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劳务派遣的基本特征范文1
关键词：心理契约
人力资源管理
劳务派遣在我国当前多样化的用工形式中已占据了相当大的比例。据全国总工会调查，截至2010年底，全国劳务派遣工已达6000万，约占国内职工总人数的20%。在劳务派遣员工中的一部分成员业已成为生产经营骨干的同时，由于企业本身不合理的管理模式以及人力资源管理领域对劳务派遣员工的忽视，导致诸多不稳定因素的出现。例如：劳务派遣员工在将要成为成熟技能人才时选择离职、工作过程中过分关注与正式工的身份区别从而导致工作积极性降低、缺乏归属感、临时性心理、职业生涯规划不明晰等等。
就劳务派遣现象本身而言，由于“雇佣与使用相分离”这一本质特征，三方雇佣关系与临时性的工作安排使得其具有天然的不稳定成分。在企业的实际人事管理中，往往又容易因企业利益而致使派遣员工权益受到侵犯，派遣员工因同工不同酬等问题常感受到组织支持程度弱、公平与发言权难以兑现等。已有实证研究探讨了劳务派遣员工工作满意度、组织承诺、幸福感、工作绩效等的影响，但鲜有从员工心理角度着手、以人文关怀促进生产力提升方面的研究。本文从心理契约的独特视角，论证企业劳务派遣员工不稳定因素的成因、解决途径及未来企业人力资源管理在该问题上的努力方向。
一、核心概念
1.劳务派遣
劳务派遣是市场经济发展的产物，又称劳动派遣、劳动力派遣、人才派遣、人才租赁等。它可以为企业提供弹性的用人机制、降低人力资源成本、减轻事务性压力、规避劳动纠纷，有利于促进就业机制的转换。自20世纪90年代末引入我国，最早在北京实行，其初衷是为了解决国有企业职工下岗再就业的问题。然而我国的劳务派遣仍属于初级应用阶段，操作过程欠缺规范，在实际管理中，派遣员工面临着更多的压力和区别对待：工作不稳定、职业发展道路不明晰、归属模糊等等。
2.心理契约
心理契约是员工对劳动关系双方相互履行职责的一种信念，以承诺和信任为基础。它是员工与企业双方不成文的、内隐的契约，能预测雇佣双方的态度和行为，是雇佣关系的基础和框架。心理契约违背与消极的员工行为（如离职行为）和态度（如离职倾向）存在高度的正相关。劳务派遣员工的心理契约往往具有复杂性、高度不稳定性以及破裂与违背的高预期等特点，相较于正式员工，企业更难于与之建立心理契约。
二、劳务派遣员工使用中的不稳定因素及化解途径
1.主要的不稳定因素及对企业产生的影响
（1）工作中的“临时性心理”导致员工主人翁意识不足。受劳务派遣本身特征的决定以及受相关法律法规约束，企业在使用劳务派遣员工的过程中，普遍选择临时性、辅、替代性岗位安置。然而，由于临时性岗位所带来的“临时性心理”使得员工在工作中普遍缺乏主人翁意识，组织认同感较低。研究表明，在理顺内部生产关系、增强团队凝聚力、提高企业战斗力及推动技术创新等方面，员工的主人翁意识都起着重要的决定性作用。尽管派遣员工所在的多是非关键岗位，但不可否认的是，企业中的任何一个岗位和环节都对企业整体发展起着不可替代的作用。由此可推知，因“临时性心理”而导致的主人翁意识不足可能造成企业内部生产关系混乱、整体战斗力与创新能力下降。
（2）对提高绩效动力不足。员工工作满意度可从薪资、工作环境、工作时间、福利、职业发展、工作稳定性、工作内容等多重角度进行评价，总体上可分为环境因素和个体因素。较低程度的工作满意度将导致员工工作投入降低，并有可能做出损害组织和个人的偏差行为。在提高绩效这一关键层面，低工作满意度的负面影响尤为明显。工作满意度受个人特征如受教育程度、文化背景、工作经历等因素影响也可能产生变化。研究显示，劳务派遣员工在企业中往往具有相对较高的薪资满意度，对提升就业能力期待的满足也较为满意；相较而言，对于培训进修机会、发言权、公平感、组织参与充分程度等方面满意度较低。
（3）职业生涯规划不清晰，个人发展不可续。由于劳务派遣员工工作的不连续性，其在企业中的职业生涯难以清晰规划。对于知识型派遣员工而言，可能无需在企业中明晰的职业生涯规划，因为他们本质上就只将派遣作为职业经历来充实从业经验，继而不需要组织认同，只需要职业认同和自我认同。但作为其它类型的劳务派遣员工，如若在企业中的可预期发展不可续，很难做到激励其在企业中尽已全力。
2.基于心理契约，企业可采用的化解途径
心理契约的形成、控制、改进是一个动态的系统的管理过程（如图1所示）。
派遣制员工“所有权”与“使用权”相分离的实质也使得大多数派遣制员工普遍认为自己是游离于组织之外的人，因此派遣制员工与组织之间的心理契约从建立起就存在着情感破裂的危险。针对上文分析到的派遣员工在企业中的诸多不稳定因素，从心理契约的角度，建议采用如下化解途径。
（1）增强组织认同。从派遣期限上来看，短期派遣员工（一年以内）与组织之间多为交易型心理契约；中期派遣员工（一年以上三年以内）与组织仍处于磨合期且对未来期待还不稳定，所以心理契约稳定性也较低；长期派遣员工（三年以上）对组织已有一定的归属感和忠诚度，心理契约稳定性较高。作为企业人力资源管理人员，实际工作中应多关注中短期派遣员工。在合理分析其工作资质的前提下，结合员工个人意愿，加强沟通，建立信任与了解，促进文化认同。通过改变工作难易程度、重要性、岗位任务等，使派遣员工逐步在丰富的、具有挑战性的工作内容中增强组织认同，集中精力致力于组织发展。
（2）给予发言权与公平感。实践管理中，企业往往不能足够重视派遣员工的培训、进修、组织参与等，在薪资方面也因种种实际原因与正式工产生区别。从企业角度出发，派遣员工的不稳定性，使得企业不得不反复斟酌对其培训与投资的必要性。然而作为派遣员工一方，因机会的缺失而产生不被尊重、信任、重视的感觉常常是他们选择离开或消极怠工的始作俑者。企业人力资源管理者应在政策制定过程中，将派遣员工充分纳入考虑，如提供必要的培训、转为正式工的优惠等。在组织参与中，派遣员工应被欢迎加入工会、党团组织等，在职代会等场合应充分重视派遣员工的声音和想法，让他们在体验发言权与公平感的同时感受自身在企业的重要性与核心价值所在，组织信守承诺并实施有效的激励政策，使得派遣员工也乐意遵守此心理契约并竭力在未来为企业更有效地发挥才智与技能。
（3）协助明晰派遣员工职业生涯规划。对于部分表现优异、为企业发展做出杰出贡献的派遣员工，除逐步将其配置在关键岗位外，可根据企业相关政策使其转为企业正式员工。科学的职业生涯管理有利于派遣员工与企业间稳定心理契约的建立与维持，也可以保证人力资源能够长期并有效的为企业提供服务。当然，科学的职业生涯规划并不仅仅指让派遣员工有希望转成企业正式员工，也可以通过企业人力资源管理相关专业人员协助派遣员工了解自身现有技术实力与未来可能发展途径，从人文关怀的角度提高派遣员工忠诚度与敬业精神。
三、未来企业人力资源管理在劳务派遣问题中的努力方向
1.积极构建针对派遣员工的人力资源管理体系
尽管对于派遣员工的管理本质上更多属于派遣机构，企业仅仅作为使用方进行用工管理。但不可否认的是，任何员工的管理都应成为企业人力资源管理的关注点，无论正式工还是派遣员工，对于企业绩效的影响都是唯一不可逆的，企业对其的管理责无旁贷。现实操作中，关于派遣员工的人力资源管理，企业常常将如招聘、培训、劳动关系管理等重要模块完全交与派遣机构完成，将双方人力资源管理互相割裂开。事实上，各模块工作应都由双方协助完成。在整个派遣员工的管理过程中，企业方要积极构建专门针对派遣员工的人力资源管理体系，主动承担不同管理职责。图2为企业可采用的派遣员工人力资源管理流程。
2.规避派遣员工劳动关系风险
劳务派遣机制下所形成的双层劳动关系，从事实上突破了我国法律运行的某些一般规则（如亲自履行原则等），具有诸多新的法律特征。在企业选用劳务派遣员工的过程中，操作不仔细便会出现违背法律解释及突破法律界限的情况。从派遣员工管理流程的准备阶段人手，必须严格审核派遣机构的资格。劳务派遣的社会风险巨大，派遣机构的实力和信誉对派遣机制的良好运行至关重要。同样在准备阶段，合同体系的合法合规建立也是规避法律风险的重中之重。在劳务派遣合同体系三重合同关系（劳动合同、派遣服务合同、用工合同）中，劳动合同处于中心地位，应作为重点审查环节。用工过程中可能出现的工伤等意外情况以及在不合格时的辞退情况，都应在合同中予以分别说明。规避可能出现的法律风险给企业造成不必要的损失。
3.从心理契约的角度构建和谐劳动关系
（1）企业方真实可信的态度是心理契约最初形成的基础。从上文派遣员工心理契约建立流程中可以分析到，企业在与派遣员工建立心理契约之初，员工会对从业中的权利和义务形成期望，而假如在此阶段企业人力资源管理工作不到位，对派遣员工期望的形成给予了错误的引导，如在薪资水平、培训机会、工作条件、工作前景等方面虚报虚指，可想而知派遣员工在进人企业之后很快便会对组织失去最初的信任甚至选择离职。因此，在最初的招聘过程中，企业方就应以真实可信的态度与派遣员工建立心理契约，而不能仅仅以吸引派遣员工为目的虚伪承诺。
（2）企业中公平合理的薪酬福利体系是维系心理契约的关键。激励是心理契约尤其是关系型心理契约维系的关键手段，而公平合理的薪酬福利体系又是激励中最重要的外显激励手段。当然，薪酬福利体系不能仅以激励派遣员工为目的，在设置薪资体系的同时要充分考虑到对企业正式员工的激励，所以公平合理的薪资福利并不意味着完全平等。在充分调研派遣员工的薪资福利期望的同时，结合企业实际能力设置相应的体系标准。对于培训与进修的机会，虽不应区别对待，但与以往观点不同的是，适度区别是对两类员工共同的约束与激励。
综上所述，在当前复杂多变的用工形式下，企业人力资源管理的思路急需扩展转变。无论对于企业整体绩效的提升，抑或是对于员工个人的职业生涯发展，甚至是对于整个劳动力市场的优化改善，派遣员工心理契约的建立与维系，都理应成为人力资源管理专业人员的关注点，此方面的工作需要再上新台阶。
参考文献
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劳务派遣的基本特征范文2
关键词：新生代农民工 诉求 对策
“新生代农民工”大都出生于80后、90后，这批人目前在农民工外出打工的1.5亿人里面占到60%，大约1个亿。他们出生以后就上学，上完学以后就进城打工，一方面，他们渴望进入城市，希望尽快融入城市社会，但另一方面，相对来讲，对农业、农村、农民等不是那么熟悉，而城市在很多方面还没有完全做好接纳他们的准备，因此，他们中的大多数处于一种“回不去农村，融不进城市”的状态。
本课题组成员在浙江省金华市范围内，采用问卷、访谈等方式，选取不同行业、不同规模的企业，针对新生代农民工的诉求进行了调查，并提出了一些相应的对策，以期对提高新生代农民工的素质、解决企业的“用工荒”、促进我国的城市化建设等有所帮助。
1 新生代农民工的概况
新生代农民工具备下述基本特征：
1.1 新生代农民工成长经历趋同于城市同龄人
很多新生代农民工自小就跟随父母移居城市，从成长经历来看，新生代农民工与城市同龄人更为趋同，没有经历过父辈那样从农村到城市的变化过程，因此他们对城市生活环境比对农村生活环境更熟悉、更适合，有些孩子在农村初中（高中）一毕业就到城市“谋出路”，即使出生、成长在农村，大多数时间在学校读书，不熟悉农业生产，他们在务工前也同城市里的同龄人一样。据统计，37.9%的新生代农民工从来没有务工经验，89.4%的新生代农民工基本不会农活。
1.2 新生代农民工就业呈现 “两升一降”特征
新生代农民工在制造业、服务业中的比重呈上升趋势，就业的行业分布呈现明显的“两升一降”特征，在建筑业中呈下降趋势。相对于传统农民工，新生代农民工显露出了行业倾向性，新生代农民工中从事建筑业的占17.3%，服务业的占25.5%，制造业的占39.1％，他们开始偏向于劳动环境和就业条件更好的行业。
1.3 新生代农民工受教育程度较高
新生代农民工中有高中及以上受教育经历的比例为67.2%，尽管受教育年限普遍较长，但是从接受教育的内容来看，接受过专业技术教育的比重尚不足四成（37.5%），62.5%的新生代农民工仍停留在初等教育阶段，所受教育程度远远比不上城市人口。
1.4 新生代农民工务工前的生活经历都很简单
74.1%的新生代农民工外出务工前“在学校读书”，而有在农村务农经验的仅为11.0%，有其他工作经历，如做过小生意的新生代农民工比例仅为3.1%。新生代农民工务工前的生活经历都很简单。
1.5 新生代农民工近80%的人未婚
新生代农民工中已婚者仅占20％左右，这说明从恋爱、结婚、生育到子女上学等一系列人生问题，这一群体都要在外出务工期间解决，新生代农民工大多是未婚群体，这是我们考察新生代农民工问题不可忽略的方面。
1.6 新生代农民工初次外出务工年龄很低
他们基本都是一离开中学校门就开始外出务工，新生代农民工的初次外出务工年龄很低，90后平均只有16岁，80后平均为18岁，16岁、18岁的年龄，新生代农民工一离开初中或高中校门就走上了外出务工的道路。
1.7 新生代农民工平均年龄在23岁左右
我们在认识新生代农民工时，必须关注他们的年龄特点，新生代农民工的平均年龄为23岁左右，这一阶段有其独特的思维方式，行为方式。
1.8 新生代农民工占外出农民工的六成以上
根据问卷调查数据显示，16岁-30岁的新生代农民工在我市经济社会发展中日益发挥着主力军的作用，他们大约占61.3%。这表明新生代农民工在农民工群体中，已经占一半以上。
2 新生代农民工的诉求
通过问卷调查、个别访谈可以看出，新生代农民工主要有以下几个方面的诉求：
2.1 期盼精神、情感生活需求得到更好地满足
新生代农民工平均年龄为23岁左右，他们更渴望在外出就业的同时，爱情能够有所收获，正处于婚恋期、思想彷徨期和情感高依赖期，希望思想可以交流，困扰能够倾诉。我们必须针对不同年龄段的农民工情况，来因势利导。
2.2 希望各种权益能得到有效维护
传统农民工自我维权意识较弱，维权能力不高，而新生代农民工比上一代有更强的平等意识和维权意识，以往的农民工权利被侵犯时往往采取忍气吞声或被动恳求的方式解决，而新生代对获得平等的权利方面，都比父辈有更高的期待。
2.3 期盼在务工地长期稳定生活
新生代农民工希望在务工地长期稳定生活的愿望更加强烈，有55.9%的人准备将来“在打工的城市买房定居”，传统农民工近似于候鸟的打工方式，已经不适用于现代社会，新生代农民工想买房定居的比例远远高于17.6%的农业流动人口整体水平。
2.4 从职业发展定位上倾向于非农职业
新生代农民工所走的从校门到厂门的短暂历程，从职业角色上认同实际职业身份而非户籍身份，很大程度上决定了他们在情感上疏离农村，从学生到工人的角色转换，从职业发展定位上倾向于非农职业。
2.5 追求体面劳动和发展机会
他们对劳动权益的诉求向更高层次发展，对于新生代农民工而言，那种工资不高、吃住不包、合同不签的单位是不会去的。根据就业背景、家庭环境和个人文化技能水平的不同，他们会选择福利待遇比较好，企业声望比较高的企业，他们更看重的是工厂环境、发展的空间够不够大，现实社会为他们外出就业创造了相对宽松的环境。
2.6 希望“体验生活、实现梦想”
传统农民工外出就业是为了改善比较贫穷的生活状态，他们外出打工的最初动力就是“挣票子、盖房子、娶妻子、生孩子”，而正值青春年华、职业道路刚刚开始的新生代农民工，用个别访谈时一个26岁新生代农民工的话说，外出就业的动机带有明显的年龄阶段性特征，就是“体验生活、实现梦想”。
3 解决新生代农民工问题的对策探析
3.1 创新户籍制度改革
在大城市和特大城市要积极尝试类似积分制的落户机制，研究放宽新生代农民工进城落户的相关政策；在中等城市和中西部地区的省会级城市，逐步取消对有稳定就业和居住地的农民工户籍转入的限制，取消对中级及以上技术及专业技术职务人员的户籍转入限制，积极尝试推行积分制落户机制或居民居住证制度；在劳务输出和劳务输入基本均衡地区，积极尝试和推广城乡一体化户籍制度改革试点，其中还包括一些非农产业相对发达、条件基本成熟的地区；在中小城市特别是县城和小城镇，逐步降低直至取消准入门槛，对已经实现稳定就业或稳定居住的农民工，给予这样或那样的优惠政策。
3.2 建立健全工资机制
首先，建立工资集体协商机制。以新生代农民工就业集中的非公企业和中小企业为重点，形成“区域谈底线、行业谈标准、企业谈增长”的工作格局，把新生代农民工工资分配作为工资协商的重要内容，建立健全工资集体协商制度。其次，建立工资正常增长机制。引导企业将工资增长、劳动生产率提高和利润增长基本同步，建立健全企业工资分配宏观调节制度，主要包括最低工资标准、工资指导价位、工资指导线等内容。第三，完善工资支付保障机制。应抓紧出台《工资条例》，制定《劳动监察法》，强化政府部门劳动监察执法权力，对工资支付保障机制相关内容做出明确规定，完善执法程序。
3.3 发展新生代农民工加入工会
通过源头入会、劳务市场入会、先入会再组织成建制劳务输出、加强劳务派遣工入会等一系列措施，创新农民工组织形式和入会方式，适应农民工流动性分散性大、职业变化快的特点，努力推进工会组建和发展会员工作。加强农民工会籍管理，建立健全城乡一体的信息化管理和农民工流动会员管理制度，推广农民工“一次入会、持证接转、全国通用、进出登记”的会籍管理制度，实行会员优惠办法，提高农民工入会的积极性和主动性，保证农民工会员流动不流失，保障他们的合法权益。
3.4 引导新生代农民工参加保险
政府有关部门应通过行政监察等手段，逐步合理提高保障水平，督促企业依法扩大社会保险的覆盖面。各级工会要以私营、个体企业和外商投资企业为重点，把社会保险相关条款纳入合同约定范围，以督促企业与职工签订劳动合同为主要手段，引导农民工积极参加社会保险，加强对社会保险知识的宣传和普及，以帮助解决保险争议问题。
3.5 实施有针对性的职业技能培训
一方面，整合工会内部培训资源和项目，开发订单式培训，打造工会技能培训特色品牌，加强家政服务培训、创业培训和小额信贷工作，开展跨区域的统筹协作培训试点。另一方面，工会培训机构要积极与政府部门和社会力量合作，积极探索培训经费直补用工企业的办法，利用社会培训资金和政策，推广培训券等做法。积极开展创业培训，构建工会创业项目库，对具有创业意愿和能力的农民工进行企业创办能力培训，逐步规范工会创业培训、项目扶持、小额贷款的运作体系，组织开展职业安全卫生知识培训，加大市场经营素质、政策知识等方面的培训，培养创业带头人。提高农民工安全生产意识和自我保护能力。
3.6 加强人文关怀和心理疏导
新生代农民工进城面临两大转变：一是进入城市后直面城市社会的各种挑战，社会关系复杂，而在农村中多以家庭为单位进行生产作业，社会关系简单。政府相关部门、企业和工会，要在提高他们就业谋生能力的同时，提高他们的心理承受能力。将生活技能培训纳入为新生代农民工提供的培训和服务中。二是他们的生存条件和生活方式发生了巨大变化，从农村到城市的地理位置转变，会带来这样或那样的适应困难。
新生代农民工是最有市民化意愿和亟需市民化的群体，他们既有着父辈农民工所不具有的特征，同时也面临着巨大的挑战，处于虽然进了城市但并没有完全被接纳的“半城市化”状态，实际上被城市“经济上接纳，心理上排斥”。他们生活在城市的边缘，游离于城市经济体制之外，需要政府和社会在各个方面给予关爱。
参考文献：
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作者简介：
金宏伟（1965-），男，浙江东阳人，金华职业技术学院成教学院副教授，主要从事新农村建设研究。
劳务派遣的基本特征范文3
我国劳动法律规范的调整对象主要是劳动关系,雇佣关系在我国现行法律中尚无明确规定,然而在劳动理论研究、司法实践领域,对雇佣关系概念的使用已是非常普遍,甚至有些劳动仲裁机构、法院的办案人员,最高人民法院的有关司法解释等,将劳动关系和雇佣关系互用,造成劳动关系与雇佣关系的混位现象,给理论研究和司法实践带来诸多困难。事实上,两者是既相互联系又各有特征的不同社会关系。
劳动关系与雇佣关系的历史演进
劳动关系与雇佣关系是一定时期的历史产物,不能说有了劳动就有了劳动关系或雇佣关系。围绕人类劳动活动的社会关系,到目前为止,可将其分为以下阶段:
共有劳动关系时期,主要存在于原始社会,该关系中劳动生产资料与劳动力为共有,特点为共同劳动、共同分配,这种社会关系并无法律上的意义。物化劳动关系时期,主要存在于奴隶社会和封建社会,由于奴隶社会中的奴隶和封建社会中的官奴和私奴在法律上被视为物,奴隶的劳动成果被认为是物的孳息收入,奴隶的劳动由公法强制支配,因此,这种劳动关系无私法上的意义。
半物化劳动关系时期,主要存在于封建社会时期依附农与封建主之间的用工关系,依附农在人身上的半自由性又无土地,只能依附封建主从事劳动获得微薄的收入,劳动的成果绝大部分为封建主所有,这种关系是生产资料和劳动力在封建主的手中直接结合,不是劳动关系。对上述关系的调节以习惯、习俗或财产法律制度为主。
租赁劳动关系时期,主要存在于封建社会和奴隶社会中,在当时具有独立法律主体地位的自由民和自耕农为其他自由人所使用时,被认为是将自己或自己的劳动出租给了对方,这种关系是建立在两个平等人格之间的债权关系,是私法性社会关系。《法国民法典》第1708条规定,租赁契约可分为物的租赁和劳动力的雇佣契约。
雇佣关系时期,主要发生于14世纪至19世纪初期,这一时期由于受自然法思想的影响,认为在法律上应产生“全然自由地对等的人格间的契约关系”,这一思想在用工关系中得以体现,即主张用工关系全面债权化,舍弃原来的借贷或租赁契约之说,主张劳务给付行为之契约,形成两平等人格之间劳务与报酬的交换,劳动成为这种买卖关系的商品,雇佣劳动关系也成为纯债的关系,与民事买卖关系并无二致。这一时期的雇佣关系在“私人自治”理念的影响下,是一个很少受到国家干预的私人社会关系,以契约关系为纽带,实现了劳动力与生产资料在不同主体间的结合,从而具有了劳动关系的基本特征。
劳动关系时期,19世纪初期雇佣劳动关系遭到质疑,在雇佣劳动关系中,抽象的、形式性的平等、自愿抵制不了资本家的滥用,劳动者处于“血汗工业”和“饥饿工资”的悲惨境地在所难免。随着工人运动的不断高涨,社会危机的加重,劳动者为了生存团结起来不断地同资本家进行斗争。资本家为了其财产的安全,国家为了稳定和体现民主,开始对雇佣劳动关系进行立法干预,通过劳动立法,突出对劳动力和劳动者人身利益进行保护,并允许双方就劳动条件集体协商谈判,从而形成了我们现在所说的劳动关系。
本文认为劳动关系的提法从实质上来说是对雇佣关系的修正,是对以雇佣人对劳务之“所有”为中心的修正,是将劳动过程仅视为财产关系、财产交换的修正,劳动关系更为强调劳动力的商品性因素(而非纯粹的商品)和劳动力支付时的人身利益关系,强调对劳动者的保护和人本关怀,建立起以劳动者为中心的社会经济关系,劳动关系开始独立于其他的社会关系。这种变化是划时代的标志性变革,反映在法律体系方面也表现为劳动法与民法逐渐远离。 这一时期劳动关系具有如下特征:这种劳动关系以雇佣劳动关系为基础,但强调劳动力具有商品属性,劳动者、劳动力均不是商品;这种劳动关系受国家立法的干预,渗入了社会性因素和国家意志,突出对劳动者保护,从1802年英国的《学徒健康和道德法》为开端到贝弗里奇计划等都无不是这一意志的反映;利用集体谈判、团体协议促使雇佣关系不断改善,形成多层次的劳动关系。
劳动关系与雇佣关系的概念、特征及构成要件
劳动关系产生的根本原因,不仅具有与产生雇佣关系同样的原因—劳动者独立人格的确立和其无生产资料无法生存的客观现实从而必须依附于资产者,更有其特有原因—国家干预私人雇佣关系、劳动者与资产者通过社会对话影响雇佣关系发展。历史演进中的雇佣关系从本质上来看是劳动关系中的个别劳动关系。
(一)劳动关系的概念与构成
劳动关系是指劳动者在从事社会劳动的过程中所发生的各种社会关系。按劳动关系调整的层次性标准进行划分可以分为:个别劳动关系、集体劳动关系和社会劳动安全关系。
个别劳动关系,指劳动者与用人单位之间的关系,又称狭义劳动关系。这种社会关系以劳动合同(或雇用合同)为联接纽带,体现了微观主体意志。一切劳动关系均建立在这种关系之上,并且由此而得以展开。其在劳动关系的三层次中具有基础性特征。个别劳动关系的一方是劳动者,另一方是供给生产资料的用人单位;个别劳动关系中劳动者隶属于用人单位。
集体劳动关系,指工会代表劳动者一方与雇主或雇主组织,为了劳动条件、劳动标准以及有关劳资事务的协商交涉而形成的社会关系。台湾学者将此称为劳资双方集体(团体)关系,在
这种关系中起决定作用的是集体团结和集体对抗,体现了团体意志。 社会劳动安全关系,指劳动者组织、雇主、政府、劳动服务部门之间围绕劳动安全这一社会问题而形成的整个社会层面的社会关系,反映了劳动领域要求安全与保护的基准思想,具有国家意志的渗透。它包括就业安全关系、劳动争议处理关系、社会保险关系、劳动基准关系、劳动环境关系、劳动监察监督关系、劳动行政管理关系、劳动福利关系、劳动力市场规制关系、三方协商关系等。
三个层次的劳动关系之集合就是劳动关系,意预着劳动法所调整的劳动关系是活劳动与物化劳动相交换的关系,而非仅作为一种财产关系加以简单考量。
(二)历史演进中的雇佣关系概念与定性
最早提出“雇佣关系”这一概念的是英国人harles morrison,他在1854年发表的《论劳资关系》的论文中创制了这一名称。其实,封建社会后期自然经济的解体和小生产者的分化,已经产生了雇佣关系的萌芽。到了资本主义社会,雇佣劳动已是生产方式赖以存在的基础,社会对劳动力的买卖是通过民事合同来实现的。
《德国民法典》第611条将雇佣规定为:“约定服劳务者作雇佣契约负履行其约定劳务的义务,他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物为各种劳动”。因此,雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件,在雇主的指示和监督下,以其劳动行为为雇主提供劳务并获取报酬的社会关系。历史演进中雇佣关系的主体属微观主体,与个别劳动关系的主体——劳动者和用人单位内涵一致,也具有财产关系和人身关系的性质,并且以当事人意思为主导,此时,雇佣关系与劳动关系中的个别劳动关系并无二致。
(三)劳动关系与历史演进中雇佣关系的异同
⒈相同之处。两者的比较是建立在个别劳动关系基础上的比较。都具有社会性,表现为劳动者必须加入到用人单位,与用人单位的生产资料相结合。劳动者只有将劳动力使用权归为用人单位的支配才能实现社会化劳动;都具有过程性,劳动者从事正常的岗位劳动,向用人单位给付劳动行为过程,而非劳务结果,这是它们区别于加工承揽关系的本质特征。
⒉不同之处。两者的比较是建立在集体劳动关系、社会劳动安全关系上的比较。劳动关系层次多样,而雇佣关系形式单一。劳动关系的多层次性是劳动关系中主体各方利益要求与利益平衡反映的结果。在个别劳动关系中劳动者与用人单位的利益需求是对立的,但各方利益主体又不得不在这种关系中相互依赖。个体劳动者在契约环境中无法与雇主抗衡,于是,基于社会公平、社会正义考虑,要求在劳动关系中形成平衡各方利益的社会关系,即集体劳动关系和社会劳动安全关系,他们均会对个别劳动关系(包括雇佣关系)产生实质性影响。劳动关系突出人本性,而雇佣关系突出契约性。劳动关系是以保护劳动力、劳动者人身利益为主导,兼顾其他各方主体的利益需要的社会关系;而雇佣关系更多侧重于如何使劳动力与生产资料结合的社会事实。区别两者的意义不是片面地强调劳动关系的人本性或是契约性,而是要科学地将劳动关系的人本性与契约性相结合。当前社会中劳动各方主体对契约性的违反与误解不是我们所要的结果。
(四)个别劳动关系构成要件
个别劳动关系既是雇佣关系,又是成立集体劳动关系、社会劳动安全关系的基础,因此对其判定有着重要意义,本文将其构成要件归纳为以下内容:
在主体方面,一方为劳动者,另一方为用人单位。劳动者是指在法定的劳动年龄限度内,具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人。用人单位是指与劳动者建立起劳动关系,具有用工资格的单位、组织、家庭或个人,其所从事的活动一般是生产经营性或事业性的。劳动者主体地位的从属性,劳动者在劳动过程中经济从属和身份从属。在个别劳动关系的内容上具有劳动给付事实,劳动者只需为用人单位实施一定的劳动行为既可,强调劳动的过程,且关系形成后也较为稳定。在生产资料的使用上,劳动者要与用人单位的生产资料结合。在劳动报酬的支付上,以工资方式支付,遵守按劳分配的原则。用人单位对劳动者形成事实用工行为。
综上所述,历史演进中的雇佣关系与劳动关系中的个别劳动关系是一致的,但是结合我国相关法律,本文认为雇佣关系在我国有其新的概念与范畴,是与个别劳动关系不相一致的社会关系。
我国雇佣关系的本质
我国劳动法律虽没有对雇佣关系一词界定,但在相关司法解释中有对“雇佣活动”词语的描述。2003年12月4日,最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第9条中规定:“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的产生经营活动或者其他劳务活动”。从解释来看,这里的雇佣活动是指不仅包括个别劳动关系中的劳动活动,还包括当前劳动法律不做个别劳动关系来调整的劳动活动。由于个别劳动关系属特殊的民事关系,所以其有可能受劳动法和民法的双重调整。
而根据我国目前有关劳动法的规定,有些社会关系虽然在性质上属于个别劳动关系(具有劳动给付事实),但劳动法并未将其纳入调整,而是主要由民法来调整,如果将这些未纳入劳动法调整的个别劳动关系归属为雇佣关系,就有了现实意义。由于劳动法调整的个别劳动关系是形成社会保险关系的基础,也是工伤认定的前提,因此,对它的界定有着重要意义,而未纳入劳动法调整的个别劳动关系—雇佣关系,则一般不具有此关联。
(一)我国对雇佣关系的界定及范畴
本文从以下两方面对我国的雇佣关系加以界定:某些具有劳动给付内容的社会关系不具有个别劳动关系的构成要素,从而认定为雇佣关系;我国现行劳动法立法未对某些个别劳动关系进行调整,从而暂时认定为雇佣关系。经归纳总结,有以下情形:用人单位不具有用工资格,但却实质在用工的。不具有用工资格一般指用人单位未经工商登记或工商登记有严重瑕疵,没有用工权的状况;用人单位从事违法犯罪行为而劳动者主观善意已经付出劳动的;劳动者不具有劳动能力,但却从事劳动的;退休人员被反聘或退休后第二次“就业”的;家庭或个人雇佣保姆、家政服务人员的;个体工匠雇用帮工、学徒的;农村承包经营户雇用受雇人的;勤工俭学的学生没有与用人单位订立劳动合同的;毕业实习学生在实习单位实习的;劳务派遣单位招用非全日制用工劳动者的;劳务外包中发包方与劳动者之间的间接劳动关系可暂时定性为雇佣关系等。
(二)我国雇佣关系的特点
本文认为上述雇佣关系具有非主流性、契约性、国家调整有限性的特点。首先,这类具有劳动给付内容的社会关系的主体较为边缘化,个别主体都不是劳动法意义上的劳动者或用人单位,且劳动给付过程大多不稳定,劳动力与生产资料结合不充分,不是经济社会关系的主流形式。其次,该类社会关系以民事合同为连接纽带,权利义务大多以约定方式产生、变更或消灭。第三,国家干预的力度较弱,是劳动法制的“盲区”, 主要由民法调整,劳动法律对
此调节有限,基本社会保险不覆盖或尚未覆盖此关系。基于以上特点,雇佣关系与历史演进中的雇佣关系就有了本质区别。但并不能因为这类社会关系的非主流性而降低对此关系的保护。随着劳动法制的发展,有些雇佣关系会转化为劳动关系,同时以民法为主的法律调整中也趋向劳动法制的衔接,如《解释》第9条规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任。”第11条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”这些规定从某种意义上发展了民法的平等原则,在某种程度上与《工伤保险条例》规定的精神实质相一致。 (三)劳动关系与雇佣关系法律适用的比较
⒈法律适用性质不同。劳动法属于社会法范畴,所维护的“劳动利益”是一种社会利益。因此,在劳动法上劳动者享有较多权利,承担较少义务,而用人单位承担较多义务,享有较少权利。用人单位必须在保障最低标准之上与劳动者协商具体的权利义务关系。而雇佣关系主要受民法调整,是当事人意思自治的平等合同关系,几乎没有最低保障的限制。
⒉劳动者在工作过程中遭受到人身损害,用人单位与雇主所承担的赔偿责任不同。《解释》第11条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定”。第12条规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三侵权造成劳动者身体损害,赔偿权利请求第三人承担民事责任的,人民法院应予支持”。
由此可见,雇佣关系中劳动者因工伤事故遭受人身损害,雇主应承担民事侵权赔偿责任,而劳动关系中劳动者发生工伤事故,用人单位应适用工伤保险赔付。且工伤保险赔付与民事侵权的赔偿范围亦不相同,工伤保险责任仅对人身伤害限额赔偿,不涉及精神抚慰金等。应该说民事损害赔偿制度比工伤保险赔偿额度要高,但工伤保险金比民事赔偿金更易获得。
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内容提要: 在侵权法理论中，概括多数人侵权行为及责任的理论有大陆法系的多数人之债、英美法系的责任分担以及我国的责任形态诸多学说，事实上它们之间是递进关系。多数人侵权行为及责任是侵权责任形态中的一种，是侵权责任分担的具体表现形式，是多数人之债在多数人侵权行为中的具体应用。担待侵权法在多数人侵权行为及责任的研究上，更加关注的是对不同侵权人的责任分担更科学、更公平，集中地表现为多数人侵权行为及责任概念界定的新发展、多数人侵权行为类型的新发展以及多数人侵权责任承担规则的新发展。
进人21世纪以来，侵权法的研究重点和热点向两个不同的方向发展。一个方向是重视受害人是多数人的侵权案件，形成了大规模侵权的理论与实践的研究热点；[1]另一个方向是重视侵权人是多数人的侵权案件，形成了多数人侵权行为及责任的理论和实践的研究热点。[2]对这两个问题的研究越来越热，标志着当代侵权法的发展达到了一个新的高度和水平。其中，第一个热点问题中有关大规模侵权行为研究的目的，着重解决的是对受害人的救济；而对多数人侵权行为及责任的研究目的，则是关注侵权责任在多数侵权人之间的分担。前者重视的是救济的及时性和有效性，后者注重的是责任分担的科学性和公平性。本文期望通过对第二个热点问题即多数人侵权行为及责任理论的新发展的研究，建立起科学、合理、公平的侵权责任分担规则。
一、多数人侵权行为理论和规则的发展背景
美国侵权法继承英国侵权法的传统，并且不断发展，形成了今天的侵权责任分担理论和规则。在英联邦侵权法上，形成了受害人过错和数人侵权责任的制度，并于1978年制定了《民事责任（分摊）法令》。[3]美国侵权法早期追随英国法，直到1975年才改为采纳按照过失比例分担责任的做法。1965年美国法学会编撰的《侵权法重述·第二次》重点研究与有过失问题，即研究被告和原告均有过失的侵权责任分担问题，[4]同时也在共同侵权责任领域研究了共同侵权行为人之间的连带责任，[5]但对其他多数人侵权行为和责任则没有予以特别重视。
美国法学会于1993年开始编撰、2000年发表的《侵权法重述·第三次》中的“责任分担编”全面阐释了侵权责任分担的核心问题，包括原告行为的种类（如故意自伤、原告过失和自甘风险）、连带责任、根据原因力分担责任以及分担和补偿请求权。2003年，美国统一州法委员会发表了《统一侵权责任分担法案》，在州法层面上全面统一侵权责任分担制度。[6]
《美国侵权法重述·第三次》的“责任分担编”与《美国统一侵权责任分担法案》重点研究的是比较过失和多数人侵权，包括侵权责任在原告与被告之间的分担，以及侵权责任在多数人侵权行为中的数个侵权人之间的分担，而且制定了详细的责任分担规则，具有特别的借鉴意义。可以看到，美国侵权法进人21世纪以来的发展，表现为将侵权责任分担规则分为比较过失、连带责任（包括不真正连带责任）以及按份责任。这种侵权责任分担规则的范围，比大陆法系多数人侵权行为及责任规则的范围要宽，既涵盖了多数人侵权行为及责任规则，也涵盖了受害人与侵权人之间的责任分担，即过失相抵规则。
大陆法系侵权法原本没有多数人侵权行为及责任的规则，而是使用多数人之债的规则，解决多数人侵权行为及责任分担问题。大陆法系多数人之债包括多数人债权和多数人债务。多数人侵权行为产生多数人债务，适用多数人债务的债法规则，包括连带之债、不真正连带之债和按份之债。[7]大陆法系民法用多数人之债的方法解决多数人侵权行为及责任分担是顺理成章的，原因在于大陆法系认为侵权行为是债的发生原因之一，既然侵权行为发生的法律后果是债的关系，那么多数人侵权行为必然发生多数人之债，用多数人之债的规则调整多数人侵权行为的责任分担是完全没有问题的。因此在大陆法系侵权法中，专门研究多数人侵权行为及责任的学说并不多见。而与美国侵权法的责任分担学说和规则相比较，用多数人之债的方法和规则解决多数人侵权行为及责任分担，其范围最为狭窄。用多数人之债的方法研究多数人侵权行为，尽管没有债法与侵权法理论和规则的对接问题，但是就侵权法本身的理论和实践而言，则不够完美。
事实上，侵权责任在侵权法律关系当事人之间的分配问题是一个非常复杂的问题，它不仅仅包括多数人侵权责任的分担问题，以及多数人侵权行为与过失相抵等侵权法律关系中当事人的责任分担问题，而且还包括更多的侵权责任形态。经过长期研究，笔者在2004年再版的《侵权法论》一书中提出了较为完整的侵权责任形态理论，认为侵权责任形态理论是最宽泛的研究侵权责任分担规则的理论，既包括大陆法系的多数人之债的理论、美国侵权法的责任分担理论，也包括我国侵权责任法理论中的公平分担损失、单独责任和共同责任等问题。同时，侵权行为形态与侵权责任形态构成完全对应的关系，将侵权行为形态与侵权责任形态完全对应起来，构成完美的侵权法理论体系，更便于指导法官在司法实务中的法律适用。[8]
无论是大陆法系多数人之债对于多数人侵权行为的适用，还是英美法系特别是美国侵权法关于责任分担的理论，以及笔者提出的侵权责任形态的理论和规则，其着眼点都是侵权责任在不同当事人之间的分配，追求的是侵权责任承担和分配的公平性和科学性，它们的区别仅仅在于着眼点的宽窄不同。其中，侵权责任形态理论的视野最为开阔，着眼于所有的侵权责任分配的领域；责任分担理论着眼于中等的视野，看到的是多数人侵权行为和过失相抵等侵权责任法律关系中当事人的责任分担；而大陆法系侵权法对于这些问题都有涉猎，但分别在债法的范围里进行研究，缺乏在侵权法的完整视野中对侵权责任形态问题进行宏观的、整体的和体系化的研究，因而多数人之债的理论和规则不是直接针对侵权责任形态提出的，而是直接适用于多数人侵权行为，范围比较狭小。将多数人之债的理论和规则引人侵权法理论和实践，就形成了多数人侵权行为及责任的理论和规则。
从上述分析可以看到，侵权责任形态的学说是一个庞大的体系，不仅涵盖多数人侵权行为及责任，而且也包括英美侵权法中的责任分担。侵权责任形态、侵权责任分担和多数人侵权行为及责任是三个递进的概念，三个概念的相互关系是“侵权责任形态>侵权责任分担>多数人侵权行为及责任”。可以说，多数人侵权行为及责任既包括在侵权责任分担的规则之中，更包含在侵权责任形态的规则之中。研究多数人侵权行为及责任的理论定位，可以确定多数人侵权行为及责任是侵权责任形态的一种，是侵权责任分担的具体表现形式。按照侵权行为形态与侵权责任形态相对应的一般规则，多数人侵权行为的责任形态就是多数人侵权责任。
我国《侵权责任法》规定了丰富的多数人侵权行为及责任的法律规则，但分散在各个章节之中，需要进行科学的整理和理论的分析。
二、多数人侵权行为概念界定的新发展
多数人侵权行为及责任的概念来源于大陆法系的多数人之债。有学者认为：“以同一给付为标的之债之关系，有多数债务人或多数债权人或双方均为多数者，谓之多数主体之债之关系。”[9]将其应用到侵权法中，称之为多数人侵权或者数名加害人。如有数人以与侵权行为相关的方式出现在案情中时，由此会产生处于不同规则层面上的问题，如各有关人员是否确实要根据侵权行为法承担责任?如果是，其应该在什么范围内承担责任?如果存在一个应由多人承担的侵权责任，则这种责任与被害人构成什么关系?最后需要解决的是在加害人的内部关系中损害分担的问题。[10]
英美法系侵权法中也有多数人侵权行为的概念。《美国侵权法重述·第三次》规定了多名侵权人对不可分伤害的责任，并分别规定连带责任的效力、单独责任的效力等。其中连带责任的效力规定在其“责任分担编”第10节，即“当依据适用法律，有多人对一受害人承担连带责任时，该受害人可以起诉任何一名负连带责任者，并从中获得他可以获得的全部赔偿。”第ii节规定：“当依据适用法律，某人对一受害人的不可分伤害承担单独责任时，该受害人仅可以获得该负单独责任者在该受害人应得赔偿中所占的比较责任份额。”[11]在美国侵权法中，连带责任包括不真正连带责任。因而多名侵权人对不可分伤害的责任，其实分为连带责任、单独责任以及不真正连带责任。因此，英美侵权法关于多名侵权人对不可分伤害的责任，与大陆法系多数人之债中的多数债务人之债有相通之处，多数债务人之债包含多名侵权人对不可分伤害的责任概念，多名侵权人对不可分伤害的责任与多数人侵权行为及责任是相同的概念。
对于多数人侵权行为及责任的概念，学者有不同界定。王利明教授在《侵权责任法研究》一书中使用了数人侵权的概念，但没有作出定义；同时其又使用了数人侵权中的责任概念，分别对数人侵权中的连带责任和按份责任进行了界定。[12]比较可惜的是，他没有对多数人侵权行为及责任作出具体界定。
张新宝教授使用多数人侵权行为的概念，认为多数人侵权行为是由数个行为人实施行为，对同一损害后果承担责任的侵权行为，其行为主体为二人或者二人以上，数人对同一损害后果承担侵权责任，数人承担侵权责任的方式即数个责任主体与被侵权人一方的请求权之间的联系具有多样性。[13]
王成教授认为，数人侵权行为是指二人以上实施的侵权行为。数人侵权行为与单独侵权行为对应，根据承担责任的方式，数人侵权行为可以分为承担连带责任的数人侵权行为和承担按份责任的数人侵权行为。承担连带责任的数人侵权行为也称为共同侵权行为。[14]
程啸副教授在《侵权责任法》一书中使用多数人侵权责任的概念，认为多数人侵权责任指的就是二人以上实施侵权行为时产生的侵权责任。[15]多数人侵权责任并非规范所有的加害人为多人的情形，而仅仅解决那些因果关系比较特殊的、多数加害人造成他人损害时的责任承担问题。[16]
日本的潮见佳男教授使用复数行为者的不法行为的概念，在该概念下阐释共同不法行为和竞合的不法行为。[17]遗憾的是，他没有对复数行为者的不法行为概念进行界定。不过，复数行为者的不法行为其实就是指多数人侵权行为。
德国学者使用数名加害人的概念表述多数人侵权行为，其含义是指侵权行为法意义上相关的人为数人，即《德国民法典》第830条中所称的“共同行为人和参与人”。[18]
综合上述学者的意见，多数人侵权行为及责任的概念应当包括的要素是：第一，行为人的数量为多人，即为两个人以上；第二，造成的损害后果为一个，因此是一个侵权行为，而不是数个损害后果以及数个侵权行为；第三，数人侵权行为包含共同侵权行为、分别侵权行为以及竞合侵权行为等；第四，数人侵权行为的责任多数是由数人分担，也存在不分担责任者。只要符合上述基本特征，就是数人侵权行为及责任。
上述对多数人侵权行为及责任概念的界定，有繁有简。而界定多数人侵权行为及责任的概念，应当能够完整地体现多数人侵权行为及责任的上述四个基本要素。事实上，多数人侵权行为及责任是两个概念，一是多数人侵权行为，二是多数人侵权责任，在概念界定时应当加以分别。笔者认为上述张新宝教授的意见比较稳妥，符合四个基本要素的要求。当然，对其概念的界定还可作进一步完善，即多数人侵权行为是由数个行为人实施，造成同一个损害后果，各侵权人对同一损害后果承担不同形态的责任的侵权行为。而多数人侵权责任则是指数个行为人实施的行为，造成了同一个损害后果，数人对该同一损害后果按照行为的不同类型所承担的不同形态的侵权责任。
三、多数人傻权行为类型的新发展
在以往的侵权法理论中，对多数人侵权行为的类型有不同见解。有的学者认为多数人侵权行为包括共同侵权行为和分别侵权行为，如王利明教授的前述看法；[19]有的学者认为多数人侵权行为包括共同侵权行为和竞合侵权行为，如潮见佳男教授的意见；[20]有的学者认为多数人侵权行为包括数人对同一损害后果承担连带的侵权责任、数人对同一损害后果承担按份的侵权责任，以及在数个责任主体中，部分责任主体承担全部赔偿责任而部分责任主体承担补充的侵权责任的三种类型。[21]
这些意见都从不同的立场理解多数人侵权行为的类型，都有自己的理由，但都是不完整的。这表明以往的侵权法理论对多数人侵权行为类型的理解和整理还是不完全、不完整的，并没有准确概括多数人侵权行为的类型，特别是在我国《侵权责任法》以及司法解释中出现的关于多数人侵权行为的不同规定，展现了多数人侵权行为的多样化。而仅仅局限于传统的侵权法理论对多数人侵权行为类型进行概括，是无法全面展示多数人侵权行为类型的，对此必须予以改进。笔者经过反复研究，重新构建了多数人侵权行为的类型，认为多数人侵权行为包括以下四种类型：（1）共同侵权行为。共同侵权行为当然是多数人侵权行为，是多数人侵权行为中最为典型的类型，也是最为重要的类型。（2）分别侵权行为。无过错联系的共同加害行为这个概念比较冗长，不够精练。笔者从我国《侵权责任法》第12条的规定中抽出“分别”的概念，就把它称为分别侵权行为，表述的就是无过错联系的共同加害行为。这个概念比较简洁且非常贴切，与《侵权责任法》第12条相一致。（3）竞合侵权行为。在传统的侵权法中，与不真正连带责任相对应的侵权行为形态没有被概括出来，曾经有人使用过原因竞合的概念，[22]概括的范围比较广泛，不仅仅指竞合侵权行为。笔者借鉴上述潮见佳男教授的意见，对此使用竞合侵权行为的概念，对应的责任后果是不真正连带责任。（4）第三人侵权行为。第三人侵权行为是我国《侵权责任法》第28条规定的免责事由，但是这种免责事由的侵权行为的特点是，作为侵权行为人的一方存在两个以上的行为人，实际上也是数人侵权，仅仅是一方免责另一方承担责任而已，因此，笔者把它作为广义的多数人侵权行为。而这四种多数人侵权行为又可以概括为以下两种类型：第一种是狭义的多数人侵权行为，包括共同侵权行为、分别侵权行为和竞合侵权行为；第二种是广义的多数人侵权行为，即在三种狭义的多数人侵权行为之外，还包括第三人侵权行为。
此外，在侵权法中，侵权行为形态与侵权责任形态须相互对应。换言之，有什么样的侵权行为形态就有什么样的侵权责任形态；什么样的侵权责任形态，就必定由什么样的侵权行为形态所决定。因此，多数人侵权行为形态所对应的就是多数人侵权责任形态。在以往的侵权法中，这样的对应关系出现了残缺，即在多数人侵权行为与多数人侵权责任中，有的对应不起来。如共同侵权行为对应的是连带责任形态；分别侵权行为（无过错联系的共同加害行为）对应的是按份责任形态；第三人侵权行为对应的是第三人侵权责任形态；而在立法和司法中大量使用的不真正连带责任的侵权责任形态，没有一个能够直接对应的侵权行为形态，以致形成缺失，这说明以往的多数人侵权行为类型的理论概括是不完整的。按照侵权法的逻辑，必须有一个多数人侵权行为的类型对应不真正连带责任。笔者经过长期研究，认为竞合侵权行为的概念能够填补这一理论残缺，使竞合侵权行为对应不真正连带责任，因而构成了多数人侵权行为及其责任的完整体系。这样的侵权行为形态和侵权责任形态对接的体系，构成了完整的、完美的多数人侵权行为及责任的理论体系，是非常理想的，也是多数人侵权行为及责任理论的最新发展。
四、多数人侵权行为责任承担规则的新发展
在以往的侵权法理论中，多数人侵权行为的责任承担规则比较简单，主要就是连带责任、按份责任以及不真正连带责任，不存在比较复杂的责任形态规则。进人21世纪以来，随着多数人侵权行为及责任理论的不断发展，出现了较多的新型侵权责任形态及规则，我国《侵权责任法》也规定了更多的责任形态规则。可以看到，当代侵权法中多数人侵权行为及责任承担的规则正向着多样化、系统化的方向发展，在连带责任和不真正连带责任中出现了更多的责任形态。下文概括的就是多数人侵权行为责任承担规则的体系，其中包含着新发展出来的责任分担规则。
（一）共同侵权行为与连带责任
共同侵权行为是最为重要的多数人侵权行为，在司法实践中，共同侵权责任纠纷出现的频率特别高，是多数人侵权行为中的重点问题。共同侵权行为及责任在我国《民法通则》中就有规定，即第130条的规定，在最高人民法院的司法解释中也有较多的规定。《侵权责任法》面对司法实践的不同做法和理论上的不同认识，在第8条、第9条、第10条、第11条和第13条、第14条中进行了规范，构成了完整的共同侵权行为及责任的法律规范体系。
对共同侵权行为的类型尽管有多种不同的学说主张，但基本的意见是其应包括主观的共同侵权行为、客观的共同侵权行为、共同危险行为、叠加的共同侵权行为。[23]在主观的共同侵权行为中，包括教唆人、帮助人责任以及团伙成员责任。[24]除此之外，《侵权责任法》规定了大量的适用连带责任的侵权行为形态，其并不就是当然的共同侵权行为，笔者称之为准共同侵权行为，例如《侵权责任法》第51条规定的非法转让报废车、拼装车致人损害的侵权行为等并非就是共同侵权行为，但须承担连带责任，将其作为准共同侵权行为，即准用共同侵权行为规则的侵权行为形态是较为准确的。
共同侵权行为的责任分担规则是连带责任。对此，大陆法系和英美法系有共同的规则。大陆法系的典型代表如《德国民法典》第421条规定：“二人以上以其中每一人都有义务履行全部给付但债权人只有权请求给付一次的方式，负担一项给付的（连带债务人），债权人可以随意向其中任何一个债务人请求全部给付或部分给付。到全部给付被履行时为止，全体债务人仍负有义务。”《美国侵权法重述·第三次》“责任分担编”第10节规定：“当依据适用法律，有多人对一受害人承担连带责任时，该受害人可以起诉任何一名负连带责任者，并从中获得他可以获得的全部赔偿。”这样的规则与我国（（侵权责任法》第13条和第14条规定的连带责任规则是完全一致的。[25]
连带责任的新发展，是在连带责任中出现了单向连带责任。单向连带责任也称混合责任，是指在连带责任中，有的责任人承担连带责任，有的责任人承担按份责任，是连带责任与按份责任混合在一起的连带责任形态。连带责任的规则分为以下两种不同形式。
1.典型的连带责任。典型的连带责任规则就是我国《侵权责任法》第13条和第14条规定的规则，其包括：（1）中间责任。如《侵权责任法》第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”（2）最终责任。如《侵权责任法》第14条第1款规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”（3）承担了中间责任的连带责任人向最终责任人的追偿权。如《侵权责任法》第14条第2款规定：“支付超过自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”
2.单向连带责任。我国《侵权责任法》规定了两个特殊的连带责任规则，即第9条第2款和第49条。这种责任实际上也是连带责任，其特殊性是在连带责任中，有的责任人承担连带责任，有的责任人承担按份责任，因此形成了连带责任的一个特殊类型即单向连带责任。在（《侵权责任法》第9条第2款规定的教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的侵权案件中，教唆人和帮助人承担的是“侵权责任”，有过错的监护人承担的是“相应的责任”，这就是在连带责任中，有的责任人承担连带责任，有的责任人承担按份责任，构成单向连带责任。在《侵权责任法》第49条规定的租车、借车的损害责任中，租车人或者借车人承担的侵权责任是连带责任，机动车所有人如果有过错，承担的“相应的责任”就是按份责任，构成单向连带责任。
单向连带责任形态，在大陆法系侵权法中没有提及。美国侵权法上连带责任中的单独责任就是单向连带责任。《美国侵权法重述·第三次》“责任分担编”第11节（单独责任的效力）规定：“当依据适用法律，某人对一受害人的不可分伤害承担单独责任时，该受害人仅可以获得该负单独责任者在该受害人应得赔偿中所占的比较责任份额。”这种责任形态称为混合责任。[26]这就是在数人侵权的连带责任中，有的责任人承担连带责任，有的责任人承担单独责任（按份责任），即单独责任人只承担受害人应得赔偿中的自己的份额，此为单向连带责任。[27]
单向连带责任的规则是：（1）单向连带责任人中的连带责任人承担中间责任。单向连带责任中的连带责任人就全部赔偿责任承担责任。如果被侵权人起诉其承担全部责任，连带责任人有义务承担全部赔偿责任，其中不属于他的份额的部分，为中间责任。（2）单向连带责任人中的按份责任人只承担最终责任。单向连带责任中的按份责任人只承担按照份额确定的最终责任，不承担中间责任。如果被侵权人起诉按份责任人承担中间责任，按份责任人可以我国《侵权责任法》第9条第2款和第49条规定其承担“相应的责任”而予以抗辩，法官应当予以支持。（3）承担了中间责任的连带责任人有权向按份责任人进行追偿。单向连带责任中的连带责任人承担了超出自己责任份额之外的中间责任的，有权向没有承担最终责任的责任人包括连带责任人和按份责任人进行追偿，实现最终责任的分担。
（二）分别侵权行为与按份责任
分别侵权行为就是无过错联系的共同加害行为。将我国《侵权责任法》第12条规定中的“分别实施”概念提炼出来，确定无过错联系的共同加害行为就是分别侵权行为，是非常贴切的。按照《侵权责任法》第12条的规定，分别侵权行为的后果是发生按份责任，每个行为人只对自己的行为后果承担侵权责任，不存在连带责任的问题。
（三）竞合侵权行为
1.竞合侵权行为的概念界定。竞合侵权行为是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果的发生具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。竞合侵权行为是新创立的一种多数人侵权行为形态概念，在此之前我国侵权法理论中没有这个概念，只有原因竞合和行为竞合的概念。其中原因竞合的概念，是指构成侵权损害的原因不止一个，而是数个，发生竞合而造成同一个损害。有人将分别侵权行为也称为原因竞合，[28]这不是特别正确，因为行为与事实等结合也可以形成原因竟合。行为竞合的概念接近于竞合侵权行为的概念，但没有将其提高至多数人侵权行为类型的地位。这是多数人侵权行为类型的新发展。
2.竞合侵权行为的类型。我国《侵权责任法》以及司法解释规定了较多的竞合侵权行为的类型，规则各不相同。这既是竞合侵权行为类型的新发展，更是多数人侵权行为及责任承担规则的新发展。竞合侵权行为类型分为以下四种：（1）必要条件的竞合侵权行为。必要条件的竞合侵权行为，是指两个行为中的从行为（即间接侵权行为）与主行为（即直接侵权行为）竞合的方式，是从行为为主行为的实施提供了必要条件，没有从行为的实施，主行为不能造成损害后果的竞合侵权行为。换言之，间接侵权人的从行为是直接侵权人的主行为完成的必要条件，这种竞合侵权行为就是必要条件的竞合侵权行为。（2）“必要条件十政策考量”的竞合侵权行为。其是指符合必要条件的竞合侵权行为的要求，但是基于政策考量，规定间接侵权人先承担中间责任，之后向直接侵权人追偿以实现最终责任的竞合侵权行为。（3）提供机会的竞合侵权行为。提供机会的竞合侵权行为是指两个竞合的行为，从行为为主行为的实施提供了机会，使主行为的实施能够顺利完成的竞合侵权行为。从发挥的作用上考察，提供机会的竞合侵权行为与必要条件的竞合侵权行为有所不同，即间接侵权人的从行为给直接侵权人的主行为造成损害结果提供了机会，但并不是必要条件。（4）特殊保险关系的竞合侵权行为。其是指造成受害人人身损害的侵权行为是一个独立的侵权行为，但受害人在遭受损害之前与有关单位共同订立了特别的责任保险，责任保险的权利与侵权损害赔偿请求权发生竞合，因而发生的竞合侵权行为。
3.竞合侵权行为的责任承担。竞合侵权行为的后果是不真正连带责任。不真正连带债务的概念源自于德国普通法的连带债务二分论，由埃舍尔（eisele，也译作阿依舍雷）于1891年在其论文《共同连带和单纯连带》中提出。他认为，宏观上区分共同连带和单纯连带的现实意义并不显著，惟连带债务和不真正连带债务的区分更为重要。由此，学界探究的重点由共同连带债务和单纯连带债务的区分转变为连带债务和不真正连带债务的区分。[29]侵权法将侵权行为发生的不真正连带债务称为不真正连带责任。不真正连带责任根据竞合侵权行为的不同类型，其责任形态有所变化，形成不同的不真正连带责任类型和规则。四种不同的竞合侵权行为类型，分别对应不同的不真正连带责任类型。
一是必要条件的竞合侵权行为对应的是典型的不真正连带责任。在竞合的侵权行为的数个行为中，一个是主要的侵权行为，另一个是为主要的侵权行为的实施或者损害后果的发生提供必要条件。例如，缺陷产品是由生产者形成的，该产品经过销售者而转移到消费者手中，两个行为竞合发生同一个损害后果，生产者的行为是主要的侵权行为，销售者的行为就是侵权行为实施的必要条件。两个侵权人承担典型的不真正连带责任。
典型的不真正连带责任的规则是：（1）中间责任，即在两个不同的不真正连带责任人之间，受害人可以选择其中一个提出损害赔偿请求，即可以向任何一个侵权人请求承担赔偿责任。任何一个不真正连带责任人都有义务承担全部赔偿责任，实现形式上的连带。（2）最终责任，即不真正连带责任的最终责任，是不真正连带责任的最终后果，一定要由应当承担最终责任的人全部承担责任，而不是在不真正连带责任人之间实行实质的连带，即分担责任。最终责任必定要由承担最终责任的不真正连带责任人全部承担。不真正连带责任的最终责任只是一个责任，而不是份额的责任，即不分担。（3）追偿权，即在不真正连带责任中，不真正连带责任人中的一人承担中间责任后，有权向最终责任人追偿，实现最终责任。中间责任人承担责任后，对最终责任人的追偿是全额追偿，包括必要的费用。
二是“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为对应的是先付责任。“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为同样是必要条件的竞合侵权行为，但侵权法根据政策考量改变了这种特定的竞合侵权行为的责任承担规则，将典型的不真正连带责任改为先付责任。这种竞合侵权行为中有一个是主要的侵权行为，另一个是为主要的侵权行为的实施或者损害后果的发生提供必要条件，构成必要条件的竞合侵权行为，但立法者为了更好地保护受害人，使受害人的损害能够得到更为及时的救济，因而规定受害人直接向提供必要条件的侵权人请求损害赔偿，而不是直接向主要的侵权行为一方请求赔偿，因此形成了先付责任这种特殊的不真正连带责任的类型，其责任的承担规则也与典型的不真正连带责任不同，笔者将它命名为先付责任。[30]例如我国《侵权责任法》第44条规定了产品责任中的第三人责任，第85条和第86条规定了建筑物、构筑物及其他设施脱落、坠落、倒塌损害责任，被侵权人可以直接向应当承担中间责任的生产者、销售者或者所有人、管理人、使用人以及第三人或者建设单位、施工单位请求赔偿；中间责任人在承担了赔偿责任之后，再向应当承担最终责任的其他责任人追偿。
先付责任是不真正连带责任的一种变形，是特殊的不真正连带责任，其规则是：（1）承担中间责任的责任人先承担赔偿责任。第三人产品缺陷损害责任中的生产者、销售者不是产品缺陷的制造者，因此不是最终责任人，而是中间责任人。但法律规定在先付责任中，被侵权人应当直接向生产者或者销售者请求赔偿，而不是直接向产品缺陷的制造者即第三人请求赔偿。在建筑物等损害责任中，适用同样的规则。（2）中间责任人在承担了赔偿责任之后向最终责任人追偿。中间责任人在承担了赔偿责任之后，有权向最终责任人进行追偿，该追偿权的范围是全额追偿，即最终责任的范围是全部赔偿责任。（3）索赔僵局及破解。由于我国《侵权责任法》对先付责任的规则没有规定被侵权人可以直接向最终责任人索赔，因此存在中间责任人无法承担赔偿责任后，被侵权人又不能向最终责任人索赔的僵局。对此，司法解释应当规定，当出现上述索赔僵局的时候，准许被侵权人直接向最终责任人起诉追究其赔偿责任。
三是提供机会的竞合侵权行为对应的是补充责任。提供机会的竞合侵权行为，是指两个竞合的行为，从行为为主行为的实施提供了机会，使主行为的实施能够顺利完成的竞合侵权行为。我国《侵权责任法》第34条第2款规定的劳务派遣的侵权行为，第37条第2款规定的违反安全保障义务的侵权行为，第40条规定的第三人造成学生伤害的侵权行为，均为适例。提供机会的竞合侵权行为的法律后果是承担相应的补充责任，即有限的补充责任。补充责任也是不真正连带责任的一种变形，是特殊的不真正连带责任。其规则是：（1）直接侵权人即最终责任人首先承担责任。与先付责任不同，补充责任的最终责任人首先承担侵权责任，而不是中间责任人先承担责任。（2）间接侵权人承担补充责任。如果直接侵权人出现赔偿不足或者赔偿不能的情形，则由承担中间责任的间接侵权人承担相应的补充责任。相应的补充责任的范围，是与其过错和原因力相适应的责任，而不是全额补充。（3）间接侵权人不享有追偿权。由于在相应的补充责任中，间接侵权人承担的补充责任是有限补充责任，且以其过错为基础，因此，间接侵权人承担了补充责任之后，不享有追偿权。
四是定有特殊保险合同关系的竞合侵权行为对应的是并合责任。定有特殊保险合同关系的竞合侵权行为，是指造成受害人人身损害的侵权行为是一个独立的侵权行为，但受害人在遭受损害之前与有关单位共同订立了特别的责任保险，责任保险的权利与侵权损害赔偿请求权发生竞合，因而发生的竞合侵权行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，定有工伤保险合同关系的劳动者在上下班途中遭受侵权行为侵害，符合工伤保险合同约定的赔偿条件，也符合侵权责任构成要件的要求，形成直接侵权行为人实施的侵权行为与用人单位的工伤责任这两个侵权行为的竞合。并合责任也是特殊的不真正连带责任，其基本规则是，受害人既可以向实施直接侵权行为的侵权人请求赔偿，也可以向定有工伤保险合同关系的保险机构请求工伤事故赔偿，因而可以得到双份赔偿。
（四）第三人侵权行为
1.第三人侵权行为的概念和性质。第三人侵权行为是指第三人由于过错，通过实际加害人的直接行为或者间接行为，造成被侵权人民事权利损害，应当由第三人承担侵权责任、实际加害人免除责任的多数人侵权行为。第三人侵权行为的基本性质，法律规定为免责事由，但从加害行为的数量而言，存在两个以上的行为。从其本质上观察，也属于多数人侵权行为，是多数人侵权行为中的一个特殊类型，与其他多数人侵权行为既有相同之处，也有不同之处。
2.第三人侵权行为的范围。（1）适用过错责任原则和过错推定原则的第三人侵权行为。过错责任原则和过错推定原则同属于过错责任原则，都需要具有过错要件才能构成侵权责任，只是过错要件的证明方法不同，因而我国《侵权责任法》才把这两个归责原则一并在第6条中加以规范。（2）适用无过错责任原则的第三人侵权行为。在适用无过错责任原则的情形下，第三人侵权行为具有特别的要求。其原因是在适用无过错责任原则的侵权行为类型中，《侵权责任法》将有些第三人侵权行为规定为不真正连带责任，如环境污染责任适用第68条，饲养动物损害责任适用第83条，产品责任中的第三人责任适用第44条。在适用无过错责任原则的侵权领域中，法律没有明确规定第三人免责的，如果法律规定受害人故意造成损害可以免责，则第三人故意造成损害的可以免除实际加害人的责任；如果法律规定因受害人重大过失或者过失造成损害的实行过失相抵，则因第三人重大过失或者过失造成损害的可以免除实际加害人的责任。
3.第三人侵权行为的后果。构成第三人侵权行为，其法律后果就是第三人侵权责任，免除实际加害人的赔偿责任。至于第三人侵权责任的承担，适用侵权损害赔偿的一般规则即可，并无特别之处。
注释:
[1]参见张新宝、葛维宝主编：《大规模侵权法律对策研究》，法律出版社2011年版。
[2]参见程啸：《我国<侵权责任法>中多数人侵权责任的规范目的与体系之建构》，载陈小君主编：《私法研究》2011年第9卷。
[3]参见王竹：《侵权责任分担论——侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论》，中国人民大学出版社2009年版，第10页。
[4]参见《美国侵权法重述•第二次》第17章“与有过失”，载《美国法律整编•侵权行为法》，刘兴善译，司法周刊杂志社1986年印行，第375页以下。
[5]参见《美国侵权法重述•第二次》第44章“共同侵权行为人”，同上注，第709页以下。
[6]同前注[3]，王竹书，第28,29页。
[7]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第636页以下。
[8]参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第477页、
[9]同前注[7]，史尚宽书，第634页。
[10]参见[德]马克西米立安•福克斯：《侵权行为法》，齐晓砚译，法律出版社2006年版，第232页。
[11][美]肯尼斯•s•亚伯拉罕、阿尔伯特•c•秦特选编：《侵权法重述——纲要》，许传玺、石宏译，许传玺审校，法律出版社2006年版，第346页。
[12]参见王利明：《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第507,581页。
[13]参见张新宝：《侵权责任法》第2版，中国人民大学出版社2010年版，第44页。
[14]参见王成：《侵权责任法》，北京大学出版社2011年版，第110页。
[15]参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第238页。
[16]同上注，第237页。
[17]参见[日]潮见佳男：《不法行为法》，日本信山社2011年第2版，第125,126,196页。
[18]同前注[10]，马克西来立安•福克斯书，第233,232页。
[19]同前注[12]。
[20]同前注[17]。
[21]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第52页。
[22]参见侯国跃：《中国侵权法立法建议稿及理由》，法律出版社2009年版，第50页。
[23]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2012年版，第112一113页。
[24]关于团伙成员的共同侵权责任，为1992年施行的《荷兰民法典》第6：166条所规定。同前注[21]，张新宝书，第60页。
[25]对此，应当特别注意的是，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条规定的连带责任规则与《侵权责任法》第13条和第14条规定的规则相抵触，而且《侵权责任法》的上述规定就是为了纠正司法解释中的错误而规定的。参见杨立新：《侵权责任法条文背后的故事与难题》，法律出版社2011年版。第61一62页。
[26]同前注[11]，肯尼斯•s•亚伯拉罕、阿尔伯特•c•泰特选编书，第346,355页。
[27]同前注[23]，杨立新书，第121页。
[28]同前注[22]，侯国跃书，第118一119页。
