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刑事法律和刑法范文1
【关键词】传统刑事司法；刑事和解；冲突；合理性分析
作为一种新型的纠纷解决模式，刑事和解无论是从制度构建，还是在司法实践中都已取得了显著成效。但是，从某些层面上说，它却和我国的传统刑事司法文化存在着紧张关系。因此，有必要从刑事和解的概念、理论基础、与传统刑事司法文化的矛盾点，甚至是契合点等方面入手，来探讨刑事和解是否具有存在的合理性，对我国的法治建设进行理论上的思辨。
一、刑事和解概述
刑事和解是中国语境下的概念，在其发源地的西方则被称之为“加害人与被害人的和解”（Victim –offender Reconciliation，简称VOR）。其基本内涵是在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害、以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。其背后有恢复正义理论、平衡理论和叙说理论的支撑。
首先，恢复正义理论认为犯罪是对社会关系的侵犯，破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，刑事司法程序的任务就是在三者之间重建平衡，使社会恢复和谐。刑事和解排除了政府对犯罪行为权力独占，实现了被害人和社会对司法权的参与，是恢复正义的有效途径。
其次，平衡理论认为加害人的犯罪行为打破了先前的平等和公正的游戏规则，被害人倾向于选择一种最为简单的能帮助他们恢复他们所期待的那种平衡的策略和司法技术。刑事和解是低成本、高效率的纠纷解决方式，被受害人选择的可能性较大。
最后，叙说理论认为被害人通过叙说释放积存的痛苦，减轻内心深处的紧张和压力。加害人则充当了被害人情感的最佳发泄对象，而这种角色不可能由心理治疗专家真正替代。在诉说理论模式下，其意义就在于叙说的过程和被害人与加害人之间的共鸣。
二、刑事和解与传统刑事法律文化的矛盾性分析
（一）个人本位价值观与国家本位价值观的冲突
在我国传统的刑事司法中，犯罪分析是线性的国家——个人模式。国家利益被置于最为重要的位置，犯罪被视为犯罪者个人对国家利益或社会公共利益的侵害，国家几乎垄断了刑事案件的追诉权。因此，尽管犯罪主体享有一定的诉讼权利，但是，其在我国职权主义诉讼模式中的受动地位并没有任何改变。它所体现的是国家本位的价值观。
刑事和解则将犯罪视为对社会关系的破坏，其分析模式是社会居于顶点，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人与受害人，与社会的利益，从而构建和谐的社会关系。在这种模式下，被害人的地位得到承认，国家将纠纷解决权力交由加害人与被害人自己，并委托一定的社会中介机构协调。刑事和解注重被害人的损失填补和加害人的再社会化，体现的是个人本位的价值观。
（二）与罪行法定原则相冲突
贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中对罪刑法定原则做了最原初的表述。我国刑法第三条亦明确了此项原则。罪刑法定的本质就在于保证刑法的确定性，作为其他法律得以贯彻实施的坚强后盾和最终保障，刑法所规定的不利后果是最为严厉的。因此，是否构成犯罪，构成何种犯罪，是否要刑罚处罚等均由刑法明确规定，以保障公民行为的“可预期性”。在刑事和解的语境下，对于达成和解的可以免于处罚，未达成和解的则依法处罚。这似乎会出现部分犯罪分子通过刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罚现象。这恰恰是和罪刑法定原则相背离的。
（三）与罪责刑相适应原则冲突
罪责刑相适应原则同样由贝卡里亚最早提出。他认为如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。我国刑法第五条对这一原则也予以承认。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罚，出现有罪不罚局面；另一方面，受害人叙说、赔礼道歉、赔偿经济损失等方式似乎也可以说是一种“罚”，但这存在两个问题：一是这和刑法所规定的自由刑、生命刑等不具有对等性；二是刑事和解是双方自由意志的体现，具有很大的随意性，可能相同的案件，但双方合意的内容不一样，加害人所受到的“罚”也不同。因此，刑事和解极易和罪行相当原则冲撞。
（四）与适用法律人人平等原则冲突
我国刑法第四条确立了适用刑法人人平等原则，也即要求对任何人犯罪，在定罪和量刑上，都应当平等的适用统一的法律标准和事实标准，不允许任何人有法律特权。但是在刑事和解中很容易导致一种客观现象出现：同样的犯罪行为，部分人因可利用的资源丰富，取得获得原谅而免于刑罚的较高可能性，部分人因其可支配资源匮乏而难以和受害人达成和解，必须承担刑罚的不利后果。这就造成两种截然不同的结局。“相对于属于社会底层的行为人因经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性”，形成事实上的不平等。
三、刑事和解的合理性分析
（一）与传统的诉讼观念相吻合
“和为贵”、“无诉”、“息诉”是中国传统法律文化的基本价值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先贤均提倡要“合和”。在古代社会，统治者一直重视民间调解和和解，对于一些“民间细事”交由乡里或宗族调和解决。刑事和解有其悠久的文化土壤，且这种观念并没有中断，直至今天，包括“无诉”观在内的传统文化仍然顽强的传承下来，对我们的行为产生隐性的影响。刑事和解将纠纷置于私立合作下解决，避开了“对簿公堂”，这实际上就是“和”与“无诉”观的具体体现。刑事和解尽管作为新的司法模式，却有文化传统的支撑，二者的匹配符合了孟德斯鸠的论断：为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的。实际上就是指出了法律与本土文化的融合关系。
（二）与能动司法的提倡相吻合
作为新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择，能动司法要求法官不要仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果的刻板适用法律和程序，还应当在形成进程中的中国司法制度限度内，充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到案结事了，实现司法的社会效果和法律效果的统一。刑事和解是新形势下的符合能动司法的制度选择。转型时期社会矛盾激烈，法院受理案件数不断上升。而司法实践则处于一种尴尬的境地：司法资源严重不足，底层社会的诉讼成本较高，执行困难等。而刑事和解低成本、经济性，较高的履行可能性和效率，对双方利益和社会利益的平衡等优点，体现了能动司法服务性、主动性和高效性的特征，尤其与大局相协调，理应具有内在的和社会性。
（三）与现代刑法的谦抑性相吻合
刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚以获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。随着市民社会和政治国家的分立，在二元制社会结构中，市民社会要求国家能够有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的法律。体现在刑法领域就要求刑法尊重人权，刑法只是起最后的保障作用而非无所不及。刑法的谦抑性在当今社会体现的尤为明显。如2011年《最高人民法院工作报告》指出全国各级法院认真贯彻执行宽严相济的刑事政策；5月1日实施的《中华人民共和国刑法修正案（八）》取消13个非暴力经济性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罚之责，给予其改过自新，重新融入社会的机会，更是刑法保障人权，体现其谦抑价值的具体体现。
（四）与刑法基本原则冲突的新解
1. 罪行法定原则与罪刑相当原则的相对化
罪行法定原则和罪行相当原则是刑事古典学派贡献给人类法学的里程碑式原则，相较于封建时代司法擅断而言是巨大的进步。但是一旦走向绝对化就会产生不可避免的弊端：它们忽略了犯罪的具体情形，以牺牲个别正义为代价而获得法的普遍正义。限制了裁判者的主观能动性，把法官变成了机械适用法律的“自动售货机”。以刑罚的报应论为基础而没有顾及对犯罪的个别预防与矫治。因此，罪行法定原则的相对化和刑罚的个别化理论观念应运而生。它们建立在个别正义和个别预防的基础之上，要求是否认定为犯罪、是否要处以刑罚等要根据行为人的人身危险性、社会后果等来断定。如李斯特认为：“刑罚以犯人的性格、恶性、性或危险的强弱为标准对犯人进行分类，并据此实行所谓刑罚个别化，以期达到社会防卫的目的。”
刑事和解制度因其本身使用条件和适用范围的内在规定性决定了其仍然以普遍正义为基础，作为一种补充的纠纷解决手段，它注重案件当事人的意愿，将合法与合理的因素结合起来，追求个案的实质正义。这种个案效果和社会效果兼顾的模式恰恰体现了罪行法定原则与罪刑相当原则走向相对化的价值追求。
2. 适用法律人人平等原则的相对性
恩格斯指出“平等仅仅存在于同不平等的对立中”。实际上，我们在谈论平等时就已经承认了不平等的存在。平等本身是一个复杂的多面体，不存在一般的，超越时空的“平等”概念。适用法律人人平等原则同样面临这个问题。刑法的适用强调人人平等实际上首先是承认不平等的。人类社会共同体因为有了利益冲突，才产生了人身、财产和社会地位上的不平等，而要维护自己的既得利益就非有一种经常的强制机构不可。国家是统治阶级个人借以实现其共同利益的形式，法律则是其意志的表现，以确认和维护种种最终落脚为利益的不平等。因此，刑法适用人人平等并非是指内容和结果的平等，而是权利和机会的平等。
据此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即机会和形式平等。尽管前文主张刑事和解违背平等原则，这实际上是从结果平等的角度出发，将问题的核心从法律转移到个人的社会地位、财富等问题上。尽管法律面前人人平等”从形式平等变为实质平等既是历史发展的必然规律，也是现代法治国家的基本任务，但刑事和解本身是没有违背刑法适用人人平等原则的初衷，且要实现实质平等也是法律所不能独自承担的。
尽管刑事和解在实践中面临着：和解方式单一、缺乏统一的标准；适用不均匀（包括地区分布和处理方式的不均匀）；加害人通过威胁、引诱等方式强迫受害人与之达成和解协议，对被害人的潜在危险性大等问题。但实际上最为主要的原因在于刑事和解在我国才刚刚起步，在制度构建上亟待完善，才凸显出各种问题。任何新事物都要经历从弱到强的过程，即便是西方发达国家无论是在观念上，还是在制度上都趋于成熟，仍然不可能避免一些固有的问题。刑事和解作为多元纠纷解决机制的一种，是社会生成与国家理性建构相结合的产物。是对犯罪控制司法模式和正当程序司法模式的超越，而这种超越完全取决于国家和社会的文化传统以及解决犯罪的需要。当务之急，莫过于对于刑事和解制度的完善，而不是对其进行否定。
参考文献
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[2] 贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国法制出版社，2009，13.
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[4] 朱苏力.关于能动司法与大调解[J].中国法学，2010（1）.
刑事法律和刑法范文2
［关键词］执行和解；执行法院；当事人
民事判决或者其他法律文书生效后，不论当事人是否满意该法律文书所确定的权利义务，当事人都应当积极履行。但现实生活中，出于趋利避害的心理，败诉或者承担义务一方当事人拒不履行法律文书中确定的义务的现象时常可见，于是出现了“执行难”普遍存在的现象。作为民事执行的一种重要方式，民事执行和解制度，在解决执行难问题中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在实务过程中还存在诸多缺陷，有待进一步改进。
一、民事执行和解制度概述
1.概念
执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准以结束执行程序的一种行为［1］。执行和解具有以下几个特征：首先，执行和解发生于执行过程中，在执行开始前及执行开始后均不存在执行和解；其次，执行和解是双方当事人在协商一致的基础上，自愿达成的协议，不需要第三方的介入，这是与调解的根本区别；第三，执行和解协议具有阻却申请执行期限的功能，在执行和解协议未得到履行的情况下，对方当事人可以申请恢复执行原生效法律文书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二百六十七条的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，恢复执行后的期限自和解协议所定履行的最后日期连续计算；第四，执行和解是一种结案方式，在双方当事人完全履行和解协议后，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《规定》）第八十七条：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”的规定及《意见》第二百六十六条：“和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，人民法院可以据此结案。
2.功能
执行和解作为一种重要的执行方式，除了具备强制执行所具有的保护债权人利益、维护法律尊严和人民法院的威信、维护正常的市场经济秩序等基本功能外［2］，还具有自身独特的功能和社会意义，主要表现在以下几个方面：一是执行和解符合构建和谐社会的司法宗旨，执行和解协议是在双方当事人完全自愿的基础上达成的，它有利于增进当事人之间的沟通和理解，化解当事人之间的矛盾，促进社会的稳定；二是执行和解有利于债权人权利的实现，因为执行和解协议是由双方当事人自愿达成的，债务人在思想上更容易接受，也愿意自行履行协议约定的义务,而不会产生强制执行般的抵触心理；三是执行和解有利于节约司法资源，由于执行和解协议的达成，人民法院则不必进行强制执行，执行程序得以中止，减少了强制措施的使用，在双方当事人履行协议后，执行案件得以终结，同时缓解了人民法院执行难的压力。
3.法理基础
关于民事执行和解制度的法理基础，有学者认为执行和解是处分权主义在民事诉讼执行程序中的具体体现，是当事人行使处分诉讼权利的一种行为［3］。从表面上看，执行和解协议确实对生效法律文书中所确定的实体权力义务关系进行了变更，但笔者认为，这并不意味着当事人对生效文书内容享有处分权，也不能看成是当事人对生效法律文书的处分。首先，从法理上看，生效法律文书所确定的权利义务关系是国家机关代表国家，依据法律所作出的权威性判断和认定，是对纠纷或是权利义务关系的终局裁决，就民事判决而言，任何人非经法定的程序不得变更判决的内容，必须予以执行，否则将动摇裁判的权威。从另一角度看，如果生效判决都可以任意由当事人协商变更的话，不仅法院的权威将荡然无存，当事人之间的纠纷也将会没完没了，因为没有一个终结时候。因此，当事人之间不得就已生效法律文书中的内容进行再处分，也就是说当事人无权对生效法律文书所明确的权利义务关系进行变更；其次，从和解制度产生的原因上看，笔者认为执行难是执行和解产生的直接原因，由于强制执行将面临着各方面的阻力，而且结果未必能够得以完全执行，所以法院也乐于当事人能够达成执行和解协议，自行履行。而作为债权人的一方当事人也考虑到强制执行难以将生效法律文书中的所有权利执行到位，而往往对债务人作出相应的妥协，最终达成和解协议。很明显，执行和解协议是在当前执行难的特殊背景下的特殊产物，并不是双方当事人友好协商的结果，是债权人在不得已的情况下所做的让步，是执行机构为了避免麻烦而对债务人的纵容的结果，所谓的尊重当事人处分权只是一个骗人的幌子罢了；第三、从执行和解的法律效力来看，执行和解本身并不具有强制执行力，不能成为执行依据。任何一方当事人均可任意撕毁该执行和解协议，而不承担任何法律责任，对方当事人也不能要求人民法院按照协议内容进行强制执行，而只能按照原判决内容申请法院恢复执行。如果说当事人对生效法律文书的内容享有处分权，也就是说执行和解协议是当事人处分权的结果的话，那么该和解协议应当对双方具有约束力，但事实上，如上所述，根据我国法律的现行规定该协议并不具有这种约束力。综上，执行和解协议并不能完全看成是当事人处分权的结果。
二、我国民事执行和解制度在实践中存在的缺陷
在我国《民事诉讼法》及相关解释和规定中，关于民事执行和解部分的规定只有寥寥数语，可以说是相当的粗糙，还有许多问题没有涉及，导致在实际操作过程中存在诸多问题，具体表现如下：
1.人民法院不能参与执行和解协商过程的规定与现实需求及具体实践相悖
根据《民事诉讼法》第二百O七条的规定，法院在和解协商过程中的工作只是“将协议内容记入笔录，有双方当事人签名或者盖章”。根据该规定，法院是不参与具体的协商过程的。而实践中，在进入强制执行程序后，当事人，特别是权利人主动向对方寻求和解的愿望并不高；或者在有些案件中，当事人之间存在和解的意愿，但是基于无法直接与对方进行沟通和协商，或者不信任对方，无法接受对方的和解方案。在这种情况下，如果没有执行法院的介入，执行和解根本无法形成。而且事实上，多数执行和解的成功案例也是和执行人员的说服教育工作分不开的，甚至有人戏称民事执行和解应当改称民事执行调解。所以民诉法中不允许法官积极参与的规定与司法实践不符，这阻碍了执行和解制度发挥更大的作用。
2.对执行和解协议的次数或期间无任何限制导致诸多弊端
和解协议达成后，一方当事人明确表示拒不履行该协议或者在和解协议约定的履行期限期满后，一方当事人仍未履约的，在执行期满前当事人是否可以再次达成执行和解协议？这个问题，现行相关法律并没有任何规定，同时也没有类似于执行担保中暂缓执行期限不得超过1年的规定，根据民事行为法无禁止则可行的原则，从理论上，当事人可以不断地达成和解协议，然后又不停地反悔，而法律对此是不能加以干预的，这必然造成如下几个主要弊端：一是有些当事人往往假借和解，恶意拖讼，给对方当事人增加讼累，以达到其不法目的，因为根据《意见》第二百六十七条的规定，执行和解协议达成后，申请执行的期限得以中止，这样就可以无限延长执行期限；二是加重了人民法院的工作负担，如上所述，当事人不断地达成和解协议又不停地违反，必然也就延长了案件的结案时间，导致案件的积累，由此造成司法资源的浪费；三是助长当事人对自己权利的懈怠态度，不利于当事人谨慎善意地行使权利，更不利于民事纠纷的及时平息。由于执行和解协议可以中止执行申请期限，债权人在达成和解协议后，则不必担心超出执行申请期限，不利于督促当事人及时行使权利，与民事诉讼法规定的诉讼时效相悖，也违背了效率原则。
3.对和解协议未履行的救济手段规定不合理
根据我国《民事诉讼法》第二百O七条：“……一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”的规定，恢复对原生效法律文书的执行是和解协议未履行的唯一救济手段。该规定具有以下三点不合理性：一是致使当事人双方权利不平衡，因为根据该规定，申请恢复对原生效法律文书的执行的只有一方，那就是“对方当事人”，从字面上看，对方当事人可以是债权人也可以债务人，但是，一个稍有生活常识的人都知道，债务人是不可能申请法院对自己进行执行的。因此，申请恢复执行的人只能是债权人，违反和解协议的人也只能是债务人了，这无形中就否定了债权人拒绝和解协议的“权利”，而该“权利”只有债务人享有，明显存在不平等；二是违反民事协议的诚实信用原则。根据民事行为的诚实信用原则，协议双方应当善意履行协议约定，不履行的一方应当承担相应的民事责任。而根据如上规定，不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，既不是责任更不是惩罚，这显然是对诚实信用原则的一种践踏；三是不利于保护债权人利益。由于不履行也不会产生超出已生效法律文书的责任范围，当事人签署执行和解协议后，可以在履行与不履行之间任意选择，这就淡化了和解协议对当事人的约束力，使得有些当事人对执行和解的态度不严肃，不履行协议的现象时有发生，也就是和解协议失去了存在的必要，这显然不是该制度创立的初衷。这种现象的存在致使债权人的利益无法得到法律的保障，强制执行保护债权人利益的首要功能也就丧失殆尽了。
4.某些执行和解制度的具体操作规则不明确
具体表现在如下两个方面:一是对查封、扣押、冻结等已经采取强制措施的案件，是否因当事人达成和解协议而立即解除或停止，这个事关当事人切身利益的重大事务在立法上也未做规定;二是人民法院是否有权对和解协议进行审查，以及如何进行审查没有明确规定。由于和解协议的实质是变更了原来生效法律文书的内容，是对国家意志的改变，作为国家代表的人民法院显然不能置身事外，必然需要参与执行和解协议的审查。但《民事诉讼法》第二百O七条只规定了法院的工作只是记笔录，根本就没有涉及是否对和解协议享有审查权，更未涉及如何行使审查权的问题。
三、完善我国民事执行和解制度的几点建议
如上所述，我国民事执行和解制度还存在不少弊端或缺陷，针对我国民事执行和解制度中存在各种弊端，笔者认为有必要在立法上在以下几个方面进行完善：
1.关于人民法院是否应当参与民事执行和解过程中的问题，笔者认为，从当前实际出发，根据现实的需要，人民法院应当参与执行和解的协商过程，但是必须遵循当事人自愿原则，执行法官在不干涉当事人意思自治的前提下，可以配合或者促成当事人之间达成执行和解协议。有实务中的法律工作者建议，人民法院在这一过程中的工作应该加以严格的限制，避免对当事人意思自治的侵害，他提出人民法院参与执行和解工作的两种情形：一是一方当事人提出和解方案，经执行法院交由另一方当事人接受。此时法院充当的只是和解方案的媒介，并没有介入自己的意思；二是双方当事人要求执行法院提出执行方案并自愿接受。此时，执行法院基于协调双方利益的立场，代为拟定和解方案，起到促成和解的作用，因双方当事人均自愿接受该方案，故也不违反当事人意思自治原则［4］。
2.针对因多次达成执行和解协议而导致执行期限的不当延长的情况，完全可以从现行立法中寻找答案。笔者认为就执行和解的期限问题完全可以参照执行担保的有关规定。从某种角度看，执行和解与执行担保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文书的顺利履行。根据《意见》第二百六十八条：“人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条（修改后的二百O八条）的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年……”的规定，执行和解制度完全可以参照该规定，限定执行和解协议的时间或者协议履行期间，当然时间未必一定为一年，具体时间可以参考现实状况而定。
3.关于如何防止当事人任意违反和解协议的问题，笔者认为可以采取以下两种方式：一是通过立法明确规定违反执行和解协议的违约责任。《民事诉讼法》第二百二十九条已经明确规定了被执行人在未按期履行生效法律文书指定的义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金，并且在《意见》第二百九十三、二百九十四、二百九十五条规定了计算利息和迟延履行金的具体办法。但是该迟延履行债务利息或迟延履行金是否适用于和解协议约定的履行期间，法律并没有明确规定；二是通过协议约定违反和解协议的违约责任。但是这似乎与现行法律规定是相矛盾的，因为法律已经明确规定了一方在拒绝履行和解协议的情况下，对方当事人唯一的救济手段就是申请法院恢复对原生效法律文书的执行，这就意味着该执行协议自然无效，既然如此，和解协议中关于违约责任的约定自然也就无效了。因此笔者认为有必要在立法中明确规定执行和解协议中关于违约责任的约定不因和解协议的无效而丧失。
4.在执行工作中，债务人往往在法院采取强制措施查封、扣押、冻结其财产之后才与债权人达成和解协议。那么在和解协议的履行期限内，法院是否应解除对债权人财产的强制措施呢？若不解除，似与执行和解的性质不符；若解除，而债务人借和解协议拖延时间、转移财产，又如何能保证实现债权人的合法权益？笔者认为，财产保全的目的在于保障债务的履行，在债务未履行前，财产保全不应解除，直到和解协议履行完毕，或者原生效法律文书内容强制执行完毕，案件终结后才可解除；而且笔者认为不解除财产保全与执行和解并不冲突，因为二者的目的具有一致性，即保证案件的顺利进行，因此不能认为财产保全是对执行和解的否定。
［参考文献］
［1］江伟.民事诉讼法［M］.北京：中国人民大学出版社，2004:438.
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刑事法律和刑法范文3
【关键词】阵发性室上性心动过速；心律平
【文章编号】1004-7484（2014）06-3764-01
我院门诊、急诊近年来用心律平（propafenon.PF）治疗12例阵发性室上性心动过速（PSVT），在即时复律和长程口服预防发作两个方面都显示出满意疗效，现报告如下。
1 临床资料
1.1 一般资料：12例PSVT均系门、急诊患者。其中男性8例女性4例：年龄最小10岁，最大37岁，平均31.6岁；PSVT发作史6小时～12年；初发者8例，其中冠心病2例。预激综合征（W-PW）5例，心肌炎1例，余无器质性心脏病；12例患者均经心电图（ECG）记录证实为PSVT，其频率为156～218次/分。
1.2 方法：PF35～70mg加入50%葡萄糖20ml静脉注射，3～5分钟注射完。作常规心电图1导联长程记录9例，心电图监护记录3例，R、HR.BP及病人反应。凡给药20分钟内PSVT终止者为有效。复律后1小时，患者可予离院带PF100～150mg每日三次在家口服，门诊每周两周定期随访，随访最长者36个月、最短者6个月。
2 结果
所有病人静注PF后有11例PSVT终止，1例无效，转复律91.6%，长程Ⅱ导联心电图记录和心电监护显示转复律过程为心率逐渐减慢，乃至PSVT 终止。复律时间（指从开始静注PF ―转至窦性心律）4.5～18.6分钟，平均7.2分钟。其中4例WPW患者，在PSVT终止时预激亦完全消失。另1例亦见预激程度减轻。对长程口服PF预防PSVT发作的11例患者，经6～36个月随访，无一例复发。临床观察，静注心律平复律过程中未发现任何心内或心外的不良反应，长期口服PF，口腔有金属味，2例患者在服药6周后出现窦性心动过缓，药量减半后窦缓消失。
3 讨论
刑事法律和刑法范文4
关键词：法律援助；变化发展；对策；建议
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）31-0255-02
随着中国社会主义法治的逐步健全和完善，以及国家对民生的重视和加强，迫切地需要司法行政部门切实做好法律援助工作，维护社会公平与正义。这一问题在农村表现得尤为突出，各级应当把法律援助作为政府为民办实事的重要内容，切实抓紧抓好，以满足广大群众特别是社会弱势群体的需求。
一、新形势下开展农村法律援助工作的重要性和紧迫性
近年来，尽管党和政府高度重视三农问题，农民的生活环境、生活质量有了较大的改善，但农村的经济发展远远落后于城市，农民的生活水平和人均收入明显较低，农村贫困人口仍然存在。他们之间或他们与其他群体发生纠纷，大部分当事人因付不起律师费用，往往不是通过法律手段解决问题，有的就倚仗权势、恃强凌弱，有的甚至采取无休止的上访或群体上访等途径解决。在新形势下，对符合条件的农民予以法律援助，引导当事人依法解决，不仅能起到为政府分忧，而且也是以人为本、服务民生的具体行动。法律援助制度的设立是国家为解决请不起律师的贫困群体打官司难的问题，面对这一现实，在困难农民发生纠纷，为他们提供法律援助，无疑是雪中送炭，使他们直接地感受到党和政府的关怀，体会到法律援助的温暖，这对促进农村的和谐稳定，有着不可替代的作用[1]。
二、新形势下农村法律援助工作的变化与发展
新形势下农村遇到的法律纠纷类型大多是土地流转纠纷、人身损害赔偿纠纷及进城务工农民工劳动争议纠纷。
1.土地承包经营权流转已成为农村新型案件，呈逐年上升趋势。随着市场经济的逐步完善，国家农业税的取消、耕地补偿制度的建立等一系列惠农政策的实施，越来越多的农民更注重自己的土地，农村土地的使用价值逐步提高。由于地少人多，分配不均等因素，特别是多年来一直在外打工，土地被别人耕种的返乡农民工要求要回土地的增多，出现了村民与村委会、村民与村民之间的土地承包纠纷案件，已成为目前农村诉讼的“重头戏”，并呈上升趋势。
2.人身损害赔偿纠纷不容忽视，有常年递增的态势。近几年，农村的道路发展较快，特别是村村通工程的实施，农村的出行条件已大为改观。随着农村交通工具的激增，加上农民交通安全法律意识不强，农村交通事故发生频繁。同时，由于农村“黑车”和农用车较多，不参加保险比例较大，一旦发生交通事故，受害群众为支付治疗费用不得不倾家荡产，一贫如洗。另外，大批农民工返乡后大多从事建筑行业，尽管在工作中无必要的安全防范设施，但为了养家糊口，他们还是冒着生命危险去工作，一旦出现工伤事故，索赔工作也就难上加难。
3.进城务工农民工劳动报酬积欠增多，难以得到有效解决。尽管国家出台了《劳动法》、《劳动合同法》等一系列的法律、法规，但侵犯劳动者尤其是农民工合法权益的案件，仍比比皆是。特别是一些单位在用工过程中不签劳动合同、拖欠工资、发生事故推脱责任等现象仍然十分严重。特别是一些小企业、家庭作坊式的用工单位，农民工如坚持签订劳动合同，这些小企业要么推脱，要么就是不再聘用。这就致使农民工处于极其尴尬的境地，明知不签劳动合同带来的后果，但要找份工作又不容易，往往是硬撑着干下去，可是一旦出现劳动争议又很难处理。
三、新形势下农村法律援助工作存在的问题与不足
1.维权成本增高。农民遇到法律纠纷，倾向于选择民间调解和通过行政手段解决，而不愿意诉诸法律程序。其中仲裁、诉讼环节多，维权成本高是农民厌诉的最主要原因。虽然法律援助机构向经济困难的农民提供免费法律服务，为农民减免了律师费，但农民自己还是要交纳诉讼费。此外，为了收集证据材料，可能要到国土、房屋管理、工商等行政机关查询资料，交纳查询费，为了调查取证，农民也可能要进行工伤、交通事故、人身损害、医疗事故等各种鉴定。这些费用，少则数百元，多则上千元，对收入本来就不高的农民家庭来说，是一笔不少的费用。由于交不起相关费用，导致案件无法进入仲裁或诉讼程序，即使进入了司法程序，也会因为缺少关键证据而败诉。
2.人员经费不足。虽然国务院《法律援助条例》明确规定法律援助是政府的责任，县级以上人民政府有义务为法律援助提供经费保障、机构保障和队伍保障，而在实践中各地法律援助经费的多少，完全取决于当地政府的财政收入状况和对法律援助的重视程度[2]。对一些法律援助经费无保障的法律援助机构，为了惠及更多受援人，只好降低律师办案补贴标准，严重挫伤了律师办理法律援助案件的积极性。
3.社会知晓率不高。虽然近几年加大了法律援助宣传力度，创新宣传方式，开展了法律援助进农村、进企业和法律援助为民服务年活动等，并取得了一定的成效。但由于农村自然村庄分布较散，交通条件较差，农民获得法律援助信息的渠道不通畅，以及法律援助机构担心提高法律援助知晓率导致法律援助需求增加，经费和人手难以应付，在宣传工作上患得患失，造成农村总体对法律援助的认识水平仍然偏低。
四、新形势下农村法律援助工作的对策与建议
1.建立调解机制。一是建立法律援助案件庭前、诉前调解机制。农民和农民工通过仲裁、诉讼方式维护自己的合法权益，维权成本高、执行风险大，因此不少农民和农民工宁愿采取围堵马路、越级上访甚至以死相逼等非理性的方式维权。农民工申请法律援助的事由主要集中在劳动报酬、工伤、人身损害赔偿等方面，其权益能否及时实现，直接影响其生活状况。针对这一情况，应当建立法律援助案件庭前、诉前调解机制。即凡民事类法律援助案件，法律援助机构受理申请后，认为可以以调解方式结案的，由承办律师征得双方当事人的同意启动调解程序，尽最大可能将纠纷解决于诉前、庭前。二是建立法律援助与人民调解衔接机制。农民受自身法律意识和交通条件的限制，遇到纠纷后往往更愿意在自己熟悉的生活圈子内寻求帮助。农村人民调解委员会是村民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织，基层司法所指导、管理人民调解委员会的工作，同时也直接参与疑难民间纠纷的调解。人民调解员生活在本地，熟悉农民的语言，了解本地的习惯和传统规则，善于与农民沟通，容易获得农民的信赖。而基层司法所覆盖面广，深入农村，熟悉农民经常面临的法律问题，积累了丰富的调解经验，可以作出较快的反应，能够避免矛盾的激化。建立法律援助与人民调解衔接机制，可以利用人民调解员和司法所工作人员的资源优势，充分发挥基层组织的纠纷调解功能，将矛盾纠纷化解在基层[3]。
2.强化制度保障。经费短缺、人手紧张，已经严重制约农村法律援助工作的发展，这个问题可以从以下几个方面着手解决：一是争取更多的法律援助经费，在经费允许的情况下尽可能提高律师办案补贴；二是在经费有限的情况下，对办理法律援助案件的社会律师采取精神嘉奖的办法，增加社会律师的知名度，为其赢得社会声誉；三是扩大法律援助志愿者队伍，通过吸收从事或具有司法实践工作经验的退休人员和基层从事法律相关工作的村、居、社区工作人员等途径来壮大农村法律援助志愿者队伍。
3.加强协调配合。法律援助的实施不仅仅是法律援助机构的事情，法律援助在宣传、调查取证、开展调解工作等方面都需要其他相关部门的相互配合。建立法律援助机构与相关维权部门的协调机制包括以下几个方面的内容：一是加强与劳动、建设、交警等部门沟通协调，健全完善法律援助工作站，建立良好的互动合作关系；二是加强与人民法院、人民检察院和公安机关的联系，建立刑事诉讼法律援助与相关部门的工作配合协调机制和民事诉讼法律援助与司法救助的衔接机制[3]；三是进一步整合内部资源，探索建立司法行政内部“大法援”工作协调机制。在法律援助业务规范、质量管理及人员培训等方面与法律服务管理部门和律师协会建立协作机制，实现制度配套、资源共享；四是充分发挥社会力量的作用，深入开展和老龄委、妇联、工会、残联等社团维权组织的联系，形成对特殊群体的服务联动机制。
4.扩大社会覆盖面。为了使法律援助惠及更多的农民和农民工，更好地为新农村建设服务，法律援助机构应该不断提高农民和农民工对法律援助的知晓率，扩大法律援助工作的社会覆盖面。一是联合相关维权部门共同开展宣传活动，充分发挥其他部门的优势。健全在各镇街区依托司法所建立的法律援助工作站，完善在有关部门设立法律援助工作联系点，把法律援助延伸到群众身边。二是充分利用报纸、杂志、电台、电视、网络等媒体宣传法律援助工作。充分利用法律援助具有公益事业的特性，制作动态的公益广告在电台、电视台播放，制作平面公益广告在公交车站、长途汽车站等农民工集中出入的地点张贴。三是在农民工容易汇聚的部门或区域设立农民工法律援助工作站，接受农民工的法律咨询，向农民工宣传法律援助。四是创新宣传工作方式，注意运用举办法制讲座、法制竞赛、文艺演出、以案说法等群众喜闻乐见的形式扩大法律援助工作的社会影响力。
参考文献：
[1] 王超，王秀萍.法律援助质量标准化管理探析[J].中国司法杂志社，2012，（7）：27-28.
[2] 崔兆商.当前法律援助工作存在的问题及建议[J].司法行政研究，2011，（1）：32-33.
刑事法律和刑法范文5
【关键词】国际货物销售；合同形式；习惯做法
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-021-02
一、案情
被告意大利某克公司（下文简称“克公司”）于2006年、2007年指定原告浦东某机电公司（下文简称“机电公司”）为Comae品牌授权经销商，负责洗地吸干机、扫地机、真空吸尘器等的销售与服务。被告保证，按照授权经销商的要求，向其提供全面的技术和零部件支持，以确保顾客满意。被告应尽其所能，在未来与原告扩大合作并建立强有力的长期商业合作。然而，被告却于2008年1月份分别向中国用户和易初莲花超市致函：被告从2008年1月1日起指定案外人北京凯堡公司为中国唯一被授权经销商。同时，还载明：凯堡公司将在北京总部和上海、广州分部拥有充足的设备库存，也将在成都设立分公司、展厅和销售中心。原告机电公司不再是被告产品的指定经销商，但是原告仍然可以通过凯堡公司购买Comae品牌的设备和配件，作为分销商来进行销售。凯堡公司曾经努力将原告纳入他们的销售战略，遗憾的是原告对此并不感兴趣。与此同时，作为原告分销商的西安嘉仕公司、广州兆安公司向原告提出退货的要求。因为这两家公司由于原告与被告的合作关系中止，造成两家公司在经销上出现重大损失。经过协商，两家公司将货物退回原告。至此，原告因为被告的宣称，原有设备已经无法销售，商誉亦受到了严重损失，虽经多次交涉，但被告均未予以解决。2009年原告向法院提讼，认为被告应当保证原告有权销售，其解除授权行为已经直接导致原告持有的设备无法销售，严重损害了原告的合法权益。
法院经审理认为，被告在中国境内确定“授权经销商”，并出具授权书的行为，实质上与原告构成了买卖关系。其次，案件中当事人虽未书面约定合同争议适用的法律，但双方当事人分别位于中国和意大利，两国均是CISG公约的缔约国，双方之间的买卖合同纠纷属于公约的适用范围，故此案纠纷应当适用公约。再次，被告出具授权书的行为是当事人之间的交易习惯，原告基于授权书信赖被告是合情合理的。最后，被告取消授权对原告存货销售形成了了重大影响，造成了重大损失。法院最终判决原告退还货物，被告返还货款，并支付海关费、关税和报关费用；赔偿原告预期利润损失和仓储费。一审判决后，被告不服判决，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。
二、评析
此案在法律的适用、合同订立形式要件的认定以及违约救济问题上均有值得探讨之处。
（一）关于国际条约保留的效力问题
《维也纳条约法公约》第2条第1款第3项将条约的保留定义为“一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作之片面声明，不论托辞或名称如何，其目的在摒除或更改条约中若干规定对该国适用之法律效果”。该条明确地阐明：对条约的保留是为了排除或者更改一国承担履行某一条款的义务，即该国可以拒绝执行所保留的条款。换言之，保留的性质在于排除某项国际义务，而不是承担某项国际义务。在遇有其他缔约国就保留的条款主张相关权利时，保留国可以据此抗辩。李浩培先生在《条约法概论》中明确指出：“在实质上，保留国所提出的保留，必须使条约的某一规定的法律效果在对保留国的适用上被排除或改变，否则就不是保留。”由此可见，我国对条约某一条款的保留即排除了我国适用该条款的条约义务。
我国加入CISG公约，即承担了适用该公约的义务。但是我国关于合同的形式提出了保留，排除了承认非书面形式的合同有效成立的义务，而不是承担了否定非书面形式的有效合同成立的义务。非书面形式合同有效成立与否，应根据有关国际私法规则确定准据法。确定为准据法的有关国家法律，如果承认非书面形式的合同有效性，那么非书面形式的国际货物销售合同在其他条件满足的情况下，有效成立。我国《合同法》于1999年生效，承认包括口头形式在内的非书面形式合同的有效性。不难得出，中国并不否认非书面形式合同的有效成立。中国到目前为止，仍未撤回该项保留，原因也在于“我国法院认定非书面合同为形式上有效的行为并不使我国违反国际义务”。
本案中双方并未签订书面经销协议等文件来约束权利义务，而是采取由被告单方出具授权书的形式，但这并不妨碍合同的有效成立。其理由是：1.被告每年都给原告出具相应的授权书，指定其负责Comae相关产品的销售和服务，并保证全面的技术支持与服务，因此这是一种较为紧密的买卖关系。2.双方对货物的交付和价款本身不存在异议，而这是合同的主要权利义务。授权书应当认为是权利义务的组成部分，对双方当事人有拘束力。从本案的法律适用，我们不难看出，法院在充分尊重我国的保留同时，也考虑了国际货物销售合同形式的立法趋势和我国《合同法》的立法意旨，较好地体现了两者的统一。
（二）关于国际货物销售合同当事人之间的习惯做法问题
依据CISG第9条第1款，当事人之间确立的习惯做法具有和惯例同样的约束作用。除非当事人明确排除其适用，否则，习惯做法不仅可以补充合同条款，还可以用来确定当事人的意旨（第8条第1款）以及一个客观的通情达理的人应有的理解（第8条第2款）。已经确立的习惯做法可以构成合同所蕴含的当事人在今后交易中必须履行的义务和权利，这是诚实信用原则的体现（第7条）。
然而，公约却没有对其进行定义，也没有在当事人就“习惯做法”产生争议时如何认定等进行规定。奥地利最高法院对“习惯做法”含义的解释具有一定的代表性，该院认为，习惯做法是指当事人在先前交易中重复出现的行为，诚信的当事人有理由相信此种行为将在今后的交易中再次出现。学术界认为它相当于美国《统一商法典》中所指的交易过程（courseofdealing）（第1-205节第1款）和履约过程（course ofperform-ance）（第2-208节第1款），根据这两个条款的解释，交易过程是当事人之间在合同订立前做出的一系列行为，它被认为是当事人之间建立起的共同谅解的基础，用以确定解释他们的意图和其他行为，交易过程最终可以达成协议，该协议可以体现为明示的合同条款，也可体现为默示认可。由上述司法界和学术界的观点可以推论，确定“习惯做法”需满足两个条件：一是当事人之间的行为先前重复出现，至少是两个以上行为或者两次以上交易，并且出现在多份合同履行中。二是当事人有充分的理由相信今后的交易将继续进行。
诚然，当事人违反“习惯做法”也将构成违约。本案中，被告授权原告为指定经销商，事实上构成了双方之间的交易习惯。违反该习惯做法，构成违约。第一，两个公司先前进行了多次交易，持续时间较长。被告在授权书中没有写明期限，并且含有“未来与原告扩大合作并建立强有力的长期商业合作”等表述。被告在没有通知原告的情况下，在当年单方面解除授权，违反了他们之间的习惯做法。第二，原告基于和被告的关系，在国内销售机电产品。但是被告单方面解除授权，导致原告的存货无法销售，造成重大损失。法院认为本案中被告向原告的授权已经构成习惯，从保护信赖利益者的角度来说，对合同关系加以明确，这种做法应是可取的；认定被告违反习惯做法的行为构成违约，是正确的。
（三）违约救济问题
CISG规定，如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，买方可以：1.行使第46条至第52条所规定的的权利。这些权利包括要求卖方实际履行合同、减低货价、解除合同、拒绝提前交货、超量交货等。2.享有要求损害赔偿的任何权利，不因行使前述这些权利而丧失。
1.退还货物。应当说，公约第46条至52条这些补救措施比较完善，但是实践是复杂的，并不能涵盖所有情况下的救济措施。本案中原告要求退换货物，而CISG公约规定只有当卖方提前交货、超量交货的情况下才可采取该项救济措施。
从公约的解释和诚实信用角度来说，允许买方在合理情况下行使退货的权利是合理的。首先，从公约的解释角度来看。虽然公约并未考虑到，由于卖方的原因导致货物滞销情形下退货的权利。但鉴于被告目前实际授权情况，已经无法通过公约规定的交付替代物、减价等类似的补救方法来实现对买方的救济。因此，依据公约规定的解释原则，原告关于退货的请求具有合理性。
2.损害赔偿。除了退还货物的救济措施之外，原告还可以要求损害赔偿，与退还货物同时主张。CISG公约第74条规定了损害赔偿金计算的一般原则。由于违反合同导致的后果可能是各式各样的，难以预测，亦无法事先作任何确定，因此法律亦无法就所有可能发生的情形作详尽的规定，只能对违约的补偿规定基本原则。根据此条，可以将损害赔偿的范围概括为两个方面――违约对受害方所造成的实际损失和所失损失。根据贸易法委员会的咨询意见，实际损失是指“按所引起的某种情况下需采取合理措施时的合理支出赔偿”。这种所谓合理支出，就是指“可预见”的损失，以违约方在订立合同时能否预见为准。本案中原告要求赔偿仓储费，是通常情况下理智的第三人能够正常预见的，法院支持该项诉求是正确的。所失损失，是指原本可以获得利益，简言之，预期利润。“利润损失包括那些产生于销售量损失的利润。”
刑事法律和刑法范文6
（合肥学院旅游系，安徽合肥203601）
收稿日期：2014-12-10
作者简介：刁宗广（1962-），合肥学院旅游系教授，研究方向：旅游开发与管理。
近年来，为继承和发展中国传统文化，许多地方对非物质文化遗产进行抢救、保护、传承。在保护非物质文化遗产时，把非物质文化遗产集中进行统一规划和开发为旅游资源是较普遍的方式。将部分非物质文化遗产的保护和开发作为特色旅游产业来运作，不仅可以为当地提供旅游经济支撑，也能为非物质文化资源本身提供一个广阔的保护和发展平台。但也有非物质文化遗产的旅游项目，单纯为了经济的发展，迎合市场需要而“变味”，陷入“创意性”误区，使非物质文化遗产失去真实性，严重影响了其文化价值。
一、不同角度的不同观点
我国是一个历史悠久，文化底蕴深厚，有着灿烂文化的文明古国，不仅遗存有大量的物质文化遗产，而且蕴涵着丰富的非物质文化遗产。非物质文化遗产是在中国传统文化这片沃土上的历史沉积，是劳动人民的智慧结晶，是中国数千年的文明滋养起来的民族国家文化生命的密码，蕴涵着民族特有的精神机制、思维方式、想象力和文化意识。非物质文化遗产是人类在历史上创造并传承至今的，具有重要历史价值、文化价值、艺术价值、科学价值的具有知识性、技艺性和技能性的文化事项。比如表演艺术、传统节日、传统仪式和生产生活活动等都是非物质文化遗产的重要组成部分。非物质文化遗产是人类活动的信息资料库，是展示人类文明的卷轴，面对这笔巨大的文化财富站在不同的角度往往会有不同的认识。
站在保护非物质文化遗产真实性的角度上看：非物质文化遗产是民族文化的传承与延续，妥善的保护非物质文化遗产对于客观认识历史、开展文化创新、保护文化多样性、重建社会秩序都有着重要的意义。由于非物质文化遗产不具有实物形态，使其较之有形的文物在识别、保护方面都有一定的难度；同时又由于非物质文化遗产的载体是传承人的特性，是在非物质文化遗产生成发展的环境当中进行保护和传承，在人民群众生产生活过程当中进行传承与发展，比有形文物更加脆弱，更容易消逝。正是因为非物质文化遗产在保护上的这种困难性和其本身的这种脆弱性，对它的保护才显得更加的急需和紧迫。
站在旅游和经济工作者的创意性角度上看：非物质文化遗产是前人留给今人和后人的一份宝贵财富，其中蕴藏着丰富的文化价值和经济价值。在非物质文化遗产的保护过程中，应当鼓励各方对非物质遗产的活用，从民俗表演到旅游开发，从工艺品销售到文化创意发展，多手段全方位的开发非物质文化遗产中的文化价值和经济价值使非物质文化遗产在弘扬传统文化、振兴民族艺术的同时也为开发人文旅游景观、刺激地方经济发展发挥应有的作用。
二、非物质文化遗产旅游开发的创意性
非物质文化遗产旅游开发是为了发挥、提高和改善利用率，采取一定的技术经济措施与活动使非物质文化遗产具有经济和社会价值。一般包括外延的开发和内涵的开发两种方法。外延开发，指采用各种有效手段，以增加资源数量为主来实现对资源的充分利用。内涵开发，指采用一些新的手段进行创意，对现有的各种非物质文化遗产资源进行新的发掘，或者进行调节组织，以提高对非物质文化遗产的利用深度和利用效益。
比如，各种向旅游者开放的民间艺人的现场表演，不能断然地指责他们的表演是对本民族文化的不尊重。实际上，他们是在传播本民族的传统文化，他们为自己的民族艺术而骄傲，这种形式的旅游文化的创意化将有效地促进民族文化的推广和发展。所以，许多旅游人类学家把这创意化过程看作是一种文化重创。如云南丽江地区的洞经音乐在濒临消亡之际而又因旅游的创意化行为最终推动其被抢救和复兴的过程便是成功的例证[1]。
（一）创意性是促进现代旅游业发展的灵魂
现代旅游业萌发于工业时代，是商品经济的产物。因此，现代旅游的实现方式受商品生产、商品交换等一系列经济发展的客观规律所支配，是属于社会经济范畴的内容。现代旅游的实现方式要按商业规律进行，就必然使旅游业供求双方交易的内容——文化进行商品化利用，应当承认商品化是旅游业进行产业化的必然结果发展。因此，非物质文化遗产要开发为可供旅游者消费的旅游商品，必须按照商品经济的规律进行商品化创意，这是现代旅游业发展的经济规律[2]。从经济人类学的角度来看，民族文化资本化的实践活动是民族发展可资利用的一种方式[3]。通过民族文化资本化去获得经济利益是可能的，也是必要的。因为文化资源开发最终的目的是将其直观的、具体的种种文化事项以商品的形式投入到多民族文化经济产业交融的过程中去获得直接的经济利益。从文化人类学的角度看，民族文化要成为产业经济的载体，必须以文化主体的价值为核心[2]。
（二）旅游商品的创意性必须遵循商品经济发展规律
目前，在非物质文化遗产旅游开发过程中，为了创意而出现虚假、重复开发问题，但这并不是创意本身的错误。从市场经济的规律看，旅游项目的重复开发、过度创意实际上是违背了市场经济规律，因为实际上重复开发、过度创意将使旅游产品缺乏差异化，产品内容重叠，同质化竞争越来越突出。因此，真正遵循商品经济规律的非物质文化遗产的创意过程是保留并合理体现非物质文化遗产真实性内涵。但是，非物质文化遗产在按照商品经济发展规律进行创意化时，“原汁原味”地保留和创意化是一对矛盾，把握的原则是进行创意化时把符号价值(signvalue)的东西保留下来。保留其符号及因子，强化了空间的社会属性,有助于非物质文化遗产的传承，在此基础上进行新的非物质文化遗产创新和整合，既符合商品经济发展规律，还保留了其原来的非物质文化遗产的属性，为旅游发展带来新的发展契机，真正实现旅游产业经济这一目标，为民族经济和文化的发展，实现自己的价值。
三、非物质文化遗产开发的文化真实性
旅游者到异地旅游是为了接触异地、异质文化，是为了寻求他人、他民族真实的东西，旅游者的这种追求异地真实性的心理倾向被人类学家称为文化的真实性[4]。当非物质文化遗产作为旅游资源开发而注入过多的创意而被高度组织化、园区化、舞台化之后，人们用一种典型化的或者缩微的方式甚至是一系列展览、表演、仪式等来展示具有历史底蕴的非物质文化。原本真实、淳朴和神秘的非物质文化，在旅游发展的过程中，为了吸引更多的旅游者，获得更多的经济利益，不仅没有挖掘出非物质文化遗产的内涵，反而改变了其真实面貌，更甚者为了迎合一部分游客的低俗需求，一些本应该在特定时间和地点、按照传统规定的内容和方式举行的活动却因一些开发商根据旅游者的需求随时随地开展，甚至宗教礼仪也失去了本该有的严肃性和神秘性，而变成了一种世俗物品。深厚的非物质文化演变成了高度产业化下快速复制的商品，最终，非物质文化只是虚有其表的外壳。
（一）非物质文化遗产真实性不是绝对的
文化变迁理论认为：即使是最原生态的民族生活本身，也处于不断的发展变迁之中。以云南为例，众多的民族文化得以保存的主要原因之一，就在于南北向的横断山脉和水系阻隔了东西向的文化交流与同化。然而，随着现代交通技术的飞速发展，地理阻隔对民族文化独特性的保护作用已经消失。即使没有旅游者的打扰，民族文化本身也在迅速发展，任何人为的限制都无济于事[5]。因此，非物质文化遗产不存在绝对的真实性，真实性也只是相对的。非物质文化遗产文化是随着历史的发展而不断发展，不同时代的人都会按自己的方式去理解传统文化。每一代人从历史的角度看都毫不例外地处于一种过渡阶段，对于历史的理解以至保护方法的确定都仅仅建立在目前这一代人对历史和未来的理解基础上，不同的人对历史的认同有不同的侧重和偏好。由于无论是何种形式的理解，都是对传统文化的继承。真实性这种继承的非物质文化遗产文化随着时间的推移，有些就会具有继发的真实性[6]。所以非物质文化遗产在保留真实性的同时，必将带有虚拟成分的、再创造的真实性，因此，非物质文化遗产真实性不是绝对的。继发的真实性也意味着对于非物质文化遗产的真实性而言，旅游者很难有机会在短期的旅游行程中欣赏或体验到完全客观真实的非物质文化遗产。
旅游活动已进入大众化时代，大多数旅游者视旅游为玩乐，极易在旅游中得到满足，文化真实性的问题在普通旅游活动中一般是不存在的。但是，为了满足现代游客来去匆匆而又想体验非物质文化遗产文化真实的这种需要，简单化而又特色化模拟一种相对真实的环境中提供非物质文化遗产的各种演示是必要的，也是可行的。例如，少数民族歌舞表演是在对生活中劳动、娱乐等活动的模拟再现，夸大美化，歌舞表演者通过表现自身情感思想来整合和概括本民族文化精髓和特征，把游客所看到歌舞表演设计为完全像是从当地原生态的土壤中培育出来的，从而迎合游客对少数民族歌舞及其文化的想象和真实性的追求[7]。
（二）文化商品化推动文化真实性的创造
法国学者让·梅特森说：“旅游是一种消遣活动……其目的在于消遣、休息。”[8]，因此，大部分旅游者在旅游过程中不在意文化的真实性问题。但是，旅游活动是一种有明显的消费文化的特征的社会大众性活动，在主流经济学的世界里，经济活动当事人在一组约束条件下求自身利益最大化是一个硬核假设，即不可证伪的或无法加以拒绝的公理[9]。也就是说旅游者追求效用最大化是一个行为准则。即便游览的对象是强调真实性的非物质文化遗产民族文化产品，旅游者在购买这个旅游文化产品之前会充分权衡成本与预期效用，这里的成本不仅包括旅游产品的定价，而且还包括旅游者对旅游文化产品的吸收成本。作为旅游产品开发者为了迎合旅游者的需求，对旅游文化产品进行一定的改造，创作出轻松通俗、娱乐性游戏性强的文化旅游项目供大多数旅游者选择。
四、非物质文化遗产创意性与非物质文化遗产文化真实性的辩证统一
（一）非物质文化遗产的文化真实性并不拒绝非物质文化遗产的文化创意性
非物质文化遗产的创意性开发可以促进非物质文化遗产文化真实性的传承与发展。它的正面影响体现在通过创意这一过程，许多曾经消亡或即将濒临消亡的非物质文化遗产得到了挽救和恢复，不仅保护了这些濒临灭绝的非物质文化遗产。通过创意，可以使非物质文化遗产突破地域限制进一步达到传播，吸收外界文明的先进部分，从内延向外延发展，特别是这些代表了一个民族的精髓，与外来文化接触，又能生产出新的文化产品。例如，藏戏起源于8世纪藏族的宗教艺术。17世纪时，从寺院宗教仪式中分离出来，逐渐形成以唱为主，唱、诵、舞、表、白和技等基本程式相结合的生活化的表演，据说这古老的艺术正消亡，因为旅游的开发，游客观赏的需要，使之得以避免消失的命运。藏戏《金色家园》对其艺术化的舞台加工，赋予了藏戏的艺术内涵，使其实现了秉承民族文化内涵的艺术变迁。因此，对非物质文化遗产商品化只要持有可持续发展的观点，把非物质文化遗产商品化当作文化发展的一个途径和一种方式，那么非物质文化遗产商品化对文化的发展就是有益的。
（二）非物质文化遗产的创意化在一定程度上体现文化真实性
旅游者体验和欣赏非物质文化遗产是主客体的交互过程，而这一主客体交互的过程往往依赖于文化的创意化过程来实现。如古琴艺术是中国历史上最古老、艺术水准最高，最具民族精神、审美情趣和传统艺术，古琴的表演者所演示的是儒家传统精神及崇尚自然的道家思想境界，旅游者在观赏过程中所体验的是现代化环境中的人们调整与自然和社会的关系，从“天人合一”哲学观的深刻性和合理性，带来许多新的启示。因此，从这个意义上看，非物质文化遗产文化真实性是一个社会建构的过程，也就是说，不是永远不变的，非物质文化遗产文化的含义是随着所处的环境的变化而不断变化，而非物质文化遗产文化创意化以其大众性，实践性使文化真实性得以体现，成为未来的非物质文化遗产文化真实性的组成内容。
（三）非物质文化遗产文化创意化与文化真实性的协调
在进行旅游产品的创意化的构建时，实际上是文化资源向文化产品跨越的过程，是对非物质文化遗产资源进行市场化包装的过程，必须遵循非物质文化遗产文化真实性的内在要求，才能创意出大众旅游消费者普遍认同的非物质文化遗产文化真实性内容。以非物质文化遗产客观真实性内容为基础，融合后现代真实性和存在真实性于非物质文化遗产客观真实性内容之中，这样，非物质文化遗产文化的开发才能适应现代旅游消费者的需求。同时，又能避免出现过度创意化，进而实现非物质文化遗产文化创意化与文化真实性的协调。
1﹒从非物质文化遗产客观真实性出发，注重提炼和升华，创造一系列真实性的象征符号。例如，蒙古族长调民歌内容绝大多数是描写草原、骏马、骆驼、牛羊、蓝天、白云、江河、湖泊等。蒙古族长调以鲜明的游牧文化特征和独特的演唱形式讲述着蒙古民族对历史文化、人文习俗、道德、哲学和艺术的感悟。
2﹒对于非物质文化遗产地，可利用现代技术手段，创造虚拟的现代真实性，尽量提供原汁原味的民俗。许多非物质文化遗产都来源于民间，来源于生活并非为表演和旅游而设计，在需要进行商业演出和旅游开发时就难免会对遗产的部分内容进行变更，比如为了增强视觉效果在民间戏剧中加入声光电元素，为了增强音响效果在民间音乐中加入新式乐器的伴奏，为了提高制作效率在民间手工艺制作过程中加入现代工艺等等，经过这样的变更原本非为商业演出和旅游开发需要的文化遗产，就成为了一种既具有全新形式，又带有遗产元素，适合商业演出和旅游开发的当代文化创意产品，大大提高了游客的真实性感受，这就是一种“源于真实,高于真实”的文化创作，也是多数游客感兴趣的非物质文化真实。
3﹒对于旅游者，一方面应该积极引导他们理解和尊重旅游地的非物质文化。另一方面，从关注游客主观体验的角度出发，设置一些情感交流、主客互动,的场面,让游客从旁观者变为参与者,全身心感受非物质文化的真实性。如苗族鼓舞，每当丰收喜庆，祭祀集会，都要擂响震天大鼓，祈求幸福安康，不论是表现式或是再现式始终充满了一种热烈的或庄严的情感氛围。
五、结语
以大众消费者为服务对象，是旅游产业的特点，赢得一定数量的消费群体，是旅游产业成功的一个标志。非物质文化遗产创意化与非物质文化遗产真实性是旅游开发化过程中互为前提，相互依存的两方面内容，文化创意化是旅游开发的根本动因，文化真实性则是这一过程的逻辑起点。在非物质文化遗产保留文化的本真性和商品化之间找到一个最佳的平衡点，使非物质文化遗产的保护和非物质文化遗产旅游的发展相互促进。
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