财务涉及的法律法规范文1
关键词:涉外婚姻家庭关系;法律适用;立法
涉外婚姻家庭关系是指具有涉外因素的婚姻家庭关系，即婚姻家庭关系的主体一方或双方是外国人或无国籍人，引起婚姻家庭关系产生、变更或消灭的法律事实发生在国外。一般认为，涉外婚姻家庭关系的范围包括涉外婚姻的成立及效力、涉外夫妻关系、涉外离婚的条件与效力、涉外父母子女关系及其他家庭关系。改革开放以来，我国涉外婚姻家庭的数量逐年上升，涉外婚姻家庭纠纷也不断增多。其中，涉外离婚及亲子关系案件是涉外婚姻家庭案件的主要类型。我国现行立法仅对涉外结婚、离婚、扶养、监护做出笼统规定，内容不够全面，已不能满足司法实践的需要。正如有学者指出，我国现行涉外民事关系法律适用的规定存在“五不”现象:即不系统、不全面、不具体、不明确、不科学。而要解决这些问题，一个最重要、最根本、最可行的途径就是加快制定统一的《涉外民事关系法律适用法》[1]。目前，《涉外民事关系法律适用法》立法已经启动，草案正在酝酿之中。(注:《涉外民事关系法律适用法》已列入全国人大法工委立法计划，正在讨论的草案由“一般规定、民事主体、物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承、附则”等八章组成。其中，第六章“婚姻家庭”包括10个条款(第61-70条)，涉及结婚的条件和效力、离婚的条件和效力、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女人身关系、父母子女财产关系、非婚生子女的认领、收养、扶养、监护等问题。)在《涉外民事关系法律适用法》中，如何设计涉外婚姻家庭关系法律适用法的内容，是国际私法学界和实务界共同思考的课题。学界普遍认为，应采用比较国别国际私法的方法，对其他国家现行婚姻家庭关系的法律适用规则进行梳理和归纳，借鉴国际社会最新立法经验，以完善我国涉外婚姻家庭关系的法律适用法。本文结合正在起草的《涉外民事关系的法律适用法》(草案)第六章的相关规定进行探讨。
一、涉外结婚的法律适用
关于涉外结婚的法律适用问题，《民法通则》第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚，适用婚姻缔结地法律。”即中国公民与外国人结婚的实质条件和形式要件，均适用婚姻缔结地的法律。对涉外结婚的效力认定，最高人民法院关于《贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第188条规定:“适用婚姻缔结地的法律”。上述规定存在主体不周延的问题，不能解决现实生活中所有类型的涉外结婚。现实中，涉外婚姻的类型除了中国公民与外国人结婚之外，还包括外国人之间在中国结婚，以及中国人之间在外国结婚等情形。因此，补充和完善涉外结婚的法律适用规则是司法实践的迫切需要。
提交全国人大法工委讨论的《涉外民事关系法律适用法》(草案)(以下简称《草案》)第61条规定:“结婚的实质条件和效力，适用婚姻缔结地法律。中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外。”第62条规定:“结婚形式符合婚姻缔结地法律，或者符合当事人一方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的，均为有效。具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚，可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。”上述规定涉及涉外结婚的4个问题:(1)结婚的实质要件的法律适用;(2)结婚的形式要件的法律适用;(3)境外缔结婚姻效力的承认;(4)领事婚姻。与现行立法相比，上述规定弥补了不足，涵盖涉外结婚的所有问题，但仍然存在值得进一步探讨的问题:一是将婚姻的实质要件与婚姻的效力两个不同的法律问题置于同一条款中，在逻辑上欠妥。婚姻的实质条件是决定婚姻是否成立问题，而婚姻的效力则是婚姻成立后能否引起预期的法律后果，即其有效性能否得到承认。(注:从字面理解，婚姻的效力是指婚姻所产生的法律后果，即配偶(或夫妻)关系，包括人身及财产两个方面。 只有合法有效的婚姻，才产生法律上预期的配偶或夫妻关系。因此，在外国法上，婚姻的效力大多是指配偶之间在法律上的权利义务关系。但在我国的司法实践中，“婚姻的效力”一词则是指“婚姻的有效性”。本文所称“婚姻的效力”也是特指婚姻的有效性。)从立法的科学性看，宜将婚姻的成立与婚姻的效力以两款分别作出规定。同时，对境外缔结婚姻效力的承认问题，是以“法律规避”制度来限制，还是以“公共秩序保留”制度来把关也值得探讨。二是领事婚姻的适用条件。从各国适用领事婚姻制度的条件来看，一般要求结婚双方都是领事派遣国的侨民。上述第61条的规定允许不同国籍的外国人在中国缔结领事婚姻，这在实践中存在困难。例如，一个美国人和一个法国人在中国结婚，那么是由美国领事按照美国法来办理结婚，还是由法国领事按照法国法来办理结婚呢?实践中，对于不同国籍的外国人在中国境内结婚，必须适用中国法律，即婚姻缔结地法律。因此，办理领事婚姻的条件需要进一步明确。
未来立法应在总结现行法律运行效果的基础上，结合国际社会的立法趋势，对涉外结婚涉及的上述4个问题分别作出规定。
(一)结婚实质要件的法律适用
对于结婚的实质要件，国际社会普遍以“婚姻缔结地法”作为首要的准据法，这在国内立法和国际公约中都有体现。以婚姻缔结地法为基本规则的国家有美国、澳大利亚、南非以及阿根廷、智利等拉丁美洲国家[2]。1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》(1991年5月1日生效)第2条规定:“婚姻的缔结，适用婚姻缔结地国家的法律。”婚姻的实质要件适用婚姻缔结地法是一项最基本的法律适用原则。当然，也有一些国家为了实现促进婚姻有效的实体政策，采用选择性冲突规则，婚姻符合“婚姻举行地法，或者当事人一方的本国法”的，均被认为有效。(注:《瑞士联邦国际私法》第44条、《德国民法施行法》第13条，均属于这种有条件的选择性冲突规范。)我国现行立法也坚持对所有类型的涉外结婚都适用婚姻缔结地法的原则。该原则简便易行，在我国的司法实践中运行效果良好。因此，我国应采纳国际社会的普遍做法，保持现行立法的连贯性，对涉外结婚实质要件采用单一双边冲突规范，直接规定“适用婚姻缔结地法”，而无需采用选择性冲突规范。即“结婚的实质要件，适用婚姻缔结地法。”
(二)结婚形式要件的法律适用
结婚形式要件主要是结婚的外在形式问题，为了确保婚姻的有效性，一般采取宽松的规定[3]。但也有一些宗教信仰浓厚的国家对涉外结婚的形式要件要求严格，对于本国公民与外国人结婚，如果没有按照其本国法规定的宗教习惯或仪式举行结婚，该婚姻的效力将得不到其本国的承认，从而产生所谓的“跛脚婚姻”。(注:“跛脚婚姻”是指在一个国家有效而在另一个国家无效或者解除的婚姻。由于跛脚婚姻的存在，就可能出现一个人可以在不同国家与两个以上的配偶维持着所谓“一夫一妻”制婚姻的奇怪现象。这样势必违背一个国家的公共秩序、风俗、伦理道德，也使涉外婚姻关系处于一种不稳定的状态。因此，国际社会应尽量避免“跛脚婚姻”的产生。)为了尽可能避免“跛脚婚姻”现象，目前国际社会对跨国婚姻的形式要件一般都持宽松态度，主张尽量使婚姻在形式上有效。在涉外结婚形式要件方面，或者采用婚姻举行地法，或者采用当事人的属人法。其中，结婚的形式要件适用婚姻缔结地法是一项被广泛接受的法律适用规则，得到大多数国家立法的肯定，并被1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》第2条采纳。只是一些国家区分在内国缔结的婚姻和在外国缔结的婚姻，对前者只适用婚姻缔结地法，后者则可以选择适用婚姻缔结地法或当事人的属人法。如日本2007年修订的《法律适用通则法》第24条规定:“(一)婚姻的成立，对于各当事人，依其本国法。(二)婚姻的方式，依婚姻举行地法。(三)尽管有前款规定，婚姻符合一方当事人本国法的方式，为有效。但婚姻在日本举行，一方当事人为日本人时，不在此限。”
我国现行法律没有区分涉外结婚的形式要件与实质要件，统一适用“婚姻缔结地法”。为了避免“跛脚婚姻”，《草案》区分涉外结婚的形式要件和实质要件，并对涉外结婚形式要件的法律适用采取宽松态度，以无条件选择性冲突规范加以规定。只要婚姻符合婚姻缔结地法、婚姻当事人一方或双方的本国法、住所地法或经常居所地法中任何一个国家的法律为有效的，该婚姻形式要件即为有效。《草案》这一规定是可取的。但为保持属人法在整个涉外婚姻家庭关系中适用的一致性(注:我国对属人法的理解，到底应该坚持本国法主义优先还是住所地法主义优先?对此，《涉外民事关系法律适用法》应该确立一个统一的原则，在以属人法作为准据法时，其具体的适用顺序应保持一致，并将其贯穿到各具体的涉外民事关系之中。笔者主张，我国对属人法的适用应以“住所地法优先”，这已经体现在《民法通则》第143条、第149条及最高院关于《实施意见》第179条、第181条，同时也符合国际社会属人法立法的趋势。)，应对《草案》规定的准据法顺序稍作调整，具体如下:“结婚的形式要件，符合下列法律之一者，均为有效:(一)婚姻缔结地法;(二)当事人的住所地法或经常居住地法;(三)当事人的本国法。”
(三)婚姻效力的承认
婚姻效力的承认主要是对在境外缔结婚姻的有效性的认可。一项在外国缔结的婚姻是否能够被内国承认为有效，一般要对婚姻实质要件和形式要件进行审查后加以确认。关于婚姻效力的认定，国际社会一般也是“依婚姻缔结地法”。1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》就规定了由婚姻缔结地法决定婚姻的有效性，但违反承认国的公共政策除外(公约第9条)。不管婚姻缔结地国家是否属于公约的缔约国，凡是在婚姻缔结地有效成立的婚姻，在其他任何国家都是有效的，其效力在任何国家都应得到承认。除非有相反证据证明，否则婚姻缔结地主管机关颁发的婚姻证书是有效的。(第10条)当然，如果婚姻效力的承认明显违反被请求国的公共政策，或违反被请求国关于结婚的根本性实质要件(第11条)，则可以拒绝承认该婚姻的效力。(注:根据1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》第11条的规定，缔约国可以拒绝承认婚姻的效力的情形包括:根据被请求国的法律，在结婚时:(1)一方已婚;(2)因血缘或收养形成的一方是另一方的亲属，双方是直系血亲或兄弟姐妹;(3)一方未达法定婚龄;(4)一方缺乏表示同意结婚的能力;(5)一方对结婚没有自由表示同意(违反结婚意愿)。)
《意见》第188条规定“认定婚姻的效力，适用婚姻缔结地法律”与上述海牙公约规定的精神基本一致，但并没有采取限制措施。《草案》第61条第2款也坚持适用“婚姻缔结地法”原则，同时以“法律规避制度”来拒绝承认外国缔结婚姻的有效性。针对实践中当事人双方规避我国强制性规定到境外结婚(主要是法定婚龄)，或国际社会出现的同性婚姻现象，对其效力加以限制是非常必要的。但以法律规避制度来拒绝承认外国缔结婚姻的效力，并不能达到维护社会公共秩序的目的，也不能最大限度地保护当事人的利益。试举例说明:中国公民甲男，21周岁，在英国留学期间与19周岁的英国乙女相恋准备结婚，双方本要在中国结婚，但知道自己没有达到我国婚姻法规定的法定婚龄这一强制性规定，因而选择到日本结婚，并按照日本法律缔结合法婚姻。对此婚姻的效力是否予以承认?若按照《草案》的规定“中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外”则此婚姻的效力不被认可。显然，拒绝承认该婚姻的效力，既没有达到维护我国社会公共秩序的目的，也不利于保护当事人的利益。再如，荷兰公民甲男与乙男在荷兰依据荷兰2001年《注册伙伴关系法》登记为同性婚姻。甲、乙在中国上海某跨国公司工作，现申请中国承认其同性婚姻关系。甲、乙双方的同性婚姻在荷兰(境外)属于合法的婚姻，也不存在故意规避我国婚姻法中的禁止性或强制性规定，如果以上述“法律规避”制度是不能拒绝承认其效力的。但对于这类同性婚姻，如果承认其效力，将明显违背我国的社会公共秩序。因此我国应拒绝承认这类婚姻的效力。在涉外结婚问题上，如何达到既维护我国社会公共秩序，又有利于保护当事人的利益的立法目的?笔者认为，应采用“公共秩序保留”制度。因为，国际私法中的法律规避制度是防止涉外当事人利用一国冲突规范而恶意规避内国实体法中的强制性或禁止性法律规范的法律机制，与公共秩序保留制度的功能和目的都存在不同[4]。在国际私法理论上，限制外国法的适用主要是通过“公共秩序保留制度”来实现。为解决“移住婚姻”或称“迁移婚姻”，一些国家也是通过公共秩序保留制度来否定规避法律的婚姻的效力。(注:如美国《冲突法重述(第二次)》第283条规定:“婚姻符合缔结地州规定的要求的，其有效性得为普遍承认，但违反配偶及婚姻与之有最重要联系的强有力的公共政策者除外。”)1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》第9条也允许缔约国对境外缔结的违反本国“公共秩序”的婚姻的效力拒绝承认。实际上，1997年民政部办公厅《关于对中国公民的境外婚姻证件认证问题的复函》中也规定，“当事人依婚姻缔结地法律结婚，只要不违背我国婚姻法的基本原则和社会公共利益，其婚姻关系在中国境内有效。”因此，我国应采用“公共秩序保留”制度来拒绝承认外国缔结的婚姻的效力，而不是通过法律规避制度来否定。未来立法可以规定:“婚姻效力的认定，适用婚姻缔结地法。但承认在中华人民共和国领域外缔结婚姻的效力，不得违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益。”
(四)领事婚姻
领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表按照本国法所规定的方式，为本国人成立婚姻的制度[5]。领事婚姻制度得到1963年《维也纳领事关系公约》和1961年《维也纳外交关系公约》的肯定。但领事婚姻的有效性一般取决于以下三个条件:一是驻在国表示同意或不加反对;二是申请结婚的当事人具有派遣国国籍，即派遣国领事只能为本国人办理结婚(注:大多数国家法律规定:在办理领事婚姻时，要求结婚当事人双方都是使、领馆所属国公民，如俄罗斯、比利时、巴西、德国、日本等;也有些国家只要求当事人一方是使、领馆所属国的公民，如澳大利亚、意大利、保加利亚、葡萄牙等。(参见李双元，金彭年，等中国国际私法通论[M].北京:法律出版社，2003:431.));三是按照领事派遣国的法律所规定的方式办理结婚。由于领事婚姻是由一国授权的驻外领事办理的结婚，因此在派遣国和驻在国都属有效。从我国的实践来看，1983年外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨办联合发出《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》指出，“申请结婚的男女双方均是华侨，且符合我国婚姻法的规定，如驻在国法律允许，双方又坚持要我使领馆为其办理结婚登记的，我使领馆可为其办理结婚登记。若驻在国法律不承认外国使领馆办理结婚登记的效力或该结婚申请不符合我婚姻法关于结婚的规定，则我使领馆不宜受理。华侨与外国人(包括外籍华人)申请结婚登记，我使领馆不得受理。”1997年民政部办公厅《关于对中国公民的境外婚姻证件认证问题的复函》中规定，“两个在国外长期学习、工作、探亲的中华人民共和国公民(华侨除外)在国外结婚，原则上应在中国驻该国使、领馆办理结婚登记(居住国不承认的除外)。”可见，我国使领馆办理领事婚姻，要求男女双方都是中国公民。与此对等，对于外国驻华使领馆办理领事婚姻，一般也要求双方当事人都是使领馆所属国的国民。实践中，对于不同国籍的外国人在我国结婚，一般要求其根据我国婚姻法的规定办理结婚登记，目前还没有出现不同国籍的外国人在中国办理领事婚姻的情形。为此，关于领事婚姻可作如下规定:“具有同一国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚，可
二、涉外夫妻关系的法律适用
夫妻关系是指婚姻关系存续期间配偶之间的权利义务关系，包括人身关系和财产关系。《民法通则》没有专门规定涉外夫妻关系的法律适用规则。但在司法实践中，《意见》第188条和第189条都是处理涉外夫妻关系的法律适用规则。《意见》第188条规定:“中国法院受理的涉外离婚案件，离婚的原因以及因离婚引起的财产分割问题，适用我国法律。”因此，对于我国法院受理的涉外离婚案件，其夫妻财产关系也适用中国婚姻法处理。而根据《意见》第189条规定，涉外夫妻之间的扶养义务，适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。
《草案》第63条规定:“夫妻人身关系，适用其共同本国法律;无共同国籍的，适用其共同住所地法律;无共同住所的，适用其共同经常居住地法律;无共同经常居住地的，适用其婚姻缔结地法律或者受理案件的法院所在地法律。” 该条采用有条件选择性冲突规范，以夫妻共同属人法(包括共同本国法和共同住所地法)作为支配夫妻人身关系的主要准据法，在没有夫妻共同属人法存在时，则以婚姻缔结地法和法院地法作为补充。这一规定表明我国对涉外夫妻人身关系的法律适用采取从严控制的立法精神。但夫妻人身关系作为一种典型的身份问题，在没有夫妻共同属人法存在的情形下，应适用“婚姻缔结地法或受理案件的法院所在地法”，还是适用与婚姻有“最密切联系的法律”，对此应作进一步探讨。
《草案》第64条规定:“夫妻财产关系，适用当事人协商一致以明示方式选择的法律;当事人没有选择法律的，适用前条的规定;但涉及不动产的，适用不动产所在地法律。”该规定将当事人意思自治原则引入涉外夫妻财产关系，当事人可以“明示”方式自由选择支配其财产关系的准据法。在当事人没有选择法律的情况下，依次适用当事人的共同本国法、共同住所地法、共同经常居住地法;如果当事人没有共同属人法，则由法院选择适用婚姻缔结地法或法院地法。至于不动产的归属问题，无论当事人选择法律与否，都适用不动产所在地法。涉外夫妻财产关系十分复杂，如何适用法律解决其财产归属，不仅涉及当事人的权利，还关系到保护正当的交易秩序和善意第三人的利益。对此，《草案》的规定显然考虑不足，不仅对当事人选择的法律没有作任何限定，也没有对双方就夫妻财产制所选择的法律对第三人的效力问题加以规定。
未来立法应对涉外夫妻关系的法律适用做出更为细致的规定。
(一)夫妻人身关系的法律适用
夫妻人身关系作为一种身份关系，由当事人的属人法来支配是国际社会普遍遵守的规则。《草案》关于夫妻人身关系的法律适用规则是可取的。但正如前文所述，同一法律中属人法的适用顺序应保持一致。从现行立法来看，除了法人属人法是指其本国法之外，我国对属人法的理解主要是住所地法。从目前国际社会的发展趋势来看，住所地法代表了属人法的发展方向，这一趋势在夫妻关系领域应予以强化[3]160。从司法实践来看，以当事人的住所地法或经常居住地法为其属人法，更能体现当事人与特定法律关系之间的最密切联系。因此，我国对属人法采用住所地法优先更为适宜。对于涉外夫妻人身关系，首先适用当事人的共同住所地法。同时，共同住所地法与共同经常居住地法应当作为同一适用顺序，两者是选择适用的关系，而不应是先后适用的关系。其次，如果当事人双方没有共同的国籍或住所，可以适用与婚姻有最密切联系国家的法律。“最密切联系原则”作为现代法律选择的基本原则，已得到很多国家立法的承认。在夫妻人身关系问题上，不适用当事人的属人法时，根据最密切联系原则确定应适用的法律，既反映了准据法与婚姻之间的实质联系，也便于法院的司法操作。我国也可以采用这一规则。为此，建议作如下规定:“夫妻人身关系，适用其双方共同住所地法或其共同经常居住地法;无共同住所或经常居住地的，适用其共同的本国法;无共同国籍的，适用与婚姻有最密切联系的国家的法律。”
(二)夫妻财产关系的法律适用
与夫妻人身关系的身份性质不同，夫妻财产关系的契约性得到国际社会的广泛认可。由此，一些国家的立法将当事人意思自治原则引入涉外夫妻财产制领域。被视为现代国际私法立法典范的《瑞士联邦国际私法》第53条规定:“夫妻财产制适用配偶双方选择的法律;法律选择以书面协议形式，并可以变更选择的法律;双方只能在共同住所地法或一方的本国法中做出选择(第52条)。双方未选择法律时，则适用配偶双方共同住所地法或其共同本国法;没有共同住所、也无共同国籍，则适用瑞士法。”[6]2004年《比利时国际私法典》也规定，婚姻财产制首先适用当事人选择的法律。该法第49条规定:“婚姻财产制适用配偶双方选择的法律。配偶双方只能选择下列法律之一:(1)配偶双方在婚姻缔结后将设立第一个惯常居所的国家的法律;(2)在选择法律时配偶中一方有惯常居所的国家的法律;(3)在选择法律时配偶中一方的本国法。”第51条则规定，“配偶双方没有作出法律选择的，婚姻财产只受下列法律支配:(1)配偶双方在结婚后均首次设立惯常居所的国家的法律;(2)如果未在同一国家均有惯常居所，依婚姻缔结时配偶双方具有共同国籍的国家的法律;(3)在其它情况下，依婚姻缔结地国家的法律。”[7]2007年《日本法律适用通则法》对夫妻财产制首先适用夫妻人身关系的规则，也可以适用配偶双方以明示的方式选择的法律，夫妻可以在其一方的本国法、经常居所地法中进行选择。对于不动产的夫妻财产制，则适用不动产所在地法。而当适用外国法时，对于在日本进行的法律行为及在日本的财产，不能对抗善意第三者，此时应适用日本法[8]。从国际社会的立法趋势来看，一般都要求当事人选择的法律必须与婚姻有实际联系。这些有实际联系的法律包括当事人的本国法、住所地法、惯常居所地法、财产地法等等。
在国际立法方面，1978年海牙《夫妻财产制的法律适用公约》对夫妻财产制的法律适用规则作了详细的规定:夫妻双方在婚前可以在其任何一方的本国法、任何一方有惯常居所地国家的法律、结婚后夫妻一方首次设立新的惯常居所地国家的法律中，指定一个法律适用于他们的夫妻财产制(第3条)。如果夫妻双方在婚前没有就夫妻财产制指定准据法，则适用夫妻婚后设立第一个惯常居所地国家的法律。但双方没有在同一个国家设立其第一个惯常居所或者缔约国声明必须适用夫妻共同本国法时，则应适用夫妻双方的共同本国法;如果没有共同惯常居所，也没有共同国籍，则应适用与婚姻有最密切联系的国家的法律(第4条)。夫妻在婚姻关系存续期间可以重新选择夫妻财产制的准据法，但只能在任何一方的本国法或任何一方的惯常居所地法中进行选择，所选择的法律适用于夫妻双方的全部财产。但不管夫妻在婚前还是在婚姻关系存续期间选择夫妻财产制的准据法，都不影响就不动产的全部或部分单独指定应适用的法律(第6条)。夫妻选择的准据法一直适用于夫妻财产关系，除非重新指定了准据法。夫妻双方在任何时候都可以采用书面的形式，将其全部财产置于新的法律支配，但不能影响第三人的权利(第8条)。夫妻双方指定法律应以“明示条款”，或在婚姻合同中表述。关于夫妻财产制对夫妻双方以及第三人的效力问题，应由公约规定的夫妻财产制的准据法来支配(第9条)。
上述立法表明，对于夫妻财产关系，首先应适用夫妻双方以明示的方式选择的法律，选择的法律必须与婚姻有实际联系;在没有选择法律时，则一般适用夫妻的共同本国法或共同惯常居所地法。我国立法应借鉴上述规定。为保护财产交易的安全和善意第三人的利益，我国应就夫妻财产制对第三人的效力规定法律适用规则。因此，建议我国涉外夫妻财产关系的法律适用规则作如下规定:“夫妻财产关系，适用当事人协商一致以明示方式在下列法律中选择的法律:(一)夫妻双方共同的住所地法或经常居住地法;(二)夫妻一方的住所地法或经常居住地法;(三)夫妻双方共同的本国法;(四)夫妻一方的本国法。当事人没有选择法律的，适用与婚姻有最密切联系的法律。前两款的规定涉及不动产的，适用不动产所在地法律。夫妻财产关系对夫妻双方以及第三人的效力，依照夫妻财产关系所适用的法律。”
以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。”
三、涉外离婚的法律适用
涉外离婚涉及两个方面的问题:一是涉外离婚的条件，即涉外离婚的标准或原因;二是涉外离婚的效力，即涉外离婚有效性的承认。《民法通则》第147条规定:“离婚，适用受理案件的法院所在地法律。”从法理上理解，该条规定的适用范围应包括离婚的条件和离婚的效力。为进一步明确该规定的适用范围，《意见》第188条规定:“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。”这一司法解释是将我国法院审理国内离婚案件的司法模式运用到涉外离婚案件之中。(注:实践中，我国法院处理国内离婚案件时，将子女抚养、夫妻财产分割问题作为离婚的法律后果一并加以解决。)这与国际上通行的离婚诉讼的标的仅限于解除配偶身份关系显然有所不同。夫妻财产分割应属于夫妻财产关系的范畴。夫妻财产关系是调整夫妻在婚姻关系存续期间的财产归属问题，是一个独立的法律关系。只有实行夫妻共同财产制的夫妻离婚时才存在夫妻财产分割问题。如果实行夫妻分别财产制或约定财产制，在离婚时都不涉及夫妻财产分割的问题。
《草案》第62条规定:“离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的法院所在地法律。当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人一方或者共同的本国法律、住所地法律、经常居住地法律;当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。” 《草案》将涉外离婚区分诉讼离婚和协议离婚。对于诉讼离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的法院所在地法律，即把离婚的准据法界定为“起诉时”的法院所在地国家的法律。该规定不仅明确了离婚准据法的适用范围包括离婚的条件(是否准许离婚)和离婚的效力(离婚的有效性)，而且解决了离婚准据法的时际冲突问题。对于当事人协议离婚的，法律允许当事人就离婚应适用的法律作出选择。但当事人选择法律是有限制的:首先，选择的方式必须是“明示”，即以明确的书面协议约定所适用的法律;其次，选择的法律必须与婚姻有实际联系，即当事人只能在一方或双方的共同本国法、一方或双方的共同住所地法、一方或双方的经常居住地法中选择适用。如果协议离婚的当事人没有选择法律，那么就适用办理离婚的机关所在地国家的法律。与现行立法相比，《草案》将离婚的条件和离婚的效力均置于“起诉时”受理案件的法院所在地法律支配，增加了协议离婚的法律适用规则，并将当事人意思自治原则引入离婚领域。这一规定在当今国际社会尚属首例，可以称为中国的超前立法，但并不可取。
关于涉外离婚能否采用协议离婚方式，笔者认为不宜采用。一方面，由于协议离婚方式并没有得到国际社会的普遍认可，因此协议离婚的效力一般不能得到外国的承认。另一方面，即便是在国内法上允许协议离婚的大陆法系国家，也不主张涉外离婚的当事人采取协议离婚的方式。新近颁布或修订的国际私法立法中，一般没有协议离婚的法律适用条款，更没有将离婚的准据法完全交给当事人自由选择的例证。从维护当事人的权益和确保离婚的有效性得到承认的角度出发，我国不宜允许涉外离婚采用协议离婚方式，因而没有必要单独规定协议离婚的法律适用规则。
那么，我国涉外离婚的法律适用规则应如何制定呢?与离婚的实体法各国存在巨大差异一样，各国关于离婚的冲突规范也存在严重分歧。概括来说，国际社会关于离婚的法律适用主要有以下规则:①适用法院地法;②适用当事人属人法;③选择或重叠适用当事人属人法和法院地法;④适用有利于实现离婚的法律[9]。从国际社会立法趋势来看，离婚自由是离婚实体法的发展方向。在此政策的指导下，大陆法国家也在对本国法规则进行改造，通过选择性冲突规则和当事人意思自治原则的运用，达到实现“离婚自由”的政策目标[3]124-131。例如1986年《德国民法施行法》第17条、1995年《意大利国际私法》第31条第2款等都采用选择性冲突规则，以体现促进有利于离婚的实体政策。在普通法国家，法院地法规则一直得到坚持，法院在审理离婚案件时并不考虑有关外国法的规定，只是通过扩大法院对离婚案件的管辖权，从而使法院地的离婚法有更多的适用机会。我国现行立法对涉外离婚也采用“法院地法规则”。从司法实践来看，该原则能够很好地解决我国法院受理的涉外离婚纠纷，运行效果良好。《草案》延续了我国现行立法精神，以“法院地法”作为涉外离婚的准据法。同时，对涉外离婚的规定更加具体，明确涉外离婚的条件及效力均适用“起诉时”的法院地法。这一规定不仅反映了离婚与法院地国家的公共秩序密切相关的特点，而且还解决了离婚准据法的时际冲突问题。从维护法律的稳定性来看，《草案》的规定值得肯定。为此，笔者建议，未来立法应取消协议离婚的法律适用规则，将涉外离婚的法律适用规则规定如下:“离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的法院所在地法律。”
四、涉外亲子关系的法律适用
亲子关系也称父母子女关系，是指父母子女之间的权利义务关系，包括自然血亲的父母子女关系和拟制血亲的父母子女关系。父母子女关系是家庭法领域最复杂的权利义务关系，其核心内容是父母对未成年子女的人身及财产进行保护。在国内家庭法上，亲子法的内容一般应包括亲子关系的成立和亲子间的权利义务。因此，涉外父母子女关系也应从上述两方面制定法律适用规则。
(一)亲子关系的成立
涉外亲子关系形成的原因，主要有出生和收养。我国缺乏认定亲子关系的实体规范，对因出生引起的亲子关系的确认缺乏明确的规定。这一立法意识也直接影响到涉外亲子关系确认的立法。至于涉外收养，现行立法仅对外国人在中国收养子女的问题作出单边规定。无论是《收养法》第21条，还是《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条，其适用范围仅限于外国人在中国收养子女，并规定涉外收养关系的成立，重叠适用中国法和收养人住所地法。(注: 《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条规定: 外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法的规定;因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。)资料显示，我国是跨国收养儿童的主要来源国。目前，美国、加拿大、英国、法国、意大利、荷兰等17个国家与中国建立收养合作关系。(注: 央视《新闻1+1》:“中国儿童，世界收养”，2009年11月24日报道(space.tv.cctv.com/article/ARTI1259078342004342.)。)为更好地保护在国外生活的中国儿童的利益，2005年我国已加入1993年海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》。该公约为跨国收养儿童规定了程序及缔约国之间的合作义务，成为我国处理跨国收养儿童的法律依据之一。
在涉外亲子关系成立的法律适用方面，《草案》规定了非婚生子女的认领和收养的法律适用规则。《草案》第67条规定:“非婚生子女的认领，适用认领时认领人或者被认领人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律中有利于认领成立的法律。” 非婚生子女是指在合法婚姻之外所生的子女。(注:各国对非婚生子女的定义不一。在我国，非婚同居、无效婚姻、配偶一方与第三者通奸所生的子女，均为非婚生子女。对非婚生子女可以通过男方自认的方式(即自愿认领)成立亲子关系;也可以通过亲子鉴定的方式(即强制认领)确认亲子关系。)随着“儿童最大利益原则”的普及和推行，消除对非婚生子女的法律歧视成为许多国家亲子法改革的一项重要内容。一些国家如德国取消了非婚生子女的准正(Claim System)制度(注:德国从1997年底到1998年6月对亲子法进行了一系列的重要修改。现行《德国民法典》已不再规定非婚生子女的准正制度。(参见:德国民法典[M]郑冲，贾红梅，译法律出版社，1999:363-367))，但非婚生子女的认领制度仍存在于一些国家的家庭法中。鉴于非婚生子女认领所形成的是人身关系，因此《草案》采纳适用当事人属人法这一系属，同时坚持对非婚生儿童有利的原则。在认领人和被认领人的本国法、住所地法、经常居住地法中，选择适用有利于认领成立的法律。对于涉外收养问题，《草案》第68条规定:“收养的成立，适用收养时收养人和被收养人各自的住所地法律或者经常居住地法律。收养的效力，适用收养时收养人的住所地法律或者经常居住地法律。收养终止，适用收养时被收养人的住所地法律或者经常居住地法律，或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律。” 从字面理解，收养的成立，分别适用各自的住所地法律或者经常居住地法律，即收养人的条件要符合收养人的住所地法或经常居住地法的规定，被收养人的条件符合被收养人住所地法或经常居住地法的规定。这与现行涉外收养成立必须同时符合“被收养人住所地法(我国法)与收养人住所地法”相比，明显放松了涉外收养的成立条件。至于收养的效力和终止，均采用选择适用收养成立时收养人的住所地法或经常居住地法。如果通过法院终止收养关系，还可以适用受理案件的法院地法。特别值得注意的是，在涉外收养问题上，《草案》完全抛弃了适用当事人的本国法，收养的成立、效力及终止均适用收养时当事人的住所地法或经常居所地法。
关于涉外亲子关系的成立，未来立法应就亲子关系的认定确立一般的法律适用规则，并对收养的法律适用规则加以完善。
1亲子关系认定的法律适用
因出生而成立的亲子关系包括婚生父母子女关系和非婚生父母子女关系。实践中确认亲子关系案件既包括非婚生子女的认领问题，也包括婚姻关系中所生的子女的亲子关系确认问题。因此，对于因出生而成立的亲子关系，我国应从广义上规定其法律适用规则。即在立法上明确涉外亲子关系认定的一般法律适用规则，而不专门限定为非婚生子女的认领。这不仅符合消除对非婚生子女的法律歧视，最大限度保护儿童利益的原则，也符合现实社会生活的需要。许多国家的立法也都对亲子关系的认定规定了单独的冲突规则。如1988年《瑞士联邦国际私法》第68条规定:“亲子关系的成立、确认和否认，适用子女的惯常居所地国家的法律;如果父母中任何一方在子女的惯常居所地国家均没有住所，且父母和子女具有同一国家的国籍，则应适用其共同本国法。”2004年《比利时国际私法典》第62条规定:“父母身份的确立，适用子女出生时父母的本国法;如果父母身份的确立源于一个自愿行为，则适用该行为实施时父母的本国法。” 第63条规定:“亲子关系的准据法的适用范围包括:确立亲子关系的请求权的形式、确立亲子关系的举证责任和证明要素、亲子关系的身份条件及后果、提起诉讼的期限。”《突尼斯国际私法典》第52条则规定:“法官应在下列法律中选择适用对成立有关儿童的亲子关系最有利的法律:(1)被告的本国法或住所地法;(2)儿童的本国法或住所地法。”《立陶宛共和国国际私法》第1.31条也规定:“亲子关系的确定，在对子女最有利的法律的前提下，适用子女出生时的本国法、住所地法、父母一方的住所地法或本国法。”从“儿童最大利益”原则出发，将“最有利原则”适用于亲子关系的认定应是未来立法的趋势。因此，建议我国立法将非婚生子女认领的法律适用规则，修改为确认亲子关系的一般法律适用规则，规定:“亲子关系的确定，适用下列法律中有利于亲子关系成立的法律:(一)子女的住所地法或经常居住地法;(二)子女出生时的本国法;(三)父母一方的住所地法或本国法。”
2涉外收养的法律适用
从国际社会立法来看，涉外收养的法律适用集中在两个问题:一是收养的条件;二是收养的效力。对于收养的条件和效力，各国规定并不完全相同，但一般都以收养成立时当事人的属人法为其准据法，或适用当事人的本国法，或适用当事人的惯常住所地法。例如，《比利时国际私法》第67条规定，“收养的条件，适用收养人在收养关系建立时的本国法，或收养关系建立时收养夫妇具有相同国籍的国家的法律。收养人无国籍时，适用建立收养关系时均有惯常居所的国家的法律，如果没有共同惯常居所，则适用比利时法。如果适用外国法明显更大地损害被收养人的利益，且收养人或被收养人与比利时明显存在紧密联系，则适用比利时法。”《突尼斯国际私法典》第53条规定:“收养的要件，由收养人和被收养人各自的属人法支配。收养的效力，由收养人的本国法支配。具有相同国籍的配偶为共同收养的，收养的效力由共同住所地法支配。”《立陶宛国际私法》第1.33条规定:“收养子女，适用子女的固定住所地国法。收养的效力，适用收养父母的固定住所地法。” 跨国收养儿童是以有利于被收养儿童的成长为目标，以儿童最大利益为原则，因此，我国涉外收养的立法应充分考虑对被收养儿童利益的保护。鉴于中国是涉外收养儿童的主要来源国，现行立法规定“涉外收养的成立，重叠适用被收养人住所地法和收养人住所地法”能够更有利于保护被收养人的利益。《草案》采取适用各自住所地法或经常居住地法的做法并不妥当。从我国的实际情况来看，涉外收养成立的法律适用规则较好地解决了我国涉外收养问题，因此应予保留。对于涉外收养的效力，鉴于收养关系成立后，被收养儿童要在收养人所在国生活，所以收养人所在国法律对收养效力的规定直接决定收养人对被收养儿童的权利与义务。因此《草案》规定适用“收养时收养人的住所地法或经常居住地法”。为保护被收养儿童的利益，解除不利于被收养儿童成长的跨国收养关系应得到法律确认。实际生活中，因单方面解除或终止跨国收养关系损害被收养儿童利益的事件常有发生。为此《草案》增加收养终止的法律适用规则十分必要，《草案》对收养效力和收养终止的法律适用规则是可取的。综上，关于涉外收养的法律适用，可作如下规定:“收养的成立，适用收养时收养人和被收养人的住所地法或经常居住地法。收养的效力，适用收养时收养人的住所地法或经常居住地法。收养的终止，适用收养时被收养人的住所地法或经常居住地法，或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律。”
(二)亲子间的权利与义务
世界上绝大多数国家都规定了父母对未成年子女的人身及财产上的权利义务。这些权利义务被统称为“亲权”(parental power，大陆法国家采用)、“监护”(custody，英美法国家采用)，或“父母责任”(parental responsibility，欧盟及海牙公约采用)。一般认为，亲权是父母基于其身份，对于未成年子女以教养保护为目的的权利义务的集合。亲权是一种私法上的权利义务，属于父母的专属权，由父母共同行使。而在英美法中，亲权与监护不分，都称之为监护[10]。无论是亲权制度，还是监护制度，父母对子女人身方面的权利一般包括:(1)住所指定权;(2)子女被诱拐时的返还请求权;(3)职业许可权;(4)法定权;(5)子女身份行为及事项的同意权[11]。而对子女财产方面的权利包括财产法上的法定权、同意权以及对子女特有财产(因继承、赠与或其他无偿取得的财产)的管理权[10]673-675。为兼顾两大法系家庭立法的特点，海牙国际私法会议1996年《父母责任和儿童保护措施的管辖权、法律适用、承认、执行及国际合作公约》则采用了“父母责任”和“儿童保护措施”的措辞，反映了父母子女关系从“父母权利”到“父母责任”理念的转变。
目前，我国关于亲子法的实体规范既不全面，又缺乏可操作性，亲子间权利义务关系的规定笼统、简单，没有反应现代社会经济发展对父母子女关系的影响及要求[12]。父母与子女在人身及财产方面的权利义务分配模糊。(注:根据《婚姻法》的规定，父母子女间的权利义务包括:父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。(第21条)子女可以随父姓，可以随母姓(第22条)。父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务(第23条)。上述权利义务可以概括为3项:(1)扶养的权利与义务;(2)姓氏决定权;(3)照顾与教育的权利和义务。此外，父母子女间的权利义务还适用《民法通则》中有关未成年人监护的规定。)这些都直接影响到我国涉外父母子女关系的法律适用立法。目前我国还没有专门的涉外亲子间权利义务的法律适用规则。(注:《民法通则》第148条关于涉外扶养的规定以及《意见》第190条“涉外监护”的规定，是从整个家庭关系的角度来制定的。实践中，涉外父母子女间的扶养与监护也是按照上述规定处理。)面对不断发生的跨国婚姻中争夺子女案件以及在国际社会产生广泛影响的“贺梅案”，当事人和法院都深感我国立法的滞后和亟待完善。在“子女最大利益原则”成为当代各国亲子关系法的基本原则时，完善我国亲子关系的立法，包括其法律适用法，是确保父母子女的合法权益，促进家庭关系健康发展的迫切需要。
《草案》根据我国婚姻法的立法模式，将其分为父母子女人身关系与父母子女财产关系。《草案》第65条规定:“父母子女人身关系，适用其共同住所地法律，或者适用有利于保护弱者利益的一方当事人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律。”第66条规定:“父母子女财产关系适用前条规定，但涉及不动产的，适用不动产所在地法律。”上述两条冲突规范分别以“父母子女人身关系”和“父母子女财产关系”作为其“范围”，采用基本相同的“系属”——共同属人法，遵循相同的原则——有利于保护弱者利益原则。其实，父母子女间的人身关系和财产关系，都是以对子女的利益保护为目的，两者在内容上很难清晰地区分，例如对子女的法定权，即可以体现在父母子女的人身关系中，也可以体现在其财产关系中。因此，在涉外父母子女关系的法律适用方面，我国立法宜粗不宜细，没有必要区分父母子女人身关系和财产关系分别制定法律适用规则。
从国际社会来看，父母子女关系的法律适用规则的立法主要有两种模式:其一，概括式笼统采用“父母子女间的关系”这一术语，规定一条冲突规范解决其法律适用问题。如《瑞士联邦国际私法》第82条规定:“父母子女间的关系，适应子女的惯常居所地法。如果父母中任何一方在子女的惯常居所地国家均没有住所，且父母和子女具有同一国家的国籍，则应适用其共同本国法。”2007年日本《法律适用通则法》第32条则规定:“亲子间的法律关系，子女的本国法与父亲或母亲的本国法相同时，依子女的本国法;在其他情况下，适用子女的惯常居所地法。”《立陶宛共和国国际私法》第1.32条规定:“父母子女的人身与财产关系，适用子女的固定住所地国法。父母在子女的固定住所地国无固定住所，而子女与父母双方具有同一国家国籍的，适用该国籍国法。”其二，将父母对子女的权利义务区分为亲权、父母照顾权或监护权，分别制定不同的冲突规则，尤其是对监护制定单独的法律适用规则。如2004年《比利时国际私法典》第35条规定:“亲权、监护权，适用引起确认亲权、监护权的事实发生时当事人有惯常居所的国家的法律，惯常居所发生变更时，适用新的惯常居所地国家的法律;亲权、监护权的行使，适用权利行使时子女有惯常居所的国家的法律。如果上述所指定的法律不能对请求保护的人或财产提供保护，则适用请求人的本国法。”
虽然立法方式各不相同，但各国有关亲子关系的准据法基本是一致的:首先，子女的惯常居所地法是首要的准据法;其次，适用有利于保护子女利益的法律，是选择亲子关系准据法的一个发展方向。在父母子女间的权利义务问题上，我国宜采用第一种模式。为此，建议直接采用“父母子女之间的法律关系”这一术语，适用同一冲突规范。即“父母子女之间的法律关系，适用其共同的住所地法或经常居住地法;无共同住所地法或经常居住地法时，可适用一方当事人的本国法、住所地法或经常居住地法、法院地法中最有利于保护子女利益的法律。”
五、其他家庭关系的法律适用
结婚、离婚、父母子女关系是家庭法律关系的核心内容。此外，扶养和监护关系也是家庭关系不可或缺的内容，尤其是对扶养和监护采用广义解释的国家更是如此。我国对扶养和监护采取广义说(注: 根据我国《婚姻法》的规定，扶养包括:(1)父母对子女的抚养;(2)子女对父母的赡养;(3)夫妻之间的扶养;(4)祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的扶养;(5)兄姐与弟妹之间的扶养。根据《民法通则》规定，监护制度包括对未成年人的监护和对没有或限制行为能力的精神病人的监护。 )，因此涉外家庭关系的立法也包括这两个方面的内容。
(一)涉外扶养的法律适用
《民法通则》第148条规定:“扶养，适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。对于这一冲突规范在实践中的运用，《意见》第189条进一步指出，“父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的关系。”这一司法解释进一步明确涉外扶养的种类包括父母子女之间的相互扶养、夫妻之间的相互扶养以及其他家庭成员之间的扶养。对于上述各类涉外扶养义务，法院应根据与被扶养人有最密切联系的原则，在扶养人与被扶养人的本国法、扶养人与被扶养人的住所地法以及供养财产所在地国家的法律中选择确定。
《草案》第69条规定:“扶养，适用被扶养人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律中对被扶养人最有利的法律。离婚后原配偶之间的扶养，适用离婚的准据法。”该规定沿用了现行立法的方式，没有区分不同类型的家庭扶养义务，统一适用同一冲突规范去指引准据法。同时，该规定又突破现行立法，不仅明确由法官根据被扶养人的最大利益来选择适用法律，还对离婚后原配偶之间的扶养作出特别规定。值得肯定的是，对于涉外扶养义务，明确规定适用对“被扶养人有利的法律”这一保护弱者的原则。但对于配偶之间的扶养义务是否有必要规定专门的法律适用规则，应根据我国的司法实践作进一步考量。
从国际社会有关扶养义务的法律适用立法来看，弱者保护原则日益受到重视。一些国内立法和国际条约都明确规定，扶养义务适用对扶养权利人最有利的法律。例如，《突尼斯国际私法》第51条规定:“扶养义务由权利人的本国法或住所地法支配，或者由义务人的本国法或住所地法支配。法官应适用对权利人最有利的法律。”在国际立法方面，1989年《美洲国家间扶养义务公约》第6条的规定，“扶养义务适用由管辖机关确认的对扶养权利人最有利的法律。”法院必须在扶养权利人和扶养义务人的住所或惯常居所地法律中，选择对扶养权利人最有利的法律加以适用。2007年海牙《扶养义务法律适用议定书》则对不同类型的跨国扶养义务采取有所区别的法律适用规则。在该议定书中，第3条规定，“扶养应适用扶养权利人的惯常居所地国家的法律，该议定书另有规定的除外;在扶养权利人的惯常居所地变更的情况下，从变更时起适用变更后新的惯常居所地国家的法律。”第4条则规定，父母子女之间的扶养义务，要根据有利于扶养权利人的原则确定应适用的法律。第5条则是规定配偶以及离婚后原配偶之间扶养义务的法律适用规则，首次规定在配偶间的扶养问题上尊重当事人的意思自治，同时还兼顾最密切联系原则。(注:2007年11月23日通过的《扶养义务法律适用的议定书》第5条(有关配偶和离婚后原配偶之间的扶养的特别规则)规定:“配偶之间、离婚后原配偶之间以及婚姻被宣告无效的当事人之间的扶养，如果有一方当事人反对适用第3条的规定(适用扶养权利人的惯常居所地法)，则不适用第3条的规定;而在另一个国家特别是他们的共同惯常居所地国家与婚姻有密切联系的情况下，则应适用该国的法律。”)由于各国扶养义务的种类和程度存在巨大差异，因此，海牙《扶养义务法律适用公约》对儿童扶养之外的其他家庭形式的扶养义务都设置一个抗辩条款，允许扶养义务人根据其惯常居所地法或本国法没有此类扶养义务而拒绝支付抚养费。
我国应借鉴国际社会关于扶养义务法律适用的立法经验，结合中国的司法实践，在遵循“有利于被扶养人”原则的前提下，可以通过司法解释赋予被扶养人选择适用法律的权利。此外，根据我国婚姻法的规定，离婚后原配偶之间不存在法定扶养义务，因此没有必要规定离婚后原配偶之间扶养义务的法律适用规则。同时，对子女扶养之外的其他家庭形式的扶养义务应增加一个抗辩条款，以体现各国法律文化的差异对扶养义务的影响。由此，建议规定如下:“扶养，适用被扶养人的住所地法或经常居住地法、本国法、法院地法中对被扶养人最有利的法律。除父母子女之间的扶养义务之外，其他形式的家庭扶养，如果扶养义务人的经常居住地法或扶养当事人的共同本国法没有规定此种扶养义务时，则扶养人可以主张无扶养义务。”
(二)涉外监护
与涉外扶养问题一样，我国涉外监护的内涵也与国内民法中监护制度的内涵一致，包括对未成年人监护和对限制或无行为能力的成年人监护。《民法通则》并没有规定涉外监护的法律适用规则。《意见》第190条规定:“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”该司法解释的适用范围包括未成年人监护以及限制或无行为能力的成年人监护问题。但在实务中，涉外监护纠纷主要是儿童监护权纠纷。从实践的角度来看，上述司法解释虽然在某种程度上弥补了缺乏父母子女关系法律适用规则的不足，但在处理我国涉外儿童监护权纠纷时往往难以发挥作用，不能维护我国当事人的利益。
《草案》第70条规定:“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律。”与现行司法解释相比，该规定是一条无条件选择性冲突规范。对于涉外监护的设立、变更和终止，可以选择适用被监护人的本国法、住所地法或经常居住地法，然而其对被监护人利益给予特殊保护的立法意图并不明确。从国际社会立法来看，监护制度的主要目的是保护被监护人的利益，因而监护的设立、变更及终止的法律适用应体现对被监护人的特殊保护，即应适用对被监护人最有利的法律。目前，作为体现协调不同法系国家儿童保护(包括监护)措施的国际私法公约——1996年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行及合作公约》，在对儿童的人身和财产保护措施方面，采用“儿童的惯常居所地法律”优先适用的原则。(注:Outline of the Hague Convention of 1996 on the International Protection of Children， para.2. hcch.net/upload/outline34e.pdf)对于成年人利益的国际保护问题，2000年海牙《关于成年人国际保护公约》规定，对成年人的保护措施允许通过协议或双边行为在被保护人的惯常居所地法、本国法或与被保护的成年人有实质联系的法律中指定应适用的法律。(注: 2000年海牙《关于成年人国际保护公约》第13-15条的规定。)新近的国际私法立法如《突尼斯国际私法典》第50条、《瑞士联邦国际私法》第85条、《立陶宛共和国国际私法》第1.34条、2005年《保加利亚国际私法法典》第86条等，也都规定优先适用被监护人的惯常居所地法。
笔者认为，对于涉外监护问题，我国应明确采用对被监护人有利的法律的原则，规定:“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的住所地法、经常居住地法、本国法中对被监护人最有利的法律。”
附:
涉外婚姻家庭关系法律适用法(建议稿)
第XX条:【结婚的要件】
结婚的实质要件，适用婚姻缔结地法。
结婚的形式要件，符合下列法律之一者，均为有效:(一)婚姻缔结地法;(二)当事人的住所地法或经常居住地法;(三)当事人的本国法。
第XX条:【结婚的效力】
结婚的效力，适用婚姻缔结地法。但承认在中华人民共和国领域外缔结婚姻的效力，不得违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益。
第XX条:【领事婚姻】
具有同一国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚，可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。
第XX条:【夫妻人身关系】
夫妻人身关系，适用其双方共同住所地法或其共同经常居住地法;无共同住所或经常居住地的，适用其共同的本国法;无共同国籍的，适用与婚姻有最密切联系的国家的法律。
第XX条:【夫妻财产关系】
夫妻财产关系，适用当事人协商一致以明示方式在下列法律中选择的法律:(一)夫妻双方共同的住所地法或经常居住地法;(二)夫妻一方的住所地法或经常居住地法;(三)夫妻双方共同的本国法;(四)夫妻一方的本国法。当事人没有选择法律的，适用与婚姻有最密切联系的法律。前两款的规定涉及不动产的，适用不动产所在地法律。夫妻财产关系对夫妻双方以及第三人的效力，依照夫妻财产关系所适用的法律。
第XX条:【离婚】
离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的法院所在地法律。
第XX条:【亲子关系的确定】
亲子关系的确定，适用下列法律中有利于亲子关系成立的法律:(一)子女的住所地法或经常居住地法;(二)子女出生时的本国法;(三)父母一方的住所地法或本国法。
第XX条:【收养】
收养成立，适用收养时收养人和被收养人的住所地或经常居住地法。收养效力，适用收养时收养人的住所地法或经常居住地法。收养终止，适用收养时被收养人的住所地法或经常居住地法，或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律。
第XX条:【父母子女关系】
父母子女之间的法律关系，适用其共同的住所地法或经常居住地法;无共同住所地法或经常居住地法时，可适用一方当事人的本国法、住所地法或经常居住地法、法院地法中最有利于保护子女利益的法律。
第XX条:【扶养】
扶养，适用被扶养人的住所地法或经常居住地法、本国法、法院地法中对被扶养人最有利的法律。除父母子女之间的扶养义务之外，其他形式的家庭扶养，如果扶养义务人的经常居住地法或扶养当事人的共同本国法没有规定此种扶养义务时，则扶养人可以主张无扶养义务。
第XX条:【监护】
监护的设立、变更和终止，适用被监护人的住所地法、经常居住地法、本国法中对被监护人最有利的法律。
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财务涉及的法律法规范文2
20**年是全面推进农村税费改革试点工作的第一年，规范和加强涉农收费管理，是确保农村税费改革顺利推进、防止农民负担反弹、巩固改革成果的一项重要措施。为贯彻落实全国农村税费改革试点工作电视电话会议精神，根据《国务院办公厅转发农业部等部门关于20**年减轻农民负担工作意见的通知》（[20**]50号）规定，现就进一步规范和加强涉农收费管理，切实做好减轻农民负担工作的有关事宜通知如下：
一、充分认识当前加强涉农收费管理工作的重要意义
近年来，各级财政部门在党委、政府的领导下，积极推进农村税费改革试点，认真履行涉农收费管理职责，在清理整顿涉农收费项目、开展涉农收费专项治理、严格审批涉农收费、建立健全涉农收费管理制度等方面做了大量工作，对规范涉农收费管理，治理农村“三乱”，理顺农村分配关系，切实减轻农民负担发挥了重要作用。但是，必须清醒地看到，由于一些深层次矛盾和问题还没有得到根本解决，农村“三乱”问题在一些地方仍不同程度地存在，有的还相当突出。这不仅加重了农民负担，引起广大农民不满，而且抵消和侵蚀了农村税费改革给农民带来的减负成果，损害了党和政府在人民群众中的威信。各级财政部门要从农村税费改革的大局出发，认真贯彻“三个代表”重要思想，为党委和政府当好参谋，切实加强涉农收费管理，规范涉农收费行为，保护广大农民的合法权益，维护农村社会稳定。
二、全面清理涉农收费项目和标准
各省、自治区、直辖市财政部门要按照[20**]**号文件规定，在同级人民政府的统一领导下，与有关部门共同全面清理本行政区域涉农收费项目和标准。在清理的基础上，对涉农收费项目和标准进行逐项审核，提出取消、保留或降低标准的意见，并报同级人民政府批准后施行。在清理过程中，要从严掌握政策界限，取消没有法律、法规依据或未经中央和省两级人民政府及其财政、价格部门会同农民负担监督管理部门批准涉及农民负担的行政事业性收费项目，取消符合国家审批权限规定但属于不合理的涉及农民负担的行政事业性收费项目，取消没有法律、法规依据或未经国务院及其财政部门会同农民负担监督管理部门批准涉及农民负担的政府性基金项目，取消1997年以来除国家法律和法规规定之外出台的专门面向农民的行政事业性收费和政府性基金项目，取消农村的各种集资、摊派以及要农民出钱出物出工的达标升级项目。对保留的涉农收费项目，要重新严格核定收费标准。实行农村税费改革地区，涉及农民负担的收费项目除按照上述规定进行清理外，还要严格按照财政部、原国家计委、农业部《关于取消农村税费改革试点地区有关涉及农民负担的收费项目的通知》（财规[2000]10号）规定执行。各省、自治区、直辖市的有关清理情况和结果，要在20**年*月**日前报国务院减轻农民负担联席会议办公室（农业部）备案，同时抄报财政部。
三、深入开展涉农收费专项治理
各省、自治区、直辖市财政部门要与有关部门密切合作，继续做好农业生产性费用、农民建房收费、农村义务教育收费和农民进城务工收费专项治理工作。农业生产性费用专项治理的重点是农业供水、供电、农机管理和服务中的不合理收费及搭车收费。向农民收取水费、电费要坚持“受益缴费、计量收费”的原则，不得按人头、田亩摊派，严禁在向农民收取水费、电费过程中乱加价和搭车收费。农机服务收费要按照自愿有偿原则收取，不得强制服务、强行收费。农民建房收费要严格执行原国家计委、财政部等六部门《关于开展农民建房收费专项治理工作的通知》的规定，对农民利用农村集体土地建设自用住房，除依法颁发的证照可按规定收取工本费外，一律不得再向农民收取其他行政事业性收费。农村义务教育收费要严格按照规定的项目和标准收取，除国家统一规定的杂费、借读费、代收课本费外，不得再向学生收取其他任何费用，也不得提高收费标准。对国家扶贫开发工作重点县困难家庭的农村中小学生应当免费提供教科书，有条件的地方对农村中小学生实行免收杂费政策。国家扶贫开发工作重点县的农村小学和初中，要严格执行“一费制”收费办法，不得以任何借口推迟执行或拒不执行，有条件的地方要逐步扩大“一费制”实施范围。农民进城务工收费要严格按照《国家计委、财政部关于全面清理整顿外出或外来务工人员收费的通知》的规定执行，除按规定收取证书工本费外，其他行政事业性收费项目一律取消。
四、切实落实涉农收费公示制度
为提高涉农收费透明度，各省、自治区、直辖市财政部门要在全面清理涉农收费项目和标准的基础上，会同有关部门向社会公布取消、保留、降低标准的行政事业性收费项目。同时，要对农业生产性费用、农民建房收费、农村中小学收费、农民进城务工收费进行重点公示，公示内容包括收费项目、对象、范围、标准及文件依据等。县、乡财政部门要会同有关部门共同做好涉农收费公示制度在基层的落实工作，采取设立公示牌、公示栏、公示墙等方式，向农民公开收费项目和标准、收费对象、批准机关等内容，使涉农收费政策家喻户晓。同时，要加强对公示内容的审核，根据收费政策变化情况，及时调整公示内容，确保收费的合法性。
五、从严审批涉农收费项目和标准
各省、自治区、直辖市财政部门要严格执行《国务院关于全面推进农村税费改革试点工作的意见》（国发[20**]12号）的规定，在“十五”期间继续停止审批新的专门面向农民的行政事业性收费项目，过去已经按规定批准并经清理后保留涉及农民的行政事业性收费项目也不得提高征收标准。严禁越权出台政府性基金项目。任何地方和部门均不得出台涉及农民负担的集资、摊派项目，也不得在农村进行要求农民出钱出物出工的各种验收评比和达标升级活动。
六、加强涉农收费“收支两条线”管理
各级财政部门要加强对涉农收费票据管理，收费单位按照国家规定向农民收取的行政事业性收费和政府性基金，必须使用省、自治区、直辖市以上财政部门统一印制的票据。否则，一律视为乱收费处理。要全面实行涉农收费“收支两条线”管理制度，向农民收取行政事业性收费和政府性基金收入必须按照财政部门规定全额缴入国库或财政专户，支出通过财政预算安排。要从制度上切断涉农收费支出与收入的联系，防止因利益驱动而引发的向农民乱收费问题，从源头上预防和治理腐败。
七、强化涉农收费监督检查
各级财政部门要建立健全涉农收费监督检查制度，将日常监督管理、随机抽查、定期执法检查与年度稽查结合起来。对农民反映的乱收费问题，要认真对待、及时查处。对违反规定乱收费加重农民负担的行为，除按照国家有关法律法规规定给予必要的经济处罚外，要在新闻媒体上公开曝光。同时，要严格按照《中共中央办公厅、国务院办公厅关于印发<关于对涉及农民负担案（事）件实行责任追究的暂行办法>的通知》（中办发[2002]19号）和国务院《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》（国务院令第281号）的规定，提请纪检监察机关对有关责任人员给予党纪、政纪处分。
财务涉及的法律法规范文3
长期以来，由于我国农业保险的重心是种植业和养殖业保险，涉农保险业务重视程度不够，涉农保险发展环境需要优化，基层政策支持力度弱，县级财政补贴不到位的现象仍然存在;基层行政执法存在不规范现象;基层政府及相关职能部门推动措施仍有缺失。涉农保险定位不清。涉农保险是属于政策性保险，还是商业性保险，涉农保险中哪些险种属于政策性，哪些险种属于商业性还不是很清晰，这就影响到涉农保险的具体运作。涉农保险监管不到位，涉农保险机构违规经营、管理不善问题也需要解决。总之，出现这些问题的根本原因是我国目前有关涉农保险的法律制度的欠缺和不完善。
我国涉农保险立法现状分析
从1982年我国恢复农业保险业务至今，农业保险法律法规的滞后现状一直没有得到很好解决，只有一些关于农业保险的政策性规定，缺乏系统的农业保险法律体系，这严重制约了我国涉农保险的健康发展，很难有效保护农业保险合同双方的权利和义务，农业保险的经营无法可依。我国最早有关农业保险的法律规则是《保险企业管理暂行条例》(1985年国务院颁布)，随着1995年《中华人民共和国保险法》(以下简称“《保险法》”)的颁布，该条例废止。我国《保险法》第186条规定:“国家支持发展为农业生产服务的保险事业，农业保险由法律、行政法规另行规定。”该条明确了农业保险的政策性属性，不能等同于一般的商业性保险，需要由法律法规专门规定。我国《保险法》是商业保险法的属性，不适用于涉农保险。1993年公布施行的《中华人民共和国农业法》(以下简称“《农业法》”)首次以法律形式对农业保险做出明确规定(第31条):“国家鼓励和扶持对农业的保险事业的发展。农业保险实行自愿原则。”另外，我国很少有关农业保险的优惠政策，1993年的《中华人民共和国营业税暂行条例》第8条第5款中，把农牧保险规定为免征营业税项目。2002年，新修订的《农业法》明确了农业保险的政策性特征，同时对经营农业保险给予支持和鼓励，不过并没有对建立农业保险组织和经营农业保险业务的问题作进一步规定。可见，1993—1995年，我国进行比较频繁的农业保险相关立法;然而，1995—2002年，没有出台相关的农业保险法律法规。现行《农业法》和《保险法》只是简单提及农业保险，并未涉及具体的政策性涉农保险内容，不是专门的涉农保险法律规范，有关涉农保险立法仍处于空白状态。目前，我国一些地区开展涉农保险活动主要依据中共中央的一些决定或地方政府的意见，如《中共中央、国务院关于加大统筹城乡发展力度，进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》、上杭县《关于开展中国人保古田镇“三农”保险示范区试点工作的通知》等。这些政策比较零散且约束力和权威性较低，不能保证涉农保险顺利进行。我国农村涉农保险政策和法律位序倒置，政策代替法律，在很大程度上制约涉农保险的发展。涉农保险需要专门的法律制度进行调整和规范，完善的法律法规是开展涉农保险的基础和依据，没有相关法律法规的支持，涉农保险很难有长久的发展。
财务涉及的法律法规范文4
【关键词】 法务会计；财务会计；区别
随着我国市场经济的逐步建立和法制体系的逐步完善, 法律案件中经济案例的比重也在经济高速增长的同时不断上升，且门类日益繁多、情况逐渐复杂、手段更加隐蔽。在处理具体的案件或纠纷等法律事项时，必须同时解决事实与法律两方面的问题，法官、律师等法律工作者受其专业知识、技术方法、业务手段的局限，只能处理法律问题和简单的事实问题，而一些较为复杂的专门性事实问题（如财务会计问题）则只能交由有特定专业资质的人员处理。于是，一种融合会计学与法学为一体、协助法律工作者查证案件或纠纷涉及的财会事实的新工具——法务会计应运而生。李若山教授认为，法务会计是特定主体运用会计知识、财务知识、审计技术与调查技术，针对经济纠纷中的法律问题，提出专家性意见作为法律鉴定或在法庭上作证的一门新兴行业。由此可见，法务会计是在社会专业化分工基础上形成的会计界对法律界的专业服务。法务会计作为会计学的一个分支，与传统财务会计自然存在共同之处，关系比较密切，但其所服务领域、业务的特殊性，又决定了它与传统财务会计存在区别。
一、法务会计与财务会计的联系
（一）法务会计与财务会计都属于应用会计学
会计学可分为理论会计学和应用会计学，其中理论会计学包括会计理论、会计史等；应用会计学包括财务会计、管理会计、国际会计、法务会计及成本会计等，可见法务会计作为会计学的一个分支，与财务会计都属于应用会计学。wwW.133229.coM
（二）财务会计是法务会计产生的前提和基础
财务会计为信息使用者进行经济决策服务，法务会计为法律工作者处理法律事项服务，因此它们都属于会计服务活动，其最终成果（财务报告与专家意见）所依据的事实材料都来自于各项经济活动。但案件所涉及的财务会计业务通常是由会计事项和会计活动组成，而法务会计活动本身是对案件涉及的会计事项或会计活动进行检查、验证和鉴定，并据此作出判断，发表专家意见，通常是在财务会计工作基础上开展的。因此，财务会计是法务会计产生的前提和基础。
二、法务会计与财务会计的区别
（一）主体不同
财务会计是为某一特定主体（会计实体）服务的，要对特定主体（企业、事业、机关单位等）的经济过程和结果进行确认、计量、记录和报告。法务会计的主体不是单一主体的单一会计，而是更广泛意义上的会计，凡经济纠纷、诉讼案件中涉及到会计事项的认定、判别，均与法务会计有关。法务会计的空间范围主要存在于三大领域：一是企业、行政、事业单位；二是社会中介机构（律师事务所、会计师事务所、审计师事务所）；三是司法机关（检察、公安机关和人民法院等）以及政府审计部门、纪检部门。
（二）职能不同
会计职能是指会计在经济管理中所具有的功能。财务会计有核算、监督两项基本职能。核算职能侧重对事实的描述，主要是对某一特定主体的经济活动过程进行确认、计量和记录，对其结果进行报告。监督职能侧重于纠正偏差，主要是依据一定的标准和要求，对特定主体的经济活动和相关会计核算的合法性、合理性进行审查，以达到预期的目的。财务会计的这两项基本职能是相辅相成、辩证统一的关系。会计核算是会计监督的基础；而会计监督又是会计核算质量的保障。法务会计职能的作用范围则远远超出了财务会计，不仅局限于确认、计量、记录和报告，而且在解释财务问题、强化会计的控制职能、收集会计数据以提供诉讼支持、保护和惩戒会计职业人士以及其他有关人士等方面也能提供信息支持。
（三）目的不同
法务会计与财务会计虽然都有“会计”二字，但二者的目的却有着天壤之别。财务会计的目的是着重向会计信息的使用者（投资者、债权人、政府及其有关部门和社会公众）提供对经济决策有用的信息，能反映企业管理层受托责任的履行情况，所提供信息具有公开性。而法务会计提供信息的目的在于完成受托责任，它是对经济活动（或者经济纠纷）中的法律责任问题进行调查、取证、提出专家性意见，为法庭、仲裁或鉴定机构提供相关证据。
（四）内容不同
财务会计的内容是用财务会计的理论和方法进行确认、计量、记录和报告的一般会计事项，具体分为资产、负债、所有者权益、收入、费用和利润六大会计要素。法务会计的内容则取决于各国法律体系的完善程度及法律、法规对经济活动、经济行为、财产资源等规定的详细程度，因此，不同国家及同一国家的不同时期，法务会计的内容都有所不同。我国学者对当前法务会计内容的认识较为统一，认为主要包括以下几个方面：（1）税收理算会计；（2）债权、债务理算会计；（3）保险赔偿理算会计；（4）社会公正会计；（5）物价会计；（6）基金会计；（7）司法会计；（8）海损事故理算会计；（9）社会保障会计。
（五）工作程序和方法不同
在工作程序上，财务会计有一套比较科学的、统一的、定型的会计处理程序。财务会计的工作程序即会计循环可概括为七个环节：（1）审核原始凭证，编制记账凭证；（2）过账；（3）结账前账项调整与结账分录；（4）对账；（5）试算平衡；（6）结账；（7）编制财务报告。各环节具有连续性和继起性，且凭证、账簿、报告的格式、内容、编报程序与要求多由国家统一规定。而法务会计服务对象的复杂性，决定了其工作程序的特殊性，大多是从接受受托责任到事件结束工作报告的报出，不存在会计期间的连续性，更不需要继起性。一般来说，其工作程序应包括：（1）会见委托人，明确受托责任；（2）初步调查，收集有关资料；对受托任务进行风险评估和预测；（3）制定行动计划，包括实施的策略、步骤、方案等；（4）获得证据材料；（5）计算、分析；（6）报告，即将法务会计工作的最终结果以报告的形式系统表达出来。
在工作方法上，财务会计大量使用会计核算方法、会计分析方法。法务会计作为一门复合性学科，不仅使用会计的方法，有时还大量使用审计的方法、统计的方法（如抽样分析法等）及收集证据的方法等。常见的方法有：审阅查验法、关联核对法、座谈询问法、实物勘察法、分析比较法、综合计算法等。
（六）执业规范不同
实现财务会计目标的关键在于保证财务报告的质量，因此需要有专门的会计规范。财务会计人员在处理经济业务活动的过程中，不仅要遵守《会计法》的有关规定，还要受到统一会计规范（如会计准则、会计制度、会计基础工作规范等）的约束，其中，企业会计准则是国际上通行的一种会计规范形式，我国的企业会计准则分为基本会计准则和具体会计准则。法务会计的执业活动涉及三个规范，即会计准则、法务会计准则和专家证据准则（谭立，2006），前两者为会计行业规范，后者为法律规范，三者关系密切，又相互区别。法务会计工作就是将会计语言记录的财会事实翻译成法律语言表述的案件事实，也就是说财会事实经由法务会计之手以专家意见形式送达法官手中，成为其认定案件事实的证据。在这一过程中，法务会计准则作为会计与法律两个职业的联结纽带，起到了由会计准则通向专家证据规则的桥梁作用。目前世界上除了美国、加拿大等少数国家制定了有关法务会计准则外，许多国家的法务会计业务活动都是参照审计准则执行，但制定统一的法务会计准则仍是必然趋势。只有建立健全法务会计准则，才能使法务会计工作有规可循、有章可依，才能保证执业质量，提升职业信誉，才能实现法务会计准则与法律法规、准则和惯例的联系和沟通，指引法务会计健康发展。2006年初，我国财政部颁布了1项基本会计准则和38项具体会计准则，这一准则体系已基本上与国际会计准则趋同，中国注册会计师协会完成了48项审计准则的制定或修订工作，标志着我国的企业会计、审计准则体系已基本建设完成，为建立法务会计准则提供了基础性框架。
（七）报告不同
财务会计报告是企业对外提供的反映企业某一特定日期的财务状况和某一会计期间的经营成果、现金流量等会计信息的文件。法务会计报告是法务会计工作者根据有关的财务会计资料、卷宗材料，以及其他相关的资料等，对案件或纠纷等法律事项所涉及的财务问题进行解释、说明，并作出专业判断所形成的一种书面结论性文件。法务会计报告与财务会计报告有十分显著的区别：
1. 用途和使用者不同。财务会计报告的用途在于为投资者、社会公众、政府机构等利益相关者提供经济决策所需的相关会计信息；而法务会计报告适用于诉讼实践，为法律事项承办人、当事人等提供认定相关财会事实的专家证据。
2. 反映的范围不同。依据“会计主体假设”，财务会计报告所反映的财务事实仅局限于某一会计主体的相关经济业务；而法务会计报告不存在“会计主体”的限制，它是依照法律事项来划定空间活动范围，凡是法律事项涉及的会计事实都必须查清、核实，并向委托人报告。可见，财务会计报告与法务会计报告所反映的事实范围差异较大。
3. 内容和格式不同。财务会计报告包括财务报表及其附注和其他应当在财务会计报告中披露的相关信息和资料。财务报表至少应包括资产负债表、利润表、现金流量表及所有者权益变动表。常见的财务会计报告是以格式报表为主题，表注及相关信息和资料作为辅助，其中每张报表都有固定的格式要求。而法务会计报告的内容反映了法律事项所涉及范围的财会事实，通常情况下，法务会计报告的基本内容应当包括引言、对财务会计资料的分析论证过程和最终的结论等。如果报告人占有资料不充分或资料很少，也可发表“无法作出明确结论”的报告结果。不同经济纠纷或案件的性质、内容不同，所依据的法律规范不完全一致，因此，法务会计报告没有固定格式，通常是根据不同的业务对象和使用对象，按委托人的要求分别采用不同的格式。
4. 时间要求不同。依据“持续经营假设”、“会计分期假设”，财务会计报告作为对企业不断发生的经济活动和资金运动的分期综合反映，具有时间上的连续性。而法务会计是在涉及会计领域的经济纠纷和诉讼发生时，对财务事项中涉及的法律问题进行解释与处理，着重于向法庭提供临时的审计证据。
（八）对会计人员知识结构的要求不同
法务会计人员的素质同所有会计人员一样，应包括道德素质和业务素质两方面。道德素质方面与审计人员的要求基本相同，但在业务素质方面，法务会计作为一门新兴的复合型边缘学科，对法务会计人员的要求也较之一般会计人员更高，要求从业者不仅必须精通会计与审计知识，以便合理解释涉案对象的财务事实，甄别其财务信息的真实性与合法性，提供有助于法庭判决的有效证据，而且必须熟悉公司法、证券法、保险法、税法、诉讼法和证据规则等各种法律和相关规定，这样才能实现会计事实与法律程序的有效对接。此外，还需借助心理学中的相关知识来透析经济行为背后的欲念和动机。总之，法务会计人员的知识层面要远远高于传统财务会计人员的知识层面。
【主要参考文献】
[1] 谭立. 论法务会计与财务会计的区别.当代财经，2005，（8）.
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[4] 王文杰. 法务会计相关问题研究. 东北财经大学硕士论文，2005.
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财务涉及的法律法规范文5
关键词：法务会计 会计调查 诉讼协助 司法会计
一、法务会计的基本理论问题
法务会计实践的发展离不开其理论的指导，会计理论早期对法务会计的研究，是随着会计人员作为专家证人在法庭上作证而产生的。虽然国外关于法务会计的研究起步较早，但是对法务会计的理论渊源和理论框架的探索则非常少，从国外已有的研究成果来看，侧重于对法务会计实务的探讨。而在我国目前已有不少学者教授开始涉足这一研究领域，并取得了一系列的成果，为推动我国法务会计的研究起到了积极作用。以下基本理论是研究及构建法务会计整个理论框架的基础。
(一)法务会计的定义 自美国会计师默瑞克・派勒博特(1946)首次提出“ForensicAccounting”(法务会计)一词以来，关于法务会计的定义，国内外的专家学者有很多阐述。如美国著名会计学家G・杰克・波罗格纳与洛贝特・J・林德奎斯特(1995)认为，法务会计是运用相关知识，对财务会计事项中有关法律问题进行解决处理，并向法庭提供相关证据，不管这些证据是刑事方面的，还是民事方面的。毕马威会计师事务所在香港召开的主题为“舞弊与法务会计”的全球化研讨会(1998)上将法务会计定义为：通过财务技能的运用以及对未决策问题的调查方法，将证据规则与此相结合的一种会计学科。我国学者盖地(1999)分别从学科和实务两个角度对法务会计进行定义：从实务角度定义，法务会计是为适应市场经济的需要，以会计理论和法学理论为基础，以法律法规为准绳，以会计资料为凭据，处理涉及法律法规的会计事项，或者以法律法规和相关会计知识审查、监察、判定、裁定、审计受理案件、受托业务；从学科角度看，法务会计是适应市场经济需要的、以会计理论和法学理论为基础、融会计和法学于一体的一门边缘交叉学科。这些定义存在以下共识：法务会计的理论基础是会计理论和法学理论，是会计学和法学相交叉的一门边缘性学科；法务会计所运用的知识和技能是会计知识、法律知识以及审计、调查的技能；法务会计的目的是为法律事项的解决服务的。同时这些不同的定义存在的分歧在于阐述法务会计的角度或者出发点不同。笔者综合上述定义并从法务会计的主体、客体、内容、目的、属性五个主要方面对法务会计做出如下定义：法务会计是受委托的特定主体针对法律事项中涉及经济纠纷的会计事项，综合运用法学和会计学知识进行会计调查、分析并做出会计解释，最终为法律鉴定提出专家意见或在法庭上作证的一种会计活动。
(二)法务会计的目标 法务会计目标是法务会计体系框架的最高层次，法务会计及其理论是建立在其目标的基础上的。法务会计目标是指法务会计信息系统运行所期望达到的最终目的，法务会计为哪些人提供何种会计信息以满足其哪些需要。盖地(2000)认为不同领域(企事业单位、社会中介机构、公检法等机关)的法务会计有其不同目标。赵如兰(2001)将法务会计的目标概括为：对经济活动(或者经济纠纷)中的法律问题提供专家意见，以供法律鉴定或者在法庭上作证。戴德明、周华(2001)认为法务会计的目的表现为两个方面：一是约束会计职业行为使之符合恰当的法律规范；二是保护会计职业界使之免受不公正的制裁。笔者认为，在我国目前的司法制度下，我国目前法务会计的目标，主要是为法庭审判也就是诉讼支持服务的。法务会计的其他服务如企业舞弊调查等，都处于起步阶段。因此目前我国法务会计的基本目标应当是向法务会计的委托人或者授权人提供法律事项中所涉及的经济问题的会计学解释和专家意见，以有助于其对此法律事项做出决策。法务会计的目标不是一成不变的，随着法务会计业务范围和职能的不断扩展，社会经济环境的不断变化，法务会计的目标也将发生变化。可以预见，我国将来逐步向西方的对抗式诉讼模式转变，如准许民事诉讼的原被告提供专家证人，法务会计的目标也相应会转变。因此，在确定法务会计的目标时，应在立足本国基础上充分借鉴其他国家的经验。
(三)法务会计的职能 法务会计的职能是法务会计本身应具有的功能。李若山(2000)按照法务会计的主要工作领域、工作内容和工作程序，将法务会计的功能概括为：确认财务问题；调查财务问题；收集财务证据；解释财务信息；表达测试结果。冯萌等(2003)认为，法务会计的具体职能是专家证人、法务会计咨询和法务会计鉴定。而西方比较成熟的观点认为，法务会计具有两大主要职能：调查会计(Vestigative accounting)和诉讼支持(Litigation support)。笔者认为，我国的法务会计职能应参考财务会计的两大基本职能，同时结合我国的法律体系和现实情况，并借鉴国外的研究，将法务会计的职能概括为两大基本职能，即会计调查和诉讼协助。会计调查是指对法律案件的经济纠纷或犯罪的调查。会计调查的工作内容是调查并分析与法律事项相关的财务事实，主要涉及调查犯罪行为证据、要求获得或拒绝给予赔偿两个重点领域。诉讼协助是指法务会计在诉讼程序中发挥作用，是指法务会计工作人员作为专业人员为协助法庭或类似司法机构做出决策，提供法律事项中的会计事实的解释并提出专家性意见。
(四)法务会计的特征 从以上对法务会计的定义和职能的探讨中，并考虑到我国具体法律体制、经济环境和会计制度，本文概括出法务会计的如下特征：一是学科综合性。法务会计涉及学科广泛，同时涉及会计、审计、法律、金融等多个领域。法务会计人员还要具备心理学、社会学等方面的知识。具备会计知识，才能通过企业财务报表和会计凭证了解经济活动内幕；熟悉审计和调查技术，才能发现问题，指出疑点，深入调查，挖掘出问题的根源；具备刑事、民事等法律知识，才可能综合施展才能，充分利用自身发现来维护法律尊严，保障客户利益。二是法律服务性。法务会计关注的焦点是解释和处理法律事项中的经济纠纷或涉及财务、会计的问题。包括民事和刑事案件。法务会计是围绕法律事项开展业务，最终是为法律事项的处理或解决提供专家性意见或出庭作证，是会计工作者对法律工作者或当事人的专业支持，而非直接处理或解决法律事项，这是由法务会计的最终目的所决定的，这也划定了法务会计的空间活动范围。从我国目前实践看，法务会计最根本的业务还是诉讼支持，这也是构建法务会计理论框架的主要立足点。三是会计学属性。法务会计是在法律事项的范围内主要运用会计学的专业知识和技能开展调查和分析取证的工作。从法务会计的工作内容、程序以及手段来看，其归根结底是会计学的一个分支。
(五)法务会计的基本假设 法务会计作为会计学的一个分支，也有其假设条件，法务会计基本假设衍生于法务会计环境，是会计报告发挥作用的限定性条件，是法务会计工作的先决条件。笔者认为，法务会计作为法学和会计学的一个交叉学科，其假设应该具
有其自身的特殊性，应有以下四个假设：一是法律事项。类似于财务会计中的“会计主体假设”。在财务会计中，会计主体是指会计所服务的特定单位或者组织，会计主体假设规范了会计工作的范围。会计工作的目的是反映一个单位的财务状况、经营成果和现金流量，而法务会计的业务范围限于法律事项(即指等待处理的涉及财产权益的案件、纠纷或未决事项)。法务会计不可能遵循会计主体假设，而应遵循法律事项假设，即事先明确为哪个法律事项的处理提供专业服务。二是犯罪留痕。此假设条件是假定法务会计所实施的对象，即法律事项中的经济问题所涉及到的财务会计资料和信息中留有犯罪痕迹，犯罪痕迹中蕴含着犯罪信息，只有犯罪留痕假设，法务会计人员才得以恰当地运用有关的技术与方法，对财务会计资料和信息中发现的有关犯罪线索和犯罪事实进行会计调查和分析取证，来证实和揭露犯罪与欺诈行为。三是可验证性。是指法务会计人员所收集的财务资料等证据是可验证的。这类似于莫茨和夏拉夫等所提出的“财务资料是可验证的”这一审计假设。该假设是不言而喻的，因为如果脱离可验证性假设，法务会计人员的结论就没有可以依靠的证据，也就根本无从检验其真伪。可验证性假设包含了对法务会计活动的证据界、证据能力和证明力的规则要求。证据界是指一切可以证明案件真实情况的都属于证据；证据能力是指证据的适格性，即证据资料可以被采用为证据的资格，如物证必须是原物的规则等；证明力是指证据的价值，如仅凭口供不得作证等。四是货币计量。法务会计关注的是法律事项中涉及经济纠纷中的会计问题，特别关注的是金额方面的事项，要查实法律事项涉及的财产损失、纠纷金额、犯罪金额等财务数量信息。因此，其与财务会计一样需要货币计量假设。需要说明的是，由于法务会计最主要的目的是为法律鉴定或法庭作证提供专家性意见的证据，为了将调查结果恰当准确地表达出来，注重货币计量与非货币计量“双管齐下”，计量中也会参考运用法学、证据学方面的计量方式，如调查表、流程图等计量手段，同时也会用实物指标反映，另外还可以用文字叙述来说明具体原因和情况。
二、法务会计与司法会计的关系
司法会计在我国产生相对法务会计要早，20世纪50年代由前苏联传入我国。而在1996年《参考消息》转载了《美国新闻与世界报导》杂志关于“法务会计”成为美国最热门工作的报导之后，将“Forensic Accounting”译为“法务会计”就在会计学界达成了某种程度的共识，并成为研究热点。法务会计源出于英美法系的“ForensicAccounting”，“Forensic”一词的原文即“法庭的，辩论的”，有人将其译为“诉讼会计”。而大陆法系有一个词“Judicial Accounting”，一般译为“司法会计”。
(一)司法会计的概念 在我国司法会计发展的过程中，对司法会计的概念和研究范围先后出现了“一元论”、“专业论”、“二元论”的观点。较为科学合理且目前被司法实践所接受的是“二元论”司法会计观，其将司法会计活动的基本内容概括为司法会计检查和司法会计鉴定。前者以诉讼中侦查原理为依据，借鉴审计方法，将“勘验检查”与会计查账相结合，形成独立的司法会计检查技术；后者以司法鉴定理论为指导，将司法鉴定与会计要素结合起来，建立司法会计鉴定学。对司法会计的定义，目前也还没有统一的结论。顾洪涛(2000)将司法会计定义为：所谓司法会计，是指司法机关在诉讼过程中，为了查明经济案件或其他案件中有关财务会计问题，依据法定程序，指派或聘请具有专门知识的人员，进行审核、检查和验证，对照法律、法规和一定标准收集证据并且提供证据的一种诉讼活动。武汉大学、武汉市人民检察院司法会计课题组(2003)给司法会计下了一个相对简略的定义：司法会计是为了解决案件或经济纠纷中涉及财会的专门性问题，根据诉讼主体的委托，由公安司法机关指派、聘请具有专门知识的人员对相关财务账证进行检查鉴定，从中收集证据并做出答定结论的独寺诉讼活动。
(二)法务会计与司法会计的关系 对于两者的关系，我国会计界一直以来有四种观点：第一种观点认为司法会计就是法务会计，将两者视作等同；第二种观点认为两者是平行的、不同的，如黄申(2000)、谢玉爽(2003)从法律体系、理论来源、定义、主体和人员资格、工作划分以及具体工作六个：疗面进行论证，认为法务会计与司法会计存在区别；第三种观点认为司法会计包含在法务会计内，如赵如兰、戴建宏、喻景忠、盖地；第四种观点的代表是戴德明，认为法务会计是司法会计的一种，当司法会计的目的是为在法律框架法务会计与司法会计的联系。从学科角度来看，两者都是会计学与法学的边缘学科。法务会计与司法会计，无论是理论研究，还是实务操作，都需要操作者有较强的会计理论知识和尽可能多的法律常识。从服务内容和目的看，两者都是为法庭的诉讼活动服务的。法务会计人员与司法会计人员工作的最终价值都是在法庭上体现出来的。其最终目的都是为了法官能够根据自己提供的报告对整个诉讼案件做出公平、公正、合理的判决。
法务会计与司法会计的区别。两者的区别如(表1)所示。从(表1)中可以看出，法务会计的法律基础属于英美法系，而司法会计的法律基础属于大陆法系，两大法系的不同决定了各自的法庭委托制度不同。法务会计不是一种诉讼活动，是一种独立的活动，法务会计人员通常接受法律事项的当事人委托，以专家证人身份出席法庭就案件涉及的财务问题发表专家意见，法律事项的当事双方可各自同时聘请法务会计人员提供专家证言，这与普通证人的证言在法律效力上是一样的，只有被法官认可后才能作为证据采用。而受法官授权或委托的司法会计所得出的鉴定结论可直接作为证据被采用，对法官的判定具有很大的的影响力。作用结果的差异也导致了研究角度的差异。实践中，一般将法务会计视为会计学中的应用会计学，主要由会计界人士研究，文章也多见于会计专业期刊，主要研究会计问题，兼顾法律。而司法会计则被认为是法学中的一门应用学科，主要由法律界人士学习和运用，相关书籍和文章也多站在法律的角度，兼顾会计问题。
财务涉及的法律法规范文6
[关键词]：检察系统 司法会计 实践
司法会计20世纪50年代由前苏联传入我国，80年代中期在我国开始推广。司法会计主要涉及财务会计业务案件的调查、审理中，为了查明案情，对案件所涉及的财务会计问题进行专门鉴定的法律诉讼活动。司法会计作为一种新兴的取证和鉴证手段，可以为案件的侦破，特别是一些经济案件的侦破中提供准确、详实的的证据。
但随着经济社会发展，经济领域的犯罪呈现上升趋势。目前我国经济犯罪的突出变现实：涉案数量多、金额较为重大；涉案人员有很强的反侦察能力，一些人员本身是财务出身，作案手法隐蔽。纵观这些情况，都需要专门的司法会计人员参与到办案工作用，为案件的侦破提供专业证据。
一、正确认识司法会计
1、司法会计等同于司法会计鉴定
司法会计是司法会计人员根据法律规定，对于涉案中的会计凭证、账簿等会计资料及会计相关物所进行的检查、鉴定等一系列诉讼活动的总和。从定义中我们可以看出，司法会计不仅局限于司法鉴定，还包括前期的司法检查、验证。在经济案件中，司法检查作为一项专业技术，为案件的侦破提供必要的线索和证据，确定涉案人员有无犯罪，为司法鉴定提供检验资料。
2、社会机构的鉴定可以代替司法会计工作
司法会计是一个专业性较强的技术工作，要求从业者拥有较高的专业知识.目前，社会上的一些会计师实务所、审计师事务所可以承担一些司法鉴定工作。但是，司法鉴定人员不仅需要拥有专业的审计、会计知识，还需要掌握相关的法律知识。目前，大多数经济案件中的司法会计问题是“两条腿走路”。司法会计人员和注册会计师在司法会计鉴定中发挥着重要作用。但是，司法会计工作的根本任务是为法律诉讼提供证据，在证据的收集过程中，要严格遵循诉讼证据的规则，运用证据学原理，对材料进行取舍，为涉案会计问题进行全面准确的分析、论证，得出科学、公正的鉴定结论。
另外，近年来，部分注册会计师事务所协同企业伪造会计资料、审计报告的事件频发，社会机构司法鉴定的公正性大打折扣，社会机构的鉴定不能取代司法会计工作。
3、司法会计单独承担经济案件的侦查工作
在经济案件的诉讼活动中，为了能查明案件，司法会计运用相关的会计方法、会计准则对涉案会计资料、会计实务资产进行勘察，取得与案件相关的财务证据，对涉案人员进行判定。司法会计在案件审查过程中有着重要作用：（1）可以为案件侦查提供重要依据。（2）根据相关资料，可以揭露、发现新的犯罪证据。（3）可以为法律诉讼提供可以的结论。（4）可以作为一些证据的辅助验证。
司法会计工作在经济案件侦查过程中有着非常重要的作用，但是，经济案件侦办不仅需要专业的财务知识司法会计、还需要掌握犯罪学、侦查学、证据学，可以承担诉讼业务专业法律人员，经济案件的侦破需要有司法会计及法律专业人员的相互配合。
二、司法会计统一主体资格认定标准
因为我国司法会计起步较晚，对于司法会计检查、鉴定的主体，目前还没有明确的法律规定。司法会计人员不仅需要具有专业的财务知识，还应具有相关的法律知识、丰富的实践经验、以及对于涉案问题的敏锐洞察力，这不是一般财务人员所具备的。但在实际工作中，很多司法机关由于缺少专业的司法会计从业人员，不得不从社会上聘请专业技术机构承担会计、审计业务，聘请财务人员不懂法律事务，很多案件涉及保密，实际业务过程受到约束，达不到取证的目的、要求。加快培养高素质的司法会计人员，充实到工作一线，一方面可以摆脱目前人才匮乏问题，另一方面可以限定司法会计主体资格，保证司法工作的公正性。
三、司法会计统一技术规范
司法会计的健全，不仅需要高素质的人才队伍建设，还需要相关法规规范的引导。因为目前缺少必要的规范引导，在司法会计活动过程中出现：（1）统一经济案件的统一会计事实，不同的鉴定机构得出不同的鉴定结果。（2）司法会计工作中随意性强。因为缺乏统一的规范引导，司法会计工作中，可能应用证人证言、其他类型的鉴定结论作为司法会计鉴定的依据，这不仅造成鉴定结果的不科学、不真实，还有可能导致冤假错案。司法会计检查过程中搜集的确凿、有效的证据是进行司法鉴定、法律诉讼的基础，制定统一、科学、规范的司法会计统一技术规范，有助于完善司法会计体系建设，提升司法会计水平，保证司法会计鉴定结果的真实。
四、司法会计人员的技术水平
为适应经济犯罪案件侦查需要，培养一批高素质、高水平的司法会计人才尤为重要：
（1）高等院校适应社会发展需要，开设司法会计本科、研究生课程，培养司法部门所需的专业人才，壮大司法会计人才队伍。
（2）重视对现有人员财务知识培训。对于一线案件侦办人眼，开展专业的经济知识、财务知识培训，使他们掌握一定的会计知识。司法会计专业培训应走上常态化培训之路。
（3）将信息化建设引入到司法会计实践中。随着现代化技术，特别是计算机技术的普遍应用，财务已从传统的手工记账转为电算化软件操作。司法会计人员应适应新形势需要，掌握信息化技术，查找案件线索，防止销毁数据、远程篡改财务数据等。
（4）积极开展司法会计工作交流。司法会计人员通过工作交流，可以拓宽思路，增长见识、丰富经验，不断提升业务技能。通过定期举办司法会计培训班、建立司法会计微信工作群、qq群，搭建其司法会计人员业务交流平台。
五、结论
综上所述，司法会计在司法体系建设中发挥越来越重要作用，正确认知司法会计工作，规范司法会计主体，健全完善统一司法会计规范是解决目前司法会计困境的关键。在此基础上，不断加快人才培养，壮大司法会计队伍，以促进我国司法会计长远发展。
参考文献：
[1]蔡塞荣.我国司法会计发展中存在的主要问题探讨[D].江西财经大学，2009.
