土地买卖法律常识范文1
关键词：契约；土地买卖禁令；禁令实效；敦煌；吐鲁番
中图分类号：G256.1 文献标识码：A 文章编号：1000-4106（2016）03-0074-06
Abstract： Private land sale was prohibited by the laws of the Tang Dynasty. According to unearthed civil contracts from Dunhuang and Turpan， there were two ways to sell land in the early Tang dynasty： disguised sale and underground sale. This indicates that in this period the official prohibition on selling land was strictly followed and was effective to some extent. The increasing frequency of private land sales during the middle of the Tang dynasty reflected the growing invalidity of the prohibition， and the“anti-amnesty”articles added to contracts reveals that people still remained cautious about this ban. A lack of effective monitoring methods and the unquenchable need for private land sales are the main reasons for the gradual subversion of the prohibition.
Keywords： contracts； land sale prohibition； practical effectiveness of the prohibition； Dunhuang； Turpan
土地作为农耕时代最重要的生产资料，其占有、使用、买卖状况向来为统治者所高度关注。李唐王朝对土地买卖实行严控政策，唐律规定“诸卖口分田者，一亩笞十，二十亩加一等，罪止杖一百；地还本主，财没不追”。可以不用此律而“即应合卖者”，疏议中一一列明：“永业田家贫卖供葬，及口分田卖充宅及碾}、邸店之类，狭乡乐迁就宽者，准令并许卖之。其赐田欲卖者，亦不在禁限。其五品以上若勋官，永业地亦并听卖。”[1]可见对普通百姓来说，无论口分田还是永业田，都不能轻易出卖，除非存在供葬、迁乡等法定事由，此外即为非法。
上揭唐律不妨称之为“民间土地买卖禁令”。关于该禁令的实际效力（简称“实效”）问题，即禁令是否确实对唐代民间的土地买卖存在约束力，由于传世文献中相关记录极为罕见，历来学者殊少关注。直到敦煌、吐鲁番出土了一定数量的唐五代契约文书，才为后人探讨该问题提供了可靠的资料。
一 唐前期民间土地买卖禁令的实效考察
敦煌吐鲁番出土文书中，民间土地买卖契约集中出现在唐中晚期及仍然实行唐制的归义军时代，而唐前期十分罕见[2]，但这不代表唐前期并不存在民间土地买卖活动，也不表明民间土地买卖禁令具备约束力。禁令的约束力应从官府执法态度与民间遵法态度两方面加以考察：官府是法令的推行者，其执法态度是法令约束力的直接体现；而民间作为法令的服从者，其对法令的认可遵从程度则是衡量法令约束力的重要标尺。从吐鲁番出土文书来看，唐前期事实上存在变相买卖和地下买卖两种隐秘的民间土地买卖方式，由此可推知当时官府与民间对土地买卖禁令的不同态度。
1. 变相买卖
变相买卖就是以其他交易方式为名进行的土地买卖。虽然从表面上看交易的目的并非买卖土地，然而实施效果却往往与买卖无异。借贷契约中的牵掣条款就是一种典型的土地变相买卖方式。
牵掣条款约定借贷者以土地为抵押物进行借贷担保，一旦不能偿还债务，其土地即被债权人所占有。吐鲁番出土文书中具有牵掣条款的借贷契约为数不少，表明这一方式在唐前期曾流行一时，如：
若延引注托不还钱，任左牵掣张家资杂物、口分田、[蒲]桃，用充钱直。（64TAM4：53《唐麟德二年（665）张海欢白怀洛贷银钱契》）[3]
若郑延引不还左钱，任左牵掣郑家资杂物、口分田园，用充钱子本直。取所掣之物，壹不生庸；公私债负停征，此物不在停限。（64TAM4：39《唐乾封元年（666）郑海石举银钱契》）[3]216
若延引不还，听牵取白家财及口分平为钱直。（64TAM4：37《唐总章三年（670）白怀洛举钱契》）[3]224
若延引不还，任拽家财杂物及口分平充钱[直]。（67TAM363：7/2《唐仪凤二年（677）西州高昌县宁昌乡某人举银钱契》[3]569
如延引不还，及无本利钱可还，将来年辰岁石宕渠口分常田贰亩折充钱直。（64TAM35：15《武周长安三年（703）曹保保举钱契》）[3]524
上揭最后一例，虽然没有直接出现“任牵掣”“听牵取”“任拽”等字样，但所谓“折充钱直”显然也是听任债权人获取用以担保的“口分常田”的意思，其性质与前四例并无不同。
牵掣条款在很大程度上能够造成与土地买卖相同的结果，事实上成为一种土地变相买卖方式。但唐王朝始终不曾下令禁止牵掣条款，是由于签订带有该条款的借贷契约本身并不会直接导致所抵押土地的转让，土地是否为债权人所获得，取决于契约到期之日债务人能否履行债务。换言之，债务人所抵押的土地可能始终都不会转让给债权人。因此，虽然牵掣条款实施的结果往往违反唐代民间土地买卖禁令，但却难以简单定性为违律。
另一形式的变相土地买卖恰与牵掣条款形成鲜明对照，其违反民间土地买卖禁令的性质十分明确。开元二十五年（737）唐令曾规定“诸田不得贴赁及质，违者财没不追，地还本主”{1}，其中的“质”即质押，如果借贷契约中设立了土地质押条款，土地即为债权人所占有，除非债务人到期还贷，否则无法收回土地[4]。质押与牵掣虽然都约定借贷者以土地为担保物进行借贷，但与牵掣不同的是，质押要求借贷契约期间内债权人占有土地，也就是说债务人的土地至少在一段时间内必然转让给债权人，其性质与买卖几无差别，故被唐令明确禁止{1}。
值得注意的是，牵掣条款在实施时其实也具有相当的法律风险。唐律规定：“诸负债不告官司，而强牵财物过本契者，坐赃论。”疏议曰：“谓公私债负违契不偿应牵掣者，皆告官司听断。若不告官司而强牵掣财物若奴婢、畜产过本契者，坐赃论。”[1]485可见牵掣条款的实施必须通过官府，民间不得自行牵掣；而一经告官，出于同情贫困者的原因，债权人的牵掣主张未必能获得官府的支持。契约双方固然可以私下依约行事，但契约条款本身并不受法律保护，吐鲁番出土文书中的“唐咸亨五年（674）王文欢诉酒泉人张尾仁贷钱不还案”就是一个典型的例子。
该案有两份文书，其中之一为债权人王文欢的诉状（64TAM19：36）[3]269，另一份则是作为证据的张尾仁举钱契（64TAM19：45，46）[3]268。虽然契约残损严重，今已不见牵掣条款，但孟宪实先生通过详细的比勘与严密的论证，认为借贷契约中应当存在牵掣条款[5]。可见当张尾仁欠钱不还时，牵掣条款并未直接生效，债权人王文欢只能被迫告官。而契约双方约定的牵掣之物如果为土地，其实施的风险性就更加不言而喻了。然而上举大量具有该条款的借贷契约均以土地作为担保，契约双方皆甘冒风险，因为这是贫困农民获得经济资助的重要方式，同时也是民间通过非官方渠道取得土地的极少数途径之一。
2. 地下买卖
另一种隐秘的民间土地买卖方式为地下买卖，也就是私下的土地买卖。由于唐代民间土地买卖禁令的存在，作为买卖证明的契约只能私藏于当事人之手，除非检举揭发，否则难以发现。但卢向前先生认为吐鲁番出土文书中的“唐开元（713-741）年间西州都督府处分张奉先赵悟那卖苗案”应当是由土地买卖契约所引发的：
卢先生认为，在赵悟那手中的“元契”便是非法的土地买卖契约：“元契既不仅为卖苗契约，则可推断其必与土地买卖有关。”[2]335这张契约正是本案的关键证据，“今寻检文契知错”，契约内容显然违法；而赵悟那“甘心伏罪”的态度也说明其在签订契约之时早已知晓私下买卖土地实非法令所准许，属于故意为之。可见民间并不认可与敬畏土地买卖禁令本身，忌惮的只是官府的严格执法。
上文所论变相买卖与地下买卖两种隐秘的土地买卖方式，都是民间针对唐王朝的土地买卖禁令所采取的规避措施，从中反映出官府严格执行禁令的态度。显然，民间土地买卖禁令在唐前期具有实际效力，但其约束力比较有限。
二 中唐以后民间土地买卖禁令
实效的考察
中唐以后，民间土地买卖禁令虽不曾废止，但官府与民间对禁令的态度都发生了很大的变化。
1. 从“抽户状”看官府对禁令的漠视
敦煌藏经洞出土的土地买卖契约从时间上看都在中唐以后，其中S.3877V《天复九年（909）十月七日洪润乡百姓安力子卖地契》{2}（下文简称《安力子卖地契》）是一份保存完整、内容详尽的土地买卖契约，录文如下：
（前缺）
阶和渠地壹段两畦共五亩，东至唐荣德，西至道、镂伦樱南至唐荣德及道，北至子渠兼及道；又地壹段两畦共贰亩，东至吴通通，西至安力子，南至子渠及道，北至吴通通。已上计地肆畦共柒亩。自天复玖年己巳岁十月七日，洪润乡百姓安力子及男等，为缘阙少用度，遂将本户口分地出卖与同乡百姓令狐进通，断作价直生绢一匹，长肆丈。其地及价当日交相分付讫，一无玄欠。自卖已后，其地承任进通男子孙息侄世世为主记。中间或有回换户状之次，任进通抽入户内。地内所着差税河作，随地祗当。中间若亲姻兄弟及别人诤论上件地者，一仰口承人男兄弟祗当，不迓蛉酥事。或有恩敕流行，亦不在论理之限。两共对面平章，准法不许休悔。如先悔者，罚上耕牛一头，充入不悔人。恐人无信，故立私契，用为后验。
地主安力子
该契约的立契双方均为普通百姓，卖方卖地的原因是缺少用度而非供葬、迁乡等法定事由，其行为显然违反民间土地买卖禁令。但买卖双方对交易充满信心，认为契约能赋予买者土地所有权，“自卖已后，其地承任进通男子孙息侄世世为主记”，民间有权自由买卖土地的思想在契约中表露无遗。
更为重要的是，从契文中可看到官府对民间土地买卖活动的默许。虽然依据唐律土地买卖仍属非法，但官方设立的土地凭证――户状，却可以由买主“抽入户内”，表明官府对买卖不仅不加制止，反而配合民间使其违法行为合法化。此时的官府对民间土地买卖禁令的态度已完全不同于唐前期的严格执法，禁令的实际效力消失殆尽。
2. 从反恩赦条款看民间对禁令的顾虑
中唐以后，官府不再严格执行民间土地买卖禁令，不过禁令毕竟没有废止，理论上依旧存在效力。民间固然能够公开进行土地买卖，但对于禁令的存在，终不免心存顾虑，土地买卖契约中的反恩赦条款正是这种顾虑的具体表现。
所谓反恩赦条款，就是在契约中约定排除恩赦令的效力。敦煌藏经洞所出中唐以后的土地买卖契约大多设有反恩赦条款，上述《安力子卖地契》即其例；P.4017《卖地契样文》同样有“或有恩敕流行，亦不在论理之限”之语{1}，更说明该条款流行一时。
民间如此反感的恩赦令，实际上是国家颁布的减免罪犯刑罚、给予官员赏赐、减免百姓债负之类的诏令[7]。而民间私债一旦被免，债权人将蒙受损失。为了保障自己的利益，债权人在签订借贷契约时提前设防反对恩赦，也属正常之理。
令人费解的是土地买卖并非借贷，订立契约之时交易即已完成，买者获得土地，卖者得到相应的财物，所谓“其地及价当日交相分付讫，一无玄欠”（见上引《安力子卖地契》）。减免债负的诏令似与土地买卖并无关系，而土地买卖契约中竟然也设立了反恩赦条款。陈俊强先生认为“这些附带恩赦排除条款的所谓买卖契约，都是以买卖契约作伪装的借贷条款，并非真正的买卖行为”，原因是“债权人为了逃避官方对于利率等的限制”[8]。为逃避利率限制而伪装成买卖契约的情况或许存在，但陈氏的推测却不能解释同时代的其他大件物品交易，如卖牛卖车具等契约中却基本不见反恩赦条款的现象。
土地买卖契约中的反恩赦条款，应当与已经失去实效的民间土地买卖禁令有关。中唐以后，虽然官府对民间土地买卖禁令的态度已然不同于唐前期的严格执法，但在“恩敕流行”的特殊时期，官府势必要考虑皇帝顺应民心、缓解社会矛盾的用意，如果失地农民此时提讼要求官府依律裁判，官府恐怕不敢不加重视；而官府态度一旦发生改变，则意味着土地买卖禁令重新获得约束力，土地的买方大概只能如前举“西州都督府处分张奉先赵悟那卖苗案”中的赵悟那一样“甘心伏罪”了。孟宪实先生曾指出，如果按唐律“去衡量田宅买卖个案，恐怕都不合法。如果政府认真执行法律，或者以制敕大赦等方式要求执行法律，势必对这些田宅买卖造成影响，所以民间契约才如此提前表示拒绝”[5]104，殊具卓识。
至于卖牛卖车具等契约之所以无需设定反恩赦条款，是因为这些买卖与土地买卖不同，本身并不违法，完全不必担心在“恩敕流行”时期沾惹官司。民间在公开买卖土地的同时又“多此一举”地设定反恩赦条款于买卖契约之中，正是缘于对已然丧失实效的土地买卖禁令的顾虑。
三 民间土地买卖禁令实效
消失的原因分析
中唐以后，民间公开的土地买卖频繁发生，土地买卖禁令的实际效力基本消失，不再具备唐前期的约束力。约束力消失的直接原因是官府放弃执行禁令，而根本原因则是民间对禁令的抵触。
1. 官府放弃执行禁令
官府本当严格执行王朝的民间土地买卖禁令，然而禁令所规制的是民事交易行为，只要交易双方意志一致即可完成，理论上并不需要经过官府的同意。如果官府对交易缺乏有效的监控手段，那么禁令必然只能流于形式。
唐代官府用户状的形式将土地占有情况登记在册，并按册获得赋税徭役，以此排除非法土地买卖。然而造册尚不足以有效监控土地占有使用的真实情况，买地者私下买得土地后，是否更改土地登记并不影响买主的占有使用权。如上举《安力子卖地契》所述，买卖双方约定“中间或有回换户状之次，任进通抽入户内”，可见抽取户状需要一定的时机；而在“回换户状”之前，土地虽然依然登记在安力子名下，但实际已由令狐进通占有使用，官府却无从知晓。
至于附着在土地之上的人身义务，在缺乏有效的身份认证措施的情况下，也不具备制约力。从初唐起，如杂徭等人身义务就可以通过契约转让，《唐显庆三年（658）西州高昌县范欢进雇人上烽契》等17件吐鲁番出土的《雇人上烽契》充分说明官府对服役者并没有严格的人身要求[9]，官府对于代替服役问题无可奈何。那么附着于土地上的人身义务，在土地转让时显然也可以通过契约约定来解决，上举《安力子卖地契》用“随地祗当”四字清晰地交代了此类义务的分配。民间当然希望土地的转让能获得官方的认可，但即使得不到官方承认也不影响交易的完成，除非一方告官，否则官府无从发现，也不会有干涉的机会。
由于禁令所规制的民间土地买卖行为实际上能够将官府的监管排除在外，官府难以有效控制，在查无可查的情况下，官府只能放手听任买卖的发生，结果直接导致民间土地买卖禁令丧失约束力。
2. 民间抵触禁令
唐王朝的民间土地买卖禁令可使农民免受兼并之苦，本来是一项保护农民利益的措施，然而民间却往往甘冒违背律令的风险进行交易，甚至出卖自己的经济来源，似不合情理。从敦煌出土的土地买卖契约来看，农民卖地的原因主要有两种：一为贫困，二为不便[10]。
贫困是民间土地买卖契约所记录的最重要的卖地原因，如：
洪润乡百姓安力子及男等，为缘阙少用度，遂将本户口分地出卖与同乡百姓令狐进通。（S.3877V《天复九年（909）十月七日洪润乡百姓安力子卖地契》）
[赤心乡百姓吕住盈及弟]阿鸾二人家内欠少，债负深广，无物填还，今与都头令狐崇清断作地价每亩壹拾贰硕。（S.1398《太平兴国七年（982）二月廿日赤心乡百姓吕住盈阿鸾兄弟卖地契》{1}）
唐代实行均田制，按人口分配土地，并依此收税纳赋。虽然均田制可使农民普遍获得土地，从而取得收入维持生活，但获得土地只是让农民拥有劳动资料，并不代表其生活从此有保障。个人能力和技能的差异，遭遇突发事故等等因素都可能导致一部分农民陷入贫困的境地。在有效社会救助体系尚未形成的时代，为渡过难关，最方便的办法当然是借贷和出卖财物。土地作为最有价值的财物，却因买卖禁令的存在不能变现。而借贷不仅要支付高额利息，往往还需提供担保，在“债负深广，无物填还”（S.1398《吕住盈阿鸾兄弟卖地契》）的情况下，债务人的土地最终也会被债权人依约牵掣。虽然对于农民来说失去土地即意味着失去经济来源，但当生计都无法维持之时，出卖土地或许是唯一的出路。生存需求并非王朝律令可以压制。
耕种不便是敦煌出土的民间土地买卖契约所记录的另一种重要的卖地原因，如：
慈惠乡陈都知为不稳便，将前件空地出卖与莫高乡百姓安力子。（P.2595《乾符二年（875）六月七日慈惠乡陈都知卖地契》）
敦煌乡百姓窦飒伏缘上件地水佃种施往来不便……敦煌乡百姓吴盈顺伏缘上件地水佃种往来施功不便，出卖与神沙乡百姓琛义深。（P.3649V《显德四年（957）敦煌乡百姓窦飒吕盈顺卖地契》
耕种不便实际上是由于农民拥有的土地过于分散所导致的。按照均田制的设计，农民由分配取得的土地，死后须归还官府以供再次分配，“由于不断地授田还田，土地被人为地分割成零星小块，每家分得的土地分散在多处”[11]。另外，由于“田土有厚薄，为了达到均平的目的，分配的最好方式自然是按其地段，各家各户各得一份”[2]77，这样也会造成授田分散的结果。吐鲁番所出65TAM42：54《唐西州高昌县授田簿》记录的正是这一授田情况，如史阿伯仁所授部田，在城南五里白地渠、城西五里神石渠、城东五里左部渠各若干[3]128，相隔甚远。
过于分散的土地给农业经营带来了极大的不便{1}，必然使民间产生巨大的土地交易需求，这种需求也非土地买卖禁令可以轻易遏制。一旦王朝的律令与民间的正当需求相互冲突，便不能得到民间的认可与遵从，其约束力必然被消减，甚至完全丧失。即使官府采用一定的监管措施，也难以阻止民间对抗律令的行为。
四 余 论
具有强制力的国家律令，尤其是涉及民事关系的律令，其约束力从表面上看似乎只来自于官府，但实际上往往受制于民间的需求。当李唐王朝的民间土地买卖禁令与民间正当需求相冲突时，其实际效力不免渐次消亡，最终形同虚设。唐代之后的各个王朝便不再设立民间土地买卖禁令，采取“田制不立”“不抑兼并”的土地政策的赵宋王朝[12]，从制度上认同民间土地自由买卖，因此造就了“千年田换八百主”（辛弃疾《最高楼・吾拟乞归》）、“贫富无定势，田宅无定主，有钱则买，无钱则卖”（《袁氏世范》卷3）的局面。
当然，宋代官府对土地买卖也并非完全放任，规定土地买卖必须订立书面契约，并经官府印押。这种被称为红契的契约，才是官方认可的土地凭证，可在土地诉讼中作为所有权依据。红契由官府统一印制，格式由官方制订，类似于今天的“格式合同”，官府通过控制交易过程而获取税收。
税收会增加土地交易成本，买卖双方自行设立而不经过官府印押的白契应运而生。虽然白契不能得到官方承认，在土地诉讼中不能作为所有权凭证，但由于其能满足民间低成本交易的需求，在封建时代一直以黑市的形式与红契共存。白契与唐代民间土地买卖契约可谓异曲同工。
参考文献：
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土地买卖法律常识范文2
对非法占地问题的处理工作，以各区、县人民政府为主。各区、县一定要切实加强领导。各占地单位，不论隶属关系如何，均应向所在地的区、县政府登记，听候处理。各占地单位的上级机关要主动配合区、县政府进行处理工作。区、县属单位非法占地问题的处理，由区、县政府批准执行（位于规划市区范围内的需经市规划管理部门审核）。社队企事业单位和社员建房非法占地的问题，按市政府农村建设土地管理办公室的有关规定办理。市属单位和中直机关、国家机关、驻京部队所属单位非法占地问题的处理，由被占土地所在的区、县政府提出处理意见，送市处理非法占地办公室审核后报市政府批准。
为加强对这一工作的领导，市政府已由市农办、建委及有关单位的负责同志组成了领导小组，并从有关部门抽调干部组成了处理非法占地办公室（设在市农村建设土地管理办公室），负责日常工作。各区、县也要相应地组织工作班子，抓紧进行工作，争取一九八四年一月底以前完成任务，并将结果报告市处理非法占地办公室。
一九八三年十一月九日
关于清查租赁买卖或变相租赁买卖社队土地的情况和处理意见的报告
国务院∶
遵照国务院《批转第二次全国农村房屋建设工作会议纪要的通知》和《关于村镇建房用地管理条例的通知》，市政府于一九八二年二月发了《制止乱占滥用耕地加强土地管理的紧急通知》，同时召开了区、县长会议作了部署。从市到县、区、公社，都组织了专门力量，集中地抓了非法租赁买卖或变相租赁买卖社队土地的清查工作。从清查的情况看，问题是相当严重的，不仅量大、面广、持续蔓延成风，而且手段五花八门。有的直接买卖租赁土地，有的以租赁买卖房屋的方式租赁买卖土地，有的资助社队建房而后房地兼租。不少非法租赁买卖社队土地的单位，是在其上级单位和上级负责人或明或暗赞同之下进行的，大部分签有“协议”或“合同”，想方设法使非法行为合法化。（例略）
这些问题的产生和发展，原因是多方面的。从我们的工作方面来看，对这些问题的严重性认识不足，抓得不紧，处理不力。从购租者方面来看，虽然都有这样或那样的实际问题，如没有办公用房，没有生产场地，职工宿舍紧张等，但主要是单位负责人只从本单位的利益出发，不顾国家利益，不顾党和国家的政策，不计后果。从社队方面来说，主要是单纯追求增加收入、增加分配，不惜把土地当作商品出租、出卖，并借机敲竹杠。今后，除了加强领导、建立健全管理制度外，对已经发生的问题要作必要的处理，以教育干部不再发生类似问题。具体处理意见是∶
第一，所有租赁、买卖（包括变相租赁买卖）社队土地的“协议”、“合同”一律无效。所占土地，凡能恢复地貌的一律退还社队耕种。买卖土地或以买卖房屋的方式变相买卖土地的，其土地房屋由市政府没收，确属必办事业的用地，可按照基建程序申请列入基建计划，另行安排。因扰民、污染必须搬迁的工业项目，要按照规定办理迁厂、占地、基建等手续，有的可以继续施工，有的应到远郊指定地点另行建筑。租赁土地或以租赁房屋的方式变相租赁土地的。应在规定的期限内积极退租。已进驻的职工宿舍，在不影响城市近期规划的前提下，产权收归房管部门，原单位职工可以继续住用，如按城市发展规划，需要占用该项用地时，现住职工的住房问题，由原单位负责解决。
第二，对于出租出卖社队土地的非法所得，包括资金、材料和其他物资，区别不同情况，没收其一部、大部或全部，上缴国库，用于村镇建设事业等有关方面。
第三，对参与租赁、买卖社队土地的人员，本着“过去从宽、今后从严”的精神，根据问题大小、情节轻重以及对错误的认识和态度进行处理。一九八二年二月二十四日市政府发出《关于贯彻执行国务院一九八二年四号、二十九号文件，制止乱占滥用耕地、加强土地管理的紧急通知》以前发生的问题，只要做了深刻检查，改正了错误，一般不再给予纪律处分。对在上述文件发出以后出现的问题，特别是打过招呼而拒不执行、一直坚持错误的单位和个人，要从严处理。
第四，处理工作以县（区）政府为主，占地单位的上级机关主动予以配合。市属单位的问题，由市建委、农办会同有关部门研究处理；中直机关、国家机关、驻京部队的问题建议由北京市政府、城乡建设环境保护部会同中直管理局、国务院机关事务管理局、总后勤部处理。
第五，在处理过程中，有关单位必须保证国家和集体的财产不受损失，造成损失者，要追究责任，严肃处理。
以上意见当否，请批示。
土地买卖法律常识范文3
【关键词】小产权房； 原因； 现状； 解决。
1993 年来自河北的画家李某心怀对艺术和梦想的追求来到北京，想找一个宁静的地方，从事专业绘画。经人推荐，她来到了小有名气的“画家村”宋庄。恰巧宋庄辛店村村民马某有一套闲置的老房子要出售，李某便立即买下并于2002 年7 月1 日与马某签订了房屋买卖合同，以 45000 元买下了马某的正房、厢房和院落，马某还将集体土地建设用地使用证也交给了李某。在该房屋买卖合同上，有买卖双方的签字和辛店村大队的盖章，见证人是村副书记郭某和康某。在宋庄辛店村有将近 50 个和李某有相同买房经历的艺术家。但是 2006 年 10 月，这样宁静的生活出现了危机。一个自称是马某的朋友的人来到李某家，并说是代表马某来向李某要回其卖出的房屋，并说他们的房屋买卖合同无效。但是李某立即回绝了此人。见李某不同意，马某的妻子便前去与李某协商，并说可以给李某 70000 元作为补偿，李某仍然拒绝了她。
于是马某于 2006 年 10 月向法院起诉状告李某，要求确认法院他与李某之间的房屋买卖协议无效，并要求李某返还其房屋。2007 年 7 月一审法院判决如下： 李某是外来人，按照我国法律规定不得买卖农村集体经济组织成员的住房，因此判决李某和该集体组织村民马某签订的房屋买卖合同无效，并责令李某一家在法院判决生效 90 天内腾退房屋，与此同时，马某要付给李某夫妇 93808 元的补偿款。
我国小产权房问题由来已久，上案中画家村事件更是小产权房案件的典型代表。随着我国新农村建设，土地经营权流转和城市化进程的快速发展，越来越多的农村居民涌入城市，使得城市房价步步高升，商品房价格更是久升不降。在此种情况下价格相对低廉的小产权房变得炙手可热。然而现阶段我国的小产权房还存在诸多问题亟待解决。
一、小产权房概述。
（ 一） 小产权房的概念。
所谓小产权房（ 又叫乡产权房） ，是指在农民集体所有的土地上开发建设用于销售的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证由乡政府或村政府颁发而不是由国家房管部门颁发。小产权房并不是一个法律上的概念，而是人们在社会实践和市场交易中一种不成文的约定俗成的称谓。
（ 二） 小产权房的分类。
第一种小产权房： 在政府出让或划拨的土地上，未按原先规划的用途开发或利用，且将限制销售的房屋直接在市场上销售，有潜在产权纠纷可能的房屋。
第二种小产权房： 在军队享有使用权的土地上进行商品房的开发和买卖，销售个军人以外的其他地方居民的房屋。
第三种小产权房： 占用集体土地或耕地违法建设在农民集体土地上用于商品住宅销售的或由村集体或农民自行组织建造销售给集体以外其他人的房屋。
（ 三） 小产权房的现状和国家的相关政策。
我国各地都存在小产权房，在建的已建的不计其数。根据相关机构调查显示，北京、上海和一些珠三角地区城市的小产权房所占比例惊人。其中深圳的小产权房面积占城市住房总面积高达 40% － 50%，而广州的小产权房出租则占了其房屋出租面积的 50%以上。
国家相关部门近些年相继了有关小产权房的各项政策，但各地小产权房仍有难以遏制之势。2007 年，国家相继严禁违规开发小产权房和购买小产权房的“风险提示”； 2008 年，国土资源部发出的通知中明确表明不允许任何机关为小产权房办理任何产权证明； 2009年，国土资源部下发的通知中仍然重申坚决叫停各种小产权房； 2012年，国土部表示将限期处理土地闲置等违法违规类案件，包括重点处理小产权房问题。2012 年 9 月，北京市开始试点清理小产权房。
二、小产权房兴起的原因。
（ 一） 城乡二元土地制度的影响。
我国对城市国有土地和农村集体土地采取不同的政策，城市国有土地通常进行市场定价，而农村集体建设用地的土地使用权流转和价格机制尚未形成。国有土地建设用地使用权的取得通常是划拨、出让或拍卖招标等方式取得，而农村村民宅基地使用权的取得是有集体经济组织依法无偿分配的。
（ 二） 居高不下的商品房价格。
近些年来，全国各大城市的商品房价格只升不降，即使按揭贷款买房已经十分普遍，但仍有许多人无力承担如此之高的房价。与此同时，价格相对低廉的小产权房让想买房的人看到了希望。同样是普通住宅，小产权房的价格只有相同位置的商品房价格的 40% － 60%。一时间小产权房热销起来。
（ 三） 相关法律规定的欠缺和漏洞。
我国法律虽规定“农村宅基地属集体所有，村民对宅基地只有使用权，农民将房屋卖给城市居民的买卖行为不受法律保护”，但法律对于农民在旧宅基地上再建楼房，把空置的部分卖给集体以外人的行为没有明确规定，中间有许多法律空白或缺陷。根据现行的法律原理，法无明文规定即为不禁止。所以人们也就钻了法律的漏洞。新出台的《物权法》并没有限制农村集体土地使用权的流转，也没有规定禁止小产权房。
（ 四） 小产权房的出现有利于抑制商品房房价和保障住房需要。
小产权房价格低，它的大量存在会一定程度上起到抑制商品房价格的作用，促使开发商调整相关政策。目前市面上小产权房数量很大，对缓解紧张的城市住房问题、保障住房需要，缓解了政府为居民提供住房的压力。这就让小产权房有了其存在的价值。
三、购买风险。
（ 一） 小产权房没有国家房管部门颁发的房产证。
因为小产权房是在集体土地上建设的，而我国法律规定“农村宅基地属集体所有，村民对宅基地只有使用权，农民将房屋卖给城市居民的买卖行为不受法律保护”，不允许用于销售。所以小产权房的买卖是不受法律保护的，这种买卖行为基本上是无效的。而且正因为它不能确权发证，在交易时相比其他合法商品房交易要付出许多额外的交易费用，这期间可能会引发各种纠纷。将来出售或者遗赠给子女时也会有很大麻烦。
（ 二） 安全没有保证、配套设施不全面。
由于小产权房主要是集体组织或村民自行建造或者由一些开发商投资建造出售的，建成的房屋没有相关部门检验和监督，大多会因偷工减料或技术不佳、材料质量低劣而不合格甚至存在很大的安全隐患，住房安全得不到保障。加上其价格低廉，相关配套设施比如车库、天然气和物业管理都基本没有。虽然人们买房是为了有个遮风挡雨的家，但至少要住得放心，住得安心。
（ 三） 得不到拆迁补偿。
小产权房本身就是不合法的建筑，其买卖过程是违法的无效的，其买卖行为是不受法律保护的，在拆迁时也会被当作政府规定范围以外的违章建筑，如果与国家的规划相冲突，很可能会被强制拆除，而其买主也得不到拆迁补偿费。
四、小产权房的解决建议。
（ 一） 解决城乡二元土地制度和农村集体土地使用权流转制度。
城乡二元土地制度是小产权房产生的主要原因之一，虽然现状是我国法律限制或禁止农村集体土地用于非农建设用地，但是眼下随着城市化和新农村建设的进行，城市国有土地已经满足不了建设和住房需要了。所以近年来国家大量征收集体土地转化为国有土地之后再出让或划拨给地产开发商进行建设。但是这种做法使国家耗费了大量财力物力，使得土地流转的过程更加复杂，而农民的切身利益和征收补偿也没有很好的落实。在解决好集体土地使用流转的基础上，继续探寻统一城乡土地制度的路子，让农村集体土地和城市国有土地统一市场，同地同价，解决小产权房与商品房的价格差异。
（ 二） 完善相关立法和集体土地登记管理制度。
首先应该出台一些整治和规范小产权房的专门性法律法规，具体规定小产权房的概念和范围，说明其是否存在不合法之处和买卖行为是否有效、不受法律保护等，同事也要表明国家对小产权房的治理态度和政策。其次应该修改相关法律。虽然规定农村集体土地不能用于非农建设，农民对集体土地有宅基地使用权和土地承包经营权，享有占有、使用、收益的权利，但是没有处分权，只能在集体组织成员内部流通，这样使得集体土地上建设的房屋不能充分流通无法实现土地资源价值、房屋价值和农民利益的最大化。因此，相关法律可以修订为： 对在集体土地上建设的房屋销售转让时，将该房屋下的土地使用权一并转让，这样就有利于保障房屋的产权。最后，加强对集体土地的登记管理，在集体土地上建造房屋的，向集体组织缴纳一定的集体土地使用金。
（ 三） 针对不同情况，具体问题具体分析。
在不违反国家规划的地区，对小产权房在实行补交土地出让金的相关手续后，按经济适用房的相关政策确权发证，但不允许直接在市场上交易。已建好或出售的小产权房只要不是在耕地上建设的，可以让开发商或买房人补交土地出让金或相关土地价款，完成征地过程后可发给相关产权证。
五、结语。
面对我国小产权房的现状，要全面分析其利与弊，慎重权衡各方利益，找出正确的解决方向和方法。
参考文献：
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土地买卖法律常识范文4
[关键词]民间土地契约；契约文书；红契；白契
[中图分类号]I206.3 [文献标识码]A [文章编号]1005-3115（2013）08-0039-03
土地是封建社会最重要的生产资料和财富象征，历朝历代都非常重视土地与户口的关系，历史上的赋役制度就是建立在土地与人口基础上的。土地的兼并、集中、转移都会影响到民生和国家的长治久安，历史上的社会动乱、农民起义无不与土地有关，土地是农业社会的标志，是人们赖以生存的直接资源。
在民间土地买卖交易中，为防空口无凭产生变故，一般都签订土地契约，包括买卖文书、典当契约、租佃契约、抵押字据等几个方面。土地契约文书是我国历史上产生最早的一种地契，也是最基本最普通的一种契约，它随着中国古代农业生产资料私有制的出现而问世，距今已有2000年时间。土地契约文书与人们的经济生活密切相关，是民间生活形态的反映。因此，研究土地契约文书具有重要意义。
一、民间土地契约文书概况
土地契约文书是买卖土地双方相互认同的文字合同，其构成内容包括买卖双方姓名、出卖缘由、土地面积、土地界限、土地价格、交讫日期、注意事项等，除买卖双方签押外，还有中人、书写人等见证人的签押，以示合法生效。土地契约为地权提供了约束和保障机制，使社会生产秩序有规可循，减少矛盾冲突发生。
传统土地契约文书有红、白两契之分。凡民间百姓双方由中人撮合，保人担保，买卖双方签押订立的契约，不经官府，称为民契。民契不经官府，未履行纳税，不盖官印，故又称为白契。白契虽然具有法律凭证作用，但易产生纠纷，而且得不到官府的有效保护。为了维护正常土地交易秩序，减少诉讼纠纷，增加财政税收，官府规定买主须将订立的土地契约呈送官府交纳税银，然后加盖官印，发还买主收存，这种盖过红色官印的白契称为红契。若遇田地产业纠纷，发生诉讼，出具红契，具有比白契更强的法律凭证作用。从严格意义来说，白契是一种不完备的契约形式，它一方面具备契约的根本要素——双方合意，另一方面也规避了向国家纳税的法律义务。据考，白契起源很早，秦汉以前就有了田宅交易，而红契至少起源于晋代。
二、土地契约文书蕴含的信息资源
（一）地赋关系信息
赋税在狭义上仅指土地税和户口税，广义上还包括商税、货税、物产税等，称为征榷、杂役等。赋税是封建国家的主要财政来源，是国家的经济命脉，支撑着国家政权的运作。从土地契约文书可以看出，历朝历代的税收制度及其演变规律是研究地赋关系的宝贵资料。历史上凡是土地买卖频繁或过分集中，没有土地的流民增加，农村分化加剧，社会就不稳定，统治阶级就会摇摇欲坠。建立土地契约有利于社会稳定，减少民间纠纷。
（二）地方官制变迁信息
土地契约文书记载着土地买卖的具体过程及详细规则，显示出政府职能部门的管理措施，盖在契约上的各种印章，也在说明着官制与行政区划的变迁、政府印章制度变革的踪迹以及历代官印的特点。比如，清朝前后期官府印章上字体的变化，显示了满族汉化程度的逐步加深；民国二年（1913），北洋政府颁布了《统一现行各省地方行政官厅组织令》，把县衙改为县知事公署，知县改为知事，由此，始于北宋建隆四年（963）、长达近千年的“知县”之称谓永远成为了历史。
（三）书写材料与字体书法信息
土地契约文书的记录载体不断演变，标志着劳动人民制作书写材料的不断进步。如从秦汉的竹简记录到魏晋后期纸契的普及，可以看出造纸技术的发展以及书写字体的演变。从现有契约中的笔触可以看出，有的地契书写隽永、端庄秀丽，有的如行云流水、豪放洒脱，这对研究字体演化、书法发展具有重要意义。
（四）土地交易信息
土地契约文书中详细记载着土地交易信息，包括买卖双方姓名、中人、书写人、土地名称、面积以及批注等。契约中土地面积的丈量单位多数采用埫、亩、分、厘、毫、丝、忽、微等，清代地契中还出现了“小亩”作为面积单位，到民国初年还可以看到这种计量方法。
（五）历史变迁与法律制度信息
在农业社会，劳动人民对赖以生存的土地极为重视，契约文书中对交易土地都进行了详细地描述和记载，山川河流、草木坟舍、人文器物以及地形山脉等都有所涉猎。由于年代久远，许多自然与人文特征都已发生了变化，但土地契约文书则直接或间接地反映了该地的水文河流、自然植被、乡土风俗、地理形势、道路交通、物候气象、历史遗迹、风景名胜、建筑器物以及社会制度等的变迁信息。
汉代以来，有“民有私约如律令”或“有私约者当律令”的说法，即契约具有与律令一样必须遵行的效力；至唐代，则有“官有政法，人从私契”的套语出现，其着眼于契约与官法的相同性或类似性，强调私契与官法一样具有必须遵从的特性。这些契约语言，都视契约如法律，显示了当时契约的特殊地位以及古人的契约意识，在中国契约史上具有重要意义。
（六）及投机倒把信息
官方出具了一系列法律条文维护红契，打击白契，是对拒不纳税行为的强制约束。如《户部则例》中明确规定：“凡民间置买田宅，于立契之后，限一年内呈明纳税，倘有逾限不报者，照例究追。”还规定：“凡置买田房不赴官纳税、请粘契尾者，即行治罪，并追契价一半入官，仍令补纳正税。”就是对持有白契拒不纳税行为的打击。但是，民间盛行土地买卖白契交易的社会现实，究其原因，则在于在征收税契的实际操作中，一些地方往往私自加征赋税；清代社会中的胥吏、书吏往往将契约扣押不发，以图受贿而中饱私囊；还有的胡编乱写税契数目，与契约内所填数目不符，使百姓遭受多层盘扣剥削。因而虽有官方法律约束强制，但民间使用白契的现象仍然大量存在，清代乾隆皇帝认识到了白契现象存在的原因，曾明文从严禁止乱收契税的行为。
契尾制度是土地买卖契约的核心，契尾是土地买卖契约的纳税凭证和区分红契与白契的根本标志。不法之徒在利益的驱动下，投机倒把，靠偷卖、伪造、诓骗契尾获取暴利、舞弊逃税，从而干扰了正常的税收秩序。这种违法犯罪行为一直受到契约法的严厉打击和制裁。
（七）契约文化信息
从传世的大量土地契约文书中可以看出，中国一直有契约文书的传承，存在着契约观念、契约意识和契约制度，有特定的契约文化。古代中国是一个契约社会，契约本身构成人们的一种生活方式，视契约为确定权利、义务的凭据。虽然古代中国等级制度森严，但君臣、官吏、官民、亲疏、尊卑、长幼之异，并没能消灭契约在经济生活中的平等地位。
三、民间土地契约文书的研究价值
土地契约文书真实而详细地记载了传统民间社会的土地交易情况和经济生活形态，在学术研究、社会发展、历史文化、经济制度等方面具有重要的研究价值。
（一）对于研究不同时期的中国史具有重要价值
土地契约文书反映了当时社会田土买卖制度及其具体实施情况，由于这些文书记载的原生态信息没有经过统治阶级主流意识形态和官方权力话语系统的篡改，是于历史真实的反映。这些原始资料可与文献记载相互印证或补充，以对当时社会的经济制度和文化做更完整更系统的研究。
比如将清代土地契约按时间顺序排列，就会发现货币流通的不同阶段与规律：第一阶段，明末至康熙四十五年（1706），用铜钱交易；第二阶段，康熙四十九年至嘉庆二年（1710～1797），用银两交易；第三阶段，嘉庆五年（1800）至清末，再次以铜钱交易。这种现象说明货币流通的发展变化与清代社会经济的发展变化基本一致，用银两交易的阶段，正是清朝的“康乾盛世”，而用铜钱交易的清前期与后期，是清代出现银荒的两个时期。另外，契约中记载的不同时期的土地价格、丈量单位、契税金额、折征粮税等信息，是研究农村社会经济史的重要资料。
（二）对挖掘中国古代农村社会实态具有重要价值
中国古代史书记载多重政治轻经济，重纲常伦理轻社会生活，重典章制度轻社会实态，重王朝精英轻平民百姓。总之，多偏重于上层社会，其记载洋洋洒洒；轻视下层社会，其记述颇为简略。现存古老泛黄的土地契约文书，是先民处理各种物权和债权的记录，是反映古代农村社会生活的重要文献，对研究封建社会、半殖民地半封建社会农村的生活状况很有价值。另外，从土地契约文书及其与家族世代繁衍的对应关系，可以梳理出一个家族发展壮大或家道衰落的历史轨迹。
（三）对研究社会体制和土地所有制关系具有重要价值
土地契约文书随着中国古代农业生产资料私有制的出现而问世。学者傅衣凌在《明清封建土地所有制论纲》的引言中写道，明清以前先进的中国到后来变成落后的中国，“鸦片战争”之后中国长期处于半殖民地半封建社会。为解答这种社会体制变革，他开始从中国社会经济结构内部寻求原因，一方面积极考察富农经营、雇佣劳动等生产关系，另一方面关注佃仆制或宗族经营等旧的生产势力，其中契约文书作为研究的原始资料，在一定程度上补充和印证了上述观点。在农耕社会，人们的生产和发展不得不依赖土地，为了从土地上获得最大收益，先民创造出了多种土地流转形式，并且通过这些土地流转形式，获得融资或再生产。这是先民智慧的集中体现，是具有民族特色的土地流转方式。
（四）对研究惩贪治腐具有重要价值
作为纳税凭证的契尾开始用于土地买卖契约是在清顺治四年（1647），当时由各州县自行设计印发，契尾格式在全国并不统一，这种情况容易导致贪污、伪造、舞弊现象的出现。为了制止这种现象发生，到了康熙四十三年（1704），契尾格式由各省布政司统一颁布印刷，并一一编号，供各州县填用。百姓在验契纳税后，州县政府会将契价和税银数目填写在契尾上，并将契尾粘贴在契约下方，同时粘贴处加盖官印。乾隆三十一年（1766），皇帝颁下上谕：“各省征收田房税契银两，其契价在一千两以上者，行令各州县将所填契尾，黏连业户原契，申送道府直隶州。查验相符后，即行裁截两半，发还州县，一给业户，一送藩司稽核。并令该督抚随时察访。倘州县不按月申送，及已申送而各上司逾限不给，并查验不力，以致州县官仍有私改侵吞情弊者，将该州县、及该管道、府、直隶州，分别予以降级罚俸处分。”由此可见，失职渎职者不仅要付行政责任，而且还有连带责任，执政者力图从税收执行程序上保证契尾的合法性。道光十三年（1833），皇帝严令各省藩司密加防范、谨慎用印、毋任弊混，并建立了定期核查契尾的制度，严防贪腐发生。
四、民间土地契约文书的开发利用方式
（一）做好土地契约文书的收集整理与保护工作
古代中国社会存在着稳定的契约秩序，土地契约文书遍及全国各地。前人做了大量的收集整理与研究工作，论著颇丰，如傅衣凌撰写的《福建佃农经济史丛考》和《明清农村社会经济》，杨国桢撰写的《明清土地契约文书研究》，谭棣华、冼剑民主编的《广东土地契约文书》等。土地契约文书内容丰富、形式多样、数量众多，“”期间虽损坏了不少，但也藏匿了许多，现仍有不少文书散落民间，档案部门可采用多种搜集方式，如说服持有者捐赠、寄存，或采用收购、复制的方法做好收集整理与保护工作。
（二）突出地方性与区域性土地契约文书的研究
现存的土地契约文书具有南强北弱、东多西少的特点，并且南方的契约文书研究相对成熟和系统化。因此，应该针对不同地区制定相应的研究策略。比如加强对南方文书史料研究的深度与广度，努力开展多方位研究，力求挖掘出契约文书蕴藏的最大价值；对北方的契约文书应该在发现和保护上下功夫，多角度多方面搜集整理民间散落的契约文书，努力建立起北方土地契约文书的研究模式和研究热点。
（三）加强多学科合作共同开发研究土地契约文书
土地契约文书反映了古代基层社会的组织结构、运作实态以及社会、经济模式的演化变迁历程，内容涉及土地、环境、宗教、赋税、货币、价格、度量衡等许多方面，而这方面的研究必须要求我们借助历史学、地理学、社会学、人类学、法学、民俗学、宗教学等诸多学科的理论基础和研究手段，才能挖掘出其中蕴含的经济史、商业史、财政赋税史、民法史、土地制度史、民族关系史和阶级关系史等方面重要史料内容。
（四）加大对土地契约文书研究的政策支持力度
相关部门要加大对研究工作的支持，出台惠顾政策，增设科研基金，鼓励学术创新，为科研工作者营造浓厚的学术研究氛围。
五、结语
土地契约文书是封建土地私有制下产生的一种传统农业经济活动方式，它是对当时社会生产关系、市场调节状况、金融发展制度的真实反映，曾起到确定土地所有关系、调节社会经济秩序以及土地使用权利与义务的作用，可以说是中国农耕社会农业文化的一部分，是了解旧中国农村社会的重要历史资料。现在看来，土地契约文书是早已失去生命力的一种古典文体，但对它的开发研究，是我们剖析和认识封建社会、半殖民地半封建社会经济发展过程和社会发展轨迹极为重要的历史物证。
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土地买卖法律常识范文5
商品房住宅小区停车位的产权归属是各种纷争和矛盾的核心所在。商品房住宅小区停车位产权归属不明，将令房地产开发商和置业者的合法利益处于不确定的状态，严重地损害了当事人的合法权益，妨碍着房地产市场的健康地发展，给社会经济生活和公共管理带来诸多的难题。
商品房住宅小区停车位的产权，是指其房地产权。房地产权包含土地使用权和建筑物、附着物所有权两方面的财产权利。
长期以来，由于我国物权立法的缺位，社会忽视对公民私有财产的保护，公民的私有财产、共有财产的确定和权利边界经常处于含糊不清的尴尬状态。商品房住宅小区停车位的产权归到底属于谁？在现有的法律条文中，人们似乎无法直接找到答案，其产权归属似乎仍处于混沌状态。
对于商品房住宅小区停车位产权归属的认识，现行有以下几种通说：一是合同确定论。住宅小区停车位的产权由房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中约定，依合同约定确定其产权归属。二是推定归属论。当房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中对小区停车位产权没有约定或约定不明时，推定小区停车位的产权属于买方置业者共有，或由房地产开发商所有。三是销售成本收益归属论。当房地产开发商未将小区停车位建设成本及利润计入其计划的房屋销售收益时，小区停车位的产权属于房地产开发商，反之，其产权属于买方置业者共有。四是登记凭证确权论。商品房住宅小区停车位的产权依买卖合同约定，经房地产登记机关登记确权，由房地产权证持有者所有；否则，其产权处于不明状态。本人认为，上述的登记凭证确权论相对恰当，登记凭证确权论中的“商品房住宅小区停车位的产权，依买卖合同约定，经房地产权登记机关登记确权，由房地产权证持者所有”的认识是正确的。但是，登记凭证确权论中“否则，其产权处于不明状态”的认识有失偏颇，其忽视了我国现行房地产登记制度的现实和缺陷，以致认识上出现以偏概全的状况。
以上所述的四种不同认识均不能全面、恰当、准确地解答有关商品房住宅小区停车位产权归属的问题。
本人试图在现行法律制度框架之下，分析和研究有关房地产权法律制度的特征、商品房住宅小区停车位的存在形式、商品房住宅小区土地使用权的取得与房地产权的产权登记等过程，从所有权（物权）法和债权法两个角度，分析土地使用权与上盖建筑物、附属物之间的法律关系，计入建筑容积率的建筑面积和不计入建筑容积率的建筑面积与土地使用权之间的法律关系，运用逻辑推理的方法，探讨和研究商品房住宅小区停车位房地产权的归属。
一、现行法律制度框架下，房地产法律制度的形式、房地产权的内涵和特征。
1、房地产法律制度的形式。
在目前的法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中，有关房地产行业的法律规范构成了现行的房地产法律制度。房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行业行政管理五大方面的内容，其各方面的内容都有可能涉及到房地产权这个重要问题。
2、房地产权法律制度的具体内涵与规范。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十八条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。第五十九条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第六十条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。第六十二条规定：经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。第二十四条规定：地上建筑物、其他附着物的所有权或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。第二十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依规定办理过户登记。
2003年9月1日实施的《物业管理条例》第二十七条规定：业主依法享有物业共用部位、共用设施的所有权与使用权，建设单位不得擅自处分。
建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。第三十一条规定：房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。
《广东省城镇房地产权登记条例》第四条规定：依法核准登记的房地产受法律保护。房地产证是房地产权利人依法经营、使用或者处分该房地产的凭证。
《深圳经济特区房地产转让条例》第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。
《深圳经济特区房地产登记条例》第二条规定：本条例所称房地产，是指土地及土地上的建筑物和附着物。本条例所称的权利人，是指权利人对土地的使用权和土地上建筑物、附着物的所有人，以及由上述权利产生的他项权利。第三条第二款规定：依法登记的房地产权受法律保护。第五条规定：房地产权利证书是权利人依法管理、经营、使用和处分房地产的凭证。
1994年9月实施的《深圳市房屋建筑面积计算细则
》第一条第（二）款第2项规定：公用面积分为应分摊公用面积和不能分摊公用面积两部份。应分摊的公用面积包括室外楼梯、楼梯悬挑平台、内外平台、门厅、电梯房、多层建筑中突出屋面结构的楼梯间等。不能分摊的公用面积除前款所列之外，建筑报建时未计入容积率的公共面积和在关文件规定不进行分割的公共面积，包括机动车库、非机动车库、消防避难层、地下室、半地下室、设备用房、梁底标高不高于2米的架空结构转换层和架空作为公众休憩或交通的场所等。第一条第（五）款规定：“公共面积（包括应分摊公用的和不应分摊的）应由物业管理部门统一管理，其产权属应属于建筑物内参与分摊该公共面积的所有业主共同拥有，物业管理部门不得改变其使用功能或有偿出租（售）”。
1999年7月1日实施的《深圳市建筑设计技术经济指标计算规定》第2.1.8条规定：建筑物内可供公用使用的面积，包括应分摊公用建筑面积和和不分摊公用建筑面积。第3.5条规定：公用建筑面积分为应分摊的公用建筑面积和不分摊公用建筑面积。第3.5.2条、第3.5.2.1条规定：不分摊公用建筑面积包括地下室用于人防、设备用房、车库的建筑面积。
3、房地产权法律制度的特征。
从上述的相关规定中，人们可以清楚地知道我国现行的房地产法律制度具有以下的特征：（1）在规范土地使用权与土地上盖建筑物之间的关系时，采用土地使用权和土地上盖建筑物所有权的法律概念和法律规范。
（2）只有具备土地使用权的当事人才有可能取得房屋的所有权，土地使用权与房屋所有权的权利主体一致，权利归属合一①。
（3）土地使用权与土地上盖建筑物不可分离的法律规范是强制性的。
（4）房地产权是土地使用权与土地上盖建筑物所有权合二为一的法律权利。
（5）在二级房地产市场中，不允许将土地使用权与房屋所有权分离、分割。
这意味着，只有土地使用权份额的建筑物才可能取得有房屋所有权，没有土地使用权份额的建筑物的法律权利只能依附于具有土地使用权份额的建筑物，而且是一种从权利。
（6）在二级房地产市场中，房地产的共用部位的所有权与使用权由买方依法所有，房地产开发商不得擅自处分。
（7）土地使用权和房屋所有权，或房地产权经国家机关法定登记后，其财产所有权（物权）的法律权利才得于确认和保护。
土地使用权和房屋所有权，或房地产权并非由合同约定而确权，其须经法定登记才得于确权和保护。
（8）土地使用权与房屋所有权可以分别登记，亦可合二为一登记。分别登记时，财产权利人分别取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》《房屋共有权证》、《房屋他项权证》；合二为一登记时，财产权利人取得《房地产证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。
（9）《土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产证》是当事人房地产财产权利的法律凭证。
上述我国房地产法律制度特征，表明作为财产法律权利的房地产权，其形式和内容都较为特别，房依地存，地为房载，地转房随，房转地随②，法定登记，确权保护。房地产权是土地使用权与上盖建筑物、附着物的所有权合二为一的财产权利，房地产权经法定登记而确权，只有国家确认和保护的房地产权才能取得《房地产证》等房地产权证。
4、商品房住宅小区建筑物的房地产权表现形式与特点。
上述房地产权的法律制度和特征，表明住宅小区建筑物的房地产权具有以下特点：（1）在形式要件上，只有取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》、或《房地产证》的建筑物才具有房地产权。
（2）在实质要件上，只有取得有相应土地使用权面积份额的建筑物才具有房地产权。
（3）在现行的房地产行政管理制度下，只有计算建筑容积率（建筑面积容积率=建筑总面积/土地使用权面积）的建筑物才可以取得相应宗地号的土地使用权面积份额。
计算建筑容积率的建筑物权利人要依法向国家支付土地使用费，并可依法取得《房屋所有权证》或《房地产证》。
（4）对于不计算建筑容积率的建筑物（面积），由于其没有相应宗地号的土地使用权面积份额，因此，其权利人无须向国家交纳土地使用费，其初始登记时的法律权利依附于具有房地产权的建筑物（面积），不能单独取得《房地产证》。
（5）不计算建筑容积率的建筑物的房地产权利完全依附于计算建筑容积率的建筑物，其不能单独地从计算建筑容积率的建筑物中分离或分割。否则，将违反房地产法律的强制性规定。
（6）依据经典的“物权法”理论，计算建筑容积率的建筑物（面积）是主物，不计算建筑容积率的建筑物（面积）是从物。从物的法律权利依附于主物。主物转移，从物随之转移，主物与从物不可分割。
从物的法律权利依附于主物，但从物依然享有与主物相互联系的、可分离的使用、占有、收益的三项法律权利。
（7）在二级市场的房地产首次转让时，如果房地产开发商不违反与政府签订的《土地使用权出让合同》约定和相关法律规定，房地产开发商与买方双方当然可以在《房地产买卖合同》中作出如下的约定：主物和从物所有权转移给业主后，从物的占有、使用、收益的三项法律权利由房地产发展商享有。
但是，必须指出，上述的约定只是一项债权约定，而非是一项财产所有权转移的确认，从物的所有权仍然依附于主物而属于买方（8）房地产共用部位建筑物的所有权及使用权由业主依法享有，房地产开发商不得擅自处分。
二、土地使用权出让和《土地使用权出让合同书》中有关建筑物转让的约定。
政府通过拍卖、协议买卖方式将国有土地使用权出让给房地产开发商，土地的用途是建设商品房住宅，在付清地价，依法办理土地使用权转移登记后，房地产开发商取得宗地号土地使用权证书，宗地号的土地使用权属房地产开发商。
政府与房地产发展商订立《土地使用权出让合同书》约定了出让宗地号的土地面积、用途、地价、建筑容积率、开发建设完工期限等规定。同时，《土地使用权出让合同书》通常还有如下的约定：（1）房地产开发商除向政府给付土地使用权出让金……外，每年还必须按规定缴付土地使用权费。（2）房地产开发商在土地使用年限内依照法律、法规、规章的有关规定以及合同的约定转让、出租、抵押土地使用权，其合法权益受法律保护。（3）土地使用权的转让包括土地使用权连同地上建筑物的转让。（4）建筑物必须连同土地使用权一起转让，转让双方签订转让合同并到产权登记部门办理变更登记手续，按政府有关规定缴纳税费。（5）建筑物连同土地使用权转让后，新的土地使用者仍应遵守《土地使用规则》。
由此可见，依《土地使用权出让合同》规定，房地产开发商在二级市场首次转让建筑物时，必须连同土地使用权一起转让。
在商品房住宅小区建筑物时首次转让时，
当房地产开发商将不计算容积率的建筑物（面积）以买卖合同方式来约定不转移，为房地产开发商所有时，房地产开发商将违反《土地使用权出让合同书》规定，买卖合同将违反房地产法律的强制性规定。
三、商品房住宅小区建筑物的房屋单元房地产初始登记和转移登记。
1、初始登记。商品房住宅小区的建设工程取得法定的建设工程竣工验收证书等法律文件后，房地产开发商将向房地产权登记机关申请办理商品房住宅小区建筑物的房地产初始登记。理论上，房地产权登记机关应按如下原则办理房地产权的初始登记：（1）明确计算容积率建筑物的建筑面积与宗地号的土地使用权面积的除商关系，以确定计算容积率建筑面积每平方米摊分的土地使用权面积份额。（2）明确每一房屋单元的建筑面积（含应直接分摊到每一房屋单元的公用面积）的土地使用权面积份额，以确定每一房屋单元的房地产权。（3）将不计算容积率的建筑物（面积）的法律权利确立并归属于计算容积率建筑物（面积）。
由此可见，在初始登记中，由于不计算容积率建筑物（面积）不能取得其所在地块的土地使用权面积份额，不能取得完整、独立的房地产权利，不能取得《房地产证》，其法律权利只能依附并归于计算容积率建筑物（面积）。
目前，在房地产初始登记的实务中，房地产权登记机关除办理《土地使用权证》、《房屋所有权证》，或《房地产证》外，对于共有、他项的房地产权证，房地产登记机关并不办理，停车位的法律权利归属亦不记载于房地产权证。
2、转移登记。在房地产二级市场，房地产开发商与买方签订《买卖合同》，买方依约付清购房款后，双方共同向房地产权登记机关申请办理首次房地产转移登记。
在二级市场首次房地产转移登记中，房地产登记机关将按《房地产买卖合同》的约定办理转移登记，将房屋单元的房地产权转移登记给买方，确认买方的房地产权。
在首次转移登记实务中，停车位的法律权利归属的转移亦不记载于房地产证权。
由于不计算容积率建筑物（面积）的法律权利只能依附在计算容积率建筑物（面积），当房地产开发商将商品住宅小区的房屋单元全部出售完后，不计算容积率建筑物（面积）的法律权利将全部转移并归属于小区房屋的所有权人，由小区全部房屋的所有权人共同共有。
四、商品房住宅小区停车位的形式和房地产权归属。
1、商品房住宅小区停车位的形式。
目前商品房住宅小区停车位存在可以分成二类四种形式：第一类是城市区域或商品房住宅小区里，独立建设的多层经营性停车位（场）；第二类是商品房住宅小区内的地面停车位、楼房首层架空层停车位、楼房地下停车位（场）。
2、多层经营性停车位（场）的房地产权归属。
在政府与房地产开发商订立的《土地使用权出让合同》和政府发出的《建设工程规划许可证》等法律文件中，均明确规定多层经营性停车位的土地使用权面积，该类停车位建筑物（面积）是计算建筑容积率的。因此，多层经营性停车位可以依法独立办理房地产权的初始登记和转移登记，该类停车场的房地产权利人为持有《房地产证》的当事人。
3、住宅小区地面停车位的房地产权归属。
地面停车位是经政府发出的《建设工程规划许证》批准同意，在商品房住宅小区地面上直接设置的停车设施。
房地产开发商预售或现售商品房住宅小区建筑房屋单元后，房屋单元办理初始登记及转移登记，房屋单元所有人按份共同拥有该小区宗地号的全部土地使用权。
由于地面停车位是直接设置在土地表面的停车设施，即是直接设置在房屋单元所有人按份共同拥有使用权的土地表面上，地面停车位的房地产权，实际上是土地使用权。鉴于房屋单元所有人按份共同拥有住宅小区宗地号的土地使用权，因此，地面停车位的房地产权由住宅小区房屋单元的所有人共同拥有。
4、住宅小区楼房首层架空层停车位的房地产权归属。
在现行的房地产行政管理法律制度下，首层楼房架空层停车位的建筑面积是不计算建筑容积率的，不能获得相应的土地使用权面积份额，其法律权利依附于计算建筑容积率的房屋建筑物（面积），是住宅房屋单元的从物。
首层楼房架空层停车位的房地产权，实际上是依附于房屋单元的占有、使用、收益的不完全物权。初始登记时，楼房架空层停车位依法不能取得独立的房地产权，其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑物。在转移登记时，其不能取得房地产权证，其房地产权依附于取得《房地产证》的房屋单元。
根据本文以上阐述的房地产法律制度，房地产开发商在转移房地产时，首层楼房架空层停车位不能从计算建筑容积率的房屋单元中分离或分割，不能将首当其首层楼房架空层停车位的产权约定为房地产开发商所有。否则，将违反相关房地产法律的强制性规定。
房地产开发商预售或现售小区房屋单元后，房屋单元办理初始登记和转移登记，首层楼房架空层停车位的房地产权应依法随房屋单元的转移而转移。
可见，首层楼房架空层停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。
5、小区楼房地下停车位（场）的房地产权归属。
在现行的房地产行政管理法律制度下，楼房地下停车位的建筑面积亦是不计算建筑容积率的，因此，楼房地下停车位的产权状况与首层楼房架空层停车位的产权状况如出一辙，楼房地下停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。
五、商品房住宅小区的停车位不计算建筑容积率的建筑物（面积）时，房地产开发商与买方在《买卖合同》中约定“停车位的产权属于房地产开发商”的条款违反法律的强制性规定，该类条款无效。
在二级市场的房地产买卖实务中，许多房地产开发商在《房地产买卖合同》约定小区不计算建筑容积率停车位的产权归所有。政府房地产行政管理部门，或房地产开发商往往在格式合同文本约定：“小区停车位的产权属于卖方”、“停车位的法律权利属于卖方”。
从本文上述的阐述中，人们可以清楚地知道，该约定违反了政府与房地产开发商所签订的《土地使用权出让合同》中的有关约定，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定，违反《物业管理条例》第二十七条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，该类约定条款无效。
此外，政府房地产行政管理机关应按《土地使用权出让合同》的约定和法律规定，追究房地产开发商的违约责任；买方可提起民事诉讼或申请仲裁，请求人民法院判决或仲裁机构裁决确认该类条款无效。
当然，对上述房地权利发生分离时、交易无效的法律观点，有学者认为值得商榷，认为“对房屋所有权和土地使用权在交易过程中是否只能作为一项交易的财产对待，应当根据各类交易的具体情况具体分析”③。
六、买卖不计算建筑容积率停车位的行为违反法律强制性规定，买卖该类停车位的合同无效。
在目前的房地产法律制度之下，不计算建筑容积率停车位依法不能取得《预售许可证》或《房地产证》。
在房地产买卖实务中，房地产开发商往往在《房地产买卖合同》中约定，不计算建筑容积率停车位产权为其所有，然后再出售停车位，或以出租为名，行买卖之实。房地产开发商在没有取得政府房地产管理机关发出的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖小区不计算建筑容积率停车位，或将停车位与住宅房屋单元捆绑售卖的现象司空见惯。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项和第六十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条（四）项和第三十九条、《深圳经济特区房地产转让条例》第三十四条、第三十条和第五十九条、《商品房销售管理办法》第六条第一款和第三十八条等规定，房地产开发商预售或现售房地产的，法律强制规定房地产开发商应取得《预售许可证》或《房地产证》后，才能进行房地产买卖活动，否则，房地产管理机关将依法给予查处。
由此可见，房地产开发商在未取得小区停车位的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖不计算容积率停车位的行为，违反法律强制性规定。
此外，售卖不计算建筑容积率的停车位，还违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，房地产开发商与买方签订的买卖停车位合同应依法定程序确认为无效合同。
七、应进一步完善房地产的法律度，明确商品房住宅小区中不计算建筑容积率停车位的法律权利归属。
目前，对商品房住宅小区不计算容积率停车位可否买卖、应否买卖有两种截然不同的意见，房地产开发商群体和消费者群体的意见泾渭分明。房地产开发商大多主张不计算容积率的停车位可以买卖，其主要理由在于充分调动房地产开发商的投资停车位的积极性，满足社会大众的需要。消费置业者则大多主张不计算容积率的停车位作为住宅小区的公用设施，不宜由少数人或强势集团独占，以避免有限的不计算容积率停车位的共用资源被少数人垄断使用，损害住宅小区的普通市民的整体利益，而且住宅小区的不计算容积率的停车位已计入房地产开发的建设成本之中，房地产开发商不应利用不计算容积率的停车位谋取非法的商业利益。
据媒体报道，深圳市目前平均每3.3部车辆才有一个停车位④，全国各地均存在停车位的资源远远不能满足社会的需要的状况。如何有效地调动房地产开发商投入更多的资源建设停车位？怎样才能合理地、有效率地利用停车位资源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保护当事人合法权益？这值得人们的关注与思索。
1、加强对房地产财产权利的法律保护。现行的房地产法律制度存在诸多的缺陷，如：对土地使用权与上盖建筑物所权之间的关系，不计算建筑容积率的建筑物所有权或他项权利的归属关系，主物与从物之间的关系，建筑物共用部位的范围界定等等，缺乏明确全面而又清晰的规定，对房地产财产权利的来源、确权、保护产生不同的认知与解读，给社会经济秩序带来诸多的问题。小区停车位产权归属的争议，源于现行房地产法律制度的缺陷，源于政府房地产行政管理机关对房地产市场行政管理的缺位和错位。应尽快完善我国的房地产法律制度，强化法律对房地产财产权利的保护。
2、提高有关房地产制度的法律位阶。现行房地产制度的法律位阶大多处于较低的层次，许多事关房地产财产权利起源产生于地方性法规、规章、或规范性文件，对房地产财产权利的保护缺乏力度。应进行一步提升房地产财产权利制度的法律位阶，将具有前瞻性、公平性、合理性的具体规定上升为法律或行政法规。
3、完善房地产财产权利的登记确权保护措施。房地产作为要式登记、确权保护的不动产，登记确权保护的具体措施是否完善，直接关系到房地产财产权利的保护能否真正落实这一重大问题。登记机关现行发放的《房地产证》，对建筑物共用部位、他项权利不予记载的登记方式，无意中给政府房地产行政管理部门、房地产开发商拟定的，有违法律规定的格式合同条款大开方便之门。房地产财产权利人无法借助所持有的《房地产证》，以完全物权的绝对权直接对抗该类违法的合同条款，保护自身的合法权益。尽快完善房地产财产权利的登记确权保护措施，提升登记确权制度的法律位阶，对保护当事人合法权益，遏制违法行为，将会起到立竿见影的良好效果。
我国房地产法律制度的完善，不能离开法律追求公平正义的价值目标，在土地资源紧缺的国情下，科学利用有限的城市土地资源尤显重要，立法机关和房地产行政管理机关对城市房地产公共资源的开发和利用应有一个长远的战略目标，住宅小区内共用的停车位资源有限，不应买卖。住宅小区内不计算容积率停车位的法律权利应进一步明确定位归属于小区的全体房屋所有人，由全体房屋所有人共同拥有。同时，要采取优惠和鼓励的政策措施，调动和刺激房地产开发商建设各类经营性的停车位（场），以满足不同层次、不同要求的社会需要。
综上所述，在目前的房地产法律制度下，商品房住宅小区计算容积率停车位的产权由取得停车位《房地产证》的权利人拥有，不计算容积率停车位的建筑物或其法律权利归属于住宅小区的全体房地产权人。房屋买卖合同约定不计算容积率停车位产权归属于某一当事人的条款违反法律强制性规定，该类条款无效。买卖不计算容积率停车位的行为违反法律强制性规定，其买卖停车位的合同无效。只有进一步完善我国的房地产法律制度，房地产权利人的合法权益才能得到有效的保护。
注释：
①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页
②王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第317页
③王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页
④罗艾文：《深圳停车到底有多难》、《深圳法制报》2002年8月19日第13版
参考文献：
①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版。
②深圳市规划国土局编：《深圳市规划国土房地产规范性文件汇会编》、中国建筑工业出版社2001年3月出版。
土地买卖法律常识范文6
关键词：土地交易；程序；法制化
中图分类号：F321.1 文献标识码：A
文章编号：1005-913X（2015）05-0126-02
The legal system of land transaction is analysed
（The Bureau of Land Resources Harbin， Harbin 150001）
Wang He
Abstract： It is the age of marketization of land deals now， summon the legalization of the process of land transactions， through analyzing the current situation of land trading programs， puts forward the countermeasures should be taken to solve these problems： land transaction regulations； Establish legal liability； Improve the supervision mechanism； Raising threshold of practice； Perfect the relief system of trading programs.
Keywords： Land deals；The program；The legal system
一、引言
土地交易的市场化客观上要求交易程序的法制化，在追求实现土地最大利用价值的同时，必然要求土地交易程序科学、严谨、规范、具体，以保证交易的公开、公正、公平。
二、土地交易现状
（一）交易形式
关于交易的方式，《土地管理法》、《土地管理法实施条例》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）以及《城市房地产管理法》规定了协议、招标、拍卖三种出让方式。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（以下简称《规定》）中确定了招标、拍卖、挂牌三种出让方式。因此，我国土地交易的法定方式应当有协议、招标、拍卖、挂牌四种。但协议出让方式是严格控制使用的，只限于划拨土地使用权以及特殊用途等用地情形，不属于土地市场化的交易方式，土地交易市场化方式应当为招标、拍卖、挂牌三种。挂牌出让方式因只在《规定》中被确立其地位，实践中有人提出质疑，认为挂牌不能视为一种出让方式，且具有暗箱操作之嫌。
（二）实行交易许可制度
土地市场中出让的标的物为“有一定使用年限的国有土地用权”，一级土地交易市场由国家高度垄断，二级、三级土地交易市场为开放、竞争的市场。涉及原划拨土地或改变原土地使用条件的交易，经土地行政主管部门审核、县级以上人民政府批准后，才可入市交易。涉及集体建设用地的交易，要首先取得原集体经济组织的同意，再经土地行政主管部门批准才可依法流转。
（三）土地交易的种类
根据《关于建立土地有形市场促进土地使用权规范交易的通知》的要求，原划拨土地使用权的交易、出让土地使用权的首次交易、法律允许的集体建设用地的流转等三大类土地交易必须公开交易。此外，依据《担保法》《民事诉讼法》《破产法》等法律规定，因《土地抵押权实现法》《民事诉讼法》《破产法》等法律规定，因土地抵押权实现用权的转让和出让、土地使用权的转让、租赁、抵押、作价出资、交换、赠与等交易活动也应当纳入有形市场。
（四）土地市场交易规则和程序
为规范土地交易行为，为土地使用权交易创造良好的市场环境，《规定》确定了各种交易方式的交易规则。在《土地管理法》及其实施条例以及《暂行条例》《规定》等法律法规中，规定了交易程序的流程。
三、程序设计存在问题及对策
（一）法律规范简单
《土地管理法》只规定土地使用权有偿使用制度，《城市房地产管理法》只确定可以采取招标、拍卖的方式进行土地交易，而对具体交易程序没有规定。《暂行条例》作为交易的程序法规，只规定了交易许可制度以及交易方式等，仍然缺乏可操作性。
（二）缺乏对违法行为的处罚制度
竞买人在土地交易中的违法违规现象如相互串通、扰乱竞买秩序等问题还较普遍存在。对于竞买人这些违法违规行为如何处理，法律法规没有作出明确规定。近些年，某些土地交易中心在土地拍卖中，当场查处了一起索要好处费的事件，按竞买规则宣布竞卖结果无效，重新拍卖，维护了土地交易的严肃性，但因缺乏具体的法律依据，无法采取具体措施进一步追究当事人的法律责任。
（三）交易市场职责不清
随着土地市场的深入发展，各地都建立起土地交易中心作为土地交易有形市场的载体。但土地交易中心往往都存在职责不清，管理不到处的现象，虽然有管理权却无相应的处罚权，给执法带来很大难度，也扰乱了交易市场的正常操作流程。
（四）法律关系不明晰
土地交易一方面具有行政行为的属性，另一方面又具有市场行为的属性，这在一级土地交易市场表现得尤为突出，土地交易行为的特殊性和复杂性，使得交易程序中的法律关系复杂难以判断。如对成交确认书的性质就难以定位，引起了许多争论。人们往往将成交确认书与土地出让合同混为一谈。
四、土地交易法律程序的规范
公平和正义始终是人类社会共同的追求，伴随着社会的不断发展，人们更加注重利用法律程序在具体运作过程中实现价值目标。加快土地交易程序的法制化步伐，对于合理开发、利用土地具有重大的现实意义。
当前，我们的首要任务是更新观念，确立程序公正在土地交易市场的地位，使竞买人在土地交易市场自觉追求程序公正，努力维护程序公正，公证机关和社会舆论积极参与监督交易程序是否公正。这样国土资源才能真正合理利用，土地有偿使用制度才能拥有自己真正发挥作用的空间，土地市场才能真正在市场经济中显示出独特的作用。
从以上土地交易问题出发，分析出我们国土交易市场程序应采取以下措施。
（一）制定土地交易程序法规
我国现阶段的土地交易程序的主要依据为《暂行条例》和《规定》，远远落后于实践的要求，且《规定》仅为部门规章，效力层级过低，有必要提升其层级，至少应将《规定》上升为行政法规。我国正在制定《行政程序法》，为健全土地交易市场，同样应当尽快制定统一的《土地交易程序条例》，以弥补土地法律体系在立法上的缺陷，纠正重实体轻程序的偏差。
（二）确立法律责任
任何制度如果没有相应的法律责任，最终只能流于形式。要健全土地交易市场，除要规定土地交易市场工作人员的法律责任外，还应当严肃处罚竞买人的违法违规行为，维护交易程序的正常实施，保障交易秩序的正常进行。为维护正常交易秩序，防止欺行霸市等违规行为，专门制定了处罚办法。当前有必要在法律上进一步明确主持人、竞买人、拍卖人以及相关工作人员的法律责任，同时赋予主持人处理现场复杂情况的权力，如主持人有权让扰乱秩序的人离开现场，对恶意串通行为有权禁止其一定时间内参加竞买，处以罚款等。
（三）完善监督机制
由于土地交易程序复杂，涉及法律关系较多，现行法律法规也不健全，且土地交易是社会普遍关注的敏感问题，因此，实行公证监督意义重大。在土地交易活动中推行公证制度，总结出了一些成功的做法：一是公证机关为土地交易活动提供法律服务，交易活动遇到的法律问题向公证员寻求帮助；二是公证机关承担审查交易文件的义务，拍卖、挂牌文件起草后，交公证员进行法律审查，确保交易文件的合法性；三是审查竞买人资格，严把入市关；四是监督交易程序，证明交易程序的合法性，土地交易的全过程都由公证员进行监督，确保程序正义。
（四）提高执业门槛
土地交易市场化要求交易主持人、拍卖人具有较好的品质修养和业务素质，尤其是要具有应对交易市场复杂问题的能力。我国《拍卖法》虽然对拍卖人的资格作出了要求，但拍卖人的素质仍是参差不齐。为真正取信于民，提高交易成功率，降低交易风险和交易成本，应当对主持人、拍卖人提出更新更高的要求。
