年盈利收入在亿元以上，但是由于产品的盈利空间逐步被压缩，如果由劳动密集性企业单独进行人员的招聘和培训，会相应的耗费较多的人力、物力和财力，不利于公司降低管理成本，还在一定程度上增加了财务预算。
（三）《劳动法修正案》对劳动密集性企业用工的影响
我国的《劳动法》在2012年12月28日进行修正，并于2013年7月1号起正式实施。《劳动法修正案》的实施对于S公司产生了较多的影响，在一定程度上提高了用工的规范性程度。
对于S公司的影响可以划分成积极和消极的方面，积极方面的影响具体来说，一方面，《劳动法修正案》的实施降低了S公司的用工风险。在该项法案中对于派遣单位的进行了相应的规范，保证了派遣公司的规范性。在S公司与派遣单位签订用工协议的过程中，由于其劳动关系受到《劳动法修正案》的约束，用工风险将全部转移给派遣单位，尽可能降低了S公司在日常运营中可能出现的问题，如果出现相应的劳动纠纷，劳务派遣单位是主要的责任承担方，由其负责问题的解决。另一方面，《劳动法修正案》的实施保证了劳务派遣员工的权利，因此，在一定程度上解决了由于S公司人员流动较大而导致的用工不足的问题。在《劳动法修正案》的监督和约束下，S公司在用人的过程中，相应的提升了工人的薪酬，制定了较为完善的福利制度，在一定程度上保证了公司人员的稳定，这对于S公司的进一步发展具有重要的意义。
对于S公司用人的影响消极方面是，一方面是增加了S公司的管理成本。相对来说，虽然S公司使用的是派遣单位派遣的员工，但是在修订案中明确指出，用工单位与派遣单位对于员工都是承担着一定的责任。相较于修订案实施之前，增加了S公司的管理成本，在一定程度上压缩了企业的利润空间，会造成企业使用派遣劳务员工的积极性下降。另一方面，由于派遣员工对S公司的认识程度相对较低，难以在公司内部形成一种统一的文化氛围，所以会造成派遣员工与企业的正式员工之间存在一定的隔阂，不仅如此，在修订案中对于用工单位的要求较多，也会造成用工单位与工人之间产生一种隔阂，特别是在工人向心力不强的情况下，会导致派遣员工的积极性相对较低，难以实现预期的劳动效果。
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摘要：当劳动者的合法权益受到侵害时，劳务派遣单位基于双方的劳动关系应当向劳动者承担用人单位责任，但用工单位与劳动者之间并无劳动关系，其是否需要承担责任以及如何承担责任，法律对此规定主要集中在《劳动合同法》第九十二条：用工单位对被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。但该条并未对用工单位在何种条件、何种情形下承担连带赔偿责任做出具体规定，这也必然给劳动人事争议仲裁机构或人民法院在审理劳务派遣案件时带来一定的困难。为解决这种困难，本文拟从劳务派遣关系的立法倾向、用工单位承担连带赔偿责任的条件、范围等方面，分析用工单位在劳务派遣关系中承担连带赔偿责任的基本问题，以期能对解决仲裁和诉讼实务中对用工单位如何承担连带赔偿责任有一定的参考价值。
关键词 ：劳务派遣 用工单位 连带赔偿责任
在目前国内的经济形势背景下，劳务派遣用工形式普遍存在，在劳务派遣用工中发生的劳动争议案件也是大部分地区特别是经济较为活跃地区劳动争议案件的主要构成部分。虽然，从《劳动法》和《劳动合同法》的立法本意上看，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工只是我国企业用工的补充形式，法律也规定劳务派遣只能用于单位临时性、替代性或者辅的工作岗位。但实际中，很多企业为降低用人成本、规避社会保险、方便管理等，而采取劳务派遣用工形式使用劳动者，在劳务派遣用工关系中，也就必然存在三方当事人：劳动者、劳务派遣单位、用工单位。其中，劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，作为劳动者的用人单位，劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位向用工单位派遣劳动者，劳动者在用工单位工作并为其提供劳动，用工单位直接对劳动者行使用工管理权，但劳动者与用工单位无需签订劳动合同。当劳动者的合法权益受到侵害时，劳务派遣单位基于与劳动者之间存在的劳动关系而必然面临承担用人单位责任的问题。同时，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定，用工单位在与劳动者发生劳动争议时与劳务派遣单位为共同当事人，也即说明程序法上，法律扩大了劳动争议当事人范围，将用工单位纳入劳动争议的程序中来。但在实体法运用上，用工单位应当承担怎样的用工责任，我国劳动类方面的法律规定较为粗糙，最直接的规定来自于《劳动合同法》第九十二条，但对于如何认定用工单位承担连带赔偿责任并未做出具体的规定。由此，导致在处理劳动争议的实务操作中，劳动人事争议仲裁机构或人民法院在认定用工单位的用工责任时存在分歧及适用法律困难的尴尬局面。本文拟从劳务派遣的立法倾向、用工单位承担连带赔偿责任的条件、范围等方面分析用工单位承担连带赔偿责任的基本问题。
一、用工单位承担连带赔偿责任的立法倾向
本文所述的《劳动合同法》第九十二条均是指2012年12月28日公布、2013年7月1日实施《劳动合同法》第九十二条，通过对修改后的第九十二条与2007年6月29日公布并于2008年1月1日实施的《劳动合同法》第九十二条进行对比，并结合目前劳务派遣单位经营条件等立法规定，我们可以发现，立法对劳务派遣用工的基本态度，即严格规范和控制劳务派遣用工形式，保护劳动者的合法权益。在这样的立法背景下，我们再来分析立法对用工单位承担连带赔偿责任的倾向，应该更为准确。修改前的《劳动合同法》第九十二条规定，只要是劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，用工单位就应与劳务派遣单位共同承担连带赔偿责任；而修改后的《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位仅对其单位给被派遣劳动者造成损害的，才需要与劳务派遣单位承担连带赔偿责任，而对于劳务派遣单位原因造成被派遣劳动者损害的，用工单位不必然需要承担连带赔偿责任。由此，我们可以看出对于用工单位承担连带赔偿责任的立法基本倾向是加重了劳务派遣单位作为用人单位的责任，而相对降低了用工单位在劳务派遣用工关系中的责任承担。这与目前立法本意是一致的，也可以看出国家立法层面对劳务派遣用工形式相对严格管控的意图，而加重了劳务派遣单位使用劳务派遣用工的用工成本和风险，相对于用工单位而言，其所要承担的用工责任不再是一揽子的连带赔偿责任，而是必须在用工单位给被派遣劳动者造成损害的前提下，才承担相关连带赔偿责任。
二、用工单位承担连带赔偿责任的条件
根据前文分析，我们可以明确用工单位承担连带赔偿责任的条件为“给被派遣劳动者造成损害”。但对于“损害”的认定标准法律并无明文规定，一种观点认为，应当依据“实际控制和受益”的原则认定和划分劳务派遣单位和用工单位双方的责任，因为被派遣劳动者在用工单位的实际管理控制下工作，受益方是用工单位，所以劳动派遣单位仅需承担选任被派遣劳动者的过错责任，应由用工单位承担无过错责任，即无论其是否存在过错，均应由用工单位承担赔偿责任。最高人民法院王林清法官在其《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》一书中就有表达该种观点。另一种观点认为，判断用工单位是否需要对劳动者与劳务派遣单位承担连带赔偿责任的前提是用工单位存在过错，即过错责任原则。从权利义务对等的角度分析，也即只有用工单位违反了法律、法规或者规章规定的义务，表示其存在过错而给被派遣劳动者造成损害，才与劳务派遣单位承担连带赔偿责任；如用工单位完全依照法律、法规或者规章设定的义务或指引进行用工，劳动者因用工单位造成的损害便不可能发生，用工单位也就无需对此承担连带赔偿责任。笔者赞成后一种观点，认为认定用工单位需承担连带赔偿责任的前提条件为用工单位存在过错，这也是与目前国家对劳务派遣用工形式的立法态度相一致的。
三、用工单位承担连带赔偿责任的范围
《劳动争议调解仲裁法》第二条明确了劳动争议的受案范围，实务中的劳动争议类型主要包括确认劳动关系类劳动报酬类争议、解除劳动关系经济补偿金或赔偿金类争议、社会保险待遇类争议等。劳务派遣用工，由于用工形式的特殊性导致处理相应劳动争议案件的复杂性。前文笔者分析了用工单位承担连带赔偿责任的基本条件，接下来针对主要的几类劳动争议类型具体分析用工单位承担连带赔偿责任的范围。
1.劳动报酬类争议
对于劳动报酬类的争议，用工单位是否需要承担连带赔偿责任，在理论与实务中均有不同的声音。有观点认为，在劳务派遣用工关系中，劳务派遣单位是劳动者的劳动关系的相对方即用人单位，承担着支付劳动者劳动报酬的法定义务，而用工单位只需与劳务派遣单位根据双方签订的劳务派遣协议向劳务派遣单位支付相关费用，其并不是劳动报酬的直接支付主体，也无需承担对被派遣劳动者劳动报酬的支付义务，即使是由于用工单位未及时向劳务派遣单位支付劳动者工资，而导致用人单位未及时发放劳动者劳动报酬，也不应当与用人单位一起向劳动者承担连带赔偿责任。但笔者认为，劳动报酬种类繁多，包括基本工资、加班费、绩效奖金、提成、年终奖、津贴、补贴以及各种福利等，不一而足，纷繁复杂。且《劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项明确规定，用人单位的义务包括支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，虽然该项并未扩大到其他工资项目，如基本工资等，但《劳动合同法》第六十二条第一款第（五）项又规定，连续用工的，用工单位应当对被派遣劳动者实行正常的工资调整机制，意味着用工单位对劳动者的基本工资支付也负有一定责任。由此可见，用工单位对劳动者的部分种类的劳动报酬承担着义务，需要具体分析劳动者主张的劳动报酬性质和类型来判断用工单位是否需要承担连带赔偿责任，但在劳动仲裁和诉讼中，如果要求劳动者举证证明其主张的劳动报酬性质，并按照性质的不同认定不同的责任承担主体，显然增加了劳动者举证难度，客观上增加了劳动者依法维权的困难，不利于保护劳动者的合法权益；且实践中，很多企业对其支付给劳动者的劳动报酬并未做正确合理的分项，甚至为了规避支付加班费等人为地将工资项目进行拆分，即使有相应的工资构成和项目，也并不必然代表其性质。因此，基于劳动报酬项目的复杂性和难以区分性，从保护劳动者合法权益的原则出发，笔者认为，对于劳动报酬类的连带赔偿责任问题，不应区分劳动报酬的性质和项目，如因用工单位造成劳动者损害的，用工单位均应与用人单位承担连带赔偿责任。
2.解除、终止劳动关系经济补偿金、赔偿金类争议
由于解除、终止劳动关系经济补偿金、赔偿金类争议涉及内容过多，笔者仅从几类情形作基本的分析探讨。一是劳务派遣单位解除或终止与被派遣劳动者的劳动关系情形。根据前文确定的用工单位承担连带赔偿责任的条件，笔者认为上述情形只有在用工单位对此存在过错的，才需与劳务派遣单位承担连带责任。二是用工单位违法将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位因此解除与被派遣劳动者的劳动关系情形。该情形下，由于劳务派遣单位是基于用工单位的退回而解除与劳动者的劳动关系，由于用工单位的退回行为被认定为违法行为，因此必然导致劳务派遣单位解除行为的性质属于违法解除；因此，从过错责任角度，用工单位对劳务派遣单位的解除行为存在过错就必然应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。三是被派遣劳动者依照《劳动合同法》第三十八条的规定行使被迫解除权，与劳务派遣单位解除劳动关系的相关情形。（1）用工单位存在该条第一款第（一）、（二）、（四）项或第二款规定的情形，被派遣劳动者因此解除劳动关系并要求经济补偿金的，根据该法第六十二条第（一）项关于用工单位应履行执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护义务的规定，用工单位实际系被派遣劳动者劳动力的实际使用人，其未按照法律规定、劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件违反基本的法定义务，劳动者因此被迫解除劳动关系并要求经济补偿金的，用工单位应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任；如上所述，用工单位需与劳务派遣单位就工资支付承担连带赔偿责任，则存在未及时足额支付劳动者劳动报酬情形，劳动者因此被迫解除劳动关系并要求经济补偿金的，用工单位与劳务派遣单位应对此承担连带赔偿责任；由于用工单位对劳动者进行实际用工管理，用工单位对被派遣劳动者负有用工管理的责任，用工单位规章制度如适用于被派遣劳动者，被派遣劳动者的提供劳动时所受的劳动纪律约束必然与用工单位的规章制度有关，该规章制度必然对劳动者的权益具有最直接和实质的影响，则《劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项及同条第二款的规定也应适用于用工单位，用工单位存在上述规定情形，劳动者因此被迫解除劳动关系并要求经济补偿金的，用工单位与劳务派遣单位也应对此承担连带赔偿责任；（2）被派遣劳动者因该条第一款第（三）、（五）、（六）项情形被迫解除劳动关系并要求经济补偿金的情形。由于缴纳社会保险费、订立书面劳动合同的责任一般在劳务派遣单位，因此，只有用工单位对此存在过错并造成被派遣劳动者损害时，才需与劳务派遣单位承担相关的连带责任。
3.押金、报销款争议
不管是劳务派遣单位还是用工单位收取被派遣劳动者押金，均已违反《劳动合同法》第九条、第六十条第三款的规定，因此，根据该法第九十二条的规定，用工单位收取被派遣劳动者押金的，劳务派遣单位应与用工单位承担连带赔偿责任。但对于劳务派遣单位收取被派遣劳动者押金，用工单位是否需要承担连带赔偿责任，我们仍应回归到认定用工单位承担连带赔偿责任的基本条件上来，即对此存在过错的，应与劳务派遣单位承担连带责任，无过错即无责任。同理，用工单位未按照约定报销被派遣劳动者相关费用，根据《劳动合同法》第九十二条的规定，劳务派遣单位应与用工单位承担连带赔偿责任。劳务派遣单位未依照约定报销被派遣劳动者相关费用，用工单位对此存在过错的，应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
4.未订立书面劳动合同二倍工资、社保待遇损失、非因工死亡待遇损失等争议
由于在劳务派遣用工关系中，与被派遣劳动者签订劳动合同、缴纳社会保险费的义务主体是劳务派遣单位，无义务也即无责任，因此一般情况下，用工单位无需与劳务派遣单位承担连带赔偿责任；但用工单位对此存在过错并造成被派遣劳动者损害时，应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
5.违反服务期、保密义务、竞业限制类争议
一般来讲，在实际用工中，多数是劳务派遣单位作为用人单位直接与被派遣劳动者签订相关服务期、保密、竞业限制等协议，用工单位并不直接作为当事方参与签订协议，该情形下，除非用工单位对相关争议存在过错并造成劳动者实际损害，否则用工单位无需与劳务派遣单位承担连带责任。现实中，如用工单位直接与被派遣劳动者签订上述协议，根据《劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位理应与劳务派遣单位承担连带责任。
参考文献
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劳务派遣的背景范文4
关键词： 人力资源管理；商业银行；劳务派遣；法律风险
中图分类号：F83 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2012）06-0258-01
1 商业银行分支机构劳务派遣特点
商业银行分支机构劳务派遣是指劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同、建立劳动关系并承担雇主责任，与用工单位（分支机构）签订劳务派遣协议，然后按照用工单位需求，将符合要求的劳动者外派到用工单位，并向用工单位收取相关费用的经营行为。商业银行分支机构的劳务派遣具有以下几点特征：
1.1 劳务派遣公司——雇佣不使用。劳务派遣公司作为用人单位，与被派遣劳动者之间订立劳动合同建立劳动关系，并接受劳动法律法规的规范，派遣公司仅仅雇佣劳动者但不使用其劳动力，即“雇佣不使用”。
1.2 分支机构——使用不雇佣。用人单位与被派遣劳动者的合同签订在先，分支机构作为用工单位使用被派遣劳动者在后，分支机构与被派遣劳动者之间并无直接的合同关系。劳动者法律上真正的雇主仍然是用人单位，分支机构只负责提供被派遣劳动者工作岗位，即“使用不雇用”。
1.3 两个合同——双务合同。一是用人单位与被派遣劳动者之间的双务合同，双方以同意用人单位的派遣为前提。二是用人单位与用工单位之间的双务合同，即用工单位享受劳动力，支付对价给派遣单位，派遣单位则承担提供劳动者的义务并享有收取报酬的权利。
2 商业银行分支机构劳务派遣存在的法律风险
2.1 劳务派遣适用范围上存在的法律风险 《劳动合同法》规定：劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。这表明法律对劳务派遣采取了限制的态度。然而，对何为临时性、辅和替代性的岗位，法律并没有进一步明确。《实施条例（草案）》(征求意见稿)试图对“三性”作出规定，但面对各行各业的实际情况和社会就业的压力，通过量化指标来限制劳务派遣的条款在最终公布的《实施条例》中被删除。实践中，商业银行分支机构的劳务派遣用工主要集中于打字员、司机、厨师、零柜、点钞等岗位。但这些岗位与《劳动合同法》“三性”的原则性规定和《实施条例（草案）》的尝试性解释都不完全相符。因为，零柜、点钞工作作为商业银行的一项重要工作，并不完全符合临时性、辅、替代性的事由，因此，此类岗位采取劳务派遣不符合立法本意。在劳务派遣初期，对其使用范围任意扩大，将编外用工全部采取劳务派遣，一定程度上存在滥用或过度适用的倾向，与现阶段立法的价值取向相悖。
2.2 劳务派遣公司选择上存在的法律风险 《劳动合同法》规定：劳务派遣单位注册资本不得少于50万元。《公司法》规定：公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本20%。因此，若设立劳务派遣公司，其注册资本最低50万元，首次出资额最低只需10万元。由于较低的资金门槛，一些原先承担分支机构后勤保障的物业公司，也适时扩大范围，想方设法拥有了劳务派遣资格，开始涉足分支机构的劳务派遣业务。但是，这些非专业的派遣公司，在员工招录、培训、社会保险缴纳、劳动争议处理等环节缺乏专业知识和经验积累，将使分支机构的劳务派遣用工存在风险隐患。
2.3 雇主责任承担上存在的法律风险 《劳动合同法》规定：派遣机构是法定的雇主，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。这种责任分配，存在滥用连带责任的设计瑕疵，表面上看能最大限度地保护被派遣劳动者的合法权益，化解和防范派遣公司负担不能或逃避责任时所带来的社会风险。但从微观角度来看，如果不区分雇主责任的类型，一律承担连带责任，分支机构就无法通过劳务派遣的形式控制自身风险，利用劳务派遣减少或避免法律风险的经济、法律意义就会大大降低。
3 对策建议
3.1 明确劳务派遣“三性”内容 建议加紧后续立法，对“三性”做出具体明确规定。关于“临时性”，可借鉴国外劳务派遣制度，结合国情，确定为1年。关于“辅”和“替代性”，可采取正面列举或者反面禁止的方式予以规定。如对于严重危害社会安定、涉及国家安全的行业必须严令禁止使用劳务派遣。因此，分支机构应严格按照当前法律要求准确框定劳务派遣范围，及时关注劳务派遣立法和司法实践，依法准确把握适用范围，避免法律风险。
3.2 提高劳务派遣公司门槛 首先，应提高劳务派遣公司设立门槛，对其设立实行行政许可制度。建议借鉴美国、韩国规定，要求派遣公司必须得到政府主管部门的批准。其次，建立劳务派遣公司备用金制度。规定备用金独立于注册资本之外，人均备用金标准由各省级政府考虑所在地区和行业的工资水平和社会保险费标准等因素予以确定。备用金由劳动行政部门和开户银行共同监管，以防范分支机构用工风险。
3.3 明晰雇主责任与义务 雇主责任分配应遵循：与劳动过程相联系的雇主责任一般由分支机构承担，其余由劳务派遣公司负责，应慎用连带责任。如：工资支付，尝试建立“工资续付担保基金”，由所有派遣公司按派遣劳动者月工资总额的一定比例交纳。同时，建立工资支付情况月报制度，即劳务派遣公司每月向劳动行政部门报告工资支付情况。关于职业灾害补偿，原则上由分支机构承担，派遣公司负担职业灾害保险费缴纳义务和职业灾害补偿的补充责任。关于职业训练，建议划分为长期和具体职业训练，分别由派遣公司和分支机构承担。
参考文献：
[1]梁爽.刍议“新法”对我国商业银行人力资源管理的影响[J].北方经贸，2008，（9）.
[2]李晖.劳务派遣及其法律规制——兼论劳动合同法有关条款的完善[J].中国劳动关系学院学报，2009，（23）.
劳务派遣的背景范文5
【关键词】劳务派遣 劳动者权益 权益保护
劳务派遣制度在我国的发展历史并不长，起初并没有全国性的专门法律来规范劳务派遣，在2008年1月1日起实行的《劳动合同法》专设一节对其予以规定。然而，在实践中，劳务派遣用工状况并未得到显著改善，对劳动者权益的保护状况令人堪忧。
一、劳务派遣制度的形成与发展
劳务派遣最早起源于美国，然后在西欧和日本出现。简单而言，劳务派遣是一种用工方式，通常由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，与实际用工单位签订派遣协议，然后由劳务派遣单位将与其建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳务服务。按照黄越钦的观点：“从法律关系之角度考察，派遣公司与派遣劳动者、要派司之间，所形成之法律关系，符合民事法中所谓涉他契约中利他契约之法理，因此在德国与奥地利即分别从此种法律结构出发，制定法律予以规范。”作为三角结构的劳务派遣法律关系相当复杂，因此现实生活中一旦因其发生纠纷，处理起来就会相当棘手。如王泽鉴所言：“为保护劳工，劳动基准法修改民法上的契约自由原则，以具强行性的劳动契约，取代了民法上个人主义的雇佣契约。”
二、劳务派遣存在原因的分析
1.我国对劳务派遣的法律规定不足
《劳动合同法》第五章“特别规定”的第二节为“劳务派遣”。从形式上看，我国关于劳务派遣制度的规定是比较完整的，仔细分析后发现仍存在一些不足之处。有学者指出，“纵观我国《劳动合同法》对于劳务派遣的规定，从法律规范的形式上任意契约规范较少，而强制性法定规范较多，应当说对劳务派遣经营单位有一定的遏制作用。但是，缺乏资格准入、行政许可、业务范围审查、业务变更报批等程序的劳务派遣形同脱缰野马，任意发展、无拘无束，甚至出现物业公司经办人力派遣的事件。”因此，现行《劳动合同法》虽然对劳务派遣作出规定，但这一规定仍然显得粗糙，一些应当加以具体规定的内容在这部法律中都没有予以体现。
2.相关劳动法律没有得到严格执行
如果法律没有得到实施，那立法的意义与价值就会大打折扣。 可以说，立法的最终目的就是使制定的法律得到实施。然而，“徒法不足以自行”，仅仅有法律，而没有相关制度的保障，那么法律的实施就是空谈。造成相关法律没有严格执行现象的原因是多方面的，除了司法机关与法律监督机关对法律的执行与监督力度不够这一法律原因之外，用工单位对法律的故意规避，及政府地方保护主义思想的影响等，则是造成这一现象的更为重要的社会性因素。少数地方政府为追求当地经济效益的最大化，往往在执法时对存在违法现象的一些大公司和大企业有“保护“现象，在劳动监察部门对违法企业进行查处时，一些地方政府甚至会主动出面为这些企业“说话”，目的是为了不影响这些企业继续向当地政府缴纳高额利税。上述因素的综合作用，使得相关法律在实践中难以真正施行。
三、保护劳动者权益的对策
对我国而言，要结合具体问题和特定背景寻求解决路径。 基于上述分析，提出如下建议：
（一）法律规制：立法与司法并重
法律是一种社会规范，并且是现代社会中最重要的社会规范。通过法律对劳务派遣的规制，来实现对劳动者权益的保障是非常必要的。而法律的保障，不仅仅在于立法，也在于司法，两者不可偏废。对于劳务派遣公司市场的混乱，应该有更完善的法律予以规范。 关于劳务派遣公司的性质、准入条件及业务范围等要有详细的规定。 如果问题是因法律的不明确所导致的，那么就应该对现行法律加以审慎地修改。 很明显， 随着社会的不断发展与进步，新的事物与形势会不断涌现，因此，法律不能一成不变。但法律又不能“朝令夕改”，法律也需要稳定性。司法层面，则要确保法律的“实效性”，确保法律所允诺给劳动者的救济。尤其是对于那些无力维护自身合法权益、 处于弱势地位的劳动者，司法机构应当为其提供专门的法律援助，以此来保障他们的权益。
（二）社会规制
1.社会组织方面，提高劳动者间的“组织化”水平。
如果劳动者们不能凝聚成一股力量，那么就难以应对处于强势地位的劳务派遣公司和要派单位。显然，分散的劳动者个人很难与实力强大的“雇主整体”相抗衡。因此，劳动者们只有形成一个整体，才能更好地维护自身的权益。
2.市场因素方面，平衡好经济发展中的利益冲突
一方面，劳动者需要就业和获得更多的权益保障；另一方面，企业也需要获得发展。因此，平衡劳务派遣中所存在的各种利益的冲突是非常关键的。当然，这不是仅靠一部法律就可以解决的问题，还需要通过雇主与劳动者之间的协商机制以及其他机制共同发挥作用。
3.政府及社会监管方面，加强对劳务派遣单位和用工单位的监督
在利益面前，无论是用人单位，还是用工单位，指望它们依靠单纯的自律（主要表现为强调企业的道德操守），而主动承担起保护劳动者权益的责任是不现实的。因此，必须强化对这些单位的他律，增强对它们的社会监督。加强政府相关职能部门的作用，发挥好监督作用。
劳务派遣制度的存在是有一定价值的。它既可以满足企业弹性用工的需求，又可以带来一定的就业，满足劳动者的需求。如果实现了良性发展，劳务派遣制度造就的就是一种“多赢”局面。因此，在呼吁法律的同时，也要重视社会的作用，或许这才是明智而务实之举。面对我国众多的谖衽汕补ぃ只有多种保护措施并用，才能真正实现对他们的有力保护。
参考文献：
[1]李立新，郭洋.劳务派遣中的劳动者权益保护[J].社会科学家，2009（01）.
[2]曹可安.劳务派遣管理概论[M].北京：复旦大学出版社，2011.
[3]董保华.劳动力派遣[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2007.
劳务派遣的背景范文6
关键词：劳动合同法；劳务派遣；劳务转包
中图分类号：DF5文献标志码：A文章编号：1673-291X(2009)08-0187－02
随着2008年1月1日《劳动合同法》的实施及2008年9月18日《劳动合同法实施条例》的颁布，出现了劳务派遣井喷之势。被称为“中国第一劳动力派遣用工案”――被辞员工徐某诉肯德基案一审宣判，引起各界关注。华为斥巨资买断工龄、沃尔玛紧急裁员等事件更是在社会上影响巨大，劳务派遣公司屡屡成为“道具”，最终被推上了风口浪尖。如何看待劳务派遣？如何使其步入法律的轨道？也成为人们十分关心的问题。
一、我国劳务派遣发展及现状
（一）劳务派遣产生的社会原因
在我国，劳务派遣用工形式发端于上个世纪中晚期，鉴于各国驻华使馆及外国企业在我国设立的代表机构对国内劳动力的需求而又不具备用工主体资格，我国成立对外服务公司，与被招聘的劳动者签订劳动合同后将劳动者派往用工单位工作。广州市第一批劳务派遣公司应运而生，时间大约在1986年左右，此为劳务派遣的雏形阶段。
而后，国有企业的改革使大批产业工人失去了“铁饭碗”，劳动者们或与原单位重新签订定期合同，或“买断工龄”，成为下岗职工；城市的扩张导致农村耕地大量流失，产生了众多无地农民，大批剩余农村劳动力涌入城市寻找就业机会，形成汹涌的民工潮；高校的扩招使得很多大学生由于无法找到合适的工作，不得不面临“毕业即待业”的窘境。一边是劳动力人才市场有限的就业空间，一边是不断膨胀的就业队伍，在长期稳定的劳动关系无法满足就业需求的时候，劳动者们不得不转向短期、流动频率较高的工作。劳务派遣公司在解决灵活用工、实现多渠道就业以及储备人才等方面发挥了一定的作用，使得劳务派遣这一新型用工关系应运而生，并在很短的时间内得到快速发展[1]。
(二）劳务派遣存在的必然性
劳动派遣市场之所以出现异常“繁荣现象”，是有其存在的必然性的：
1.降低用工单位的管理成本。采用劳动派遣用工方式，招聘、培训、考核、工资、社会保险、档案管理、劳动合同管理等一般劳动管理事务大多由派遣单位负责，用工单位极大地降低一般劳动管理成本，提高自身效益。
2.有利于用工单位转移用工风险，规避责任，减少劳动纠纷。用工单位和劳动派遣单位订立劳动派遣协议，由劳动派遣单位与劳动者订立劳动合同，用工单位和派遣劳动者只有劳务使用关系，没有劳动合同关系，从而有效地避免了劳动纠纷。
3.降低用工单位的用人成本。由于有劳动派遣单位的派遣服务，可以减少内部人员储备，降低固定人工成本。同工不同酬为企业大量压缩了工资，也是企业乐于选择劳务派遣的原因。
4.对于政府来说，有利于促进就业与再就业。劳动派遣单位具有广泛的就业信息和更为灵活、广阔的就业空间，为劳动者提供了更多的就业选择机会。
5.对于劳务派遣公司来说，基本属于无本获利。这种行业无须多少投资、无须兴建厂房、无须购买设备、无须生产产品，仅仅需要联络与公关，对于经营者而言既无经营风险，又能无本获利。
（三）劳务派遣现状
目前，劳务派遣的发展可以概括为：发展迅速、市场广阔、亟待规范。从区域分布看：东部经济发达省份发展较快、规模较大。全国有劳务派遣公司26 518家，其中，经劳动保障部门经办或审批的仅为18 010家，以上海为例，上海逾千家公司从事劳务派遣业务，真正具备资质的仅26家[2]。据不完全统计，全国公有制企业、事业单位、机关单位使用的派遣劳动者约有2 500万人。从行业分布看。采用劳务派遣的行业主要是服务业、制造业和建筑业，如电信、银行、餐饮、邮政、家政、电力、铁路运输、零售等行业。电信系统中电信、移动、网通、联通四大集团共有职工118.3万人，其中以劳务派遣形式用工48万人，占职工总数的40.5%[3]。从就业人员情况看，通过劳务派遣就业的从业人员以城市外来劳动力、大中专毕业生、企业下岗分流人员以及专门人才为主[4]。
二、劳务派遣制度的弊端
劳务派遣引起劳动争议的案件中，劳动者尤其弱势的根本原因主要在于劳务派遣公司与用工单位之间机制不同，形成模糊地带，“一对一”的劳动关系转变成复杂的“三角关系”，容易造成责任主体不明确，留下很多“扯皮”的空间，劳务派遣公司和用工单位之间“踢皮球”；而劳动者面对复杂的关系更加无助，再加上维权意识和能力所限，基本上输多赢少。在实践中，其弊端基本可以概括为以下几点：一是劳务派遣机构数量繁多，资质良莠不齐；二是劳务派遣公司、劳动者和用工单位三方劳动关系不明确；三是工资支付不透明，暗地赚取“管理费”；四是用工单位劳动保护政策不到位，派遣员工劳动合法权益受到伤害；五是同工不同酬。派遣员工往往从事的是苦、脏、累、重的工作，报酬待遇低，不享受用工单位的奖金和福利等[5]。其中最突出的问题是“劳务转包”，近两三年来，一些派遣机构已将触角延伸至正规劳工，甚至发生将正式劳工解雇再重新派遣的现象，这就是“劳务转包”。一些不规范的人力资源外包公司，由于自身实力不够，不能开设分支机构，转而通过跟所谓“合作伙伴”、“外包联盟”等相互合作互为从而造成劳务派遣的层层转包现象，由此带来了大量潜在的劳动纠纷，严重影响了劳动派遣在我国过的正常发展[6]。
三、劳务派遣制度立法完善三部曲
从《劳动法》到《劳动合同法》，再到《劳动合同法实施条例》，再到人力资源和社会保障部即将出台《意见》可以看出，劳务派遣制度立法完善的三部曲使得劳务派遣逐步进入法律规范的轨道。
虽然新《劳动合同法》实施以来劳务派遣制度引发的争议从未间断，但《劳动合同法》比较《劳动法》对于劳务派遣的大力规范还是显而易见的，突出保护了劳动者的利益，不仅将“劳动派遣”写入章程，还用相关条款对劳动派遣中的三方权利和义务进行了限定，规定了针对劳动力派遣单位的违法行为的惩罚措施。
针对“管理费”，《劳动合同法》，在第五章《特别规定》的第二节对劳务派遣作了详细规范，明确了劳务派遣单位为用工单位，应当履行用工单位对劳动者的义务，并且不得再收费用。对劳动者造成损害时，应由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
针对“同工不同酬”，新法第63条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。同时，第63条还规定用工单位应支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；此举将有效缩小双方薪酬差异。
针对“社保待遇过低”，新法第58条规定，劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。此外，跨地区派遣劳动者的，社保按照用工单位所在地的标准执行。
针对“劳务转包”已经成为我国劳动派遣市场上最具危害性的一颗“毒瘤”。新法第62条规定：“用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位。”从而为铲除劳务转包这颗毒瘤提供了有力的法律武器[7]。
外界曾对国务院法制办主持操刀的《劳动合同法实施条例》寄予厚望，该条例对劳务派遣做出一些细化规定，使劳动合同法更具操作性，围绕劳动合同的订立、劳动合同的解除和终止，劳务派遣、法律责任等作出了详细规定。但是，2008年9月19日正式颁布的实施条例并没有正面回应外界对《劳动合同法》最关切的问题，包括劳务派遣的严格定义。内容仅有38条实施条例略显单薄，对劳务派遣的“三性”――临时性、辅、季节性――的定义，也采取了回避的态度。
因此，外界进而将目光聚焦于人力资源和社会保障部，希望能够进一步出台相关的部门规章，对《劳动合同法》阐述不清的问题予以明确和细化。然而，从人保部2008年11月25日版本的《意见》草案稿看，并没有对外界一直关心的劳务派遣的相关问题作出规定。建议将来出台的《意见》可以吸收德国等西方国家的先进立法经验，把劳务派遣工同工同酬权利落到实处，健全与之相关的工会、社会保障、法律责任、监督机制等相关的配套法律制度[8]。同时对劳务派遣“三性”即一般在“临时性、辅或者替代性”也应加以明确的规定。
参考文献：
[1]王艳华.劳动合同法视野下的劳务派遣分析[D].吉林大学硕士学位论文，2007.
[2]常凯，李坤刚.必须严格规则劳动者派遣[J].中国劳动，2006，（3）：18.
[3]李晖.发展与隐忧――我国劳务派遣现状之我见[J].胜利油田党校学报，2005，（5）：31.
[4]吴宏洛，陈月生劳务派遣：规范与发展[J].东南学术，2007，（2）：125.
[5]陈德喜.浅谈劳动合同法背景下劳务派遣的规范与发展[J].华商，2008，（2）.
[6]李媛.劳务派遣公司需要新活法[N].中国经营报，2007-11-05（C02）.
