网络传播法规范文1
【英文摘要】Along with the swift development of the Internet and the popularity of the computers, we have step into the information time. In the time, the development of high-tech brings unprecedented challenge for the traditional intellectual property right, especially the copyright law. It is the copyright holders who own the rights controlling the communication of the works, including the Right of Communication through Information Network. The relative regulations have been implemented in China as well as the other representative Countries. But we can't draw the definite conclusion that the regulations are perfect in this field. The article will discuss the second amendment of copyright law and relative byelaw on the Right of Communication through Information Network.
【关 键 词】信息网络传播权/《信息网络传播权保护条例》/法律规制/制度完善
the right of communication through information network/the Right of Communication through Information Network/legal regulation/system perfection
【正 文】
曾几何时,“变”成为点击现代信息技术和着作权制度的关键词,现代信息技术日新月异,从信息时代三大定律可管窥其一般:摩尔定律认为,微处理器的速度每18个月翻一番;吉尔德定律认为,在未来25年,主干网的带宽每6个月增加一倍;麦特卡尔定律认为,网络的价值同网络用户数量的平方成正比,也就是说,N个联结将产生N×N个效益。现代信息技术的变化成为现代着作权法①变革的引擎和驱动器,自上个世纪以来,世界各国的着作权法均处于频繁变动之中,但即便如此,着作权法仍被批评为“代表了一个无力跟上先进的信息技术发展步伐的领域。”②而尤其关键的问题是,当作品在网络中以数字化形态传输时,会产生一系列要么传统着作权法力所不逮要么南辕北辙的漏洞。信息网络传播权就是伴随着现代信息技术而出现的新的传播权类型,对其进行法律规制及因应技术发展进行制度完善,成为版权法适应新的技术环境和利益格局不断调整与变革的最基本表征。
一、信息网络传播权国际立法概况
(一)美国
美国有关信息网络传播的立法肇始于一系列的司法判例,其中典型的案件包括Playboy Enterprises, Inc V. Frena案,Sega Enterprises V. Maphia案,Religious Technology Ctr. V. Netcom Online Communication Serv. Inc.案③。这些案件涉及到网上传播作品的自由与限制问题,直指版权在网络时代保护的界限。到目前为止,美国关于信息网络传播权的法律规则和探索主要体现在以下的规范性文件上:
1.《知识产权和国家信息基础设施》(即通称的“白皮书”)
1993年,美国前总统克林顿就任命了信息基础设施工作机构(IITF),以推动信息技术在美国的发展和应用。工作机构负责知识产权的工作组于1994年提交了草拟的报告,通称“绿皮书”。在广泛征询各方意见之后,于1995年9月公布了信息基础设施工作机构知识产权工作组的报告,“知识产权和国家信息基础设施”,即通称的“白皮书”。
“白皮书”的主要内容包括④:(1)扩大发行权的范围。认为数字环境下的信息传输,即将作品从某一终端通过网络以数字信息形式发往另一终端,构成发行,因而是版权人的专有权。(2)理清复制权和发行权的关系。认为在网络空间可能同时出现传播和复制问题,获得复制权的人并不表示他就获得了在网络上对该作品的传播权。(3)扩张“传播”的含义。建议对现行法下的“传播”定义进行修订,使其既包括复制物(copies)的传播,也包括作品复制(reproduction)的传播,该范围由当事人合同约定。(4)规定使用作品的豁免。包括非营利性组织提供盲文版、大字版、声音版或其他版本的豁免,以及图书馆3份以内备份数字信号的复制豁免。(5)详细论述保护技术措施和版权管理信息与版权保护的关系,建议增设专门的规定。
2.《数字千年版权法》(The Digital Millennium Copyright Act of 1998)
为实现与国际接轨,美国于1998年10月出台《数字千年版权法》(简称DMCA),该法案是对1976年美国版权法的一次重大修正,它的基本内容已被纳入美国版权法。
DMCA共分为四个部分,分别为“实施WIPO条约”、“互联网版权侵权责任”、“计算机的维护或修复”、“临时复制;远程教育;图书馆与档案馆之责任”。其中,第一部分作为美国1976年版权法新增的第 12章“版权保护和管理系统”,第二部分对1976年版权法第5章进行修改,在511节以后加入512节“对网上内容的责任限制”。新增第12章主要包括:(1)禁止任何人规避有效地控制接触作品的技术保护措施。(2)任何人不得伪造版权管理信息、未经版权所有人或法律授权,故意消除或改变版权管理信息。 (3)从民事和刑事两方面,对涉及技术保护措施和版权管理信息的侵权和犯罪及其刑罚作了规定。新增 512节主要是关于网络服务商的侵犯版权责任。服务商是指上网服务或网上服务的提供者,或其系统、网络的运行者。为了保障网络通讯畅通,DMCA界定服务商提供服务过程可能涉及的侵犯版权责任,该法律同时明文规定若干网络服务商免责事由。
3.《规范对等网络法案》(to limit the liability of copyright owners for protecting their works on peer-peer net works)
对等网络即P2P是近几年来兴起的一种新兴网络技术,被称为影响互联网未来发展的技术。2002年6月25日,美国众议院通过《规范对等网络法案》,旨在保护对等传输中享有版权的作品,同时对传输者的责任进行限制。该法案的主要内容包括:(1)赋予对等网络传输的作品权利人采取相应的措施,中止、干扰、改变或者以别的方式规避在某一公众可接触的对等网络上未经授权的发行、展示、表演或者复制其受保护的作品。(2)对于版权人在对等网络上采取规避措施进行限制。(3)版权人在对等网络中采取相应措施的程序性要求。(4)对等网络上的虚拟文件传输者享有的权利,可以通过发表权利声明对抗版权所有人,并有权采取司法措施维护自己的权益。
4.《家庭娱乐与版权法案》(Family Entertainment and Copyright Act)
2005年4月27日,美国总统布什签署了《家庭娱乐与版权法案》,其主要内容就是以刑事制裁手段保护版权。该法案由四个部分组成:第一编《艺术家与防盗版法案》,第二编《家庭电影法案》,第三编《国家电影保存法案》以及第四编《孤本作品保存法案》。显然,本法并非是专门规范信息网络传播权的法案,但由于通过网络将预览影片置于P2P软件划定的“共享区”供他人免费下载的现象增多,而本法又主要针对电影作品尤其是预览影片的传播,因此它的某些条款也成为规范信息网络传播行为的重要内容。该法与信息网络传播有关联的内容主要包括:(1)明确规定以刑事处罚应对擅自在网络上传播预览影片。对于未经授权而故意使用或者试图使用视听录制设备传输(包括网络传输)或者录制受版权保护的影视作品的任何人,将处以3年以下监禁、罚金或者两者并处;对于再犯者,将处以6年以下监禁、罚金或者两者并处。对于被指控故意使用或试图使用录制设备传输或者录制受版权保护的影视作品的人,可以没收或者销毁用于传输或录制的设备以及非法录制的影片复制品。(2)明确规定在私人场合采取措施规避某些网络传播作品的合法性。该法案规定,私人家庭中的成员为家庭观赏而播放合法制作的影视作品时,遮蔽其中的一部分视频或音频内容,以及制作或提供用于实现此种遮蔽功能的计算机程序或者其他技术的,只要没有利用这种计算机程序或者其他技术制作被遮蔽影视作品的复制品,不构成侵权。
(二)欧盟及代表性的欧盟国家
早在1995年7月,欧盟委员会就公布了题为《信息社会的着作权与相关权的绿皮书》,1996年9月又颁布了《信息社会的着作权及相关权绿皮书》(续),探讨了网络版权保护的许多问题,并且推动成员国的立法。比如,1997年由德国联邦上议院批准生效的《规定信息和通信服务的一般条件的联邦法令——信息和通信服务法》(德文简称IUKDG,简称为“多媒体法”),被誉为世界上第一部规范网络秩序的单行法⑤。英国于1997年公布的《着作权与资料库法》(The Copyright and Rights in Databases Regulation 1997),该法确认了资料库抽取权这一新的财产权利,为在网络环境下保护数据库埋下了伏笔。随着欧盟立法一体化进程的推进,欧盟在协调各成员国网络传播权立法方面卓有成效,并且推动了各成员国自身的立法。
1.《关于协调信息社会的版权和有关权若干方面的指令》⑥
1997年12月欧盟通过《关于协调信息社会的版权和有关权若干方面的指令》(简称《版权指令》)草案。后经多次辩论及修改,该《版权指令》终于在2001年4月9日得以通过,2001年5月21日“版权指令”的最后文本形成。
与所有的欧盟指令一样,版权指令的正文(条款)前有一段很长的序言,共有40条“细则”。虽然这些细则与成员国有义务转换成国内法的条款不同,但它们应是解释实施条款的指南。指令有三个主要方面⑦:(1)指令第二章(第2、3、4条)列出了指令授予的权利,并对它们做出定义。这些条款是与信息社会运行相关的行为所涉及的版权和邻接权(网络作品的数字复制和传输)。版权指令最终采纳的复制权定义将暂时性复制置于权利人的权利之内;版权指令规定向公众传播权和向公众提供权,即成员国应赋予作者、表演者、唱片制作者、广播组织者等以授权或禁止通过有线或无线的形式向公众传播其作品的权利,包括允许公众的个体成员在自定的时间和地点接触作品的行为。(2)对例外的协调。指令要求成员国国内法采纳的例外,一种是强制性的例外(第二章第5条第1款),另一种是选择性例外(第5条第2、3款和第3款之二)。(3)第三章规定了成员国的义务。它要求成员国提供“足够的法律保护”,以防止“破坏技术措施”(第6条)和防止发生任何改变或删除设置在作品复制件中或向公众传播时显示的权利管理信息的行为(第7条)。
2.《关于共同体内部市场的信息社会服务尤其是电子商务的若干法律方面指令》⑧(简称《电子商务指令》)
为了对信息社会中的电子商务的发展进行规制,欧洲议会及欧盟理事会于2000年通过《关于共同体内部市场的信息社会服务尤其是电子商务的若干法律方面指令》,该指令虽然是规范电子商务的法律,但是许多内容涉及到在线服务,尤其是对网络服务提供者进行了规范和协调。与信息网络传播权相关的主要内容包括:(1)在序言和“指令”的第2条界定了在线服务提供和服务接受者。在线服务包括提供在线信息通讯或商务通讯的服务,或提供搜索、取得或检索数据工具的服务;此外,信息社会服务也包括通过通讯网络传输信息的服务,提供接入通讯网络的服务,以及为服务接受者提供的数据提供主机的服务;点对点传输的服务、视频点播或通过电子邮件提供商业通讯等也属于信息社会服务。“服务接受者”的定义包含了对信息社会服务的所有种类的使用,既可以是在开放性网络(例如国际互联网)上提供信息的人,也可以是为个人或职业原因在国际互联网上寻找信息的人。(2)在序言中概括性描述信息社会服务提供者的义务。信息社会服务提供者,包括信息存储服务提供者,在知晓或注意到非法活动时,必须迅速删除所涉信息或阻止他人访问该信息;采取删除信息或阻止他人访问该信息的行动时,应当遵守表达自由原则,遵循为此目的建立的国内法层面上的程序;同时指令并不影响成员国设定在删除信息或阻止他人访问该信息前必须迅速完成的特别要求。(3)规定信息社会服务提供机构的设置原则和程序。(4)具体规定不同类型的中间服务提供者的义务和责任。
3.英国《版权法修正案》(2003年)
2003年,英国按照欧盟指令的要求修改了本国的版权法,在立法上详细规定信息网络传播权的主要内容。包括:(1)界定网络传播权法律关系。包括传播的概念、向公众传播的作品和传播权的主体。 (2)对临时复制的法律性质进行判断。认为作品的复制件包括暂时存在或永久保存的复制件。在作品传输过程中直接或附带产生复制件都属于复制。(3)对向公众传播权和复制权进行限制。特别是对基于科研、个人使用,图书馆为便利于进行研究或私人学习对存有作品的复制,以及在教学过程中或备课时复制、传播文学、戏剧、音乐或者艺术作品的限制作出规定。(4)明确规定技术措施和权利管理信息。就技术措施而言,包括破解技术措施、破解技术措施的装置和服务、法律责任;在权利管理信息方面,规定电子形式的权利管理信息、破解权利管理信息的责任。(5)对网络服务提供商的行为进行规范。按照欧盟《电子商务指令》的要求对网络服务提供者的法律责任进行规定,包括相应的通知和反通知程序等。
4.法国《信息社会版权法案》
法国议会参议院和国民议会(下院)于2006年6月30日同时通过了政府提交的《信息社会版权法案》。这一法案对电子信息产品的版权保护进行了规范,在注重保护版权、打击盗版的同时,也对电子信息产品的“通用兼容性”作出了明确规定。主要内容包括:(1)加强对版权人传播权利的保护。针对电子信息产品的盗版问题,法案规定,从因特网非法下载电子信息产品的个人行为将被处以小额罚款,蓄意绕过版权保护技术从事电子信息产品复制将受到重罚。按照规定,破解电子信息产品加密技术的电脑黑客,会被判处3750欧元罚金;向公众提供解密技术的人,最高会被判处6个月监禁和3万欧元的罚金;而销售加密产品破解软件的人,最高会被判处3年监禁和30万欧元的巨额罚金⑨。(2)对复制权的限制。个人出于非商业目的复制电子信息产品的自用行为,法案没有约束力。法案还规定,残疾人、图书馆、博物馆、档案机构、新闻媒体以及教学科研机构为了教学和科研目的而进行的电子信息产品复制,不受法律追究。(3)“通用兼容性”标准的采纳。市场销售的电子信息产品在保护版权的前提下必须具有“通用兼容性”。法案为此提出设立专门机构,负责受理软件开发商、电子产品制造商和服务供应商的申诉。
5、荷兰版权法修正案(2002年)
2002年荷兰版权法修正案包括三个部分,分别是:(1)版权的修订。在该部分,增加临时复制、向公众提供权及其限制、技术措施、权利管理信息等内容。(2)邻接权的修订。包括临时复制、向公众提供权、技术措施、权利管理信息、向公众提供权的限制、侵犯技术措施法律责任、侵犯权利管理信息法律责任等。(3)数据库的修订。包括技术措施、侵犯技术措施的法律责任、权利管理信息和侵犯权利管理信息的法律责任。
(三)世界知识产权组织“互联网条约”的协调
世界知识产权组织(WIPO)一直致力于协调新技术发展所带来的各国版权法在细微方面乃至根本方面进行应对的差异。起初由WIPO各机构起草建议、指导原则和示范条款,就如何迎接新技术的挑战为各国政府提供了指导。但到了20世纪80年代末,国际上逐渐承认单靠指导已不足以对新技术的发展做出适当反应,有约束力的新的国际准则变得不可或缺了⑩。1996年12月2日至20日在日内瓦召开WIPO关于版权和邻接权若干问题的外交会议,外交会议通过了两个条约:《WIPO版权条约》(WCT)和《WIPO表演和录音制品公约》(WPPT)。前者的主要内容是对《伯尔尼公约》1971年巴黎文本某些实质性条款进行修改,而后者则在1961年《保护表演者、录音制作者和广播电视组织的罗马公约》的基础上又为表演者和录音制品制作者制定了专门的国际条约。以上两个条约由于主要涉及互联网下版权与邻接权保护,所以也被称为“互联网条约”。WCT与WPPT两个条约已分别于2002年3月6日和5月20日生效。
WCT由25条组成,未分章节。第1-14条系实体条款,第15-25条系行政管理条款。此外还附有“议定声明”9条。它的主要内容包括:(1)复制权。“议定声明”第1条规定,《伯尔尼公约》第9条所规定的复制权及其所允许的例外,完全适用于数字环境,尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻,在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品,构成《伯尔尼公约》第9条的复制。(2)发行权与出租权。 WCT第6条规定,文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件和复制件的专有权。同时第7条规定出租权。(3)向公众传播的权利(又译公共传播权)。WCT第8条规定,在不损害《伯尔尼公约》有关规定的情况下,文学和艺术作品的作者应享有专有权,以授权将其作品以有线或者无线方式向公众传播,包括将作品向公众提供,使公众中的成员在某个选定的地点和时间得接触这些作品。(4)限制与例外。WCT第10条规定,缔约各方在某些不与作品的正常利用相抵触,也不无理损害作者合法权益的特殊情况下,可在其国内立法中对依本条约授予文学和艺术作品作者的权利规定限制或例外。在议定声明第9条明示,这些限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中。同样,这些规定被理解为允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。(5)技术措施保护和权利管理信息保护的义务。WCT第11条规定,缔约方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法,制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。WCT的12条给权利管理信息做出界定,并禁止未经许可去除或改变任何权利管理信息,以及未经许可发行、为发行目的进口、广播、或向公众传播明知已被未经许可去除或改变权利管理电子信息的作品或作品复制品。(6)网络时代版权保护体系化方面的其他规定。涉及到版权保护的范围、计算机程序、数据汇编(数据库)、摄影作品的保护期限等。
WPPT由33条组成,共分五章。第一章:总则;第二章:表演者的权利;第三章:录音制品制作者的权利;第四章:共同条款;第五章:行政条款和最后条款。WPPT从总体上遵循着与WCT相同的解决思路和体系化努力,注意厘清复制权、发行权、出租权、获得报酬权的界限,同时规定对权利的限制和例外,以及关于技术措施和权利管理信息的义务。二者的不同之处在于:(1)WPPT沿用“罗马公约”的结构,在第2条中包含了一系列的定义,而WGT则与“伯尔尼公约”保持一致,并没有相关定义的界定。(2)WPPT详细规定表演者的精神权利,WCT没有精神权利方面的规定。(3)WPPT没有采用“公共传播权”这一语词涵盖交互性网络传输,而是在第10条规定“提供已录制表演的权利”,第14条规定“提供录音制品的权利”,但其实质含义与公共传播权并无不同。(4)WPPT因为需要把其内容划分为表演者权利和录音制品制作者的权利而产生结构上分章的需要,WCT没有划分章节。
二、《信息网络传播权保护条例》的基本内容
我国《着作权法》在2001年修正时确认信息网络传播权,对技术措施、权利管理信息提供法律保护。根据着作权法的授权,2006年5月10日,国务院常务会议审议并原则通过《信息网络传播权保护条例》 (简称《条例》),《条例》已于2006年7月1日开始施行。《条例》的通过,标志着我国有关信息网络传播权的法律规制体系化的实现。结合法学理论的发展和技术的最新进展,对《条例》的进步性和存在的问题进行综合观察,已经成为分析我国信息网络传播权保护现状和未来进展的重要途径。《条例》的主要内容及其不足体现在以下方面:
(一)信息网络传播权的范畴界定
自网络传播权设置问题产生以后,适用何种“权利”涵盖网络中的传播行为,一直以来就是理论上和立法上争论的基本问题(11)。信息网络传播权是颇具中国特色的表达,在其他国家和国际组织的条约上并没有对应的概念,但是对于网络传播权的含义、法律关系、权利内容和限制等问题,各国之间还是达成不少共识。
《条例》对于信息网络传播权基本范畴进行了梳理,主要包括:(1)对该范畴基本含义的重述,基本沿用《着作权法》的规定,同时将表演者、录音录像制作者享有的“向公众提供权”整合进行信息网络传播权范畴中,在第26条明确规定其含义,即以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。基于此,信息网络传播权的主体包括着作权人、表演者和录音录像制作者。(2)关于信息网络传播权的内容,《条例》第2条规定其内容包括许可权和获得报酬权,并将权利管理信息和技术措施作为保护手段紧随其后予以规定。(3)规定信息网络传播权的法定许可,基本照搬《着作权法》第22条的规定,将其适用网络环境,但有所修正:其一,没有规定为个人学习、研究或者欣赏,免费表演、对设置或者陈列的室外作品等情形适用信息网络传播权的合理使用;其二,将盲文出版使用修改为“不以营利为目的,以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品”;其三,对图书馆等使用作品进行特殊规定,即“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经着作权人许可,通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品,不向其支付报酬,但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。”(4)规定信息网络传播权的法定许可。其一,义务教育的法定许可,即“为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划,可以不经着作权人许可,使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件,由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供,但应当向着作权人支付报酬。”其二,扶助贫困的法定许可,即“为扶助贫困,通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品,网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内,着作权人不同意提供的,网络服务提供者不得提供其作品;自公告之日起满30日,着作权人没有异议的,网络服务提供者可以提供其作品,并按照公告的标准向着作权人支付报酬。网络服务提供者提供着作权人的作品后,着作权人不同意提供的,网络服务提供者应当立即删除着作权人的作品,并按照公告的标准向着作权人支付提供作品期间的报酬。”适用此条款时,不得直接或者间接获得经济利益。
上述规定的进步意义自不待言,但缺点也较为明显:(1)缺乏权利限制的一般条款,在引进美国“四标准法”尚有困难的现实下,吸收国际条约的规定,引入“三步法”很有必要。(2)通过规章来扩大和限制《着作权法》第22条,其合理性值得怀疑。因为着作权法第22条的“使用”行为本身并没有排除信息网络传播,也就是理应适用于网络环境,如果要改变,也应该在《着作权法》修改时在法律中予以体现。(3)《条例》对于图书馆的数字化使用虽有所涉及,但并未予以详细规制。(4)对于扶助贫困的法定许可本属于难得的制度创新,但由于限制条件过于严密,实际上很难有适用的余地。(5)对于《司法解释》中网络转载、摘编的法定许可给予否定,缺少合理性。(6)第10条对于合理适用、法定许可的解读矛盾重复,有画蛇添足之嫌疑。(7)没有在信息网络传播权的限制方式方面进行制度创新,没有确定网络环境下的默视许可规则。
(二)信息网络传播权的关联问题
“信息网络传播权的孕育形成是数字技术时代着作权扩张的直接结果。”(12)作为因应新技术的信息网络传播权,对其进行制度设计,仍然无法回避的重点问题之一就是针对身处前沿的技术问题展开法律的反思。信息网络传播权所涉足的技术领域以及带来的版权法律问题,主要包括数字化复制、网络服务提供者、技术措施和权利管理信息等,对上述关联问题的法律应对,成为信息网络传播权法律规制的重要组成部分。
《条例》对于信息网络传播权所包含的技术及关联问题进行了详细的规范,在条文的数量上甚至超过了对权利本身的关注。具体说来,包括以下几个方面:(1)明确界定技术措施和权利管理电子信息,为两种法益提供侵权法保护。第26条所下定义反映了国际上的通行做法,第4条规定“任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施,不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件,不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。”第5条规定,故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息,或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品,均构成侵权。(2)规定了规避技术措施的例外。包含:为学校课堂教学或者科学研究,通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品,而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取;不以营利为目的,通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品,而该作品只能通过信息网络获取;国家机关依照行政、司法程序执行公务;在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。(3)规定网络服务提供者的协助义务。即着作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为,可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名 (名称)、联系方式、网络地址等资料。同时,网络服务提供者无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象的姓名(名称)、联系方式、网络地址等资料的,由着作权行政管理部门予以警告;情节严重的,没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。(4)规范了“通知与反通知”的避风港程序。第14-17条的规定较为详细地描述了该程序运用时应该提供的材料和责任的分担。(5)规定网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务,或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务时的免责条件。(6)规定网络服务提供者为提高网络传输效率,自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品,根据技术安排自动向服务对象提供时的免责条件。(7)规定了网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间,供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品时的免责条件。(8)规定网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务时的免责条件。即在接到权利人的通知书后,上述服务提供者依法断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。 (9)规定错告赔偿制度。即因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品,或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接,给服务对象造成损失的,权利人应当承担赔偿责任。
上述规定可操作性强,立法的细化有助于保护权利人的信息网络传播权,推动网络服务行业走上法治化轨道。但是也存在着不少问题,主要包括:(1)没有规定与信息网络传播权密切相关联的数字化复制行为,特别是对于临时复制缺少规则限定。网络技术的发展呼唤着对该种基础性的行为予以法律性质的判断,为复制权提供数字时代的保护和限制。(2)没有明确限定技术措施的保护范围,在技术措施保护的限制上,缺乏原则性条款,既没有对攻击性技术措施予以禁止,也没有表达技术措施保护和公众表达自由、接触作品自由的关系。(3)没有规定权利管理电子信息保护的限制途径。(4)没有规定P2P网络服务提供者的技术特征和法律责任及其免责条件。
三、信息网络传播权的制度完善
综观以上的分析,我们认为,信息网络传播权的法律规制已经起步但仍有进一步完善的空间,许多问题还需要在法律上进行清晰界定。“因特网和全球数字化网络带来的版权法重塑的困难并未被充分表达”(13)技术的发展、各国数字化版权立法的最新进展均要求紧密跟踪最新的技术和法制发展动态,为公众利用作品和保护版权人的利益提供切实可行的规则。法律的完善可以分为两步走:第一步,将《着作权法》的第二次修改提上议事日程,对那些不便在行政法规中予以规范的内容进行规制;第二步,修改《信息网络传播权保护条例》,完善有关的制度规则。对此,具体分析如下。
第一步,在《着作权法》的第二次修改中应该增加和修改的条款包括:
1.在总则中增加原则性条款,包括:(1)禁止滥用着作权(权利不得滥用原则)。因权利人滥用权利给他人造成损害的,应承担赔偿责任。(2)权利人行使着作权,不得损害公共利益(维护公共利益原则)。 (3)本法依法保障消费者在现实空间和网络空间获得信息的各种权益(消费者权益保护原则)。(4)着作权的设立和行使,不得阻碍技术创新(创新原则)。(5)对于权利人依法享有的着作权,非基于社会公共利益目的并根据法律、法规的明确规定,不得予以限制(权利保护与权利限制原则)。
因为原则性条款在大陆法系得到了一贯的重视。在法官的自由裁量权限受到严格限制的情形下,运用原则性条款至少具有三个方面的意义:其一,成为整部法典的基本指针,体现法律的指导思想,贯穿法律的始终,使得法律形成完整的体系。其二,增加法律的前瞻性。在法律落后于社会现实的法制反应模式中,原则性条款可以表达立法者的基本观念和认识,为法律的今后发展指明方向。其三,为解决实际问题提供依据。法律原则有效地构筑起“建设性模糊”(constructive anlbiguous),为实践中法官找法失败后适用“一般规则”提供了便利。在我国的《知识产权法典》尚付之阙如的背景下,在《着作权法》等单行法中增加一般原则的规定相当必要。实际上,《合同法》、《担保法》等民事法律中均有一般条款,《着作权法》由于与科学技术密切相关,变化更为繁杂,所以更需要一般原则性条款的支持。
2.修改第10条复制权的定义。复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍或其它方法直接、间接、永久或暂时制作等方式生成一份或多份的权利。
因为复制权正在拓展之中。数字技术的发展增加了理解复制权的难度。信息网络传播权的重要前提是数字化复制,其综合性特征还决定了在信息网络传播中会大量存在数字化复制。将“永久的”和“暂时的”复制均纳入复制权的范围,虽然会扩展权利人控制权的范围,但是只要辅之以必要的限制,也可以实现权利人利益和社会公众利益的平衡。
3.修改第22条,增加一款。“上述规定第(一)——(八)项、第(一二)项适用于网络环境下的复制权和信息网络传播权。具体条件由法律法规另行规定。”
理由是《条例》有很长的篇幅重述《着作权法》有关权利限制的内容,实际上是立法资源的浪费。所以,不如在《着作权法》中明确规定,《着作权法》的诸多限制条款同样适用数字环境下的复制权和信息网络传播权,只是某些例外授权法律法规另行述及。这样,《条例》也就可在《着作权法》的授权下,重点进行有针对性的立法。
4.在权利的限制中增加一条,“本法对着作权权利的限制,只适用特定情形,不能与受本条例所保护信息的正常使用相冲突,并不能不合理地损害权利人的合法利益。”
当前各国在合理使用一般条款上主要有三种做法:第一种做法是在立法原则和立法宗旨中阐释合理使用的一般价值。例如美国学术界普遍认为,美国宪法第一修正案保障言论和出版自由的首要目的,是为了促进信息的自由流动。版权条款也是宪法的一部分,并且其目的,在很大程度上讲,就是通过人们提供接触版权材料的渠道来促进言论自由(14)。虽然“将这些法律适用于版权仍处于摸索阶段,但是,任何东西都不能阻止将其纳入法律范围。”(15)在我国,在《着作权法》规定滥用权利原则和消费者保护原则,就是借鉴该原则条款的有益尝试。第二种做法是美国版权法第107节对合理使用一般判断标准的规定。美国版权法规定的判断合理使用的一般标准包括使用的目的和性质、版权作品的性质、使用的数量和质量在版权作品整体上所占的分量以及使用对版权作品的潜在市场或价值的影响。但是,“传统的判断标准在互联网时代受到挑战,包括使用目的和市场影响因素等合理使用条件的消失和淡出,使得可将互联网下的合理使用的合理性判断标准缩小为使用行为是否造成权利人直接的实质损害、行为人有无过错(即是否恶意或故意),符合其中任何一项就不构成对于版权作品的合理使用。”(16)在这种情况下,立法很难抽象出经得起实践检验的合适的标准条款,所以将其留给未来司法实践中灵活运用,将更为妥当。第三种做法是《伯尔尼公约》所规定的,为TRIPS协议和WIPO两个“互联网条约”所肯定的“三步检验法”,也即是对权利的限制必须:A、只适用于特定情形;B、不能与作品、表演者或录音制品的正常使用相冲突;C、不能不合理地损害作品、表演或录音制品权利人的合法利益。由于“三步检验法”是“衡量在网络环境下设定的权利限制是否适当的一个总的标准”(17),因此,在我国的立法中应该有其一席之地。
5.修改第23条,增加一款,规定“为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划,可以不经着作权人许可,使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件,由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供,但应当向着作权人支付报酬。”
在《着作权法》业已规定基于义务教育的法定许可之情形下,《条例》又单独规定网络环境下的义务教育法定许可,实际上也是立法浪费,并且《条例》通过增加条件限制该类法定许可,以低效力法规限定高位阶的法律,不符合“法治原则”。所以,直接在该条增加一款,确定相应的条件,更为合适。
6.在权利的限制中增加一条,规定“为扶助贫困,通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品,网络服务提供者可不经权利人的同意,但应支付报酬。”
法律是利益的调节器,为缩减“数字化鸿沟”,实现地区发展平衡和减少农村地区数字化消费成本,《条例》确立扶助贫困的法定许可,是很有见地的制度创新,但是在条件设置上畏缩不前。考虑到《条例》效力的低层次性,在《着作权法》中直接以“法定许可”的形式予以规范。
7.修改第33条,增加网络转载、摘编的法定许可,规定“网络服务提供者转载、摘编已经在报刊、书籍、网络等其他媒体上公开发表的作品,除着作权人声明或者受着作权人的委托声明不得转载、摘编的以外,网络服务提供者予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的,不作为侵权行为。”
确认网站摘编、转载部分作品构成法定许可具有合理性:(1)我国着作权法第32条第(2)项规定,一定范围的作品在支付报酬、注明作者的情况下可以不经许可而转载;(2)网络环境下,肯定转载、摘编的法定许可,有助于实现着作权人与社会公众对信息获取权益的平衡;(3)网络服务提供者特别是他们设立的网站在特定的功能上,与报刊杂志社等的功能相同,他们都是传播作品等信息产品的媒介,他们的法律地位应当相等;(4)着作权人通过注明“不得转载”等简单方式就可以获得更充分的着作权法保护,法定许可对着作权权利行使不会造成实质性影响;(5)在司法实践中,这种机制可以大量减少网络着作权纠纷,至少是减少那些不必要的仅仅为取得许可的那些纠纷。这就减轻了当事人的负担和法院的诉讼资源,更重要的是该项司法解释会适应高速发展的信息网络的发展,律师们也可以在诉讼外大显身手。《条例》限于效力层次,没有规定网络转载、摘编的法定许可,这可以理解,但《着作权法》修改时应表明明确的立场。
第二步,完善《信息网络传播权保护条例》,主要包括:
1.体例结构略作调整,将第4条移至第12条之前,第5条放在第12条之后,集中规定技术措施和权利管理电子信息的保护和限制。
体例体现了法律的严谨,同时也便利阅读者和解读者利用体系形成的张力了解制度的架构和法律的精神。《条例》将技术措施和权利管理电子信息置放在信息网络传播权的含义之后,远离相关的权利限制,产生理解上的弊端:其一,使人误认为存在技术措施权和权利管理电子信息权;其二,无法正确凸现权利保护和权利限制的平衡精神和利益分享理念。基于此,可将技术措施保护及其限制、权利管理电子信息保护及其限制集中规定。
2.增加数字化复制的内容,包括:(1)数字化复制,是指网络用户对通过信息网络传播的作品等客体进行的临时性复制和永久性复制。(2)网络用户以营利目的对通过信息网络传播的作品等客体进行数字化复制的,应当经信息网络传播权人的许可,法律或者本条例另有规定的除外。(3)未经信息网络传播权人的许可,网络用户不得将明知未经许可的数字化复制品进行出借、出租、出售、陈列、展览、再上载或者以其他形式提供给他人进行使用,法律或者本条例另有规定的除外。
在《着作权法》已经肯定复制权包括数字化复制的前提下,在《条例》中增加有关数字化复制的规定及其限制很有必要。
3.删除第6条和第8条,增加关于数字图书馆的权利限制条款,包括:(1)公共图书馆通过本馆的网络阅览系统供馆内读者阅览本馆收藏的已经发表的作品,可以不经权利人同意,并不需支付报酬,但该阅读系统不得提供复制功能,并能有效防止提供网络阅览的作品通过信息网络进一步传播;(2)除着作权人事先声明不许使用的外,公共图书馆符合下列条件的,可以不经其许可,通过本馆的网络阅览系统供馆外注册读者阅览本馆收藏的已经出版的图书,但应当指明作者姓名、作品名称和出处,按照规定支付报酬,并且不得侵犯着作权人依法享有的其他权利:(一)提供网络阅览的图书已经合法出版3年以上;(二)阅览系统不提供复制功能;(三)阅览系统能够准确记录作品的阅览次数,并且能够有效防止提供网络阅览的作品通过信息网络进一步传播。
图书馆在国家文化发展中起着非常重要的作用,它是广大社会公众廉价获取知识的最佳途径。但是我国经济、文化发展的不平衡导致各地的图书馆建设良莠不齐。加快数字图书馆的建设是解决图书馆经费短缺问题的一条十分可行的途径之一。我国已于20世纪90年代启动数字图书馆建设工程。数字图书馆较之传统图书馆具有资源丰富、资料更新及时、传输速度快、储存方便、建设成本低等诸多优势,肯定某些情况下数字图书馆复制权和传播权中的合理使用和法定许可有助于数字图书馆建设事业和提升全民族文化素养。但是,由于数字图书馆里的图书是虚拟的,“图书内容一旦在互联网上传播,它将摆脱任何束缚,任何人都可以很容易的获得”,(18)所以,在数字图书馆建设中,一旦数字图书馆利用作品超出法定的范围,则取得作者授权是必要的,不应该认定为可以适用合理使用和法定许可。
4.增加对技术措施保护的限制性原则描述:“本条例所保护的技术措施受到下列条件限制:(一)不得设置攻击性技术措施;(二)不得超出制止侵权行为所必须的限度;(三)不得违反法律和社会公共利益。”
为技术措施保护设置一般限制条款,具有两个方面的重要意义:其一,宣示功能,表明利益的分享;其二,实际裁判功能,因为禁止攻击性技术措施等均是裁判规范,有助于法官正确理解和适用法律。
5.将权利管理电子信息的保护和限制分开规定,删除第5条第(一)项“但由于技术上的原因无法删除或者改变的例外”,增加一条,“在符合下列条件的情形下,行为人可以删除或者改变权利管理信息:(一)国家机关、国家机关工作人员和经合法授权的其他组织为调查、保护、情报收集或者为识别和指明政府部门计算机、计算机系统、计算机网络的弱点所进行的活动;(二)进行模拟信号传输的广播电台、电视台在播放作品时,为防止违反本条例采取的措施没有技术上的可行性,或者会造成节目提供者承受不合理的经济负担;(三)其他可以删除或者改变权利管理信息的情形。”
《条例》没有详细规定权利管理电子信息保护的限制规则,将其与权利保护规定揉和在一起并不合适,因此有必要借鉴外国立法例,对此做出规制。
6.规定P2P网络服务提供者。“在符合下列条件的情形下,网络服务提供者可以应网络用户要求在其目录服务器中提供搜索索引服务:(一)网络服务提供者实际不知道或者没有意识到侵权行为的发生; (二)在收到权利人符合本条例规定的侵权通知后,网络服务提供者已立即停止对该信息提供搜索索引服务。”
我国还没有明确禁止、限制P2P网络的规则,在《条例》的修改完善时有必要予以规范,理由在于:其一,网络服务提供者在点对点传输中有可能侵犯信息网络传播权。其二,明确网络服务提供者在点对点传输中的注意义务,既可以充分保障权利人的利益,又可以促进点对点传播产业发展和维护最终消费者的利益。
7.可考虑根据网络的实际特征规定以下默视许可条款:(1)侵犯信息网络传播权之后,权利人仅要求侵害人按照规定支付许可费用的,在侵害人支付合理费用后,应推定权利人许可其继续在网络传播该信息。(2)版权人通过BBS平台、博克传播作品,在权利人未作出明确予以反对的申明时,推定其默视许可具有一定资金实力和信用保障的网络服务提供者通过网络传播其作品,传播者不必向权利人支付报酬。(3)版权人一旦许可报刊、杂志社传播其作品,在权利人未作出明确予以反对的申明时,意味着同时许可中国期刊网等具有一定资金实力和信用保障的网络服务提供者通过网络传播其作品。但使用者必须向权利人支付报酬。
特定情形下信息网络传播权的默示许可不仅可行,而且必要。其一,这符合网络技术的特征,符合信息网络传播权的内在机理。“由于网络是一个极为开放的过程和载体,作者将自己的作品上载、传播,应当被认为其对网络的这些特性以及网络中的某些使用行为是明知的或是应推定为默示同意的。对于网络作品权利人意思表示的,应当推定对其作品的默示许可。”(19)例如在BBS上发表文章,可以推定作者愿意通过互联网、传播其作品。信息网络传播权一方面应理解为是权利人控制作品在网络传输中法律上之力的肯定,但同时也应满足作者和公众信息自由、信息共享以及自我实现的需要。因而,“网络通常被视为公共信息的传播媒介,网络供应商无法完全通过定价和限量来追求利益回报。”(20)所以允许网络服务商一定条件下的行为属于默示许可,从而限制信息网络传播权的行使,符合技术发展和立法理念的双重原理。其二,这不违背着作权自动产生原理,也并非否定对信息网络传播权的保护。作品创作完成,不论作者有无提出登记或要求着作权的声明,依照自动取得的原理,他都将拥有对作品的着作权,但是着作权是包含各种精神权利和经济权利的权利束,对其中一种或几种权利进行限制,并不影响其他权利的存在。由于信息网络传播权的设定是权利扩张的结果,当着作权利益平衡被打破以后,采取一些措施限制该新型权利的运作,也不会影响到着作权中的其他权利。由于默示许可要求从权利人的特定行为中推定其对信息网络传播权的自由使用或处分,所以只要在法律上将默示许可限制在一定范围内,则不会影响对权利人其他权利的保护。
注释:
①着作权法在英美法国家称为版权法,着作权在英美法国家称为版权,本文为简便起见,在没有特别场景的情形下,对以上两对概念没有进行区分,视为同义词。
②Andrea Antonell,“Applicable Law Aspects of Copyright Infringement 'On The Internet :What Principles Should Apply?”In Singapore Journal of Legal Studies, July 2003.
③M. D. FLA, 1993; N. D. CAL, 1994; N. D. CAL.1995.
④Information Infrastructure Task Force, The Report of the Working Group on Intellectual Property and the National Information Infrastructure, Sept. 1995.
⑤德国《规定信息和通信服务的一般条件的联邦法令》,对该法的详细介绍,可查阅: angelaw. com。
⑥Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society。
⑦安德烈.克勒韦.欧盟关于协调信息社会版权和邻接权某些方面的指令[J].版权公报,2001,(1).
⑧Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internet Market。
⑨严明.法国议会通过电子信息产品版权保护法案[DB/OL].新华网,2006-07-02.
(10)米哈依.菲彻尔(Mihaly Ficsor).21世纪到来之际的版权和有关权(上)[J].着作权,1999,(1).
(11)关于我国学者的争论,可以参见参见郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社,200.229.鲍永正.电子商务知识产权法律制度研究[M].北京:法律出版社,2003.19-20.阿拉木斯.关于“信息网络传播权”及其他[J].电子知识产权,2002, (1).乔生.我国信息网络传播权与传统着作权之比较[J].政法论坛,2004,(2).黄勤南.新编知识产权法教程[M].北京:法律出版社, 2003.72.
(12)张今.略论网络传播权立法的价值取向[D].中南财经政法大学“网络时代着作权保护”国际研讨会提交论文。
(13)See Thoms Dreier, Copyright Law and Digital Exploitation of Works(1997), Available at ipa-uie. org。
(14)约纳森.罗森诺.网络法:关于因特网的法律[M].北京:中国政法大学出版社,2003.36-37.
(15)塞弗里纳.迪索利耶.数字环境下的版权和信息的获取[J].版权公报,2000,(4).
(16)吴汉东.网络传播权与网络时代的合理使用[D].中南财经政法大学“网络时代着作权保护”国际研讨会提交论文。
(17)薛虹.网络时代的知识产权法[M].北京:法律出版社,2000.155.
(18)宋慧献.超星:执着与求索[J].中国版权,2004,(4).
网络传播法规范文2
——兼析《着作权法(修改草案)》前两稿的[1]相关规定
关键词: 三网融合;广播权;信息网络传播权
内容提要: 现行《着作权法》中的广播权与信息网络传播权已经存在规范漏洞,而以电信传输网、广播电视传输网、计算机互联网相互融通为代表的三网融合技术使问题进一步加剧,形成“一个传播终端、六类传播行为、三种法律定性”的复杂局面。其直接原因表现为传播技术的发展融合,但深层次分析可追溯到技术主义立法路径的弊端。《着作权法(修改草案)》1稿、2稿的“修补型”方案仍不足以应对三网融合带来的问题,因此应借鉴已有的成熟立法例,将广播权与信息网络传播权整合为一项“远程传播权”。
一、问题的提出
三网融合也称“三网合一”,是指目前的电信传输网、广播电视传输网、计算机互联网在向宽带通信网、数字电视网、下一代互联网演进过程中,其技术功能趋于一致,业务范围趋于相同,最终实现网络互联互通、各种资源共享的新型信息传播技术。在三网融合下,一台高清电视机除了收看传统的电视节目,还可以登陆网站浏览、下载歌曲影视;一台电脑除了上网浏览、下载歌曲影视,还能收看传统电视节目;一部手机除了打电话、发短信,还可以收看电视节目、无线上网……也就是说,用户可以通过电视、手机、电脑任何一个终端获取本来只能通过其他终端才能获得的信息,此时电视兼容电脑,电脑涵盖电视,电信网、广电网、互联网彼此互相兼容。2010年1月13日,国务院常务会议提出了推进三网融合的阶段性目标,即2010年至2012年重点开展广电和电信业务双向进入试点,2013至2015年总结推广试点经验,全面实现三网融合发展,这预示着以电信传输网、广播电视传输网、计算机互联网相互兼容合并为代表的“三网融合”已成为我国信息传播领域和社会经济发展的大趋势[2]。
在为人们的生活和工作带来巨大便利的同时,三网融合也对我国《着作权法》中的广播权和信息网络传播权提出了新的挑战。以最能体现三网融合技术的互联网电视机为例,用户通过该款电视机不仅可以收看一般的电视节目,还可以上网随意点播和定时收看网络影视大片,而这些电视节目和网络内容的传播都是通过一个传播终端—互联网电视机进行的。这就使得通过互联网电视机的作品传播行为变得异常复杂:既有无线传播,也有有线传播;无线传播中既有传统的无线电波传播,也有现代的Wi-Fi无线网络传播;有线传播中既有传统的有线电视传播,也有以互联网宽带进行的有线网络传播;这些无线或有线传播既可以通过交互式进行,也可以通过单向式进行。那么这些纷繁复杂的作品传播行为在立法上如何定性?我国现行《着作权法》规定的广播权和信息网络传播权是典型的技术主义立法路径的产物,即“根据特定传播媒介设定特定权利”。在此立法路径下,广播权专为“广播技术”创设仅用于规范以“广播”传播作品的行为;信息网络传播权专为“网络技术”创设仅用于规范以“信息网络”传播作品的行为。但如前所述,在三网融合下,广播和网络已经可以互联互通,上述各种传播行为都可以跨广播和网络进行,在这种背景下对作品的传播基于“广播”或“网络”所作的区分已经没有实际意义,由此便提出现行立法规定的广播权与信息网络传播权在三网融合的技术背景下如何修改乃至重构的问题。2012年3月31日、7月30日,国家版权局先后公布了《着作权法(修改草案)》第1稿和第2稿,其中对广播权和信息网络传播权都进行了修改,那么这些修改草案能否解决实践中已经存在的问题?能否应对三网融合乃至将来未知新技术的挑战?应当如何建构我国未来的广播权与信息网络传播权的规范模式?本文拟就此展开讨论,并提出对广播权和信息网络传播权进行重构的设计,以期为正在进行的新一轮《着作权法》修改提供参考。
二、三网融合前广播权与信息网络传播权面临的规范难题
(一)广播权的规范难题
如前所述,我国现行《着作权法》中的广播权专为“广播技术”创设用于规范以“广播”方式传播作品的行为,但即使如此,仍有一些利用广播技术传播作品的行为无法涵盖于广播权的控制范围。根据现行《着作权法》的规定,广播权“即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品权利”。可以看出,广播权所规范的“有线传播”仅限于以有线方式对已经广播的作品所进行的“间接(二手)传播”,而不包括“直接(第一手)传播”即有线直接广播。由此引发出的问题是:在有线电视已经基本普及的今天,如果某有线电视台未经许可直接播放他人作品被,对该行为应该如何定性?实践中有法院认为侵犯放映权[3],也有法院认为侵犯广播权[4],还有法院认为侵犯电视播映权[5];理论上也有学者认为侵犯机械表演权[6]。很显然,从文义解释的角度分析,该种“有线直接广播”并不属于广播权所规范的“有线广播”行为,也很难纳入“放映权”或“机械表演权”的控制范围,由此造成专为控制“广播”行为而设的广播权却难以规范这种行为的难题。不仅如此,广播权还难以规范对有线直接传播的作品的无线转播、有线转播和扩音器转播等转播行为。
从历史解释的视角分析,广播权的这一规范难题似乎可以追溯到《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》),因为前者直接来源于后者。后者第11条之二规定,广播权是指“文学和艺术作品的作者,享有授权进行下列使用的专有权:(1)播放或以其他任何无线发送信号、声音或图像的方式公开传播其作品;(2)由原广播组织之外的其他组织以任何有线方式或转播方式公开传播该作品的广播电视节目;(3)以扬声器或其他任何类似设备传送信号、声音或图像的方式公开传播该作品的广播电视节目”。可以看出,《伯尔尼公约》中广播权规范的第(2)种行为是“由原广播组织之外的其他组织以任何有线方式或转播方式公开传播该作品的广播电视节目”,该规定将“有线”传播(转播)的“间接性”表述得更为清楚。据此有观点认为我国广播权的上述规范难题源于《伯尔尼公约》而不是我国着作权法,因此这似乎是一个国际性问题而并非我国独有。但事实情况是,由于《伯尔尼公约》中的广播权确立于有线电视技术诞生之前,在有线电视技术产生后确实也面临无法规范“有线直接广播”的难题,但此问题在1996年世界知识产权组织制定的《世界知识产权组织版权条约》(以下简称WCT)中通过“向公众传播权”已经得以解决(下文将专门论述),因此这一问题在国际条约中已经不复存在。遗憾的是,2001年我国修改《着作权法》时WCT就已经制定并颁布,而且有线电视当时在我国也已经出现 并在城市大量普及,但2001年修改后的《着作权法》既未参照WCT制定向公众传播权,也未回应技术发展扩张《伯尔尼公约》中广播权的适用范围[7],而是仍然照搬已经被WCT所发展了的《伯尔尼公约》第11条之二的规定,由此造成了我国广播权的上述规范难题。
(二)信息网络传播权的规范难题
2001年我国《着作权法》修改时增加了一项“信息网络传播权”,专门用于规范以“信息网络”方式传播作品的行为,但即使如此,仍有一些利用网络技术传播作品的行为无法被涵盖。根据现行《着作权法》的规定,信息网络传播权“即以有线或无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。可以看出,信息网络传播权规范的“网络传播行为”具有“交互式”的特点,即“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”,由此使得近年来日趋流行的单向式网络传播行为(又称“非交互式”,即公众只能在特定的时间或地点获取作品,而没有个人选择余地)无法涵盖于内。用户在时间上没有个人选择余地的单向式网络传播行为主要有两种表现形式:一种是网络定时播放行为,另一种是网络同步直播行为。此类行为如何定性在司法实践中也充满了争议,有法院认为侵犯“信息网络传播权”,也有法院认为侵犯“放映权”,还有法院认为侵犯“应当由着作权人享有的其他权利”,理论上也观点不一。{1}用户在地点上没有个人选择余地的单向式网络传播行为主要表现为通过局域网传播作品,比较常见的就是一些较大的单位或者经营性网吧在其设置的内部局域网传播作品,其共同特点是,单位的员工或网吧的消费者只能到该单位或网吧获取作品。实践中网吧经营者因在其经营场所内的局域网上非法传播影视作品被的案件时有发生,对于此类行为如何定性也充满了争议,有法院将其定性为侵犯“复制权”,也有法院将其定性为侵犯“放映权”,还有法院将其定性为侵犯“信息网络传播权”或“机械表演权”或“其他权利”等。{1}笔者认为,造成以上两类单向式网络传播行为在司法实践中的法律适用难题的原因在于,我国立法在移植WCT第8条“向公众传播权”时,以偏概全地将该条强调的网络传播行为的一部分—“交互式”网络传播行为,作为该条规定的“向公众传播权”的全部内容予以照搬,形成了我国现行《着作权法》规定的仅能规范交互式网络传播行为的信息网络传播权的定义,从而导致了对单向式网络传播行为无法涵盖的局面[8]。
三、三网融合下广播权与信息网络传播权面临的新挑战:以互联网电视为例
前文已述,在三网融合下,用户可以通过电视、手机、电脑任何一个终端获得本来只能通过其他终端才能获取的信息,此时电视兼容电脑,电脑涵盖电视,电信网、广电网、宽带网彼此互相兼容,近几年出现的“互联网电视机”就是三网融合技术在电视这一传播终端的典型表现。互联网电视机是网络技术与电视技术结合的产物,其在整合电视与网络两大传播媒介过程中,既保留了电视形象直观、生动灵活的表现特点,又具有了互联网按需获取的交互式特征,是综合两种传播媒介优势而产生的一种新的传播形式。在功能上,互联网电视既可以作为一般电视机接收电视节目,又可以成为电脑终端获取互联网上的内容[9]。这样,通过互联网电视机传播作品的行为就打破了三网融合前广播与网络原有的壁垒,形成“一个传播终端、六类传播行为、三种法律定性”的复杂局面。
“一个传播终端”是指所有传播行为最终都经由互联网电视机这一终端进行,所有被传播的作品也都由互联网电视机这一个终端接收。“六类传播行为”是指用户通过互联网电视机这一传播终端获取作品时涉及六种类型的传播行为,具体如下:(1)有线直接广播。由于互联网电视机本身仍然具备普通电视机的功能(否则就成为一个徒具电视机形状的电脑显示器了),而接收有线电视节目仍然是普通电视机的基本功能,此时电视台通过有线电视播放作品在《着作权法》上属于“有线直接广播”行为。(2)无线广播。传统的无线电视也包括卫星电视,目前我国各省级广播电台、电视台都有自己的卫星广播和卫星电视。“就卫星广播而言,它是广播组织借助卫星所进行的传播,其传送的信号主要是无线电波,因此卫星广播可以包含在无线广播之中。”{2}7通过电视机收看无线电视节目也是传统电视机的基本功能,此时广播电视组织通过无线电波和卫星播放作品在《着作权法》上属于“无线广播”行为。(3)有线交互式网络传播。这种传播行为有两个特点:一是这里的“有线”是指有线网络,而不是传统的有线电视;二是这种传播方式是交互式的,即通过连接网线的互联网电视机,用户可以在自己选定的时间和地点获取作品,这在《着作权法》上属于“有线交互式网络传播”行为。(4)有线单向式网络传播。这种传播行为也有两个特点:一是通过有线网络进行;二是这种传播方式是单向式的,其在《着作权法》上属于“有线单向式网络传播”行为。(5)无线交互式网络传播。互联网电视机不但可以连接网线进行“有线上网”,还可以通过内置的无线上网卡实现“无线上网”,这种具备无线上网功能的互联网电视机目前市场上就有销售[10]。这种传播行为的特点一是通过无线网络进行,二是采用交互式,在《着作权法》上属于“无线交互式网络传播”行为。(6)无线单向式网络传播。这种传播行为与上述第(5)种行为的不同在于,采用单向式方式通过无线上网在特定的时间传播作品,在《着作权法》上属于“无线单向式网络传播”行为。
对互联网电视机这“一个传播终端”上发生的所有传播行为进行细化和区分具有三个方面的意义:其一,这种区分不是从理论上或者逻辑上推导得出的,而是现实中确实存在的,从着作权法角度对其进行区分和梳理是进一步进行法律定性的基础;其二,通过这一细化和区分可以反映出三网融合下广播和网络传播的多样性和复杂性,以引起立法者对三网融合下广播权与信息网络传播权面临的新问题予以足够重视;其三,由于这六类传播行为在法律上各自具有不同的意义,因此必须逐个区分,分别定性。在现行《着作权法》框架下,上述通过互联网电视机的六类传播行为具有以下三种法律定性,相应也会导致三种不同的法律后果:第一种法律定性是既不符合现行《着作权法》中“广播权”的规定,也不符合“信息网络传播权”的规定,由此导致的法律后果是“无法可依”[11]。这一定性涉及上述第(1)类“有线直接广播”、第(4)类“有线单向式网络传播”和第(6)类“无线单向式网络传播”,这三类行为正是目前广播权和信息网络传播权面临的规范难题,前文第一部分对此已经详细分析,此处不再赘述。第二种法律定性是符合现行着作权法中“广播权”的规定,因此导致的法律后果是落入“广播权”的控制范围。上述第(2)类“无线广播”行为即属于此种情形,因为广播权所规范的“无线广播”正是通过无线电波采取“单向式”方式进行的作品广播或者传播。第三种法律定性是符合现行着作权法中“信息网络传播权”的规定,其法律后果是落入“信息网络传播权”的控制范围。上述第(3)类“有线交互式网络传播”、第(5)类“无线交互式网络传播”即属于此种情形,因为信息网络传播权控制的正是“以有线或无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的“交互式”信息网络传播行为。
上述三网融合下出现的“一个传播终端、六类传播行为、三种法律定性”的复杂局面对现行着作权制度的挑战表现为以下三个方面:(1)增加了法律适用的难度。例如,对于未经许可通过互联网电视非法传播他人作品的行为,权利人要根据侵权人传播作品时所利用的传播技术(有线还是无线、广播还是网络)以及所采取的传播方式(交互式还是单向式)来判断属于上述“六类行为”的哪一类,从而选择正确的“诉因”作为请求权基础进行,这样的判断即使对于法律专业人士而言也是比较困难的,更何况不具备专业知识的着作权人。对于法院而言,同样要根据传播技术和传播方式认定侵权人侵权行为的性质,前文已述,仅仅一个“单向式”网络传播行为就曾引起法院对其定性的多种分歧,更遑论六类传播行为的分别定性了。因此这种复杂的“法律游戏”不但徒增了法院审理案件的难度,而且在目前网络侵权泛滥成灾的背景下极不利于着作权的保护。(2)增加了作品的授权难度。目前要通过广播或者网络合法地传播他人作品,除了要取得一系列行政许可外,作品的传播者还必须获得着作权人的> :请记住我站域名/国际贸易。当前强力推动文化产业发展繁荣已经成为我国“十二五”时期的重要发展战略,其中就包括“走出去”战略和“引进来”战略,前者是指将我国优秀的作品推向海外,后者是指将海外的优秀作品引进我国。从法律视角上,无论是“走出去”还是“引进来”实质上都是着作权国际贸易,而着作权贸易的对象就是着作权的各项具体“权利”,因此权利的类型、权利的名称以及权利内容的简洁性、互通性则成为影响着作权国际贸易的重要因素。前文已述,在三网融合下要想获得我国作品的合法授权,要根据传播媒介和传播方式区分不同的权利类型,会涉及“六类传播行为、三种法律定性”,但很多国家没有如此繁杂的权利类型,甚至一些国家立法中就没有“信息网络传播权”或者“广播权”,因此上述法律适用的复杂局面既不利于我国作品向国外输出,也不利于国外作品向我国引进。
四、“广播”与“网络传播”规范模式的比较法观察
(一)国际条约
我国《着作权法》关于广播权的规定直接来源于《伯尔尼公约》第11条之二,因此首先应对《伯尔尼公约》的相关规定进行考察。正如前文所述,广播权是在《伯尔尼公约》1928年罗马修订文本中被首次规定,那时的无线电传播技术才出现不久,有线传播也仅限于将无线广播信号通过有线电缆传送给特定区域的受众,尚未出现有线电视技术,更没有数字和互联网技术,因此广播权仅包含了无线电传播和有线转播。但随着有线电视技术的出现和发展,特别是上世纪后期互联网技术的发展,《伯尔尼公约》已经不能适应新的情况。由此世界知识产权组织认为:“由于新技术的发展导致不同于传统方式的传播方式的出现,因而有必要补充、澄清某些《伯尔尼公约》中的权利义务,以扩展向公众传播的权利,全面覆盖向公众传播的作品种类和传播方式。”{3}在这种背景下,WCT应运而生。
WCT对《伯尔尼公约》的发展主要体现为第8条的“向公众传播权”,其内容为:“文学和艺术作品的作者享有专有权,以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”关于该“向公众传播权”的涵盖范围,《WCT草案说明》的解释是:“‘以有线或无线方式向公众传播’是指通过发行以外的各种方法和形式向公众提供作品,它既可以通过模拟技术,也可以通过数字技术,既可以基于电磁波,也可以借助光缆传输得以实现。”{4}其中的“模拟技术”、“电磁波”、“光缆”就包括了无线电广播和有线直接广播;而“数字技术”则对应的是数字互联网技术。“这样,WCT第8条规定的向公众传播权就包括了以无线、有线和互动方式传播作品的权利。”{5}287从以上分析可以看出,WCT通过制定“向公众传播权”弥补了《伯尔尼公约》的不足,在该权利下,不但我国现行《着作权法》规定的广播权和信息网络传播权所规范的行为可以被涵盖,而且不能为广播权所规范的“有线直接广播”、不能为信息网络传播权所规范的“单向式网络传播”也被涵盖于内。这样就使得所有通过广播和信息网络传播作品的行为都属于向公众传播权的控制范围。
(二)欧盟法
欧盟于2001年5月22日在其通过的《协调信息社会中版权和相关权指令》(简称《欧盟版权指令》)中也依照WCT规定了“向公众传播权”,其内容为:“作者享有授权或禁止任何通过有线或无线方式向公众传播其作品的专有权,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选择的时间和地点可以获得这些作品。”[12]对于该“向公众传播权”的控制范围,除了与WCT的理解保持一致外,《欧盟版权指令》在其序言第23段中还特别作了进一步解释,即“对该权利应作广义的理解,它覆盖了所有向传播发生地之外的公众进行传播的行为,该权利应当包括就某一作品通过有线或无线形式向公众进行的包括广播在内的任何此种传输或传播”[13]。该解释则更直接强调将“广播”涵盖。因此,“根据这个解释也可以看出,(欧盟版权)指令所规定的‘向公众传播权’具有非常广泛的含义,包括了以有线、无线、广播、互动的方式,将作品传播给社会公众”。{5}可见,欧盟也采取了与WCT相同的做法,即其“向公众传播权”所规范的“向公众传播”行为既包括各种“广播”行为,也包括各种“网络传播”行为,从而将我国现行立法所规定的广播权和信息网络传播权完全涵盖。
(三)美国法
对于“广播”和“网络传播”的规范,美国的做法比较独特。在美国版权法中,并没有一项专门规范“广播”行为的广播权,也没有一项专门规范“网络传播”行为的“向公众传播权”或“信息网络传播权”,其对于“广播”和“信息网络传播”行为的规范采取将发行权和公开表演权结合使用的方式。以公开表演权为例[14],根据《美国版权法》第101条的规定,表演是指“以朗诵、表演、演奏、舞蹈或动作的方式,直接地或者以设备或程序来表现该作品,或者在涉及电影或音像制品时,以连续的方式表现其形象或让人听到有关的伴音”。其中的“以设备或程序来表现该作品……或者在涉及电影或音像制品时,以连续的方式表现其形象或让人听到有关的伴音”就包括了“广播”和“网络传播”。因为“这里的‘表演’不仅有我们一般理解的‘活’表演,如演员的演唱、舞蹈等,还有‘机械’表演,如以录音机、录像机、广播、电视和卫星传播等设备来‘表演’作品”。{6}239。可见,在美国版权法中,其公开表演权可以同时规范各种“广播”行为和“信息网络传播”行为,也是一种将广播权和信息网络传播权合并立法的模式。
(四)其他立法例
将广播权与信息网络传播权合并立法的模式在其他很多立法例中也有体现。例如根据《法国知识产权法典》第L122-1的规定,公开表演权中的“表演”是指:“以任何方式向公众传播作品,包括公开朗诵、音乐演奏……及在公共场所转播远程传送的作品。”其中的“远程传送”是指通过所有电信传播方式,当然包括“广播”和“信息网络传播”。对此,世界知识产权组织前助理总干事米哈依·菲彻尔也认为,法国的公开表演权不仅涵盖《伯尔尼公约》所规定的公开表演作品的行为,而且也包括在《伯尔尼公约》中作为单独权利类型出现的广播权和向公众表演权。{7}256除此以外,哥伦比亚《版权法》第12条(c)款以及第76条(d)款规定的“向公众传播权”包括了公开表演权、广播权和向公众传播权的内容。西班牙《着作权法》第20条第1款也规定了“向公众传播权”,其第2款将“公开传播”解释为包括放映、无线广播、有线广播、网络传播等各种传播行为。意大利《着作权法》在规定“向公众传播权”时也将“向公众传 播”定义为“使用任何远程手段进行的传播”。根据世界知识产权组织《WCT和WPPT的条款适用调查》统计,在2003年4月1日,有39个成员国加入了WCT,其中有19个国家通过制定涵盖广播权和信息网络传播权的“向公众传播权”来规范“广播”和“信息网络传播”行为。{8}
五、问题成因的进一步追问:技术主义立法路径之反思
从表面上看,无论是广播权对于“有线直接广播”的规范难题,还是信息网络传播权对于“单向式”网络传播行为的规范难题,乃至三网融合下由互联网电视机所表现的“一个传播终端、六类传播行为、三种法律定性”的复杂局面,都可直接归结于传播技术的迅猛发展。但这只是问题的一个方面,从更深层次的角度分析,如果广播权没有将其规范对象仅限于“广播”而是更加开放;如果信息网络传播权没有将其规范对象仅限于“交互式”传播而是更加前瞻,则不会面临本文提出的诸多问题。由此便提出是否有必要对我国《着作权法》一直以来采取的“技术主义立法路径”进行反思的问题。所谓“技术主义立法路径”是指,立法对于着作财产权利的设定不是以权利所规范的行为为标准,而是“根据一种传播媒介来设定权利,没有考虑这种传播媒介的技术特征是否有必要在法律上构成一种独立的利益类型”,{9}或者“把着作财产权与传播技术紧密相连,甚至把传播技术本身当作着作财产权”。{10}203
在我国现行《着作权法》中,技术主义立法路径表现得非常明显,机械表演权、放映权、广播权和信息网络传播权的定义均依赖于特定传播媒介的表述。例如机械表演权规范的“机械表演”被定义为“用各种手段公开播送作品的表演”;放映权规范的“放映”被定义为“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”;广播权规范的“广播”被定义为“以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品”;信息网络传播权规范的“信息网络传播”被定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获取作品”。从这几项权利的定义可以看出,不同的传播技术是它们划分的唯一标准,这就是技术主义立法路径的直接体现。
技术主义立法路径存在的第一个弊端是,这种立法路径违背了“技术中立”的立法原则。根据“技术中立”的立法原则,一种行为的法律定性不应当取决于其借以实施的技术手段,而应当取决于行为自身的特征和后果。但技术主义立法路径忽略了行为本身,本末倒置,将技术本身作为法律规范的对象,其极端表现就是“把知识产权混同于技术,把上层建筑混同于生产力,目光限于技术领域,动辄用技术思维、技术语言、技术指标描述知识产权战略,颠倒彼此,必有碍知识产权战略的健康实施”。{11}
技术主义立法路径存在的第二个弊端是,技术发展的历史表明,传播技术的发展变革是永无止境的,从印刷技术、录音录像技术、广播电视技术、数字网络技术乃至今天的三网融合技术无不证明这一点,将某项权利限定于某种特定的传播技术迟早要被新的技术所替代,而“根据新媒体创设新权利”的应对思路必然会因技术的飞跃而疲于奔命。因此这种技术应对型立法注定永远无法跟上技术的发展,如果不采取新的思路,必将陷入频繁修法的怪圈。{9}
技术主义立法路径存在的第三个弊端是,这种随着新技术增加新权利的做法最终将导致这些权利在数量上繁琐众多;在体系上庞杂臃肿;在关系上叠床架屋、冲突交叉。我国现行《着作权法》规定的具体权利有16项,这16项权利不但本身晦涩难懂、过于繁杂琐碎,而且彼此之间的界限并不分明,存在相互重合和交叉的问题。例如《着作权法》将机械表演权规定为“用各种手段公开播送作品的表演的权利”,但“各种手段”在文义上可以将利用广播、放映、网络等其他技术手段进行的公开播送作品的表演的行为包括在内,从而引起表演权与其他权利在适用范围上的冲突与交叉。《着作权法》将放映权规定为“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现……的权利”,但由于该条在将“以放映机、幻灯机”作为公开再现作品的典型性“放映”行为予以列举的同时,又使用了“等技术设备”兜底性表述,使其在文义上可以将其他利用技术传播作品的行为包括在内。例如对于司法实践中“非交互式”网络传播行为的规范难题,有学者就认为“完全可以考虑一下此案是否侵犯着作权人的放映权”。{12}35
六、重构设计:以权利整合应对技术融合
(一)《着作权法(修改草案)》1稿、2稿相关规定评析
2012年3月31日国家版权局公布了《着作权法(修改草案)》第1稿,其中第11条第2款第7项和第8项分别规定了修改后的广播权和信息网络传播权定义。第7项规定:“播放权,即以无线或者有线方式向公众播放作品或者转播该作品的播放,以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利。”第8项规定:“信息网络传播权,即在信息网络环境下,以无线或者有线方式向公众提供作品,包括直播、转播或者使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”与现行《着作权法》相比,《着作权法(修改草案)》第1稿关于广播权的修改主要有三个方面的变化:第一,在名称上将“广播权”改为“播放权”;第二,将原广播权中有线方式的传播对象从“广播的作品”改为“以有线方式向公众播放作品”,即增加了“有线直接广播”的内容;第三,将“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具……”改为“通过技术设备……”关于信息网络传播权的修改主要有两个方面的变化:第一,增加了“直播、转播”这两种传播方式,即增加了“单向式网络传播”的内容;第二,增加了“在信息网络环境下”的内容。
可以看出,《着作权法(修改草案)》第1稿关于广播权与信息网络传播权的修改,积极回应了司法实践中存在的“有线直接广播”和“单向式”网络传播的规范难题,填补了广播权和信息网络传播权的规范漏洞,使这两种行为可以纳入新的“播放权”和“信息网络传播权”的控制范围,这是《着作权法(修改草案)》第一稿的进步之处。但不容忽视的是,这样的修改方案在立法理念和立法技术上仍然存在以下问题:其一,在立法理念上遵循的仍是一种“临时补救型”的被动应对立法思路。这种思路表现为修法仅仅是着眼于当下最突出、最紧急问题的“修补”,其对于广播权和信息网络传播权的修改仅仅是为了补救实践中“有线直接广播”和“单向式”网络传播的法律适用难题,而缺乏应有的全局观、主动性与前瞻性。我国此次着作权法修改的背景与前几次均不同,1990年制定着作权法、2001年第一次修改着作权法以及2010年第二次修改着作权法均是在国外压力的背景下为了履行国际义务的一种被动立法,因此属于“达标性”立法,只要满足最低限度的标准即可。但此次修改“既非基于加入国际公约的需要,也非源于国际社会的压力,而更多的是立足本土国情做出的主动性安排”,{13}因此不能仅满足于一时应景式的最低限度补救问题,而是应具有一定的前瞻性。这种“临时补救型”立法思路的后果就是没有对三网融合技术做出足够回应,以至于本文提出的三网融合下的问题仍然没有完全消除。虽然三网融合技术才刚刚兴起,由此引发的问题还不是太明显,但在问题已现端倪的情况下如不及时回应就会重蹈当年应对互联网技术不足的覆辙。对此已有学者提出预警:“20年前互联网刚兴起之时,由于业界缺乏应有的认识和相应的措施,造成了现在的互联网版权纷乱现象,在三网融合之初以及融合之后,如果不能有效地把版权保护工作的相关问题和对应措施尽可能地考虑周全,势必会给版权保护工作带来更大的麻烦,同时也必将给三网融合工作和相关产业的发展形成制肘。”[15]其二,在立法技术上采取的仍然是技术主义的立法路径,因此不可避免地存在矛盾和冲突。具体表现为,修改后的信息网络传播权采用了几乎和WCT“向公众传播权”同样的表述[16]。而前文已述,WCT“向公众传播权”的涵盖范围同时包括广播权与信息网络传播权,是一种典型的将二者合并立法的模式,以此推论,我国修改后的信息网络传播权也应当涵盖广播权,即与修改前的定义相比,“交互式”网络传播不再是其规范的唯一内容,而仅为其调整对象之一(这一点 从定义所使用的“包括”、“或者”这些表述可以直接反映),除此之外还包括“直播”、“转播”以及其他“以无线或者有线”方式传播作品的行为,而后者正好落入修改后的播放权所控制的“以无线或者有线方式向公众播放作品”的范围,由此就产生修改后的信息网络传播权与播放权在内容上的重叠交叉。
值得注意的是,修改后的信息网络传播权增加了“在信息网络环境下”这一限定,反映出立法者有意将传播行为是否发生在“信息网络环境下”作为播放权与信息网络传播权的区分标准之一,即发生在“信息网络环境下”的“无线或者有线”传播为信息网络传播权的控制范围,反之则为播放权的控制范围,但这一限定不仅不能达到区分的效果,反而使权利混淆交叉问题暴露得更加明显。首先,《着作权法(修改草案)》第一稿本身、现行《着作权法》及《着作权法实施条例》都没有对“信息网络”作出界定,使得何为“信息网络”无法从法律层面判断;其次,已有的规范性文件都将“广播”包括在“信息网络”范围内。例如国家广电总局 2004年颁布的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》第2条将“信息网络”定义为“移动通信网、固定通信网、微波通信网、有线电视网、卫星或其他城域网、广域网、局域网等”。最高人民法院于2012年4月22日公布的《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》第2条也规定:“本规定所称的信息网络,包括以计算机、电视机、电话机等电子设备为接收终端的计算机互联网、广播电视网、移动通信网。”司法实践中,在中国音乐着作权协会诉广州网易计算机系统有限公司、北京移动通信有线责任公司侵犯着作权纠纷案中,法院也将信息网络传播权解释为“通过互联网或其他有线或无线的信息传输网络向公众提供作品的权利”[17]。可以看出,在已有的规范性文件和司法实践中,“信息网络”并非仅指“互联网”,而是包括了“广播电视网”,由此使得“信息网络”不但不能成为区分信息网络传播权与播放权的要素,反而增加了二者的混淆程度,这正是技术主义立法路径的结果。
2012年7月30日,国家版权局又公布了《着作权法(修改草案)》第2稿,该稿对第1稿中“播放权”的定义基本没有变化,但将信息网络传播权的定义修改为:“以无线或者有线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品,以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品的权利。”与一稿相比,该定义有三个方面的变化:一是删除了“在信息网络环境下”的限定;二是删除了“包括直播、转播或者”的表述;三是增加了“以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品”的内容。该定义的进步之处在于:一是纠正了将“在信息网络环境下”作为判定播放权与信息网络传播权标准之一的错误规定;二是去掉“包括直播、转播”这些重复性赘语,使立法语言更为准确、简洁。但这一定义仍然没有走出“临时补救型”被动应对立法理念和技术主义立法路径的窠臼,因此难免存在以下问题:第一,仍着眼于修补现行立法的规范漏洞,对三网融合技术的回应不足;第二,将信息网络传播权的控制范围仅限于交互式传播,又回到了修改前现行立法的规定,由此形成交互式传播由信息网络传播权调整、单向式传播由播放权调整的架构。但同属于通过互联网传播他人作品,交互式传播和单向式传播在行为方式、所利用的传播媒介、造成的侵权后果完全相同的情况下,却将其割裂为两种行为,对其分别定性从而适用不同的法律规定,不但徒增法律适用和作品授权的难度,而且与人们日常生活认知亦相差甚远。第三,“以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品”的表述要么属于重复规定,要么与播放权混淆。该规定仅对“通过技术设备传播”的对象作了限定,即“以前述方式提供的作品”,而“前述方式”就是“以无线或者有线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”(交互式),而对“通过技术设备传播”本身采用何种方式没有明确。实践中“通过技术设备传播”的方式无非有两种:交互式或单向式。如果“通过技术设备”采用交互式传播“以前述方式提供的作品”,则完全可以涵盖于前半句的交互式规定中,虽然这里强调传播的对象是“以前述方式提供的作品”,而不是“通过技术设备”直接传播作品,似乎可以与前半句相区分,但由于其仍然属于交互式传播可以被涵盖在前半句的文义范围内,从而造成重复规定。相反,如果“通过技术设备”采用单向式传播“以前述方式提供的作品”,则属于播放权的控制范围,因为后者的定义就包括通过技术设备以单向式向公众传播“作品的播放”,从而造成信息网络传播权与播放权的混淆。
(二)重构方案及理由
基于以上分析,本文认为,应当将我国现行立法规定的广播权与信息网络传播权整合为一项权利,名称为“远程传播权”,其定义如下:“远程传播权,即以任何无线或有线方式向远端公众传播作品的权利。”笔者提出这一重构方案是基于以下理由:
第一,这一重构方案可以填补目前广播权与信息网络传播权存在的规范漏洞。在“远程传播权”的定义下,广播权所无法规范的“有线直接广播”、信息网络传播权所无法规范的“单向式”网络传播都可以被纳入“以无线或有线方式”中,从而可以被“远程传播权”所涵盖。当然这是重构广播权与信息网络传播权时首先要考虑的、也是最低限度的要求。
第二,这一重构方案具有前瞻性,不仅可以解决三网融合下的问题,而且足以应对将来未知新技术的挑战。一方面,在这一重构方案中,前述因三网融合带来的“一个传统终端、六类传播行为、三种法律定性”的复杂局面,在“远程传播权”下就简化为“一个传播终端、一类传播行为、一种法律定性”。即所有通过互联网电视机这一个传播终端的行为,都可以归结为“以无线或者有线”方式传播作品这一类行为,从而在法律上都落入“远程传播权”的控制范围,因此这一重构方案足以应对因三网融合产生的各种法律问题。另一方面,在这一重构方案中,不仅我们现在已知的“有线或无线方式”(包括直接传播或转播、交互式或单向式、广播或互联网乃至电信网等),而且即使将来出现了其他形式的“有线或无线”新技术形态,仍然可以为“远程传播权”所控制。因为“有线或者无线”前的“任何”二字就是为以后的未知传播新技术留下适用空间,这样就将现在和以后可能出现的所有远程传播行为都包括在内,而“将版权传播统一规定为一种广泛的权利对于适应未来技术发展而言也是合适的,灵活的、技术中立的权利可以包含现在还无法预见的行为”。{14}
第三,这一重构方案是技术主义立法路径向行为主义立法路径的回归。前文已述,现行立法中广播权与信息网络传播权存在的规范难题以及面对三网融合时的应对不足,正是长久以来着作权立法所采取的技术主义立法路径的结果。但是“任何对传播技术的限定都会被技术未来的发展所超越”[18],因此着作权立法不能被动地一味追随技术,在设定权利时应该着眼于传播行为本身的特征而不是所借助的传播媒介,以使设定的权利能够适应未来技术的发展,具有一定的前瞻性和包容性。在“远程传播权”中,除了保留“有线或者无线”外,现行立法和修改草案中使用的直播、转播、交互式、单向式等技术性表述都被去掉,这样就使“远程传播权”保持了技术上的中立。虽然该定义中也使用了“有线或无线”这样的表述,但这仍然是一种行为主义立法路径的定义方式。因为“有线或者无线”是一种逻辑周延的表述,除了有线和无线不会再有第三种“线”,使用“有线或无线”的表述仅仅是为了强调传播不是现场传播,而是一种远程传播,因此对于所有远程传播行为而言,“有线或无线”等于没有任何技术限制。
第四,这一重构方案具有充分的比较法依据。前文已述,在比较法上很多国家都采取了将“网络传播”和“广播”采用一种权利控制的方式,要么采取广泛的“向公众传播权”方式如WCT、欧盟法;要么采取广泛的“表演权”方式如美国、法国。因此本文提 出的将广播权和信息网络传播权合并为一项“远程传播权”并非是标新立异,而是对多数国家成熟做法的借鉴。
第五,这一重构方案之所以将新的权利称为“远程传播权”,是为了将此项权利与那些控制将作品向现场公众传播的权利相区别,例如表演权和放映权。后两者权利虽然也属于广义上的传播权的范畴(即都是以无形方式传播作品),但它们都属于将作品传播给现场观众的行为。而“广播”和“网络传播”涉及的是将作品传播至远端供公众接收的行为,即属于非现场的远程传播行为。就“广播”而言,电视台播放的效果不在于使现场的观众能够观赏电影,而是将电影转化成电磁波通过无线信号发射装置传送到远端去,由远端的接收装置还原成电影声音和图像予以播放,网络传播也是如此。世界知识产权组织在制定WCT时就明确指出,“‘向公众传播权’中的‘传播’意指向未在传播起源地的公众进行传输”。{15}因此将合并后的权利称为“远程传播权”既是为了区别于现行立法已经存在的表演权和放映权,也是为了与国际公约保持一致。
七、结论与展望
1997年世界知识产权组织刚通过WCT时,郑成思教授就曾预言:“将来,随着受网络服务影响而比重越来越大的听(观)众点播广播服务的发展,这点(广播与网络)不同之处可能将被冲淡。”{16}三年多前,笔者也曾撰文提出,随着传播技术的发展,传统广播电视系统与互联网之间的界限将会越来越模糊,在两者最终达到融合的状态时,广播权将会被信息网络传播权吸收而形成涵盖范围更广的新权利。{1}而今,这一时代已经到来,这就是三网融合时代。三网融合时代的特征是传播技术的融合,传播技术的融合会导致传播行为的融合,而传播行为的融合必然导致传播权利的融合。面对三网融合时代的到来,顺应技术发展趋势,借鉴国际立法的成熟经验,打破现行立法在广播与网络之间存在的“壁垒”,构建一个包容广播权和信息网络传播权的“远程传播权”应当成为我国着作权立法未来的发展方向。
注释:
[1]《着作权法(修改草案)》3稿已于2012年10月形成,但因未向社会公开,且与2稿相关内容一致,因此不专门分析。
[2]2011年5月8日,武汉移动与武汉广电共同签署“三网融合?共建G3数字家庭”战略合作协议,这在全国属首批,标志着三网融合正式走入寻常百姓家。参见《武汉率先实现三网融合电视可直接上网》,载《中国日报》2011年5月9日。
[3]参见云南省昆明市中级人民法院民事判决书(2008)昆知民初字第110号。
[4]参见《中影寰亚音像制品有限公司诉湖南教育电视台侵犯着作财产权纠纷案》。2012年1月12日访问。
[11]当然从解释论上仍可以适用“其他权利”这一兜底条款,但这毕竟是一种权宜之计。
[12]Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council Directive on the Harmonization of Certain Aspects Copyright and Related Rights in the Information Society, 2001 0. J.(L167) 10, article 3.
[13]Ibid,Recitals para. 23.
[14]关于美国版权法中以发行权规范“网络传播”行为的分析,参见焦和平、马治国:《信息网络传播权与发行权的冲突与协调》,载《法学杂志》2010年第9期,第61-64页。
[15]此为中国版权协会常务副理事长张秀平在“2010中国版权年会”上的发言,参见肖虹:《关注三网融合与版权保护-2010中国版权年会在深圳举行》,载《中国版权》2011年第1期,第7页。
[16]不同之处仅在于增加了“直播”、“转播”。但在笔者看来,这一增加是没有意义的。因为即使不增加“直播”和“转播”,它们也可以被包括在修改后的信息网络传播权的前半句“以无线或者有线方式向公众提供作品”中,因为后半句“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”这一“交互式”要求仅是修改后的信息网络传播权规范的行为之一,而不是全部,因此单向式的“直播”与“转播”无需强调当然属于修改后的信息网络传播权的调整范围,这也是修改前后信息网络传播权定义的最大不同。
[17]参见北京市第二中级人民法院民事判决书(2002)二中民初字第03110号。
[18]See Andrew Christie, Simplifying Australian Copyright Law: The Why and the How?[EB/OL].[2012-3-20]www. ag. gov. au/www/agd/agd. nsf/Page/Copyright_CopyrightLawReviewCommittee_CLRCReports_SimplificationoftheCopyrightAct1968.
【参考文献】
{1}焦和平.论我国着作权法上“信息网络传播权”的完善[J].法律科学,2009,(6):143-150.
{2}胡开忠,陈娜,相靖.广播组织权保护研究[M]武汉:华中科技 大学出版社,2011.
{3}WIPO doe.. Basic Proposal For The Substantive Provisions Of The Treaty On Certain Questions Concerning The Protection Of Literary And Artistic Works To Be Considered By The Diplomatic Conference, CRNR/DC/4, Aug1996 , notes10. 14.[EB/OL].[2012-2-14]. http: www. wipo. int/edocs/mdocs/dipl/conf/en/crnr_de/erne_ do 4. pdf.
{4}WIPO doe.. Basic Proposal For The Substantive Provisions Of The Treaty On Certain Questions Concerning The Protection Of Literary And Artistic Works To Be Considered By The Diplomatic Conference[R].CRNR/DC/4, Aug1996, notes1O. 16. [EB/OL].[2012-2-14]. http:www. wipo. int/edocs/mdoes/dipl/conf/en/crnr_de/eme-de-4. pdf.
{5}李明德,闫文军,黄晖,合中林.欧盟知识产权法[M].北京:法律出版社,2010.
{6}李明德.美国知识产权法[M].北京:法律出版社,2003.
{7}[匈]米哈依?菲彻尔.版权法与因特网(上)[M].郭寿康,等译.北京:中国大百科全书出版社,2009.
{8}Survey on Implementation Provision of the WCT and the WPPT,Standing Committee on Copyright and Related Rights, Ninth Session Geneva, June 23 to 27,2003,Prepared by the Secretatriat[EB/OL]. [2012-2-14].wipo. int/edocs/mdocs/copy-right/en/seer. pdf.
{9}李琛.论我国着作权立法的新思路[J].中国版权,2011,(5):33-35.
{10}陶双文.网络传播权将导致着作财产权重整[M]//.周林.知识产权研究(第十八卷).北京:知识产权出版社,2007.
{11}刘春田.奠定现代文明社会的重要基石[J].中国版权, 2009,(4) :8-9.
{12}孙雷.邻接权研究[M].北京:中国民主法制出版社,2009.
{13}吴汉东.《着作权法》第三次修改的背景、体例和重点[J].法商研究,2012,(4):3-8.
{14}Andrew Christie & Eloise Dias. The New Right of Communication in Australia[J].The Sydney Law Review,Vol. 27,(2005),237-241.
网络传播法规范文3
科技的发展给法律带来了无尽的挑战，技术始终是促进版权制度发展的催化剂，数字技术为作品复制和传播带来的进步性，就如同四大发明的印刷术相比手工抄写一样的深刻和明显。 是数字网络技术的进步性给著作权法带来了全面而深刻的冲击，信息网络传播权由此而得以产生。
回顾著作权法发展历史，自英国1710年的安娜法案始，著作权法历经印刷技术、广播电视技术和数字技术的三次重大飞跃。 数字技术是通讯技术、微电子技术和计算机技术的总称，迄今为止，经过三个发展阶段。七十年代中期，个人计算机发展起来，进入数字技术的第一阶段。著作权领域最先讨论的问题是，个人计算机上的目标程序是不是著作权保护的客体，以及操作系统、用户界面、数据库、反向工程、电子游戏的著作权保护问题。八十年代中期，多媒体技术和数据库得到发展，进入数字技术的第二阶段，多媒体产品和数据库是不是著作权意义上的作品开始成为著作权界讨论的热门话题。这时多媒体技术尚未与网络技术结合。九十年代以后，多媒体技术与计算机网络技术结合，数字技术发展开始进入第三个阶段。数字通讯网络的成功不仅仅取决于技术硬件设施，而且取决于作品及其相关信息等组成的通信内容， 即数字化的文字作品和音乐作品、电影作品、软件、多媒体、数据库，等等，可以通讯内容的网络就如同没有灵魂的躯壳。数字技术在网络上的应用，使得通过计算机网络能把作品讯捷、方便、廉价、容量惊人而且质量几乎完美地从一个地方送到另一个地方。可以使公众中的成员在个人选择的地点和时间获得作品。在交互性传输中，信息传输的范围、程度及信息的使用方式是由信息的发送者和接收者双方共同决定。这给网络传播中的著作权保护带来了前所未有的挑战。版权制度与技术发展之间存在微妙的互动关系，每当有一次技术突破的时候，版权制度总是要或迟或早地作出反应。 纵观著作权法的历史沿革，，著作权法始终处于对科学技术的挑战予以应战的过程中。如何规范作品在互联网上的传播行为，保护著作权人的权利，而不致使因特网成为盗匪横行的“盗版天堂”，成为了世界知识产权领域迫切需要解决的问题。信息网络传播权问题由此而产生。
早在1994年12月28日，美国发生US vs LaMacchia ——案，一名大学生在互联网络上提供秘密的电子公告牌地址，未经版权人许可，将已出版的、享有版权的商用计算机程序的复制件提供给网络上的用户。1995年在瑞典也发生了类似的案例。几个学生从ADOBE和儿个其他的出版商那里将为数众多的享有版权的计算机程序下载，送到斯德哥尔摩的皇家技术学院的互联网络服务器上，以供互联网络上全世界范围的用户卸载和复制。这种在计算机网络上通过数字传输提供作品的复制件的行为，在现行的各国版权法和国际版权公约中，显然都没有现成的直接规范的依据。对此，目前版权研究界主要有两派意见：其一，将传统的版权领域中的若十概念（主要是复制、发行、出租、公众传播）扩展以对该行为进行规范，该行为或是复制，或是发行，或是出租，或是公众传播；其二，设立数字传输权来进行规范。第一种意见主张把数字传输的版权意义融入传统的版权制度体系之中，第二种意见主张依据新的数字传输技术而设置专门的权利， 即信息网络传播权。
一、世界知识产权组织《版权条约》及《表演和录音制品条约》设立信息网络传播权世界知识产权组织最终否定了国际社会几种通过试图通过原有权利的扩张解决对网络传播进行规范的尝试。1996年12月2日至20日世界知识产权组织在瑞士召开了“关于著作权及邻接权问题的外交会议”（经下简称“外交会议”），通过了两个被称为“因特网条约”的国际条约，即《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty，缩写为《WCT》，以下简称《版权条约》）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performance and phonograms Treaty，缩写为《WPPT》，以下简称《表演和录音制品条约》）。
信息网络传播权当属于传播权的内容之一。传播权作为一项独立的专有权，是首先由欧盟提出的。这项提议最终被接受，并写入两个条约中。不过，就作品所享有的传播权与表演及唱片所享有的传播权，在两个条约中是不相同的。作品传播权体现在《版权条约》第8条中。表演传播权体现在《表演和录音制品条约》第10条、第15条中；唱片传播权体现在后一条第14条与第15条中。 以下具体分析。
（一）《版权条约》中对信息网络传播权的规定《版权条约》第8 条可谓开一代风气之先，为作者创设了一项控制作品在互联网上传播的重要权利，即作者的信息网络传播权。该条规定为，在不损害《伯尔尼公约》赋予作者的各项传播权的前提下，文学和艺术作品的作者应当享有以有线或者无线的方式授权将其作品向公众传播的专有权，包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式，使公众获得的专有权。 《版权条约》第8条是对《伯尔尼公约》确立的传播权保护体系的发展和完善。该条先是让人眼花缭乱地列举了《伯尔尼公约》的5个条文，涉及6项内容，它们都是伯尔尼公约中有关作者各项公开传播权的规定，《伯尔尼公约》中有关权利人的各项传播权的规定是随着传播技术的发展逐步出现的。由于针对不同种类的作品，不同的传播方式，适用不同的权利，这使得《伯尔尼公约》中的传播权之间存在着一些缝隙， 无法完全覆盖网络传播这一新的传播方式。《版权公约》第8条弥补了《伯尔尼公约》不同权利之间的缝隙。 该条分为两部分，第一部分是在不影响伯尔尼公约现在的各种传播权的前提下，将向公众传播的专有权扩展到所有作品种类，成为所有文学艺术作品作者的权利；第二部分明确指出，向公众传播包括在“公众中的成员”个人选择的时间和地点所作的传播，从而澄清了交互性的按需传输行为在该范围之内。
这条规定将《伯尔尼公约》中的向公众传播这个概念扩展到网络环境中，在《版权条约》中，这一项新权利名称虽然被定为“公众传播权”，但这项权利不仅仅指网络传播的权利，也包括其他传统的公众传播的权利。该条规定的“公众传播权”将作者的权利，实际上包含了信息网络传播权这一新权利，集中体现在“包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式，使公众获得的专有权”，虽然因技术中立性原则，这一表述没有直接的包括“网络”等概念，但这一表述正是对网络传输交互性的典型的概括，这一表述而产生的新权利，即作者互联网上传播作品的权利，也就是信息网络传播权。
（二）《表演和录音制品条约》中的规定与上述《版权条约》同日通过的《表演和录音制品条约》确立了表演者和录音制品制作者这两个邻接权人的信息网络传播权。第10条规定：“表演者应享有专有权，以授权通过有线或者无线的方式向公众提供其以录音制品录制的表演，使该表演可以公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得”，第14条规定：“录音制品制作者应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品，使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”第15条规定：“对于将为商业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或者用于对公众的任何传播，表演者和录音制品制作者应享有获得一次性合理报酬的权利”。
（三）信息网络传播权与传统的向公众传播权的关系《版权条约》继续沿用了《伯尔尼公约》的“向公众传播”这个概念并，将这个概念进一步扩大到网络环境下的作品使用，《表演和录音制品条约》中使用的是“提供已录制表演的权利”和“提供录音制品的权利”。《版权条约》中向公众传播权不仅仅指网络指网络传播的权利，还应该包括其他传统的向公众传播的权利，这在该条约的第8条中规定得很清楚，这条一方面规定了信息网络传播权明确的含义，另一方面也说明了信息网络传播权与传统的向公众传播权的关系，即他们都包含在大的传播权之中，但新的权利与传统权利并不交叉，也不得影响传统权利的实施，根据保国实施或者即将实施这两个条约的情况来看，各国依据各自的立法体系，将新权利做了不同的处理。
二、发达国家对信息网络传播权的立法模式尽管《版权条约》第8条，《表演和录音制品条约》第10条和第14条分别赋予了作者、表演者、录音制品制作者信息网络传播权，但只是作出了一个极为概括的规定，赋予权利人一种广义的包容各类传播的传播权，并没有为信息网络传播权提供具体而明确的权利内容和保护方式，信息网络传播权的具体权利内容和保护方式必须由成员国的国内版权法加以解决。各国可以根据自身的情况，选择适用自己的权利、结合已有的多种权利，或者创设新的权利来实现对广义传播权的保护。
世界各国根据各自不同的立法体系，也选择了不同的方式对这两个条约中的新权利进行了处理，以美国、日本、欧盟为例，它们分别采取了不同的立法模式，对信息网络传播权的具体权利内容和保护方式进行了规范，也就是说各国采取了不同的立法技术对。
（一）以美国为例1995年9月的《白皮书》建议大大扩张发行权的范围，使作者得以控制在交互性电子网络上向公众提供作品和相关权利客体这一行为。为实施《版权条约》和《表演和录音制品条约》，美国于1998年10月28日通过了《数字时代版权法》（The Digital Millennium Copyright Act），允许美国加入世界知识产权组织的两个新的版权与相邻权条约，但《数字时代版权法》中并没有采取原来《白皮书》所建议的“发行权”方案，而是以公开表演权和公开展示权涵盖了网络传输。因为，在美国，相当于传播权的是公开表演权和公开展示权，它们的范围是相当广泛的，不仅包括直接的通常意义上的表演和展示，而且包括借助任何装置和过程实现的表演和展示 .美国认为，只要将其法律中已有的发行权和向公众传播的权利（公开表演权、公开展示权等）结合起来，就足以覆盖各类传播行为。最终，美国没有创设新的权利，而是通过法院判例，解释和澄清了权利人传播权的范围， 即以公开表演权和公开展示权涵盖了信息网络传播权。有必要解释一下美国的表演权，它至少包括两方面的内容。一是通过演唱、演奏等方式表演作品的“现场表演”。一是通过录音机、录像机等设备表演音像制品的“机械表演”。大多数国家的版权法中，包括《伯尔尼公约》中，“表演权”既具有现场表演的含义，又具有机械表演的含义。
（二）以欧盟和日本为例它们的立法模式是在不改变现有版权权利配置的前提下，赋予版权人控制作品网络传播的新权利。
日本在世界知识产权组织通过“因特网条约”不足半年，即由国会于1997年6月10日通过《著作权法修正案》，其主要修正内容是：1）增加表演者和录音制作者享有对公众提供其表演或录音的权利；2）将著作权人对公众传输作品的权利扩大到对公众提供其作品的范围，3）重新定义以有线或无线方式对公众传输的相关行为。
在日本《著作权法修正案》中，第二条第七款第二项规定：“公开传输指有线或无线电讯传播而其目的系供公众直接接收之传输者（不包括同一建物内电脑程式之传输以外之有线电讯传输）。”第九款第四项规定：“互动式传输指依多数之个别公众之需求所自动完成之”公开传输“（不包括广播或有线放送者）。而 ”广播“指”以无线电讯传播方式所为之“公开传输”而其目的系供公众同时接收相同内容之传输者“，”有线放送“指”以有线电讯传播方式所为之“公开传输”而其目的系供公众同时接收相同内容之传输者“。这四款规定明确了日本著作权法中关于”向公众传播权“的定义。
1996年9月欧盟执委会颁布了信息社会著作权及相关权《绿皮书》，重申在计算机存储中的短暂行为同样构成复制。1997年12月欧盟执委会针对信息社会的著作权问题，为制定共同体内适用的标准，履行世界知识产权组织的《版权条约》的新规则，在其《信息社会版权指令》中创设了一种广义的传播权，即以有线或者无线的方式向公众传播作品的专有权，包括广播权以及使公众中的成员在自己选择的时间和地点获得作品的权利。《信息社会版权指令》的前言部分专门说明，使公众中的成员在自己选择的时间和地点获得作品就是交互性按需传输。 该法案确认了复制权，公开传播权、 第3条第1款规定“成员国应当提供作者专有权来许可或禁止任何以有线或无线方式将其作品原件或复制件传输给公众的行为，包括以这种方式将其作品提供给公众，使公众中的成员在某个选定的地点和时间获得作品”。 第2款规定“成员国”应当提供专有权许可或禁止通过有线或无线方式提供给公众，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点获得：（1）对表演者是其表演的固定：（2）对录音制品制作者是其录音制品：（3）对电影的首次固定的制作者是其电影的最初固定件和复制件：（4）对广播组织是其广播的固定，不论广播是有线电还是无线电，包括通过电缆或卫星。
三、我国关于信息网络传播权的立法
（一）我国《著作权法》的规定2001年10月27日，第9届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过了《关于修改中华人民共和国著作权法的决定》，修订了《著作权法》。这次《著作权法》（以下称新著作权法）的修改是为了应我国加入WTO后对著作权的保护，适应新形势下尤其是计算机网络环境下著作权保护的迫切需要而进行的。在新著作权法中，我国是在发行权、展览权、表演权、放映权和广播权等传播权之外，主要针对交互性网络传播的特点，在第10条的12款增加了“信息网络传播权”。我国尚没有加入世界知识产权组织制定的《版权条约》和《表演和录音制品条约》，然我国信息网络传播权的确立借鉴了这两个公约中有关的立法形式，并采用“新增式”保护方法，该权利的确立是我国《著作权法》进入网络时代的标志， 对于当今计算机互联时代著作权（版权）的保护与发展具有重要意义。但我国著作权法对信息网络传播权仅此几条规定，其规定内容本身也存在争议，加上也没有相应的司法解释，存在许多可探讨之处。
（二）关于我国信息网络传播权的权利主体的探讨根据新著作权法第10条第12款规定，信息网络传播权是指“著作权人以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。新著作权法特别强调了表演者和录音录象制作者等邻接权人的网络信息传播权，第37条第6款规定，表演者对其表演享有许可他人通过信息网络向公众传播其表演获得报酬的权利；第41条规定，录音录像制作者对其制作的音像作品享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。由上述规定可以看出，信息网络传播权的主体是享有该项权利的作者和表演者、录音录象制作者两个邻接权人。在信息网络传播权的设置上，广播电台和电视台没有纳入到信息网络传播权的主体中来。有学者认为应当给予广播电台、电视台信息网络传播权。 笔者认为，没有给予广播电台、电视台以信息网络传播权，这并不损害其原有的权利，广播电台、电视台播放的其他权利人的文学艺术作品时，如被他人在网上公开传播，可以由该文学艺术作品的权利人主张信息网络传播权，而广播电台、电视台的作品往往社会信息性更强，不赋予信息网络传播权，能够使社会公众更好的利用。这正是著作权法利益衡平的体现。
（三）关于我国信息网络传播权的内容的探讨现行立法缺乏对信息网络传播权内容进行较为具体的规定。我们认为，信息网络传播权的内容主要是指权利享有人在法律或合同约定的范围内以计算机网络传播方式向公众传播或许可（授权）他人向公众传播信息作品。信息网络传播权有另于广播、电视上的播放权，是对作者在互联网上权利的专门描述，应当指作者及表演者、录音录象制品制作者在互联网上自行传播作品和授权他人传播作品，禁止他人未经许可而传播其作品，应当包括禁止他人：（1）未经许可对从互联网上得到的作品，违法转载，或使他人违法转载，例如复制他人作品，刊登到自己的网站，或向其他网站投稿。（2）未经许可对从互联网上得到的作品进行传播。（3）未经许可对从互联网下得到的作品，上载到互联网。
（四）关于我国信息网络传播权的特点的探讨从信息网络传播权的内容及权能来看，主要有四个特点。
一是权利行使方式的特定性。 信息网络传播是指将文学、艺术作品及计算机程序、具有著作权的信息资料等数字化后通过网络（包括局域网）向公众传播，使公众可以在选择的时间、地点和范围接触上述作品信息。因此，信息网络传播权行使离不开计算机网络，而且传播过程中的复制、发行、浏览、存储等环节都与网络息息相关。
二是权利主体的专有性。信息网络传播是著作权人及其邻接权人的专有权利，是排他性的权利。除法律规定的合理使用、法定许可等情况外，他人不经授权许可，不得擅自将著作权人及邻接权人的作品在网络上传输和传播，否则构成侵权行为。
网络传播法规范文4
关键词：网络传播的优势 网络传播中存在的问题 网络传播管理
中图分类号：TN915 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2013）01（a）-0020-01
从传播学的分类来看，目前较通行的是将传播分为四类：内向传播、人际传播、组织传播、大众传播。我们认为，网络传播将人际传播和大众传播融为一体，网络传播是一种全新的、特殊的传播类型，可以列为四类传播。
1 网络传播的优势
具体的说，网络传播有以下优势。
1.1 传播与更新速度快
网络传播是一种数字化传播。它将一定的信息传播成数字，经过传播，数字在操作平台上还原为一定的信息。更新速度快。网络传播的更新周期可以分秒计算，而电视，广播的周期则以天或小时计算，纸质报纸的出版周期以天甚至以周计算，纸质期刊与图书的更新周期更长。
1.2 信息量大、内容丰富
报纸若多印1万字内容，就需增加一个版，给印刷、排版、发行、成本带来很多问题。广播、电视更是这样，内容要准确到几十秒、几秒时间，字有时要算以几十个。网络传播不同存储数字信息是硬盘。容量大的优势还可以体现在网络传播的专题报道和数据库中网络传播可以不限时不限量地贮存和传播信息，运行各种信息数据库，使得读者可以对历史文件随时进行检索。
1.3 范围广、具有全球性和跨文化性
网络传播的传播空间不分地域、没有疆界，可以说，全球互通互联的是子网络有多大，网络传播的传播空间就有多大。传播空间无限广阔，是报纸等传统媒体望尘莫及的。
网络传播完全打破了传统的或者说物理上的空间概念，网络信息传播实现了无限阻碍化。世界变成了地球村。真实的地理隔离不存在了，网络上的新闻传播不是单一文化而是跨文化的传播。互联网则成了不同国家之间的跨文化传播的方便和迅捷的信息交流渠道。
1.4 多媒体传播
所谓多媒体，就是使计算机成为一种可以作用于人的多种感知能力的媒体，它集合了多种媒体表现形式（如文字、声音、图片、动画、视频），来传送信息。多媒体首先必须是数字媒体。数字媒体就是通过比特来传递信息的方式如软盘、硬盘、光盘（包括VCD，DVD）、数字电视、计算机网络等都属于数字媒体。只有数字媒体才能“从一种媒介流动到别一种媒介”。
2 网络传播中存在的问题
网络传播也也并非完美无缺，网络传播还存在种种不足，而且这些不足至少在短期内很难消除。主要表现为：信息泛滥，缺乏深刻性、权威性和可信度，造成贫富国家的差距扩大，以及盈利模式仍需创新。
2.1 信息泛滥
互联网使得信息的采集、传播的速度和规模达到空前的水平，实现了全球的信息共享与交互，它已经成为信息社会必不可少的基础设施。不良信息的大量出现会使人们的视线受到干扰，如何排除不良信息的干扰如何排除不良信息的干扰，关从网上过滤出真正适合自已需要的信息已成为网络受众面临的重要挑战。在网络信息的海洋中查找所需要的信息，绝非一件轻松的事。
2.2 缺乏深刻性、权威性与可信度
网上的新闻以及观点评论，通常具有广泛性但缺乏深刻性，缺乏令人为之折服的力度。多数网络传播，满足于扮演信息平台的角色。类似于中央电视台的《焦点访谈》、《新闻调查》那样有深度、有力度的报道，在目前的网络传播中还是很少见。这是由于网络新闻太芜杂、网络言论太散漫之故，即便有一些有力度、有深刻性的文章也易被湮没；一些严肃的评论家还未有在网上发表见解的习惯，目前还尚未形成一支训练有素的网络新闻采编队伍。
2.3 信息技术的发展还造成贫富国家的差距进一步拉大
一方面，在家庭计算机拥有量较高的西方国家，网络传播发展迅速，个人获取网上信息非常便捷；另一方面，许多第三世界国家温饱问题与教育问题尚未解决，更谈不上入网或从网上获取信息。这就造成富国容易获得信息，从而能获取更多财富；而穷国信息闭塞，经济更为落后。此外，在目前阶段，中国目前的网民的绝对数量与相对数量都十分有限，也制约了中国网络传播的发展。
3 网络传播管理
随着电子信息技术的迅速发展互联网络日益进入家庭，各国政府面临着一个十分紧迫的头号题：如何对越来越膨胀的通信网络进行管理，防止它为犯罪分子利用。对网络传播的的管理由传统的主要由行政管理的方式转到主要依靠技术琮理的法制管理。技术，是网络传播的核心力量，管理人员要想管理好网络传播，首要条件是精通计算机网络技术，通过科技术手段来管理网络传播。高新技术的发展，社会的进步，对法规的要求越来越高，要管理好网络传播，也要通过法制建设这个有效手段进行规范。
3.1 进一步加强技术控制
因特网上电子邮件、电子公告系统及网络广告，原本以高科技为依托，为用户提供快捷、灵活的信息服务，而现在，这些却造成了信息污染传播的媒介。世界各国正在积极研究开发信息控污技术、反病毒技术，积极防范信息污染，主要有以下方法。
（1）研究确保网络信息真实性控制技术。
（2）对于网络上的污秽信息和意识表态领域的越境信息采用以防火墙为主体的多重信息保护措施予以避免。
（3）进一步研究反病毒技术，在病毒检测、病毒清除、病毒免疫和病毒预防等方面增强反病毒技术的开发，防止计算机病毒对信息的污染和破坏。
3.2 网络传播的法规管理
世界上第一关于因特网的法规是1997年有德国的《信息与通讯服务法》（简称“多媒体法”），提出了网络服务提供者（在线服务商）责任两原则：一是对自已提供的网上信息内容负面责任。这个条件就是有关内容违法，并且应该也有可能组止其传播。二是对于仅仅是提供了进入通道的网上信息不负责任。
中国政府于1996年2月发出通知，要求进入互联网络的计算机用户进行登记，以便加强管理，成为率先采到法规管理措施的国家之一。1999年3月国务院新闻办公室主管局专门了一个文件，对利用互联网进行对外新闻宣传做了若干规定。2000年4月，国务院新闻办公室成立网络新闻管理局，负责统筹协调全国互联网络新闻宣传工作。在中央成立网络新闻管理局之后，各省、市、自治多也正陆续设立相应的管理机构。
为了促进我国互联网新闻传播事业的发展，保护互联网站从事登载新闻业务的合法权益，维护互联网新闻的真实性、准确性、合法性，国务院、信息产业部制定了《互联网信息服务管理办法》、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《互联网电子公告服务管理规定》，依法规范互联网站登载的业务，使互联网站登载新闻能够对公众负责，对社会负责。
参考文献
[1] 框文波.论网络出版物[D].武汉大学博士学位论文，2005，5.
网络传播法规范文5
关键词：网络社区 信息传播 侵权行为 侵权责任
网络社区，即SNS（英文Social Networking Service的缩写），指的是社会化的网络服务。近年来，SNS作为网络社区的典型模式，在信息传播和人际互动等方面显示出了巨大的价值和影响力。通过网络社区，任何两个毫不相干的人之间都可通过网络产生一定的联系，并且通过这种联系形成群体性的信息交流。人们通过这种社会网络服务，很容易找到志同道合的人，更容易达到不同群体之间的信息传播。近几年，中国的网络社区也迎来了高速发展的时期，校内网、开心网、360圈等网络社区网站大量涌现。网民在利用网络社区进行信息传播的过程中，也出现了大量的侵权行为，这些侵权行为对网络社区的信息传播的合法性和便利性提出了挑战，必须通过法律加以规制。
网络社区信息传播侵权行为的特点
由于网络社区信息传播具有网络社区信息传播行为者存在特定联系、传播内容十分丰富、网络社区信息传播兼具了人际传播和大众传播的效果等特点，给各种侵权行为的发生提供了一定的便利，近年来在网络社区上时有发生侵权行为。网络社区中的侵权行为除了具备一般的网络侵权行为的共性特征外，还具有一些新特点：
侵权行为的行为人众多，且具有一定的关联性。随着进入网络社区的网民日益增多，可能发生侵权行为的人数也大量增加，现实中的相关案件也日益增多。同一般网络侵权主体相比较，网络社区信息传播中的侵权主体往往存在着特定的联系，像同学、朋友这样的关系，虽然可能关系比较松散，但相互之间确实存在着一定的关联性。
侵权行为的后果比较严重，但行为人对网络内容的传播可控，责任后果可控。网络信息传播具有开放性、快速性、可复制性，因此在网络中的侵权行为很难加以控制，后果比较严重。网络社区信息传播的侵权行为作为网络信息传播侵权的特殊形式之一，侵权行为的后果一般也比较严重，但是由于网络社区的特殊性，信息传播者在进行信息传播时可以对信息传播的范围、信息传播的内容进行主动的控制，因此，对网络信息传播的侵权行为造成的后果，行为人可以进行有效的控制。
侵权行为更具隐蔽性，对网络服务提供商的监管责任提出更高要求。网络社区在网络中属于相对独立的空间，每一用户还可以通过隐私设置控制自己信息传播的范围。因此，同一般的网络信息传播的侵权行为相比较，侵权行为更具隐蔽性。
网络社区信息传播侵权行为的法律责任及其完善
在《侵权责任法》颁布之前，我国并没有对网络中的侵权责任问题进行专门的立法，对网络社区信息传播中发生的侵权责任问题更是无法规制。一些零星的网络侵权责任规范散见于《互联网信息服务管理办法》、《信息网络传播权保护条例》及有关的司法解释中。仅仅从办法、条例等规范性文件及司法解释对网络侵权行为加以规范，就其法律位阶而言，明显过低。2007年《侵权责任法》的出台，对规范网络信息传播行为、明确相关当事人的责任无疑具有重大意义。《侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条是我国首次在民事基本法中对网络环境下侵权责任设定的专门性规范，但在网络社区信息传播侵权责任中如何具体把握，需要进一步梳理。
网络社区信息传播侵权责任的归责原则及其完善。我国现行的《侵权责任法》中规定的侵权责任的归责原则主要有过错责任原则和无过错责任原则。从该法第36条的规定来看，对于网络侵权行为人来说，其侵权行为的发生范围是在网络空间，从侵权责任的构成来看，同现实的侵权行为并无不同，一般以过错责任原则为原则。在网络侵权行为中，网络服务提供者承担的是过错责任，即只有网络服务提供者存在过错的时候才承担侵权责任。网络社区信息传播侵权责任的归责原则同一般的网络侵权的归责原则相同。一般来说，只要在网络社区中存在大众传播的违法行为，就可以推定相对人受到了损害。①当然，由于网络用户在网络社区信息传播中可以主动控制传播的范围，这可以作为认定行为人侵权过错承担的依据之一。
网络用户承担直接实施侵权行为的责任较好认定，网络服务提供者的责任确定有前置条件。法律要求网络服务提供者接到通知后要采取措施，或者明知道网络用户侵权没有采取必要措施的要承担侵权责任。侵权行为的认定虽然在通常情况下客观上能够判断，但毕竟要通过侵权法的理论去综合判断，仅凭所谓的被侵权人的一面之词来认定他人的行为是否侵权行为，显然是不妥的。法律的规定意味着任何网民在任何地点用任何方式通知了网络社区网站对相关信息采取措施，网络社区基于诉讼成本和法律责任的考虑都可能无奈地选择配合。法律不能矫枉过正，网络社区还承担着信息交流、共享的基本职能，此规定大大限制了网络社区承担的信息传播的基本功能，也侵害了公民了解事实真相的权利乃至言论自由。在当事人没有提供证据的情况下，把这一责任转移到网络服务提供商即网络社区的网站身上，是不合理的。
对此问题，笔者认为可以从法律上建立客观标准来进行网络社区网站的过错认定。民法上的注意义务分两种，即一般人的注意义务和善良管理人的注意义务。前者指普通人的注意义务，后者指有一定知识和从业经验的特定人的注意义务。这种“善良管理人”所承担的义务要求比较高，它不以行为人的主观意志为标准，而以客观上应不应注意为标准。在善良管理人的认定上，可以结合网站的规模、点击量、营运收入等综合考量。同时，为了防止某些人故意谎称自己被侵权，要求网络服务提供者实施删除、屏蔽等措施，给网络服务提供者造成不必要的负担和损失，法律上可以考虑让当事人提供一定的证据，同时提供相应的担保。如果将来证明这种被侵权的情形是不存在的，行为人要以担保的财产承担责任。
网络社区信息传播侵权责任的主体。《侵权责任法》第36条将侵权主体规定为网络用户和网络服务提供者。网络社区信息传播的侵权责任的主体主要也表现为这两类主体。网络一般指广大网民，而网络服务提供者的概念则比较模糊。网络服务实际上包含了两个方面的服务：一是提供网络内容服务，二是提供网络接入服务。提供前者服务的叫互联网内容提供商（即ICP），对网络社区而言就是各个网络社区网站，比如人人网、开心网等网络社区的内容提供商。提供后者服务的叫互联网接入服务提供商（即ISP），是指向广大网民提供互联网联线业务、信息业务和增值业务的运营商。对于网络内容提供商（ICP）的侵权，按照《侵权责任法》的规定，它们承担着网络社区内容的管理义务，如果没有尽到法律规定的义务，可能要同网络用户承担连带的侵权责任，但是对于网络服务提供商（ISP），侵权法并没有作出明确的规定。
通常情况下，仅仅提供联线服务的网络接入服务提供者不可能构成《侵权责任法》第36条规定的侵权。因为要让其承担侵权责任，必须符合侵权责任的构成要件，而单纯提供网络接入的服务商从职能上将很难证明它们在网络社区信息传播的侵权行为中存在过错。“网络服务提供者”主要指网络内容提供者，而不应当包括单纯提供技术服务的网络联线服务商。②
侵权主体是否承担连带责任。一是网络用户之间的连带责任问题。需要指出的是，由于网络社区环境下侵权的个体之间一般存在特定的关联关系，当多个个体实施相同的侵权行为，如通过分享链接实施侵权行为，此时能否让这些人承担连带责任？笔者认为，此时的连带责任要慎重。《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”从我国现行的法律来看，数人侵权要承担连带责任的前提是要么行为人之间有意思联络，要么行为人的侵权行为足以造成全部损害。网络社区个体之间存在一定的关联关系，这种联络更多的是兴趣爱好和经历的关联，不等同于主体之间在实施侵权行为的过程中必然存在侵权的意思联络；同时，网络社区的侵权行为的后果，往往是单个网络个体的侵权行为叠加在一起造成的总后果，单纯某个主体的侵权行为很难造成全部后果。因此，笔者主张应当按照《侵权责任法》第12条的规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”来确定行为人的责任。除非证明了各个行为人存在意思联络甚至组织分工实施共同的侵权责任，否则不能让网络用户承担连带的侵权责任。二是网络社区服务提供者与网络用户之间的连带责任。《侵权责任法》在一定程度上明确了网络服务提供者同网络用户之间在符合一定条件下需承担连带的侵权责任，但是，网络社区服务提供者与网络用户之间的这种连带责任，《侵权责任法》没有明确规定，在理论上也存在争议。从预防侵权行为的角度考虑，解释为不真正连带以后，网络服务提供者可以向网络用户全部追偿，因为后者是终局责任人，这有利于预防侵权行为。③另外，网络社区服务提供者的侵权行为表现为不作为，网络用户的侵权行为表现为作为的形式，这两种行为的结合不能适用《侵权责任法》关于无意思联络的数人侵权的连带责任，笔者也认为解释成不真正连带责任更符合侵权法的基本精神。（本文为2010河南省教育厅自然科学研究项目2010B630048《网络信息传播监管的社会成本控制和法律责任研究》和河南理工大学2008年青年骨干教师资助项目《网络环境下的私法问题》的阶段性成果）
注 释：
①魏永征、张红霞：《大众传播法学》，法律出版社，2007年版，第133页。
②张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，《中国人民大学学报》，2010（4）。
③周友军：《论网络服务提供者的侵权责任》，《网络信息安全》，2010（3）。
网络传播法规范文6
关键词：网络语言；传播；弊端；规范
中图分类号：G206 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2016）14-0048-02
网络语言伴随互联网在中国的发展而不断发展并借助科技的平台加速传播，其传播方式多种多样。任何事物都有两面性，网络语言的传播为大众生活带来便利的同时也带来了负面影响。2015年10月15日，教育部和国家语言文字工作委员会联合公布了2014年《中国语言生活状况报告》，报告表示，我国文字使用已进一步完善。同时，教育部语言文字信息管理司副司长田立新表示部分互联网新词如“”、“潘俊薄“逼格”等，造词格调不高、品位低下，却被报纸、广播电视等媒体使用。
一、网络语言传播现状
据《第36次中国互联网络发展状况统计报告》统计，截至2015年6月，我国网民规模达6.68亿。网民规模的不断扩大势必导致网络语言的加速传播。
2010年11月10日，网络热词“给力”登上《人民日报》头版头条。一向以严肃严谨著称的《人民日报》采用如此“潮”的标题，立刻引发如潮热议。对此，网友则大呼“标题给力”。
2012浙江大学光华法学院毕业典礼高艳东老师用到了“高富帅”、“伤不起”、“打酱油”等网络词汇，引得学生捧腹大笑。
2014年11月27日，国家新闻出版广电总局出台《关于广播电视节目和广告中规范使用国家通用语言文字的通知》，针对节目中语言不规范的问题，封杀广电节目中的网络用语。
2015年10月15日，教育部《2014年度中国语言生活状况报告》，我国自2006年开展年度新词语调查，近10年中一共提取年度新词5264个，这些词语记录下了社会发展的历史进程。一叶知秋，大量的个例已经反映出网络语言在大众生活中的重要性。
二、网络语言的传播方式
语言是文化的载体和写照。网络语言的传播方式是研究人们如何获取和表达网络语言。文化的影响是潜移默化的，所以网络语言的传播和交流正在不动声色地影响着大众的生活。人们日常使用的网络语言大多来自网络，由于网络具有不同的应用类型，人们获取和传播网络语言的渠道和方式也不尽相同。
1.信息获取类。（1）搜索引擎。截至2015年6月，我国搜索引擎用户规模达5.36亿，使用率为80.3%，搜索引擎是网民使用的搜索工具与信息平台，需要大众的参与，这就加快了信息的流动和传播。搜索引擎也会对一些网络用语进行释义或引用，搜索引擎提供的信息和引擎上的广告信息都会有网络语言的身影。（2）网络新闻。截至2015年6月，我国网络新闻用户规模为5.55亿，网络新闻是网民获取信息的重要应用。专业的新闻网站或各种浏览器每日都在提供新闻资讯。达到了“秀才不出门，全知天下事”的效果。一些网络明星的事迹或者荒谬的事件容易被网友用来评论，从而促进了网络语言的形成与传播。比如“我爸是李刚”、“一百块都不给我”、“我和你什么仇什么怨”正是网友为迎合一些网络新闻而创造出的网络语言。
2.交流沟通类。（1）即时通信。截至2015年6月，网民中即时通信用户的规模达到6.06亿。以腾讯为首的各种即使通讯工具受到了广大网友的热捧。各种通信工具使我国各地的网友得到很好的交流，比如QQ就有和好友进行交流，信息和自定义图片或相片即时发送和接收，语音视频面对面聊天，聊天室等功能，其功能非常全面。这种通信工具主要是靠文字和语言交流，在网友的交友和聊天过程中，很大程度上促进了网络语言的传播。（2）微博。微博是一个基于用户关系信息分享、传播以及获取平台，用户可以通过电脑、手机以140字左右的文字更新信息，并实现即时分享。微博与传统博客相比，以“短、灵、快”为特点。微博是一个可以或者浏览别人信息的平台，微博的信息共享比较便捷，网友可以转载或评论信息，微博环境发言较为自由，参与人数多，是网络语言传播的重要平台。
3.网络娱乐类。（1）网络游戏。截至2015年6月，网民中网络游戏用户规模达到3.80亿。网络游戏的是以游戏客户端软件为信息交互窗口的旨在实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就的具有可持续性的个体性多人在线游戏。玩家在游戏过程中必然会有窗流，游戏玩家为节省时间，较喜欢用简短的网络语言概括想表达的意思。例如“秒杀”一词随着2000年发行的一款回合制网络游戏《石器时代》传入中国并被发扬光大，表示游戏中在极短时间（比如一秒钟）内解决对手。“Boss”一词用来形容在电脑游戏中出现的巨大有力且难缠、耐打的敌方对手或者NPC怪物。而这些词汇已为大众所广泛使用。（2）网络文学。网络文学是以网络为载体而发表的文学作品，以网络原创作品为主，体裁以小说为主。借助于强大的网络媒介，网络文学传播迅速，阅读量大。为了迎合大众网民的口味，许多网络文学作家在作品中加入网络语言，这也成为了网络语言传播的方式之一。（3）网络视频。看网络视频是人们用来放松消遣的好方式，网络视频中的游戏视频、新闻资讯、综艺节目、自拍DV等运用语言和画面来吸引网民的眼睛，目前已经是仅次于网络音乐的第二大休闲娱乐类应用。
三、网络语言传播中的弊端
在网络语言肆无惮忌的飞速传播中，网络语言的弊端日益显现出来。这些弊端影响多个主体和领域，对个人、社会、国家造成不同程度的负面影响，这也是国家频频出台相关法律法规清理和规范网络语言的原因。深入研究网络语言的弊端才能对症下药，提出规范网络语言的相关方法。
1.形成语言暴力。语言暴力主要表现在恶意散播谣言、肆意谩骂他人和恶意人肉搜索。网络语言可通过社交软件、论坛等平台传播，有传播速度快、传播范围广、时效性强等特点。
2.网络语言影响沟通。网络语言在生活中的大肆应用影响了家长与孩子的沟通。学生是网络应用的主体，大量网络语言和网络文学的传播影响了他们文章的写作。2009年05月18日，新浪网一则名为“小学生用网络语言写作文家长读5遍看不懂”的新闻引起热议。家长称看不懂孩子的太空文，孩子则称家长老土。这样的例子数不胜数，学生对网络语言不分场合地应用，影响了与家长之间的沟通。
3.网络语言降低网民素质。日常生活中因为有道德和法律的约束，人们讲话较为谨慎，措辞文明。但因为网络语言在网络平台中的传播不受监督，网民可以较为放肆地宣泄个人情绪。在贴吧或微博的评论中，不乏有网民运用性质恶劣的网络语言对他人进行侮辱谩骂或者人身攻击，用词品味低下，网络的低约束力降低了网民的素质。
四、规范措施
网络语言有其存在的合理性，但对网络语言的传播必须实施相关措施，减少低俗语言的传播，不能抱有“树长大了自然直”的观念。如果不对网络语言的传播加以规范，网络语言带来的危害则绝不会根除。要在传播源头和传播过程中对低俗的网络语言加以规范和制止。
1.学校肩负重任。学生在网络语言的传播中起到重要作用。规范学生使用网络语言，学校肩负重任。学校应加强对学生网络法律意识的教育，开设相关课程或讲座、举办网络法律知识竞赛、组织“文明上网”相关签字活动。提高学生对网络语言的分辨能力，培养学生在互联网上的语言责任感，培养学生对不良网络语言的批判能力，教育学生在交流中有选择性地使用和传播网络语言。
2.国家出台法律。俗话说“无规矩不成方圆”。网络语言的传播也要做到有法可依，有法必依。国家应出台相关法律，禁止恶俗网络语言的传播，规定可传播的网络语言的类型和性质。对于恶意传播不良网络语言的网民，要制定明确的惩罚标准，依法治网。
3.技术过滤语言。对待低俗网络语言的传播要“防患于未然”，要在网络语言传播之前对用户资料和语言进行扫描和查询。由于技术的局限性，查询不能在全国范围内实施，但学校中的校园网学生实名制认证可以使学生在发表言论时控制自己的行为，提高责任意识。此外，国家还应加大科技研究，完善我国网络的信息过滤系统，自动过滤低俗网络语言，对网络语言的传播起到更好的监测作用，净化网络环境。
五、结论
网络语言是科技的产物，网络语言的传播是科技发展的必然体现，这是自然规律。但如果任由网络语言传播，必然会影响社会发展。所以，要在尊重规律的同时发挥主观能动性。认可健康的网络语言的传播，同时，及时发现网络语言传播中的弊端并寻找解决方法，规范网络语言，使网络语言更好地发挥其价值。
参考文献：
[1]教育部.潘康韧络粗话非治理不可[N].中国日报，2015-10-15.
[2]第36次中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL].中国网信网，2015-07-23.
[3]杨章伟，苏萧，江峰.大学生网络语言暴力成因及对策研究[J].萍乡高等专科学校学报，2014，（3）：86-89.
