法医学的定义范文1
情形．展开论述了医师制定法上的义务和注意义务及两者相应的判断标准，并以个案的评价作为结语。
【关键词】过错侵权；法定义务；医疗
【中图分类号】d922．16； r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)04—0257—04
on the doctor s legahy recognized duty．刚ra-f~．law school，wuhan university，430072．
【abstract】the existence of someone’s legally recognized duty is a premise to his civil liability in a civil case．based on
the theory of torts，the author analysed the scope of a doctor’s legally recognized duty in his／her practice．also，the author
probed the standard of duty according to whether it is from statute or not．
【key words】negligent conduct；legally recognized duty；medical practice
随着医疗技术的迅速进展，许多的疑难病症得到
了有效治疗，人们对此也给予了厚望。但与此同时，医
疗事故纠纷的不断增多，却又使医疗陷入了尴尬。医疗
事故纠纷的最大焦点就是医疗方的诊疗中是否有过失
或违反注意义务的事实。①女口何设定有关医师的过失或
违反注意义务的判断基准呢?笔者对此作一探讨。
一
、医师执业义务的来源
在侵权行为法上，所谓义务就是一种法律所承认
并加以保护的，对他人承担的遵守特定行为标准的一
种债务(obligation)~。当原告的利益受到被告的行为损
害而诉诸法院，法官基于案件事实确信在特定的情况
下．存在法律所认可的．能够产生法定义务的具体情形
之一，被告要对某人承担作为或不作为的义务时，则才
有可能得到保护。可以说，过错侵权责任中的绝大部分
问题均可归结为“义务”问题。就执业义务的范围而言，
可分为制定法上的义务和非制定法上的义务。
现代社会活动纷繁复杂，行为人一方面积极开拓，
参与社会竞争，促进社会进步，另一方面，行为人在活
动中又可能损害他人的利益。立法者基于公共利益的
考虑，通过制定法律规范设定了行为人在社会生活中
最重要的义务，由此产生制定法上的义务。在过错侵权
责任领域，主要通过刑法、地方性规章(1ocal ordi—
nances)和管理规章(administrative regulations)等制定
法的颁布设定行为人的义务。③同时，仅仅依靠制定法
上的义务无法涵盖社会活动的方方面面．与此相对应．
还存在着非制定法上的义务。在现代过错侵权责任法
中，人们将制定法以外的民事义务均称之为注意义务，
即行为人在民商事活动领域，应当运用自己所掌握的
知识、经验和技能，并达到理性人的行为标准，不应开
发、形成对他人人身或财产有重大的不合理损害的危
险。‘ 日本侵权行为法上．结果回避义务的理论通过
判例和学说得到了广泛的发展。⑤而在英美侵权法上．
法官通过判例设立了行为人对他人所负有的谨慎义
务。就谨慎义务的判断．法官往往综合考察各种因素．
运用近邻性(proximity)、信赖(reliance)、可预见性
(foresight)和责任的承担(assumption&responsibility)
等方法进行法律上的推定。⑥
在医疗活动领域，医师方同样负有制定法上的义
[作者简介] 亚夫，男，(1978一)，浙江省东阳人，武汉大学法学院20__级法律硕士研究生。
te1：+86-13545113900 e-ma{1：yafu567@ya hoo．coiii．cn
① 【日】新美育文：《医师的过失》，夏芸译，载《侵权法评论》第1辑，人民法院出版社20__年版，第192页。
② william l pl"os~r，law oft0rts，4th ed，west publishing co．，p324，转引自张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社20__年版，第
291页。
( 张民安，《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社20__年版．第341页。
( 张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社20__年版，第293页。
( 参见：于敏，《13本侵权法》，法律出版社1998年版，第126—130页。
⑥ see：edward j．kionka,torts，法律出版社1999年版，第89～98页。参见：张民安，《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社20__年版，第
308~320页。参见：国立波，《英美侵权法上产生谨慎义务的特殊关系研究》，载《侵权法评论》第1辑，人民法院出版社20__年版，第172～176页。
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务和对他人的注意义务。
二、制定法上医师的义务
现代医疗技术迅猛发展，各种新药品、新医疗器
械、新诊疗方法层出不穷，医疗活动的复杂性与日俱
增．医疗活动中患者越来越依赖于医师。同时，疾病谱
的复杂化．医学上“未知领域”的存在，医疗过程的不确
定性．医疗活动风险也越来越大。医学科学在相当程度
上属于经 验科学．其进步是经过反复的实验和多次的
失败才得到的。立法者基于社会的公共利益，将已掌握
的具有确定性的医学经验加以总结．并上升为相应法
律规范． 由此成为医师制定法上义务的来源。比如
20__年卫生部修订施行的《消毒管理办法》规定：“医
疗卫生机构使用的进入人体组织或无菌器官的医疗用
品必须达到灭菌要求。各种注射、穿刺、采血器具应当
一人一用一灭菌。凡接触皮肤、粘膜的器械和用品必须
达到消毒要求。”等。目前，我国设定医师制定法上义务
的法律包括《民法通则》、《刑法》等基本法律，《执业医
师法》、《药品管理法》、《传染病防治法》、《职业病防治
法》等行政法律，《血液制品管理条例》、《医疗用毒性药
品管理办法》、《医疗器械监督管理条例》等行政法规，
卫生部或卫生部与相关部门联合颁布的《医院工作人
员职责》、《中医医院工作人员职责(试行)》、《消毒管理
办法》等规章。
20__年施行的《医疗事故处理条例》第5条规定：
“医疗机构及其医务人员在医疗活动中．必须严格遵守
医疗卫生管理法律．行政法规，部门规章和诊疗护理规
范、常规；恪守医疗服务职业道德。”该引用性规范富有
弹性，将不同部门制定的相应法律规范．甚至严格说来
不具有法律意义的行业规范、职业道德规范纳入到对
医方医疗活动的调整。就诊疗护理规范、常规而言．通
常是指卫生行政部门或行业协(学)会制定的全国性或
仅仅地方性适用的各种规范、标准的总称。前者如《临
床输血技术规范》、《医院消毒卫生标准》等，后者比如
上海市卫生局和中华医学会上海分会编写的《上海市
临床疾病诊疗护理常规》等。上述规范都是经公布而众
所周知的，医师对其中的义务不可能不知且不应不知．
因此，医师对这些规范的违反即构成对制定法上的义
务的违反行为。
三、医师的注意义务
法律与医学杂志20__年第11卷(第4期)
就医师而言，由于其工作内容的高度专门性，我们
称之为专家。①医师作为专家，其至少应当具备基本的
专业知识和技术能力。就注意义务的判断基准，日本法
学家松仓丰治教授提出了“医疗水准说”，并逐步被日
本法学界认可。该学说认为应当以“一般临床医师应该
知道．且已确立的医学常识”作为违反注意义务的判断
基准。②j立当说明，医疗水准不等同于医学水平。医学水
平为学界水平．其核心是由学术界的公认而形成，而医
疗水准则为实践中普遍实施的技术水平。一项医疗方
法从最初的实践验证到学界的公认．再到医疗实践中
的普及推行．显然需要一个过程，因此不能以医学水平
而应当以医疗水准作为医师注意义务的判断基准。④同
时医疗水准是一个不断提升的过程，在医疗活动结束
后．即使医疗水准有了较大提高，也不能以现时的医疗
水准确定当时的医师的注意义务。因此应当以医疗活
动时的医疗水准作为判断基准。实践中的医疗水准是
个相对不确定的概念。《执业医师法》规定，医师在执业
活动中既有权利“参加专业培训接受继续医学教育”．
又有“努力钻研业务．更新知识．提高专业技术水平”的
义务．“受县级以上人民政府卫生行政部门委托的机构
或组织，应当按照医师执业标准，对医师的业务水平、
工作成绩和职业道德状况进行定期考核”。笔者认为应
当以每年卫生部组织实施的医师资格考试中认可的医
师执业标准来认定。卫生部、教育部在全国通用的“医
科院校统编教材”中规定的诊疗标准、用药原则通常是
与医师执业标准相符的。
由于医疗活动的复杂性．不同场合中医疗环境的
差异性等因素．在采用上述医疗水准说的基准时．还必
须考虑其他方面的因素。参考国内外判例和学说，结合
目前的实践．笔者将这些具有普遍意义的辅助因素分
述如下。
(一)医疗的专门性因素
随着医学技术日趋专门化．医院内的科室设置、医
师的执业领域更趋细分，诸如有肝胆外科、呼吸内科等
等专科医师。显然，专科医师对其专门领域的注意义务
标准要高于一般医师。当患者求诊时，医师应当使患者
接受相应专科医师的治疗。患者的病症不属于该医师
的专门业务范围时，除紧急因素等情况外，该医师负有
转医说明之注意义务。④由王利明教授组织起草的《中
① 参见：张新宝，《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第415页。
② [日]新美育文，《医师的过失》，夏芸译，载《侵权法评论》第1辑，人民法院出版社20__年．第192页。
③ 参见：关淑芳，《论医疗过错的认定》，载《清华大学学报》(哲社版)，20__年第5期。
④ 关于医师注意义务的类型划分，参见：龚赛红，《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社20__年版，第167～180页。参见：程啸，《医疗事故纠纷中的
医疗者义务》，载王利明主编《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社20__年版．第395 399页。
法律与医学杂志20__年第ll卷(第4期)
国民法典·侵权行为编》(草案建议稿)第183条第1项
则将“超出自己的职责范围从事诊疗护理”的情形认定
为医务人员具有过错。。就专科医师来看，我国根据其
专业技术实践等因素实行职称考评制度。一般来说，拥
有相同职称的医护人员至少拥有一定标准的职务认知
能力。拥有不同职称的医师的注意义务基准并不等同。
就《医院工作制度》而言，科主任、主任医师、主治医师
和住院医师的具体职责有所不同。譬如“施行手术中．
一般手术如阑尾摘除术、疝修补术等由主治医师或科
主任批准，由有一定经验的医师(士)担任手术者；重大
手术如食道手术、脊髓神经手术等，应经由科主任或院
长、业务副院长批准．由主治医师或 主任医师担任术者
或负责指导手术。”因此．结合医师的职称，医疗业务的
专门性成为认定医师注意义务的一个因素。
(二)医疗的地域性因素
由于不同地区的经济、文化发展状况有差距，无论
是医师的执业环境还是执业水平，都有地区性差异。同
一地区中的综合性大医院和街道医院同样存在类似差
别。1980年，美国法院在small v．howord一案中确立
了“社区性”或“所在地”的规定(community or locality
nile)。法院认为：“众所周知，在一个小小的村庄里的医
生通常并不是具有专业知识的外科医师．虽然他可能
具有其执业所要求的各方面的理论知识．但是．一般说
来，他很少能够像公共医疗机构和大城市的外科医生
那样有观察和实践的机会⋯ ⋯我们认为他有义务拥有
那些仅具有普通技能和能力的医生和外科医生所拥有
的技能，这些普通医师和外科医生在与被告属于同一
类性质的地方执业，他们没有取得更多医疗经验的机
会，他们仅具有普通的技能。他们没有义务拥有那些大
城市执业的著名外科医生所拥有的技能。” 因此，判断
医师的注意义务时，应当考虑地域性的差别。依据科室
设置、医务人员、设备配置等情况，医疗机构从基层的
村卫生室到三级甲等优质医院进行不同资质的分级．
并根据机构资质核定不同的医疗服务收费标准。笔者
认为，医院的资质既是医[:请记住我站域名/]疗执业环境的差别，同时也反
映本文所说的医疗地域性差异。
另外，不少医院制定了针对本机构医务人员进行
医疗、护理等活动时应遵循的各项规范．其内容往往分
科设定，比较具体。这些规范的性质类似于服务经营者
制定的企业标准。一般来说，这些规范实际上是诊疗护
理常规的细化，也是本机构执业水平的侧面反映。在其
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规定的标准高于诊疗护理常规时，笔者认为应将其作
确定医师的注意义务的因素。
(三)医疗上的紧急性因素
在认定医师的注意义务时，还应考虑医疗的紧急
性因素。《执业医师法》第24条规定：“对危急患者，医
师应当采取紧急措施进行诊治．不得拒绝急救处置。”
所谓的紧急情形主要有两种情况：一是时间上的紧急
性；二是事项上的紧急性。③时间上的紧急性通常发生
于急症患者需要紧急治疗的情形。事项上的紧急性的
情形通常出现在患者染有重大疾病．而医师对治疗措
施的选择关系重大且存在相当的困难．需要医师做出
紧急性的决断时。紧急情形下．医师对患者的病情及病
状无法作详细、周全的观察、诊断，故难以要求医师与
平常时的注意力等同。《医疗事故处理条例》第33条第
1项：“在紧急情况下为挽救垂危患者生命而采取紧急
医学措施造成不良后果”作为医师的除外责任情形，从
法规意图上反映了医疗的紧急性因素对医师注意义务
的缓和
四、结语
医师在执业活动中，不仅负有制定法上的义务，同
时负有来源于非制定法的义务．即注意义务，达到理性
人(reasonable pe~on)的行为标准。制定法上的义务着
眼于医疗行为各个环节中各种条件下的共性．明确而
具体，可以据此衡量、判断医师的医疗行为，较好地实
现了法的评价作用。作为专家，医师亦负有注意义务。
注意义务的基准即医疗实践中的医疗水准，是一个不
断提升的过程。与制定法上的义务比较，医师的注意义
务更为动态。同时，缘于不同医疗环境之间的差异性，
医师的注意义务还受到医疗行为的专门性、地域性、紧
急性等因素的作用，由此构成对医师注意义务的判断。
在执业活动中．医师需器官移植被称为“21世纪医学
之巅”。伴随着新世纪的来临，器官移植又进入了一个
蓬勃发展的新时期。我国器官移植自20世纪50年代
末开始起步以来，已获得了较好的临床医疗效果．在肝
移植、肾移植等领域也已迈入了世界先进国家的行列。
与此同时．我国器官移植技术的发展带来了诸多社会
问题与法律问题，急需法律予以规范。然而．令人遗憾
的是，迄今为止．我国却还没有在器官要有对医疗行为
的预期。从侵权行为法的角度看，医师注意义务的客观
化是法的可预测性作用的必然要求。就个案评价而言，
因为医疗行为的复杂性．不同的考量因素对形成医师
① 王利明，《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社20__年版，第45页。
( 转引自：张民安，《过错侵权责任研究》，中国政法大学出版社20__年版，第275页。
③ 龚赛红，《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社20__年版，第187页。
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注意义务的强度(weight，分量)并不相同。某一个考量
因素甚至会在具体的个案运用中起主导作用，决定着
医师注意义务的程度。譬如笔者在前文论及医疗行为
的地域性因素时所引用的small v．howord一案。同时，
在该案中其他的考量因素并不失去效力，以医疗水准
为基础，医疗行为的专门性等因素，仍然作用于医师的
注意义务。因此，从个案来看，医师注意义务的程度是
以医疗行为时的医疗水准为基准，同时受到多种考量
因素的制约，与具体的医疗环境、执业水平密切相关，
各种考量因素之间仅仅是强度关系的不同。
参考文献
[1] [日]新美育文．医师的过失[a1．见：夏芸译，侵权法评论(第1辑)
[m1．北京：人民法院出版社，20__．192
『2] 张民安．过错侵权责任制度研究[mi．北京：中国政法大学出版社，
· 医事法律·
法律与医学杂志20__年第l1卷(第4期)
20__．29l-34l
[3] 于敏．日本侵权法[m】．北京：法律出版社，1998．126～130
[4] jk edward．torts[m]．北京：法律出版社1999．89~98
[5] 龚赛红．医疗损害赔偿立法研究[m】．北京：法律出版社，20__．
167～187
[6] 程啸．医疗事故纠纷中的医疗者义务[a1．见：王利明主编．民法典·
侵权责任法研究[mi．北京：人民法院出版社，20__．395~399
[7] 王利明．民法典·侵权责任法研究[mi．北京：人民法院出版社，
20__．45
[8] 肖国忠．论医师的专家责任[j1．法律与医学杂志，20__，l1(3)：183-
189
[9] 汤建华，谢青松．论医疗机构对患者的安全保障义务[j1．法律与医
学杂志，20__，l1(3)：206～209
法医学的定义范文2
1中医内科学术语标准化的意义科技名词术语的统一、规范化是发展科学技术的必备条件。科技名词术语是反映科技专业概念的一种形式和意义结合的语言符号，是通过语音或文字来表达或限定概念的约定性符号。中医内科学的名词术语属于应用在中医学领域的科技名词术语的一部分，是反映中医内科学专业概念的有效形式。随着几千年的发展，中医现有的内科常用术语词汇已形成了具有独特自身语言特点的术语词汇集合。但从科学意义角度出发，术语词汇不应是简单的术语集合，而应成为具有完整概念体系并与之相对应的始终贯一的术语体系。术语学是一门新兴的边缘学科，中医内科学术语标准的制定，既要符合术语学的基本原理和方法，也要符合标准制定的基本原则与规定。以科学的态度与方法对内科学名词术语进行规范化标准化工作是目前一项非常有意义的工作，需要中医界长期而艰苦的努力。
1.1标准与标准化标准(standard)的定义是:“为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动或其结果规定共同的和重复使用的规则、导则和特性的文件。该文件经协商一致制定并经一个公认机构的批准。标准应以科学、技术和经济的综合成果为基础，以促进社会效益为目的”
［1］。标准化的定义是“为在一定范围内获得最佳秩序，对实际的或潜在的问题制定共同的和重复使用规则的活动。上述活动主要是包括制定、及实施标准的过程。标准化的重要意义是改进产品、过程和服务的适用性，防止贸易壁垒，并促进技术合作”1］。
1.2术语标准术语(term)是“在特定专业领域中一般概念的词语指称”［2］。术语标准(termnologystand-ard)是指与术语有关的标准，通常带有定义，有时附有注释、图表、示例等。即由标准部门公布的规范化的术语系统。
我国的名词统一工作，有着古老的光荣历史。从2000多年前的《尔雅》和1700多年前的《说文解字》到近现代的辞海、辞源及中医大辞典等都贯穿着我国名词统一工作的优良传统。可以说在我国，初级状态的术语标准化工作是“古已有之”的。
2中医内科学(治法学术语标准化的意义科技名词术语的统一、规范化是发展科学技术的必备条件的发展特点。中医学是在中国传统文化背景下形成和发展的医学科学，中医内科学用语是在汉语发展的背景环境下的专用词语。其具有鲜明的中国传统文化的特征。中医学理论的语言结构属于汉语语言结构。其逻辑结构反映出中国传统思维形式的基本特征。就概念系统而言，中国传统思维对概念的第一要求是名实相符，故不完全具有纯抽象的性质。
2.1词的一词多义与一义多词现象中医内科学词汇的发展，符合汉语发展的一般特征，其中，一词多义与一义多词，就是其较鲜明的特征之一。在语言的发展过程中，词义的不断发展，形成了一词多义，构成了词义系统。在词义系统中有一个义项是本义，其它义项是由本义派生的引申义。如中医学中的平肝熄风法。平肝熄风，其既是中药功效中的一个常用术语，又是中医内科学治法的一个常用术语。在表述其定义的时候，应该按照标准的制定原则，分析原始资料(资料搜集而定)，标识出属于该领域的概念，进行定义。并对其上位概念及下位概念进行界定。既对平肝熄风在中医治法领域中的概念进行标识和界定。再则，《我国科技名词术语统一和规范化的九项原则》中规定，科技术语必须具有单义性，即科技术语是单一的、专用的。从理论上讲，任何一个概念只能有一个专门固定的术语，也即是一词一义。对个别一词多义者则分别定名。在治法领域对“平肝熄风法”分为清热熄风法和凉血熄风法，确保语义的单一性。另外，一义多词也是中医内科学治法最常见的一种现象。在概念的确定及定义的表述中，需要根据标准的制定原则，“如存在同义词，建立只选择一个为优先术语。”将不同表述的词语，根据表述的含义特点，明确其所属的概念的内涵和外延，再分析其历史源流的发展，确定为同一概念表述的的，统一到同一术语的表述中，其它归属到同义词等其它范畴中，如攻下冷积法，攻逐寒积法。
2.2词性的无固定形态和不确定性汉语词性有两大特点:第一，基本上无固定的形态;第二，词性非常灵活多变。就中医内科学治法术语而言，也兼具有这两个基本的特点。汉语的构词法就是汉语语素构成词语的方法。汉语的构词法类型主要是合成法，还有少数类型是派生法和缩略法。
由于中医术语经过了漫长的发展过程，并在发展过程中受到了中国古代哲学、心理学、天文学、逻辑学、养生学以及文化、宗教的影响，使其词性是随时而变的，较为灵活自由。在中医治法术语的语义分析的时候，应由僵化的“语义为准”原则到灵活的“功能为准的原则转变，就可以自然地理顺许多语法现象，而且可以令分析更加简便。
中华医学发展历史悠久，其语言都包含大量的中医术语，短语，短句，它们是语言发展过程中经过长期使用而提炼出来的。这些语言中中蕴含着丰富的文化信息，具有大量的中医文化特征和中医特色。因此中医语言不能脱离文化而存在，中国传统文化是中医语言赖以生存和发展的土壤。3中医内科学术语(治法部分)标准化的方式探讨标准的制订需要按照既定的程序执行，在本项研究中，中医内科学术语(治法部分)标准的制定也严格遵循既定的工作程序进行。
3.1拟确概念数量从标准的角度来讲，概念的范围只包括本学科领域的专有概念，概念的数量:一般来说，概念的数量不超过200个，如果超过200个，就应将该项目划分成若干子项。并保持标准的完整性、系统性，可划分为章、条。中医内科学术语(治法部分)确定概念208个，其术语标准采用章条划分法。分为清热法、温里法、解表法等21大类，其清热法，又分为6个亚类。
3.2术语数据的采集与记录在术语数据的采集方面，确定较为权威的教科书、原有标准、政策法规、准则等作为术语数据采集的原始资料，(分析原始资料，标识出属于该领域的概念。中医内科学术语(治法部分)信息收集信息源《包括中华人民共和国国家标准·中医临床诊疗术语·治法部分》、《全国科学技术名词审定委员会中医药学部分委员会》、《中医药常用名词术语辞典》。等10余本书籍的内容，收集信息包括同义词、近义词(以便于比较和分析)、反义词、缩写形式、完整形式、符号(如果有)、术语的解释，术语名词的上位概念、下位概念等。中医内科学术语(治法部分)信息收集的记录包括:源文献、源文献页码、采集者。其每一术语的信息采集，必须规范、全面。
3.3遵循术语“约定俗成”的原则在标识该领域概念的基础上建立相应的术语表在强调规范化的同时，遵循术语“约定俗成”的原则，根据术语出现的频次来决定术语的取舍。选择中医内科学较为权威的4本著作，统计术语在书中出现的频次，并计算出总的频次，初步筛选术语表。当科学性与约定俗成发生矛盾时应服从科学性。如存在同义词，只选择一个为优先术语，并所用术语符合公认的构词原则。
3.4中医内科学(治法部分)术语的定义术语定义表述的基本原则与方法根据GB/T10112－1999《术语工作原则与方法》中的规定进行。术语标准避免重复，在对某些概念建立有关术语和定义之前，查明在其他标准中如GB/T16751.3－1997《中医临床诊疗术语》中该概念是否已有术语和定义。
法医学的定义范文3
在医疗活动、确认责任和处理纠纷过程中，病历的证据属性包括医学证据和法律证据的双重属性。一方面，病历是据以诊断治疗和医学研究的依据。通过直接、科学、系统的医疗信息收集所形成的病历，不仅是医务人员诊断和治疗疾病的依据，而且也是医学研究和教学的重要资料，更重要的它还是患者健康状况的档案。因此，病历具有医学科学意义上的证据属性。另一方面，病历是据以确定医患双方承担法律责任的依据。病历是处理医疗纠纷并依法确定医患双方的民事、行政和刑事责任的法定证据。属于关于医疗行为的原始证据和直接证据，具有完全的证明力。因而，病历具有据以实施鉴定、判别是非、明确责任、解决争议等法律意义上的证据属性。为了确保病历的规范性制作，国务院及卫生部采取制定行政法规、规章的形式，对病历的制作和管理等技术性规范均作出了明确规定。
除门（急）诊病历外，住院病历的所有权属于医院。这种权利包括了所有权的占有、使用、处分和收益等全部权能，但其中处分权是受档案法和卫生行政法规所拘束的权利。从医患双方的病历权利内容来看，医方依法行使病历权利的内容：一是病历制作权。医方是病历的制作权主体，病历的制作必须是具有相应资格的医务人员依职务行为所为。不具备医学知识和医务技术的患者是没有病历制作权的。二是病历管理权。除特定条件下门（急）诊病历可以由患者保管外，住院病历和门（急）诊病历依法由医疗机构保管。医疗机构保管病历达到规定年限和病历已经不具保存价值时，可以决定销毁且不须征得卫生行政机关和患者同意。三是病历使用收益权。包括疾病诊断的使用和医学研究成果的收益等两个方面。病历虽然记载的是患者的疾病资料，但属于医疗机构的医务技术档案，也是疾病信息和医学经验的积累并赖以进行医学研究的科学资料。而患者的病历权利仅指知情权，包括病历查阅、复制、咨询等权利。
从医患双方的病历义务内容来看，医方依法必须履行相应的病历义务：一是规范制作病历的义务。即医方负有保证病历客观、真实、准确、及时、完整的义务。制作病历应当符合卫生行政法规和规章的规定。医务人员应当真实详细地记录患者的病情变化和诊断治疗过程，不可遗漏和空缺，不能为掩盖原病历的真实性而违背客观事实进行涂改、更换、事后补充和伪造。病历的书写应该在法定期限内完成并在时间上有连续性。二是告知和协助查阅的义务。医方应当如实告知患者的病情发展、变化及诊疗可能带来的不良后果和危险。一般认为，病历应当经过患者及其家属签字认可，才能够成为有效的证据。患者需要依法定程序对病历进行查阅或复印时，应当予以协助和配合。三是保密和妥善保管义务。对与疾病诊疗相关的患者隐私，医方必须履行保密义务。在未得到患者许可的情况下不得泄露给他人，确保其隐私权不受侵犯。同时，医疗机构作为法定保存诊疗档案的机构，应妥善保管病历资料。而患者的病历义务主要指协助医方保证病历完整性的义务，即在查阅、复制病历过程中，严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料。
可见，医疗行为及其医患服务关系具有其它法律关系所没有的技术性、风险性和特殊性，作为处理医患纠纷和确定医患双方法律责任的主要依据——病历又具备医学证据和法律证据的双重属性，使医患双方的病历权利义务具有明显区别于其他权利义务关系的特点。
第一、医患双方病历权利义务的法定性。为了促进医学技术进步和确保患者合法权益，法律法规对医患双方在病历的制作、管理和使用行为的规范性规定，反映了医患双方病历权利义务的法定性特征。一是病历权利义务不可随意处分或怠于履行。也即医方的病历权利是受法律和其法定义务拘束的权利，病历权利的随意处分或病历义务的怠于履行，医方都必须依法承担相应的民事、行政和刑事法律责任。二是病历是确认医疗行为是否存在过错及其是否承担责任的法定证据。医疗事故鉴定必须依赖对原始病历的审查，如因医方篡改、伪造、销毁、隐匿病历的，导致医疗事故鉴定无法进行的，则推定医方的医疗行为存在过错并承担过错责任。如患者以医疗事故为由，寻衅滋事、抢夺病历资料，扰乱医疗机构正常医疗秩序和医疗事故技术鉴定工作，依法追究刑事责任或给予治安处罚。三是医方承担医患纠纷的主要举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，作为病历的制作、管理和使用权主体，医方对医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过失等涉及医疗技术方面的问题承担举证责任，即实行举证责任倒置。患者则对自己提出的诉讼请求所依据的侵权事实及其损害后果承担举证责任，否则也将承担不利的法律后果。
法医学的定义范文4
论文摘要:在当前我国中医药教育实践过程中，学生普遍缺乏批判性思维，盲目遵从大家，创新意识薄弱，西方医学教育色彩过重等弊端成为我国中医药人才培养的障碍。当代西方科学哲学家费邓阿本德提出的多元主义方法论，其反对科学教条主义、科学霸权主义以及反对一元主义方法论，进而倡导科学认识工具的无限自由、批判理性思维等核心思想，时中医药教育具有极大的理论价值和现实指导意义。
保罗·卡尔·费耶阿本德(paul karl feyerabend,1924一1994年)是当代西方科学哲学集大成者之一，与另外三位科学哲学家一波普尔、库恩、阿卡托斯并称为“当代西方科学哲学四杰”。费耶阿本德的多元主义方法论是其理论的核心，用他自己的语言描述就是"angthing goes"，即“怎么都行”。面对当前我国中医药教育出现的一系列弊端，结合多元主义方法论这一主要理论观点，对于正确认识并采取有效手段改进中医药教育有很大的帮助。
1费耶阿本德多元主义方法论核心内涵
非理性批判。多元主义方法论实际上是费耶阿本德对逻辑实证主义哲学流派的一种理性反思，故费耶阿本德也以理性者自称。尽管费耶阿本德批判理性思维，主张用非理性思维来对待科学，但其批判的整个过程又显然是理性的。而他对于理性的一元主义方法论的批判，却是非理性的多元主义方法论的最好体现。
认识客观世界的方法不存在统一的标准。费耶阿本德之前的逻辑实证主义主张用普适的超越特定语境的定义、标准、理论来为世间万物奠定基础。至少在“维也纳学派”看来哲学的任务就是为一切知识奠定统一标准，并给人生指示可靠的行为准则。费耶阿本德却认为只要有助于科学的发现，任何方法和尝试都是可以被应用的。因此，他说，“没有‘科学的’方法、没有任何单一的程序或单一的一组规则能够构成一切研究的基础并保证它是‘科学的’、可靠的。
文化需要存在差异性。费耶阿本德承认“不存在什么‘客观’的理由能使人们宁愿选择科学与西方理性主义，而不选择别的传统，事实上，很难设想类似的理由是什么……所有文化都有它们各自喜欢的‘客观’理由。对于文化的选择，人们应该有其自由，而不应该用各种理由来规制人们的权利。
教育应该倡导自由和宽容。费耶阿本德看来，个人的快乐和发展一直以来并最终将是可能的最高价值。这样的价值不是否定历史演化而成的现存价值观，而是排斥用现存或是立足于固定语境下的价值来批评否定另外语境下的价值观。自由社会下，任何事物都是平等的，包括科学知识。所以不应当用权威的科学来教育人们，而这样使得人们丧失了本应该可以改变自己思想、行为等的机会。
2多元主义方法论对中医药教育的借鉴意义
随着人民群众生活质量的提高，人们多元层次化的就医格局也日渐形成，而中医药成长发展的根基—中医药教育，尚未形成开放、自信、包容的思维框架。在全球多元化的进程中，中医药教育有必要突破传统的思维范式，以创新的理念指导，新颖的教学模式来适应社会的变化。在这样的背景下，多元主义方法论为中医药教育创新意识的培养提供了理论和现实的借鉴意义。
用非理性批判的眼光确立中医药发展的自信心。一个巨大的问题始终围绕着中医药教育整个过程，即中医是否科学。一直以来，中医药从业者和师生们被冠以“经验医学者”的角色。这不仅影响到了中医药教师的教学热情，对中医药受教者来说也产生一定的负担，主要表现在就业上遭受的“歧视”，因而增强教师和学生的自信心是一个十分重要的要求。用费耶阿本德的批判理性一元主义的观点，可以从哲学理论的高度予以教师和学生一定的启迪。由于费耶阿本德经历了第二次世界大战并因此患有残疾的缘故，此后曾亲身体验到传统医学的魅力，费耶阿本德对此总结评论说，“对付一种特定的真实客体，通常有不止一种实践，而是有许多种实践。在医学中，人们有西方的科学方法(它产生于17世纪的科学向人体领域的可疑扩展)，还有《内经》的医学和部落医学。这些实践要么产生机体的状况，要么能够说出这些状况是怎么产生出来的，在这个意义上，它们是科学的”。费耶阿本德认为科学和非科学之间应该有一定的张力和空间，这样对客观世界的认识才能有更加宽广的视野。所以在中医药教育创新意识培养上，首要的任务是建立教师和学生强大的民族自信心，自信才是创新的基础。
提倡质疑的精神。教育的创新有渐进创新、结构创新和突破创新。通过医学的客观经验总结到对权威的质疑最后创造出新的理论，这一系列的过程涵盖了整个三种教育创新。从我国的传统文化渊源来看，尊师重教的理念纵向贯穿了整个民族教育，当然也包括中医药教育，而这又导致了中医药创新意识的发展显得非常缓慢。对先人及大家的盲目遵从，使得中医药的实践要求与理论无法很好的匹配。费耶阿本德认为既然科学没有统一的标准，那么这个自由的社会中专家学者也应该没有特殊的话语权，“问题不是被专家们解决的(虽然他们的建议不会被忽视)，而是被有关的人们按照他们所重视的思想，根据他们认为最适当的程序来解决的”。从这点来说，对权威的质疑会极大的促进中医药的发展。中医易水学派的创始人张元素有李东垣、王好古、罗天益等弟子。张元素在《内经》《中藏经》的脏腑辨证基础上，形成了一套脏腑辨证理论体系，弟子李东垣则发展了张元素的学说创立脾胃学说，自成“补土”一派;王好古则创“阴证论”;罗天益则着意阐发脾胃虚损病机外，对三焦辨治又有进一步的发挥，这一例子很好地证明了质疑精神是中医药创新发展的最好途径。
中医药的发展要因时因地因人。医学的发展更要适应社会的发展，这样才能达到两者和谐共生。创新的观点要用动态的眼光来捕捉，文化生态已经成为不可逆转的趋势，尊重文化的多样性和共生性，用“兼收并蓄”的态度对待各种医学才是中医药发展的必由之路。在我国古代使用虎骨、野生羚羊角等野生中药材是合法的，但是在当今生态系统弱化的情况下，使用野生中药材显然不太现实，因而利用药物化学技术制造生物活性相同或相仿的药材便符合历史发展的要求。再者一个例子，中医流派中有一个“火神派”，其核心理念是用附子、干姜等烈药“洞明阴阳之理”。火神派发端于川蜀，用药适应了当地人的体质，但是在江南或是其他地区，由于不适应当地环境和群众体质，疗效没有在川蜀地区显著，然而也不能由此断定火神派的理论错误。中医药根植于特定的地域文化上，用包容和理解的心态对待文化的差异性也正是培育中医药教育创新意识的方法。
中医药教育应该因才施教。疗效是检验医学的唯一标准，从这个角度出发中医药的教育更应该以临床实践为主，理论教学为辅。中医药教育走高质量的道路已经成为人们的共识，当前的中医药高等教育统一化、标准化的教学模式已经缺乏足够的激励机制来鼓励学生进行创新，而中医药教育又是中医药健康可持续发展的基石。在自由社会中，人人享有平等的话语权，亦即有了平等的选择权。专家和权威的话语只能是作为参考，因此对学生进行因才施教，切实尊重学生的选择，正确引导学生的中医药价值观也是中医药教育的创新之处。
3差异化引导教学培育创新意识
哲学是一个认识工具，它能为人们认识和解决新问题提供智慧和方法论的指导，同时哲学又是培养创新意识的思维导向。通过多元主义方法论的理论支撑，对比中医药教育过程中的不足和缺陷，实行差异化引导的教学模式对中医药教育整体改善将有促进作用。
中西医理论教学需要交叉整合。当前中医药院校面临的尴尬境况是中医不中，逐渐沦落为二流的西医院校，集中表现为中医药院校的学生接受西医理论课时明显多于中医理论课时。多元主义方法论看来，用一种思维方式解决不了层出不穷的医学问题，那么多种医学思维的有效整合才能避免医学上的短板理论。常用药安宫牛黄丸中有一味清热解毒的君药—牛黄，古人所著的辨证用药理论基础《温病条辨》中用的都是天然牛黄，然而天然牛黄少之又少，不能满足现代市的需求，因此现代多采用了人工牛黄加以制造，而人工牛黄在效用上显然不能十分准确地匹配天然牛黄。那么在临床实践中，中医就应当通过西方医学的还原论观点，对比总结用量一疗效之间的规律，找出符合现代特征的用药量。中医教育要回归其本质，并不是说要全盘中化，否定西医的优点。正确的做法是合理设置课程，以中医药传统理论教学为主，西医理论教学为辅。中医药传统理论教学以古籍经典为主，西医理论教学以实用性为首要原则，以此来体现中医药教育兼容并包的系统医学理念而又有差异化的策略。
公共课程教学与开放式教学有机结合。规模化的教育有助于从数量上培养中医药技术人员，却无法很好地保证质量上的优质性。培养高素质的中医药人才需要学生具有良好的基础知识和发散性的思维方式，同时又需要在发散后形成收敛性的思维意识。在发散过程中能提出问题，进而有针对性地质疑问题，总结规律后收敛成独特的技能和理论。公共课程的教学应该多注重灌输体现中医药价值导向的理论特别是中医药人文精神的培养，以集中授课的形式展开，奠定一定程度的中医药基础知识，形成发散的知识结构;另一方面借鉴pbl ( problem-based learning)教学模式，以问题为基础、学生为主体、教师为导向的小组讨论式教学，把学习设置于复杂的、有意义的问题情境中，通过学生小组合作形式共同讨论和解决问题，学习隐含于问题背后的知识，以此形成批判教条主义一元方法的收敛性思维，契合多种思维方式有机结合的曲线知识结构。
理论教学与临床实践教学相辅相成。中医药教育的另一遭人垢病之处就是理论教育无法适应临床实践的需要。多元主义方法论观点看来，只要是能够对认识客观事物有好处的方法都应该被加以应用。临床疗效是医学价值和尊严最直接的体现，实践亦是检验理论的唯一标准。故而突出临床实践教学的首要性，以实践总结理论，深化理论教学在中医药教育中应当被一以贯之的执行。具体教学中，临床实践教学时间需要增加，理论教学应当以实用和简洁的方式为实践教学服务;探索本科导师制、研究生教学师承制的可行性;临床实践学分要求需要被提高;鼓励临床实践经验总结和出版文章、著作，形成有价值的理论体系，由此用具有时效性的理论反哺理论教学滞后的弱点。
法医学的定义范文5
Abstract： In recent years， a series of doctor-patient disputes and even violent incidents have made the doctor-patient relationship more tense， has aroused widespread concern in the community. As a contemporary young college students are in the values development period， how to treat moral rights and moral obligation in the doctor-patient relationship， has become an important part of education we cultivate and practice the socialist core values. Starting from the moral root of the doctor-patient relationship deterioration， and through the analysis of the asymmetry moral rights and moral obligation between doctors and patients， build a harmonious doctor-patient relationship moral standards， to cultivate college students' correct value judgment.
关键词： 医患关系；道德权利；道德义务；价值观
Key words： the relationship between doctors and patients；moral rights；moral obligation；values
中图分类号：D648 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2016）32-0244-02
1 医患关系的伦理内涵及性质
1.1 医患关系的伦理内涵
医患关系是指基于维护和促进健康的医疗卫生服务而形成的医方和患方间的一种社会关系，又称医病关系。西格里斯曾经说过：“每一个医学行动始终涉及两类当事人：医师和病员，或者更广泛地说，医学团体和社会，医学无非是这两群人之间多方面的关系”[1]。这有两种理解：一种是现实的医患伦理关系，即由现实的道德规范（包括医学道德规范和就医道德规范）调整的，其一方主体一般为医务人员，另一方主体是病人及其家属。另一种是应然的医患伦理关系，即由应该有的而实际上未有的道德规范调整的，应然的道德规范是符合“正确理性”的，即符合人的伦理行为本性的正确的、优良的行为准则。
1.2 医患关系的性质
从伦理学角度看，医患关系就其本质而言是具有相互的权利、义务关系和信任托付的契约性质的特殊服务与被服务的关系。医患双方都具有独立人格，没有高低、从属之分，因此医患关系是建立在平等基础上的权利义务关系。由于医患双方在医学知识掌握上的不对称，医患双方存在着现实的不平等状况，病人只能在信任的基础上，到医院把健康和生命托付于医方，因此医患关系是信任托付的契约关系。医患关系是在彼此平等、相互信任基础上的特殊的服务与被服务的关系。
2 医患关系中的权利与义务
2.1 权利与义务概念释义
按照被赋予、被规定的形式之性质，分为法定权利义务与道德权利义务：前者是被法律所承认、赋予的，是法律对于人权利义务的规定；后者是被道德所承认、赋予的，是道德对人们权利义务的规定。权利与义务之间的关系包括：一个人的权利与他人的义务之间的关系，与一个人的权利与他自己的义务之间的关系。
2.2 医患双方的道德权利与道德义务
医患间的道德关系规定着相应的权利和义务。在诊疗实践中，医生被赋予的道德权利如下：①医生的诊疗权：为病人诊断和治疗疾病是医生职业活动的主要内容。医生行使诊治权应该是自主的，不受他人意志和任何非法力量的干涉。②医生的特殊干涉权：医生为了病人的利益，在特殊情况下，可以代替或帮助病人及其家属做出治疗上的决定。③医生有受到尊重和享受礼貌待遇的权利：作为一个公民和为病人提供医疗服务的医学专家，医生理应受到病人及其家属的尊重，病人及其家属对医生应以礼相待。④医生有获得相应经济报酬的权利：医生在自己的工作中付出辛劳，为病人创造健康价值，尤其是病人有着高于一般职业的执业训练付出，因此有权利获得与其付出相称的经济报酬。
医生的道德义务：①维护患者健康，减轻痛苦；②帮助病人知情义务；③对病人的特殊病情及隐私予以保密。
病人的权利是病人在医疗关系中享有的得到法律认可和伦理学辩护的要求或利益。因此，病人权利的概念有法律学的和伦理学的双重内涵。病人的法律权利是受法律保护、有法可依的权利，如依法享有医疗的权利、休息的权利、劳动保护待遇的权利等。病人的伦理权利是伦理道义予以支持的要求，如病人选择医生的权利、医疗自主的权利等等。病人权利的法律学和伦理学的内涵相互联系。一般说来，法律的限定是基本的要求，而伦理学的要求则相对较高。但是随着社会的进步，原来相对较高的伦理学要求为社会广泛认同，就会通过法律程序，成为法律的基本要求。
维护病人权利的根本目的是要保护病人，表现在有利于病人的诊治和康复，维护病人的人格尊严，维护病人的经济利益。同时，对医疗服务机构的质量管理是有力的促进和监督，对于密切医患关系、稳定医疗秩序、遏制医疗腐败、推进公正医疗、促进社会文明有着重要意义。
病人在享有一定的权利的同时也承担相应的义务。病人义务是指病人对自身健康、医务人员的诊疗及社会负责基础之上的一种道德责任。主要包括：保持健康和恢复健康，预防疾病；遵守医院规章制度，积极配合诊疗；理解和尊重医务人员的劳动和人格；及时足额交纳医疗费用；支持医学科学研究和医学教育。
2.3 义务与权力之间的关系
“病人权利”是基于其为社会的一个成员，而不仅仅是基于他是一个病人。病人享有某些权利是基于病人是社会的一个成员而被承认、规定和赋予的，而不仅仅是基于他是一个病人。因此，一方面，一个病人的权利是作为一个社会成员所享有的权利，应该与他作为一个社会成员所负有的义务相对应，是因他（她）作为一个社会成员负有义务而享有的，而不是由于他作为一个病人负有义务而享有的。另一方面，病人权利与其他社会主体的义务必然相关：病人权利的实现需要其他社会主体履行相应义务。
“病人义务”则更多是基于他是一个病人而不是基于他是一个普通的社会成员。病人负有某些义务更多的是基于他是一个病人而被规定的，而不是基于他是一个普通的社会成员。因此，一方面，一个普通的社会成员如果没有患病进入医患关系中，就负有上述义务，这些义务与他因是一个普通的社会成员而享有的病人权利并不必然相关和对等，并不是因为他享有该病人权利而负有这些义务。
3 医患纠纷的道德解决思路
综上所述，从伦理学的角度出发，医患纠纷产生的原因在于医患双方存在道德差异性，即医患双方道德权利与义务的不对等。患方与医方之间的关系往往存在着道德差异性，他们并不持有共同的道德前提或道德基础，如若双方存在着共同的道德前提或道德基础，就可以通过圆满的道德论证来解决医患道德争端。如若道德权利与义务的不对等，那么医患关系无法达到和谐统一，就会产生医患纠纷甚至演变成医患冲突。
“权利与义务无非是一种利益：权利是由某种力量所保障的索取，从社会和他人那里得到的某种受某种力量所保障的利益；义务则是由某种力量所保障的贡献，付给社会和他人的某种力量所保障的利益。”[2]医患间的道德权利义务的不对称，实则是利益上的冲突。
医患关系受社会总体道德水平的制约，当今社会道德滑坡现象屡屡发生，道德风气的衰弱对国家和社会的危害，尤其是对医患关系的危害更为严重。医患间道德权利与义务的不对称，进而导致利益争端更加深了医患纠纷甚至冲突。“中国改革开放以来，医疗体制的改革的目标就是把医院市场化，以市场化的方式来经营医院，医院以‘第三产业’之名堂尔皇之地进行创收。”[3]约翰・洛克认为，道德原则不是天赋的，而是从环境和教育中得到的。当今社会的医院市场化的经营方针，更是拉低了医患间的道德风气，加深了医患间的道德矛盾。
西方也曾有道德衰落时期，许多伦理思想家提出一些道德准则，对于我们今天探究医患关系有许多借鉴意义。亚里士多德制订的的道德规则，是以共同体利益为原则，强调正义以公共利益为依托。霍布斯提出了以个人利益为中心的系统的道德观。他的“自然权利”即每一个人都有权依照自己的理性判断去做他认为最有利自己的事。他建立了以自然法为基础的道德体系，以人性论为基础，以自然法理论为中介，以至上为最高原则的三分性的体系。正义的来源在于契约的订立，信守契约就是正义。斯宾诺莎提出“理性命令”同霍布斯相同，都以自我保存、追求个人利益为出发点。斯宾诺莎试图用理性命令把个人利益和他人利益。公共利益统一起来，“人人都追求全体的公共福利。”[4]培根企图强调公共利益和社会责任，反对自私自利和损人利己的行为。强调人对人的义务，特别是个人对职业的义务，反对利己主义道德的自爱论，提出“全体福利说”。知识可以洗涤和改良人的心灵，人的理性在知识的指导下，可以使人明辨是非，区分善恶。
解决医患间的道德争端问题，要倡导“以人为本”的社会主义核心价值体系的服务理念，运用马克思主义的指导思想，进一步探讨医生与患者之间的内在联系，“坚持一切从人民的利益出发，而不是从个人或小团体的利益出发”[5]。同时，社会主义核心体系又是我们追求社会发展的价值、方向保障。一方面，需要把握其医院与患者的内在联系。另一方面，把握其外在领域的协调性机制，尤其要从利益调节机制和道德、法律的双重约束机制上来把握。
就医学的本质而言，“对于医学而言，人的生命是一个最高层次的本体范畴。医学的本体是人的生命。人的生命是医学得以生存的最终依据；人类不断提高人的生命质量的需要是促进医学不断发展的动力；人的生命存在的状态显现了医学发展水平；为人的生命服务是医学的终极目的。作为医学的本体，人的生命的意义具有至高无上性、无条件性。”[5]这里的人包括医护工作者与病患及其家属，所以患者不能因为道德权利义务的不对称，而过分夸大患者的道德权利。
生命是至高无上的。作为当代青年大学生应知道每个人都应拥有同样的生命权利，拥有同样的生命尊严，其生命就应该得到同样的尊重。同样必须反对将市场经济的功利原则来代替生命价值原则。在医学领域，必须是生命价值至上，医患双方的生命至上。
参考文献：
[1]曹永福.“柳叶刀”的伦理[M].南京：东南大学出版社，2012.
[2]龚群.公共健康领域里的几个相关伦理问题[J].伦理学研究，2008（3）.
[3]（荷兰）斯宾诺莎著，贺麟译.伦理学[M].北京：商务印书馆，2012.
法医学的定义范文6
一．医疗关系的契约化特质
通常情况下的医疗关系4到底是不是合同关系？至今仍然没有形成定论。反对医疗合同关系的理由，笔者总结了一下，主要有以下几点：
（一）我国合同法适用的是无过错责任原则，即只要有违约行为，违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中，患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉；那么，在审理中，法院就无须审查医疗行为是否有过失，医务人员是否尽了法定的义务，只要医疗行为未能达到治疗效果，医疗机构都应承担赔偿责任。然而，医疗行为是一种高风险性的活动，在医疗过程中常会产生与患者预期不一致的结果，允许患者以违约提讼对医疗机构来说是不公平的。
（二）违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失，而且只在缔约方能够合理预见到的损失，才由违约方赔偿。侵权损害赔偿范围更广，包括人身损害和精神损害的赔偿；因此，从这一点上，适用侵权更有利于保护病人的利益。
（三）“治愈疾病”是医生的法定义务，而不是约定义务。医疗行为所造成的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权，这是一种真正意义上的侵权。
（四）医疗关系中医患双方信息不对等，患者只能被动地接受医生的治疗方案，使得医患双方并非平等的合同关系。
（五）由于医学伦理的限制，医院在一般情况下不能拒绝病人，这就与契约自由原则相矛盾。
笔者认为，以上几点反对理由虽不无道理，但均有值得商榷的地方。
第一点谈到适用违约之诉对医方不公。这里反对者误解了医疗行为中双方约定的具体含义。如果将医疗关系视为合同关系，它是以医治伤病为目的，给予谨慎的注意，实施适当的诊疗行为本身为目的的“手段债务”，而并非“结果债务”。的确，医患双方的共同意愿都是为患者“祛病除痛”，但这并不是“约定”的内容;医疗合同中双方的“约定”实际指的是医生尽到合理的注意义务，而不是诊疗达到预期的结果。凡是医生违反其注意义务，就可认定其违约，而追究违约责任。这和侵权构成要件中侵权人的主观过错内容完全相同，并没有加重医方的责任。
第二点论及违约的赔偿范围窄于侵权，因此适用侵权更有利于对病人的保护。这的确是适用“违约说”处理医疗诉讼的不足之处，我将在第七部分提出改进办法，在此不赘。
反对者的第三点理由是医生的治疗行为是一种法定义务，违反此种义务对病人造成损害侵犯的是绝对权而非相对权。从《执业医师法》等法律来看，医生的确负有治疗病人这一法定义务；但是，当医患双方经过挂号这一缔约程序之后，这一义务就转变为一种约定义务；同时，对于医方来讲，也是一种强制缔约义务。所以医疗事故或差错侵害的是患者的相对权而非绝对权。至于医疗行为也有可能对患者的固有利益造成损害，这完全可以用履约过程中的“加害给付”予以解决。
第四条理由是医患双方信息不对等，因而地位不平等。笔者认为这一因果关系并不能成立。社会分工使得我们每一个人在某种意义上都是无知的，合同所起的作用正是调节社会成员之间的资源和信息。正如在大多数委托合同中，委托人正是缺乏专门知识才会将事务交由受委托人处理。之所以会有双方地位不平等这种观点，是由于我国长期的计划经济体制，形成医院高高在上、病人“求医问药”的畸形局面。伴随市场经济的发展，医患关系也必将从“主动--被动”型转向“双方参与型”5的平等关系。
第五点涉及医疗合同不同于一般合同的特殊之处，但并没有动摇一般医疗关系的契约化特质。
“契约之本质在于意思之合致。”在一般医疗关系中，医方和患者都为了达成一个共同的目的——治愈疾病，而实施医疗行为。同时，医患双方处于相互依存、共同参与的平等地位。因此，医疗行为的双方形成合同关系。
二．医疗合同的特性
“合同作为联结市场主体的纽带和市场关系的法律表现，它的作用机制与市场与市场机制是紧密联系在一起的。”6由此可见，绝大多数合同的目的都在于获取更大的经济利益。而医疗合同则是一种带有人身性质的合同；所谓“悬壶的目的在于济世而非赢利”，获取利润并非医疗合同的首要目的。因此，医疗合同具有不同于一般合同的特殊之处，主要体现在：
（一）缔约过程中，对意思自治的限制
意思自治是指人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生依据；在合同中，一切债权债务，只有依当事人的意志成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的“专横暴虐”。7
但是，意思自治并非绝对的，它必然受到各种限制。在医疗合同中，这一限制主要体现在两个方面：
首先，对于医方来说，医生的医疗行为必须受到医疗道德或医学伦理的规范。“治疗病人乃医生之天职”，医生没有是否缔约的选择自由；公法也将缔结医疗合同作为医方的义务。因此，医疗合同是一种强制缔结的合同。
另一方面，对于病人尤其是身患急病重病的病人来说，求生的欲望和医疗知识的匮乏导致了其缔结医疗合同的意思表示的虚假性。“一个生命垂危的病人被一个手拿定式合同的医生挡在门口并问他是否愿意接受合同条件时，病人的回答的肯定性是可想而知的。单从表面上看，这种接受也是自愿的。但这是扭曲的自愿。”8饱受病痛折磨的病人难保不会“急病乱投医”。同时，医疗合同的格式化以及医患双方实力的悬殊也决定了病人接受医疗合同的无奈。
（二）履约过程中，医疗行为的风险性
医疗行为的直接对象是生理或心理处于不正常状态的生物体，对象的特殊决定了医疗行为所要承担的风险远大于其它民事行为。
首先，医疗行为在实施过程中必然会对人体产生不同程度的侵害。不管是手术刀切开身体还是用药后所产生的副作用，严格上说都是一种侵权行为。尽管可以用“可允许的危险”进行抗辩，但医生稍有不慎，“允许”的医疗行为就将变为“不可饶恕”的医疗事故。
其次，世上没有完全相同的两个个体。人与人之间不同程度地存在个体差异。受体的差别使得对于同样医疗行为的反应的差别使得对于同样医疗行为的反应因。有的个体差异可以通过事前检测从而予以避免，有的却是难以防范的。
再次，医疗行为的发展永远是跟在疾病演变之后，正如出现了SARS才开始研发治疗非典的药物一样。医疗行业每时每刻都受到各种疑难杂症的挑战。
三．医疗合同的性质
医疗合同作为一种服务合同，是以医生提供劳务为内容的合同。关于医疗合同的性质，学说不一。有委托合同、准委托合同、雇佣合同、承揽合同等等。
笔者认为，由于在治疗疾病过程中手段的多样性和过程的复杂性，涉及到疾病的诊断、手术的实施、药品的买卖、化验、检查等；与此同时，前面所介绍的医疗合同的特性也使医疗合同与传统的有名合同存在差别。因此，医疗合同难以套用某种有名合同，应将其作为一种综合性的无名合同更为合适。
四．医疗合同的订立
合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程9。按照台湾学者王泽鉴的观点，传统合同订立的模式有三种：1.要约和承诺意思表示一致，2.意思实现，3.交错要约。对于医疗合同的订立采用何种模式，笔者认为不可一概而论。医疗合同可细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五种类型。
其中，“急救”是指医疗机构对于送到医院的高危病人直接施以救治措施的行为，往往是先救人、后办手续，情况的紧迫性不容许行为前经历缔约过程。因此，即可视为依习惯或事件性质通过意思实现而成立的医疗合同。
“防疫”行为是一种公权行为，双方当事人没有意思自治，更谈不上经过缔约过程。
“求治、保健、矫正”这三种医疗合同与普通合同的订立差异不大，须经过“要约——承诺”最后达成意思表示的一致。这里就出现了一个问题：此合同中，何者为要约？何者为承诺方？对于这一问题学术界目前仍有争议，有学者认为患者方的挂号行为是要约行为，医方接受挂号构成一项承诺。10但此时所存在的问题是：一。按照《合同法》第十四条要约必须具体明确。而患者由于专业所限，要约的内容无从确定，只能概括性地请求医生为其诊治，因此“似不应认为已提出要约”。11二。患者在提出要约后，相对方——医疗机构就应有权在接受和拒绝之间进行选择。但在实践中，医方却没有享有此项权利。这种缺乏意思自治的承诺还能成为真正意义上的承诺吗？又有学者认为在缔约过程中，医方为要约方，患者到医院挂号为承诺，医患关系成立于患者挂号时。12此种观点的牵强之处在于通常合同订立过程中要约表现为主动的一面，而承诺则表现为较为被动，因为承诺只是对要约意思表示的接受13。而对医疗合同来说，首先是患者因疾病到医院就诊，医方才能为患者挂号、诊治；因此，它颠倒了主被动方。
笔者认为，随着社会经济的发展，传统合同法观点已发生了改变，“合同绝不是毫无例外地通过要约和承诺的方式订立的。当然，在要约被承诺时，双方当事人需表示必要的同意。但是，如果双方当事人的任何其他行为充分说明其愿受合同的约束，则这种行为就足够了。长期以来，实际上根本没有必要必须将同意写进要约和承诺中，因为双方当事人是面对面地订立合同。”14由此可以看出，要约方和承诺方在医疗合同的订立过程中的确定并不重要，只有合同的成立来源于双方的合意并进而愿意接受合同的约束才是合同的本质所在。正如台湾学者陈自强所言“一定要以契约是因要约承诺意思表示一致的框架来理解，难逃削足适履之讥。”15
五．医疗合同的内容
医疗合同的内容，从合同关系的角度讲，是指医患双方的权利和义务。它们既可由双方约定，也可来源于法律直接规定。由于合同双方一方的权利与另一方的义务基本是对等的，所以，笔者仅阐述医患双方的义务来说明医疗合同的内容。
（一）医方的义务：
1．诊疗义务：
医方运用医学知识和技术，为患者诊断病情并进而施以相应的救治。这是医方的主给付义务。具体而言，包括处方权、诊断权、处置权等。
1．说明义务
从广义上讲，医疗行为都具有侵袭性。为使其行为具有合法性，必须取得病人的“知情同意”。这就要求医方应对医疗行为的侵袭范围、程度以及可能造成的危害后果对患者进行说明。同时，作为平等的合同双方，医方还有义务向病人及其家属介绍病情。但是，由于病人在了解病情后可能会对治疗产生负面影响，因此《执业医师法》第26条专门规定了医方应注意避免对患者产生不利影响。
2．转诊义务
由于设备、技术等限制不能为病人提供合适的治疗，医院应建议病人转诊。
3．保密义务
我国《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知保密等义务。”病人的病情涉及隐私，医方未经允许不得向他人透露。但此处的争议焦点在于：医院的实习教学和医疗合同的履行发生冲突如何解决？16笔者以为，还是应该将病人的隐私权放在首要位置，如果有实习生参与医疗行为，医方应该同患者协商以取得患者的同意。
4．保护义务
医方对于病人在医院接受治疗的过程中，应对病人及其家属的人身、财产安全提供保护。
5．保管义务
不管是对于医疗纠纷的解决还是患者的继续治疗，病历的重要性都毋庸置疑。因此我国《医疗机构管理条例》第53条规定：医疗机构的门诊病历保存期不得少于15年；住院病历的保存期不得少于30年。
6．不作为义务
出于法律规定或职业道德约束，医务人员还负有不收“红包”、不夸大病情等不作为义务。
（二）患者的义务：
1．支付医疗费用的义务
基于医疗合同的等价有偿性，患者在接受了医方所提供的医疗服务后，也应承担相应的支付对价的义务。
2．配合治疗的义务
医疗行为是一种依靠医患双方互动以达到治疗效果的行为。患者和医生处于“协力关系”，患者应配合医生的诊疗行为，如据实告知症状、按时服药等。严格来讲，这是一种不真正义务，即权利人不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。17
除上述基本义务之外，在具体医疗合同中，医患双方还可进行约定。如患者在病情未愈的情况下执意出院，双方签定“自动出院，后果自负”的免责条款，这就改变了双方的义务分配，减轻了医方的责任。
六．医疗合同的立法目的
将医患关系归结为合同关系并通过法律将其固化的目的在于扭转我国长期以来医患不平等问题，使法律充分行使其社会调节器作用，并进而针对今年越来越多的医患纠纷寻求一种社会成本较低而功效较高的渠道。主要体现在以下三个方面：
（一）通过契约自由使损害赔偿趋于合理。今年来医疗纠纷乃至诉讼的急剧增加导致了一个怪异的现象——双方都成了弱者。一方面患者抱怨医院居高临下、双方地位悬殊，另一方面医方又对患者的巨额赔偿苦不堪言。笔者以为，造成这一畸形局面出现的根本原因在于医患关系未能真正实现契约化。双方完全可以在医疗合同中就一些具体事项进行约定。比如，对医疗损害赔偿即违约金预先进行设定，使其限定在医院的承受范围之内。同时，由于前述所言医疗行为的高风险性，在医疗活动中经常会出现意外，而且大多数是由于科学技术发展的局限性所致，由医方来承担责任显然是不公平的。而合同法规定了因违约造成的损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；通过契约化即可使这一问题迎刃而解。
（二）通过医疗合同将医患双方的权利义务法定化。现今我国医生的权利义务的规定大都仅限于一些内部规章、行政性法规其法律效力有局限性，且相互之间也存在不一致的现象。基于此，我们就有必要将医疗合同作为一种有名合同模式，把医患双方在医疗行为中的权利义务明确化。这样将有助于医疗纠纷的解决尤其有利于保护患者的利益。
3.发生损害时的责任承担。医疗合同关系发生在医方和患者之间，若因第三人原因造成医方不能按照合同约定履行义务，根据合同的相对性原理，法律要求医方首先应向患者负责，然后再向第三人追偿。这就有助于患者的损害及时得以弥补。
七．医疗合同的不足及应对策略
从各国的法律学说及学说来看，基本上都倾向于采侵权责任而不是违约责任向医方寻求赔偿。最主要的原因在于侵权责任包括精神损害赔偿，更有利于保护患者的利益。对于这一问题，笔者以为可以尝试在合同法中选择性地对当事人的精神痛苦给予赔偿。英国合同法就设定了三种情形由违约方承担精神损害赔偿：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；二合同的目的就是要解除痛苦或麻烦；三违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦。医疗合同的违反兼具以上三种情形的特点。由于违约患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身体上的，因此笔者以为在医疗合同中引入精神损害赔偿更能体现违约责任的补偿。
其次，医疗合同的设立可能会引起“滥诉”的出现。这就需要明确医疗合同是一种手段债务而非结果债务，治疗目的是否达到并不能衡量合同债务是否履行，其标准应该是医生在治疗过程中是否尽到了专家的合理注意义务。
最后，医疗合同设立的目的是保障双方尤其是患者的利益。如果医方因为担心承担违约责任而不敢大胆采用风险性较大的治疗方法，显然与立法原意背道而驰。解决这一问题的途径在于通过保险机制把医方所承担的高风险分散到全社会，使得患者在受到损害后能够合理得到补偿，同时医方也不会因此而畏手畏脚。
结语：
医疗关系作为一种合同关系，之所以大都采取侵权理论予以解决，主要是为了更大限度地保障患者的利益。随着合同理论的发展，违约和侵权的差异日趋缩小；我认为完全可以通过对合同制度的改进，用合同法上的办法处理医疗诉讼，以期达到既能“防患于未然”又能“亡羊而补牢”的最佳效果。
1蒲川道太郎，《德国的专家责任》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，330—331页
2．医疗关系是指医师受患者的委托或其它原因，对患者实施诊断、治疗等行为所形成的法律关系。由于医疗行为的复杂性，医疗关系也表现为多种形式，可将其细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五类。其中，急救和防疫是基于职业伦理或社会利益而由国家公权干预的强制行为。而由求治、保健、矫正三种主流医疗行为所建立的医疗关系是基于双方合意的一种合同关系。
3．下森定，《论专家的民事责任的法律构成与证明》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，321页
4．通常情况是指出去“求治”、“保健”、“矫正”这三种主要的医疗关系
5．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》
6．《科宾论合同》，中国大百科全书出版社，158页
7．尹田，《法国现代合同法》，中国政法大学出版社，45页
8．江平，《民法学》，中国政法大学出版社，600页
9．崔建远，《合同法》，34页
10．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》
11．（台）吴建梁，《医师与病患“医疗关系”之法律分析》，东吴大学1994硕士论文，10页
12．《医患关系和医疗合同立法探析》
13．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》
14．海因克茨，《欧洲合同法》，法律出版社2001版，22—23页
15．陈自强，《契约之成立与生效》，法律出版社，74页
