涉外民事案例分析范文1
什么是“同案”,“同判”的含义又是什么,目前业界在理解上存在着明显分歧。
业界时下流行的看法是,在案例指导制度中,“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案件或案例的案件事实做对比的结果。由于世界上不存在绝对相同的两个事物,司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件。因此,“同案”的确切表述应当是“同类案件”或“类似案件”,而非“同样案件”或“相同案件”。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条似乎就采用了流行的看法,其行文是:“最高人民法院的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”
与上述流行看法不同,我们的观点是,“同案同判”中的“同案”还是表述为“同样案件”比较好,理由主要可以从表述形式和表述内容两个方面来分析。
同类案件与同样案件的差异
从表述形式看,“同样案件”与“同类案件”尽管只有一字之差,但给人的感觉却相去甚远。在两个事物之间做异同比较时,如果说它们“同样”或“相同”,那么尽管不是意指绝对的“同一”,重心却在同不在异,而如果说它们“同类”或“类似”,则说的是“同”,意指实为“异”。从定性和定量的角度来分析,“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定,也有数量上的肯定,而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定,量化分析上的否定。因此,说“同类案件同样判决”,就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同判决,这在逻辑上似乎讲不太通,而说“同样案件同样判决”则因果关联分明。
从表述内容分析,一个待决案件与一个指导性案例是不是属于“同案”,需要有两个步骤的分析,即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。
案件性质上的定性分析,是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题。这里最容易陷入的误区是,眼睛紧盯着案件事实做文章,误以为要解决的是什么单纯的“事实问题”,而非“法律问题”。
实际上,司法裁判是将案件事实“归入”具体法律调整范围,或者说是以具体法律规定“涵摄”案件事实的活动,因此,在认识上要明确,案件事实并不是与法律适用毫无关联的纯粹的“事实问题”,而必然是与法律适用直接或间接相关的“事实问题”。应该立足于案件事实与具体法律条文的联系,以案件事实的法律特性为线索,来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题,是不是属于同样法律性质的案件。
定性分析与定量分析
对于案件事实的法律性质的比较分析,弄清楚案件事实所涉及的法律关系的性质和种类会有很大帮助。也有论者强调案件当事人“诉讼争点”的提示和指引作用,这是正确的,只是在此同时需要细加辨识:任何诉讼案件皆有其涉及的法律问题,但并不一定在案件相关的事实和法律上有争议,许多诉讼属于当事人借助司法的权威强化和实现自己的主张的情况；也有许多争议只是局部、枝节意义上的,与案件事实整体涉及的法律问题的认定无关。
另外,不同案件事实所涉法律问题在性质类别上的“相同”,可以有上位和下位、大类和小类上的层级区别。例如,最高法院公布的第一个指导性案例,其案件事实整体涉及的法律问题可以定位于房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题,也可以定位于买卖居间合同、甚至更高层级的居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题。具体认定为哪个层级类别,无法一概而论,需要留待裁判者的自由裁量；同时大致可以认为,抽象意义上的层级类别越小,具体意义上的可比性或趋同性越大。
在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同法律问题之后,还需要在案件情节的比较上做定量分析,看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。 具体的操作方式是:第一,以择定的指导性案例为基点,与待决案件在具体案情上进行比较,列出事实情节上的相同点和不同点；第二,结合具体的场合,针对所涉及的法律问题,比较确定相同点和不同点的相对重要性,并做出“相同案件”还是“不同案件”的判断:如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃不同点,视为“同样案件”；如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃相同点,视为“不同案件”。
“同判”的法理释义
“同案同判”不仅涉及对“同案”的理解,而且还必需联系“同判”来理解“同案”。那么,什么又是“同判”的含义呢?
所谓“同判”,是指“同样的判决”,具体到指导性案例的意义或价值来说就是:如果一个待决案件的案件事实与一个指导性案例的案件事实被认为是相同或同样,那么就应该采取与指导性案例相同的判决。这里,相同判决意指相同的法律处置,包括相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果；至于法律后果在数量上是否一般无二,则不可强求一律,因而不属于相同判决所要求的内容。基于这样的分析来看问题,那么业界一些人所提出的与“同类案件”或“类似案件”相对应,将“同判”称为“同类判决”或“类似判决”的主张,则不可能是恰当的了。
涉外民事案例分析范文2
【关键词】民办院校；涉外会计；有效教学
随着经济国际化水平的不断提高，涉及涉外业务的企业数量与日俱增，对掌握涉外会计技能的会计专业毕业生需求量越来越大。《涉外会计理论与实务》作为会计专业学生的专业核心课程，具有很强的实践性和职业性。通过对该课程的学习，可使学生在已经学过基础财会知识和技能的基础上，掌握国际贸易、国际金融知识和外贸英语知识，熟悉国际贸易中各种业务的工作流程，并具备涉外业务核算和免退税等业务能力，从而能较好地适应涉外企业会计岗位的工作要求。
民办院校的学生相对于公立高等院校来说，入学“门槛“较低，缺乏自信，文化基础较为薄弱，理解分析问题能力较差；入学后学习不主动，课后不复习，基本没有学生会预习，部分学生抄作业，前期学过的专业基础知识构建不全，知识迁移能力不足。教师教学中讲多了，学生消化不了，但又不能放低标准，如何培养社会需要的合格人才？这是值得我们深思、探索的课题。笔者针对民办院校学生的特点，在2012级会计班《涉外会计理论与实务》课程的教学中采取了如下措施，取得了一定的效果。
1 实施基于工作过程的案例教学，培养学生涉外会计技能
案例教学法是教师在教学过程中，以案例为素材，将学生带入特定的事件情景中分析问题和解决问题，以案例讨论为主要教学形式，让学生通过分析和研究主动学习，从案例中归纳出一般原则，加深学生对基本原理和概念的理解，注重培养学生解决实际问题的能力[1]。因此，我们在《涉外会计理论与实务》课程的教学别注重：（1）案例来源。①结合岗位、行业职业技能考证，以中国证券报、新浪财经等网络手段，选择与涉外企业会计工作相关的最新的、针对性的案例。②教师自身在外贸企业、合资企业工作中的实际财经事件编写的案例。教学案例结合涉外企业真实情况，学生感兴趣；案例中的主要事件是最近发生的，能够体现国家最前沿的经济动态、经济政策，学生容易接受；案例立足学生“就业和考证”需要，激发学生的学习积极性，可使学生在掌握理论知识的同时，同步提升实际操作水平，学生能尽快适应工作岗位，进入工作角色。（2）教学实施。涉外会计岗位工作的典型任务是自营进出口业务、进出口业务、加工补偿贸易业务、易货贸易业务、出口退税等核算，登记帐薄并编制外贸企业财务会计报表等。在这些内容的教学、实践训练等环节，将教学内容和目标隐含在一个个案例和问题中，让学生由浅入深进入学习状态，有目的性的让学生理解和掌握分析判断及计算方法，通过典型案例充分培养学生独立分析问题的能力和知识迁移能力。例如，在出口核算岗的自营出口业务中，教师通常会以某某公司的一笔出口业务案例入手，提供保险单、出口发票等多张原始凭证，要求学生完成整笔业务的会计处理任务，每个岗位的会计人员（假定会计甲）接到原始凭证即接收了该项任务，会计甲分析教师提供的案例，审核原始凭证是否符合要求，若符合要求则可以编制会计凭证，将会计凭证流转至审核人员（假定会计乙）处；审核人员接到会计甲传来的会计凭证和原始凭证后，也要进行案例分析，要根据原始凭证所提供的信息审核会计甲的工作。信息量较大的综合案例，组织学生分组讨论进行讨论，提高学生参与意识，培养学生团队合作精神，教师有针对性地提出尚未完全解决的问题，通过思、议、评，突破重点，培养学生评判性思维。
基于工作过程的案例教学特点是教师在教学过程中，以涉外会计典型工作任务的真实案例为素材，组织学生学习与研究，让学生分析、解决有关涉外会计工作的实际问题。实践证明，案例教学能激发学生学习的主动性与积极性，提高了学生解决实际问题的能力。
2 用心施以“教学三导”，帮助学生建构知识体系
“导学法”是在教师精心设计指导、鼓励帮助劝说的作用下使学生在学习中发挥出主观能动性，从不会学到善于学，从不愿学到肯于学[2]。针对学生学习现状，课程教学中施以科学运用“教学三导”，有效帮助学生构建知识体系。（1）引导。教师引导学生熟悉本课程的特点，了解每章和每节的教学内容、教学目标，甚至重点、难点，使学生对即将要学习的课程在脑海中初步形成一个粗略的框架，有了这个框架，以后学习的知识点就是给这个框架添砖加瓦；另外在平时的教学中，引导学生将前后学习的知识、涉外会计知识与基础会计和国际贸易知识进行有机的串联，涉外会计课程知识体系可以不断完善、巩固。如学生对外经贸会计了解不够深入，所具备的知识又不够，在进行案例分析时容易偏离方向或进行错误分析，此时，教师用“启发引导”方法，帮助学生调用知识库存，以《会计学基础》、《财务会计》等前修课程已学知识和技能，引导学生分析案例，启发学生思维，通过这种方法帮助学生巩固已有知识点，获取新的知识点，然后再让学生运用知识点重新分析案例，完成任务。（2）指导。根据建构主义学习理论，教学活动必须建立在学生的认知发展水平和已有的知识经验基础上，体现学生学习的过程是在教师的引导下自我构建、自我生成的过程，教师将学习任务设计为通过学生课前自主学习探究，初步构建知识，课堂结合实训、讨论和教师答疑解惑，引导一步步为对所学内容进行探究、归纳，从而学会。如出口退免增值税的计算与核算，特别是生产型进出口企业“免抵退”计算方法。由于在基础财会课程中甚少涉及，对于学生而言显得生疏，难以理解。为了让学生更好地理解与掌握涉外企业出口退税的计算与核算要领，采用“导学法”。① 课前准备。学生在教师指导下自主学习探究，完成学案-初步构建知识―带着问题走进课堂，增强了学习动力和兴趣。②课中实施。教师创设情境布置任务―诱思探究实施任务―结合岗位巩固任务―提炼要点总结任务，在实践中促进理论知识的学习。③课后强化。教师运用反问式梳理知识，教会学生如何抓住重点，如何掌握核心内容，使学生增强学习的信心和动力，提高学习效率。（3）辅导。对于知识积累不足的学生，给予更多的关心和帮助，亲自对其进行课后耐心的辅导，使其掌握新知，完成学业。
3 融入积极教育，激发学生学习的潜能
积极心理学认为，人人都有积极的心理潜能。积极教育是在积极心理学的启发下，创建一种积极的教学环境，让学生的主动性、思考能力、热情等得以充分发挥，进而激发和引导学生积极求知并获得积极的情感体验[3]。民办学院的学生自信心低，但有学习潜能；学习缺乏恒心但憧憬末来工作，教学中我们除了传授知识技能外，特别注意学生积极人格的培养。（1）关注。美国心理学家威廉・杰姆士说：“人类所有的情结中，最强烈的莫过于渴望被人重视。”教学中我们不仅关注学生的学习结果，更关注学生的学习过程；关注每个学生，更关注成绩差的学生、学习活动参与少的学生，发现他们的闪光点，在进行案例分析、提问、导学时，充分利用学生的特长，使学生体验成功的喜悦，激发他们向上的需求，让学生重塑自信。（2）鼓励。教师鼓励学生在校期间拿双证，即会计证和涉外会计证，告知学生我国目前外贸会计人才出现紧缺现象，企业在招聘财会人员时会优先选择拥有权威机构颁发的专业技能证书会计人员。有了学习和考试的目标，学生自然会增加学习涉（下转第240页）（上接第190页）外会计的兴趣，提高学习积极性。另外采用案例、导学和提问等多种教学方式时，让学生主动探究、学会学习，提升了学习能力；学生参与到课堂教学中、正确回答问题、完成任务等及时给予鼓励和表扬，让学生体验成功的欢乐，享受求知的乐趣，获得求知的心理满足，获得幸福的体验。
4 成效
学生对本课程教学的评价：教学方法切合学生实际，理论与实际联系，特别注重实践能力和解决问题能力的培养，为我们考证与工作实践打下了坚实的基础。学生的课程学习情况评价：采用多维交互式的评价体系，其包含两个层面，一是评价指标的多维度，具体包括学科知识评价、技能评价、态度评价；二是评价主体的多元化，具体包括学生评价、教师评价等。学生本课程学习成绩平均79.6分，全国涉外会计证考试通过率100%。
5 结束语
课堂教学对学生的成长、成才起着举足轻重的作用，提高《涉外会计理论与实务》的教学效果，是无止境的实践探索过程，教学中要立足学生的学习情况和就业需要，不断探索有效的教学方法和手段，培养适应目前外贸企业需要的优秀会计人才。
【参考文献】
[1]袁明智.会计案例教学探讨[J].财会教育，2013（3）：127-128.
[2]孙淑娟，田硕，赵丽娜，等.“导学法”改善民办院校教学效果的探讨[J].价值工程， 2013（26）：239-240.
涉外民事案例分析范文3
[关键词]
涉外 民商事合同 法律适用 理论与实践
涉外民商事合同的法律适用是审理涉外民商事案件中的难点和重点问题，理论性较强，实践中具体情况也是多种多样，在审判工作中令人难以把握。因而，对涉外民商事合同的法律适用问题进行理论性和实务性的分析与研究，是非常必要和急需的。
涉外民商事合同法律适用的基本原则
一、涉外民商事合同法律适用的含义
涉外民商事合同，即所谓的国际民商事合同，是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。 涉外民商事合同关系是国际民商事法律关系的一种，由于不同国家调整合同法律关系的民商事法律互不相同，同一合同问题适用不同国家的法律，结果可能完全不同，因此在涉外民商事合同关系中不可避免的存在着法律冲突问题，“即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突” .国际私法上所讲的涉外民商事合同的法律适用，就是指在出现涉外民商事合同法律冲突时，运用国际私法的有关原理和规则来确定处理合同争议所应适用的实体法律的过程，即合同的法律选择或合同准据法的确定。涉外民商事合同怎样确定应适用的法律，在国际私法领域有一个长期发展的过程，目前主要有两种途径，一种是依据冲突规范来确定合同准据法，另一种是通过适用国际统一实体法，直接确定合同当事人的权利义务。利用冲突规范确定合同准据法，是国际私法中解决涉外民商事合同法律适用问题最主要和最有效的方法。国际统一实体法解决方法由于其在适用主体及领域方面存在的自身局限性，在现阶段并不能取代冲突规范的地位和作用。需要指出的是，对于某一涉外民商事合同的法律适用而言，适用冲突规范确定准据法和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。 在一般情况下，有统一实体规范时，就要适用统一实体规范，只是在没有统一实体规范可适用时，才适用冲突规范。
二、目前国际私法中涉外民商事合同法律适用的基本原则
（一）当事人意思自治原则
国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致，自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。意思自治原则是一项古老的原则，其本身具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的显著优点，其在世界各国的立法和实践中得到肯定，其已成为目前确定合同准据法最基本的首要的原则。
（二）最密切联系原则
最密切联系原则是指就某一合同法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法律不具体规定应适用的准据法，而是由法院在与合同关系有联系的国家中，选择一个在本质上与该合同有重大联系、利害关系最密切、选用这一法律最合理的国家的法律予以适用。 最密切联系原则作为意思自治原则的补充，是一种新的法律选择方法，其核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律，其给予法官以较大的自由裁量权，提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。
（三）合同自体法原则
合同自体法原则是当事人明示所选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。 从某种意义上讲，合同自体法原则实际上是意思自治原则和最密切联系原则的结合，它即肯定意思自治原则的优先地位，又以最密切联系原则作为补充。
（四）强制性规则必须适用原则
强制性规则，也称为“直接适用的法律”，是指那些具有强制力的，可以撇开冲突规范援引而直接适用的法律规范。该原则在合同领域的反映尤为突出，它与当事人意思自治原则相反，具有直接适用的效力，当事人不能通过协议选择和减损，而是必须予以适用。
我国关于涉外民商事合同法律适用的理论与实践
一、我国立法中确认的涉外民商事合同法律适用的基本原则
我国《民法通则》、《合同法》及原《涉外经济合同法》、最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）等有关法律以及大量的司法解释从不同的方面和角度对我国涉外民商事合同的法律适用问题作出专门的规定，确立了以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充，兼顾国际条约、国际惯例和强制性规则的涉外民商事合同法律适用基本原则。
（一）当事人意思自治原则
《民法通则》第145条第1款、《合同法》第126条均规定：涉外民商事合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。这充分说明，我国将合同当事人意思自治原则作为涉外民商事合同法律适用的首要原则。
（二）最密切联系原则
在当事人对合同的准据法没有明示选择时，我国立法中没有采取推定当事人意图的办法，而是根据最密切联系原则来确定合同准据法。该原则是我国立法确定的涉外法律适用的补充性原则，它是对当事人意思自治原则的必要补充。《民法通则》第145条、《合同法》第126条对此均有相应规定。
（三）国际条约优先适用原则
我国一贯恪守条约必须遵守的国际法准则，在立法中对于涉外民商事合同的法律适用，一直坚持国际条约优先的原则。《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》以及原《涉外经济合同法》均明确规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定。
（四）国际惯例补缺原则
我国法律允许在一定条件下适用国际惯例，这不但是在立法上顺应国际趋势的做法，而且也是对我国民商事立法尚不完备的一种弥补方法。《民法通则》第142条第3款以及原《涉外经济合同法》第5条第3款均规定，当中国法律或国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
（五）强制性规则必须适用的原则
我国为了维护和实现自已在某些领域里的重大利益，制定了强制性规则适用于特定的涉外民商事合同，直接排除外国法律的适用。原《涉外经济合同法》第5 条、《合同法》第126条明确规定：在我国境内履行的中外合资、合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用我国法律。
二、我国司法实践中涉外民商事合同法律适用应注意的问题
（一）适用当事人意思自治原则的几个问题。
我国立法中虽然明确了涉外合同法律适用的当事人意思自治原则，但对其具体适用却未作详细的规定。根据国际私法的理论及司法实践，在适用当事人意思自治原则时，应明确以下几个问题：
1、当事人选择法律的范围
对此问题，各国的规定不尽相同，总体上讲分为两种情况，即有限制选择和无限制选择。有限制选择是当事人只能选择与合同有某种联系的国家的法律，无限制选择是对当事人选择的法律不加限制，当事人可以选择与合同没有联系的国家的法律。 我国《合同法》126条规定，当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对可供选择的法律的范围至今尚未明确。而根据《解答》的规定，当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区或外国法，并未要求所选择的法律与合同或当事人必须有某种联系。虽然《解答》已废止，但司法实践中仍沿用上述作法。“由此可见，我国司法实践与理论研究中都是倾向于不对当事人选择的法律加以限制”。
2、当事人选择法律的时间
当事人选择法律的时间有两种含义：当事人什么时候选择法律；当事人选择法律后能否协议变更。对此我国司法实践中采取相当宽松和灵活的做法，当事人在订立合同时或发生争议后未选择法律的，人民法院允许当事人在开庭审理前作出选择，当事人选择法律的时间从合同订立时一直延长到案件开庭审理前。关于当事人对选择的法律能否变更，笔者认为当事人对法律的选择是双方意思表示一致的结果，而协议变更实质上是双方的重新选择，所以当事人在订立合同后通过协商一致可以变更此前选择的法律，当然变更应在开庭审理前作出，并不得影响第三人的利益。
3、当事人选择法律的方式
当事人选择法律的方式无外乎有两种，一是明示选择，二是默示选择。明示选择是指当事人在订立合同时或订立合同后，把双方确定要适用的法律用文字等形式明确表示出来。默示选择则是当事人没有明确表示所选择的法律，但从合同订立的情况和内容等来看，可以显示当事人所要选择的法律。我国司法实践中只肯定明示选择，而没有肯定默示选择。但笔者认为，根据意思自治原则只要反映了当事人选择法律意愿的选择方式都应该被允许，因此应当有条件的承认当事人默示选择的效力。所谓的条件，就是以当事人的行为所表现出来的主观意志为标志。
4、分割选择与不可分割选择
这个问题是指当事人选择的法律所适用的范围，是合同的全部，还是合同的不同方面。我国《合同法》规定当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对于“合同争议”的具体含义现行法律未作出解释。《解答》中曾规定，所谓合同争议包括双方当事人对合同成立与否、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议。由此可见我国在司法实践中是采取分割方式确定合同准据法的，允许当事人选择合同不同部分发生争议时所适用的法律。对此目前急需立法或司法解释予以明确。
5、主从合同的法律选择问题
在涉外审判实践中我们时常会遇到当事人对主合同选择了适用的法律，而对从合同适用的法律未做出选择，此时从合同应当如何适用法律，目前法律尚无明确规定，在实践中存在着不同的观点。笔者认为，对于从合同的法律选择问题，应当具体情况具体分析。如果主从合同的当事人相同，我们可以认定主合同中所选择的法律当然适用于从合同，除非当事人就从合同另行选择了适用的法律。如果主从合同的当事人不一致，那么根据合同的相对性原理，主合同当事人所选择的法律对从合同的当事人不具有当然的约束力，从合同应当根据相关规定自行确定所适用的法律。
（二）根据最密切联系原则适用法律的问题
最密切联系原则的连结点是抽象的，适用该原则的关键在于对最密切联系因素的判定。国际上判定最密切联系因素的方法主要有两种，一是英美法系国家的合同要素分析法，另一种是大陆法系国家的特征性履行法。合同要素分析法使法官拥有较大的自由裁量权，容易导致法官大量适用自已相对熟悉的法院地法，使合同的法律适用缺乏精确性。而特征性履行法能够避免合同要素分析法的缺陷，增强确定合同准据法的稳定性和针对性。
我国在立法上对最密切联系因素的判定采取了特征性履行的方法，主要体现在《解答》中以特征性履行的标准确定了十三种合同的最密切联系地。而在我国司法实践中，许多法官在判断最密切联系地的时候，往往脱离《解答》基于特征性履行方法所确定的最密切联系地，无视双方争议合同的性质和履行特征，而简单地采用合同要素分析的方法，仅仅根据几个与案件法律关系并无实质联系的连结点是在我国内地，就简单的确定以我国法律作为最密切联系的法律，从而导致法官随意扩大法院地法即我国法律的适用。为了解决这种滥用最密切联系原则的现象，笔者认为在适用最密切联系原则确定准据法时，应当坚持以特征性履行法为主，以合同要素分析法为辅的方法。首先，依据法律对有关合同的特征性履行的规定确定应适用的法律，这当然需要法律对更多合同的特征性履行标准作出明确的规定；其次，对于法律未作特征性履行规定的合同，应采用特征性履行与合同要素分析结合的方法，从量和质两个方面综合分析各连结因素，从而确定其重心所在，准确合理地找到应当适用的法律。这也需要在立法或司法解释中，列举确定最密切联系地应考虑的各连结因素，从而增强其可操作性。日前中国国际私法学会所起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中，根据特征性履行法明确规定了二十四种涉外民商事合同的最密切联系地，这比《解答》的规定更为广泛和具体，具有很强的可操作性，对指导司法实践具有很高的参考价值。
三、我国审理涉外民商事合同纠纷适用法律的具体步骤
根据以上对我国涉外民商事合同法律适用基本原则及相关问题的分析，在涉外民商事合同纠纷的审理中，应当按照下列步骤确定合同所应适用的法律。
首先、必须查明我国法律中是否存在必须适用的强制性规则，即合同争议是否必须适用我国法律。
其次、根据当事人意思自治的原则，看当事人是否选择了适用的法律。当事人选择适用的法律可以包括中国法、外国法、国际条约和国际惯例。只要其选择没有违反我国的公共利益和我国法律的强制性规定，就应直接适用当事人选择的法律。
第三、在我国法律没有规定必须适用的强制性规则，当事人也没有选择适用的法律时，根据国际条约优先适用的原则，应当查明该争议是否属于某一国际条约的适用范围。如果双方当事人所属国都是该国际条约的缔约国或参加国，而该条约规定缔约方当事人必须适用的，则应直接适用该国际条约。
第四、如果我国法律没有规定必须适用的强制性规则，双方当事人又未选择适用的法律，争议也不属于国际条约的适用范围，则应当运用我国法律中有关冲突规范的规定确定应适用的法律。
第五、如果我国法律对所争议的合同的法律适用没有明确的冲突规范规定，则应当根据最密切联系原则，适用与合同有最密切联系的国家或地区的法律。
第六、如果根据冲突规范的指引，应当适用外国法时，应当按我国法律所规定的查明途径去查明该外国法关于案件争议问题的具体法律规定，确实无法查明的则应适用我国法律。
第七、如果根据冲突规范的指引，应当适用中国法时，则应直接适用我国法律中关于案件争议问题的具体法律规定。
第八、如果在适用中国法时，发现中国法律的规定与中国参加或缔结的国际条约相抵触，则应适用相关的国际条约。
涉外民事案例分析范文4
引言
2013年3月20日，广东省高级人民法院针对原告北京奇虎科技有限公司（简称“360”）诉被告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（共同简称“腾讯”）垄断纠纷一案做出了一审判决1法院认定360错误地定义了涉案“相关市场”，同时认定腾讯在涉案相关市场不具有市场支配地位，因此驳回了360关于腾讯构成滥用其在相关市场的市场支配地位、违反《反垄断法》2相关规定的全部诉讼请求。
国内媒体对此案很快就做出了反应。业界普遍认为原告在反垄断民事诉讼中的举证责任过高，特别是在涉及到滥用市场支配地位的反垄断民事诉讼中更是如此。
本文就中国反垄断民事诉讼中举证责任如何分配进行分析，并且尝试分析业界关于原告举证责任过高的批评是否客观。
中国的《反垄断法》并没有反垄断民事诉讼的程序性规定。根据《民事诉讼法》第64条的规定，民事诉讼当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。4这就是我们常说的“谁主张，谁举证”原则。因此，在民事诉讼领域，包括反垄断民事诉讼，其基本的举证原则依然是：原告应当为其诉讼主张承担相应的举证责任，而被告则需要为其抗辩主张或者反诉请求提供相应的证据。
二、垄断协议纠纷
（一）法律规定《反垄断法》将垄断协议定义为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。5垄断协议事实上包括横向垄断协议和纵向垄断协议这两种类型。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间达成的包括“固定商品价格”、“限制商品产量”或“分割销售市场”等条款的协议。6纵向垄断协议则是指经营者与交易相对人之间达成的包括“固定向第三人转售商品的价格或者限定向第三人转售商品的最低价格”等条款的协议。
根据前述“谁主张，谁举证”的基本举证原则，原告需要在涉及垄断协议纠纷的民事诉讼中举证证明涉案协议属于《反垄断法》所列举的垄断协议类型之一。
例如，原告必须举证证明横向协议的各方当事人在该协议中固定了商品价格，或者经营者在纵向协议中向其经销商强加了转售商品价格的限制性条款。
根据《反垄断法》第15条的规定，不管是横向垄断协议还是纵向垄断协议，如果该协议具有提高经营效率、实现公共利益或者其他促进竞争效果等情形的，都可能被《反垄断法》豁免。该条本身就对举证责任进行了分配，因为其明确表述“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的”，不适用本法第13条、第14条的规定，也即，如果作为被告的经营者希望法院适用该条款给予豁免，则相应的证明责任在于作为被告的经营者一方。
此外，如上所述，《反垄断法》中“垄断协议”
的定义表明，垄断协议必然是一种“排除或限制竞争”
的协议。《反垄断法>将其作为垄断协议的定义的一部分，而不是作为垄断协议的构成要件单独予以规定。
换句话说，《反垄断法》并没有明确原告在提起民事诉讼时是否必须证明涉案协议具有限制或排除竞争效果。
（二）横向垄断协议纠纷由于横向协议是在生产或者销售过程中处于同一市场的经营者（即相互处于竞争关系的经营者）之间达成的协议，对于竞争的危害程度往往更大；而纵向协议是指在生产或销售过程中处于不同市场的经营者（即相互之间不具有直接竞争关系的经营者）之间达成的协议，只有在竞争不充分的情况下才可能产生竞争问题。所以通常情况下可以推定某些横向协议当然具有排除、限制竞争的效果，而纵向协议则并不必然具有这种效果。如果法院在垄断协议民事纠纷中一味要求原告承担全部的举证责任，那么对于只涉及到横向协议纠纷的原告来说举证负担会过于沉重。正是出于这种考虑，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》9（简称“司法解释”）第7条规定：被诉垄断行为属于《反垄断法》第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。这一规定与涉及到新产品制造方法专利的专利侵权诉讼所规定的举证责任倒置非常类似，都有着严格的适用条件。首先，上述规定只针对横向垄断协议纠纷案件；其次，它仅仅适用于《反垄断法》第13条第1款中第（一）项至第（五）项所明确规定的垄断协议，而并不包括该款第（六）项中所规定的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。只有同时满足了上述两个条件，才能由垄断协议纠纷的被告来举证证明其涉案协议不具有排除l郏艮制竞争的效果。
（三）纵向垄断协议纠纷针对纵向垄断协议的举证责任，最高院的上述司法解释并没有做出任何明确表态。相反，在最高院出台上述司法解释之前的征求意见稿中，曾经明确规定：
证明纵向垄断协议具有限制、排除竞争效果的责任在于原告方。但是业界认为：涉及横向垄断协议纠纷的民事诉讼中，最高院明确规定了证明涉案协议不具有排除或者限制竞争效果的责任在于被告方，而针对纵向垄断协议纠纷的民事诉讼则没有提及，言外之意是原告必须举证证明该类协议具有限制或排除竞争的效果。例如，《（最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定）的理解与适用》一文中，最高院明确表明，对于纵向协议则需同样适用民事诉讼的基本举证原则，因为关于纵向协议是否限制竞争的效果是不明显的，所以原告必须举证证明纵向协议具有排除或者限制竞争的效果。
强生案中的核心法律问题也涉及到纵向协议是否具有排除或限制竞争效果的举证责任分配的问题。“’在这个案件中，强生的一个经销商北京瑞邦涌和科贸有限公司在上海市第一中级人民法院起诉了作为医疗器材制造商的强生，声称强生在他们之间的分销合同中限定了向第三人转售商品的最低价格，该条款属于垄断协议条款。2012年5月，尽管法院认定该分销合同确实包含了限定最低转售价格的条款，而且当强生发现该经销商以低于其限定的最低价格销售其商品时终止了该分销合同，但是法院还是做出了有利于强生的判决。法院驳回原告诉讼请求的主要原因在于，本案所涉及的垄断协议属于纵向垄断协议，因此原告应当举证证明前述限定最低转售价格的条款具有排除或限强生案中的核心法律问题涉及至n纵向协议是否具有排除或限制竞争效果的举证责任分配的问题。从法院的判决结果看来。法院认为原告应当举证证明限定最低转售价格的条款具有排除或B艮韦4竞争的效果o。
制竞争的效果，然而作为本案原告的该分销商没有成功的举证这一事实，因此应当承担举证不利的败诉后果。
三、滥用市场支配地位的垄断纠纷
（一）法律规定《反垄断法》自身没有规定滥用市场支配地位民事纠纷案件中的举证责任。但是最高院的上述司法解释明确了原告应当承担被告“具有市场支配地位”以及其“滥用市场支配地位”的举证责任，而被告则需要为其行为具有“正当理由”进行抗辩而承担相应的举证责任。“根据现有法律规定的内在逻辑，证明被告“具有市场支配地位”必须首先界定“相关市场”。
（二）相关市场的界定中国采用了国际惯例来定义相关市场。《反垄断法》
第12条明确规定：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。由此可知，相关市场包括相关产品范围以及相关地域范围。国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》对于如何定义相关市场作了清晰的规定。”在以往的反垄断民事诉讼中，虽然只有极个别法院明确引用了指南的规定（如：腾讯案以及湖州白蚁防治案”），但是中国法院都基本遵从了上述指南所设定的原则。
实践中，对于相关市场的准确界定被证明是对于反垄断民事诉讼中原告的主要挑战之一¨1。最明显的案例就是腾讯案，该案的一审法院用了很长的篇幅来阐述分析各方当事人关于相关市场的争论。对于相关产品市场，腾讯案一审法院认为，考虑到即时通讯包括社交网站以及微博，因此涉案的相关产品市场应该比原告所主张的相关产品市场更为宽泛。换句话说，腾讯案的一审法院实际上认为原告错误地界定了本案的相关产品市场或者说原告没有成功举证证明“综合性的即时通讯产品及服务”构成一个独立的相关产品市场，虽然本案原告提交了专家意见支持其关于相关产品市场的界定，但是法院并未采信这一专家意见。
在类似于腾讯案的另一个案例，即中国网通案中，“李方平起诉中国主要的电信经营商之一中国网通滥用其市场支配地位，北京市第二中级人民法院驳回了李方平的诉讼请求。主要理由是：李方平没有成功举证证明涉案相关产品市场就是其主张的固定电话、小灵通和ADSL服务市场。法院认为，在很大程度上固定电话、小灵通和移动电话以及ADSL上网和无线上网之间存在很大的可替代性。另外，在北京书生诉盛大案中，15原告主张被告滥用了其在“中国网络文学”相关市场上的市场支配地位。上海高院认定，原告所提交的证据同时提及“网络文学”和“原创网络文学”市场，因此认定原告没有清楚的界定涉案的相关产品市场。”
关于相关地域市场，腾讯案中的法院同样也驳回了原告所主张的涉案相关地域市场应该是中国大陆市场的主张，反而认定涉案地域市场应该是全球市场。”
综合上述案例可知，原告需要在反垄断民事诉讼中举证证明其所主张的相关市场就是法院最终所应该认定的相关市场，否则后续的分析以及主张都会建立在其错误的相关市场基础之上，毖然也不会被法院所认可。比如，原告可以提供证据证明国内外其他法院或者反垄断机构在以往案例中对相关市场的界定情况。
例如一些决定中关于商务部在审查经营者集中时所采信的关于相关市场的界定，这些决定在商务部的网站上可以获得。”在大量的案例中，商务部的决定清楚地界定了相关市场。在腾讯案中，法院同样明显依赖了关于及时通讯领域中的一个经营者集中的决定——微软收购Skype案——这个欧盟委员会而不是商务部的决定。类似地，当在北京第一中级人民法院起诉北京百度网讯科技有限公司违反《反垄断法》时，原告互动在线（北京）科技有限公司（互动百科脓靠了北京中、高两级法院在唐山人人诉百度案”中关于相关市场的界定。20另外，原告可以寻求专家证人的帮助，例如，经济学家，给出他们针对相关市场界定的观点。然而，在上述提及的案例中，原告往往并没有穷尽所有这些可能的取证方法来界定相关市场，而仅有腾讯案的原告提供了专家意见，虽然一审法院并未采信该专家意见。
（三）市场支配地位《反垄断法》规定了一些具体的关于如何认定在相关市场具有“市场支配地位”的评估方法。其第17条第2款以“定性的方式”定义了市场支配地位的概念：
“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。《反垄断法》第18条进一步列举出了认定经营者是否具有市场支配地位的考量因素，而第19条则规定了几种推定经营者具有相关市场支配地位的情形，其中就包括“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”即可推定其在相关市场具有市场支配地位的这种情形。
在反垄断民事诉讼中，证明被告在相关市场具有市场支配地位对于原告来说可能是最艰难的任务。例如在腾讯、百度、盛大以及中国网通等案件中，所有的法院都没有认可原告关于相应被告在相关市场具有市场支配地位的主张。除腾讯案外，上述案件中的法院都认定原告没有提供足够的证据证明相应被告在相关市场具有市场支配地位。在腾讯案中，法院在做了更进一步的分析之后认定腾讯不具有相关市场的市场支配地位。前述四个案件中的原告都试图主要依靠《反垄断法》第19条所规定的如果“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定经营者具有市场支配地位”来推定涉案被告具有相关市场的市场支配地位。
然而，百度案以及盛大案的法院都认为原告没有提供足够的证据来证明法院应该适用上述推定规则。
在百度案中，一审法院认定原告没有完成相应的举证责任，因为原告主要依靠两种类型的证据，诸如媒体的文章（发表在中国证券报以及咨询公司网站上）以及百度自己网站的摘要。法院认为，这种证据材料不能说明其计算被告市场份额的方法和基础数据。类似地，在盛大案中，原告提供了网上获得的市场宣传材料，上海一中院认为那些市场宣传材料的准确性不能得到认定，并因此认定该类证据是不够充分的。21相反，在华为公司作为原告诉InterDigital的垄断纠纷案件中，华为成功地证明了被告在相关市场的市场支配地位。22实际上，InterDigital案是反垄断民事诉讼中的一个比较特殊的案例”，因为它涉及到标准中的必要专利。而深圳市中级人民法院认定标准必要专利权人这一事实本身就已经使得该必要专利权人处于相关市场的市场支配地位，因此法院认为无需再进行进一步分析。所以在这个特殊的案件中，原告关于被告是否在相关市场具有市场支配地位的举证责任就相对较低。类似地，原告在陕西数字电视垄断纠纷案中也获得了胜诉，该案中原告同样主张被告具有相关市场的市场支配地位。在这个案件中，被告被认定为在法院所认定的相关市场——即陕西省有线电视传输服务市场上具有100％的市场份额。24西安市中级人民法院同时发现其他经营者要进入有线电视传输服务市场的准入门槛非常高，需要一个大规模的有线传输网络以及巨额的投资。同样，在湖州白蚁防治案中，浙江高院认定了被告具有相关市场的市场支配地位，因为该案被告是在湖州地区经过政府备案而提供白蚁防治服务的唯一公司。该法院认定，由于本案被告是该相关市场的唯一经过备案的服务商，其在该相关市场占有100％的市场份额。根据《反垄断法》第19条所规定，单一经营者在相关市场的市场份额超过50％时就可以推定其在该相关市场具有市场支配地位，因此法院认定本案可以适用该规定而推定该案被告具有相关市场的市场支配地位。《反垄断法》第19条所规定的推定是一条证明相关经营者具有相关市场支配地位的捷径。
这一规定允许原告集中精力证明被告在相关市场的市场份额这个单一因素即可，尽管《反垄断法》本身同时规定了市场份额仅仅是判定经营者是否具有市场支配地位的参考因素之一。虽然这一推定规则降低了原告的举证责任，但是很多原告依然不能证明被告具有市场支配地位。笔者认为部分原因可能是原告没有花足够的时间和精力去收集更有利的证据，许多原告仅仅是通过互联网而打印相关的网页作为证据。然而几个法院都相继认为网络证据不足以证明特定经营者的市场支配地位。特别是在高技术领域有许多专业的市场分析家，他们拥有很多关于相关市场以及市场参与者的有益数据和信息。例如在InterDigital案中，原告提供了一份分析报告，而且深圳法院也在判决中多次引用了该报告中的数据。简言之，笔者认为在许多案件中，原告没有成功证明被告的市场支配地位，至少是部分归咎于原告自身缺乏足够的投入和准备。
（四）市场支配地位的滥用《反垄断法》第6条原则性地规定，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位排除、限制竞争。同时，该法在第17条第1款中以列举的方式规定了各种滥用市场支配地位的具体情形，包括：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等。
根据民事诉讼中举证责任分配的一般规则，原告应当举证证明被告“滥用”了其市场支配地位。25事实上，在以往的反垄断民事诉讼中，法院也将被告是否滥用其市场支配地位的举证责任分配给了相应的原告来承担。
相较于“具有市场支配地位”的证明责任，原告举证证明被告“滥用”了其市场支配地位在某种程度上更容易一些。例如，在中国网通案中，一审法院认为，被告的涉案被诉行为具有限制竞争的效果，这就意味着该行为是潜在的“滥用”。在腾讯案中，广东高级人民法院更进～步，认定腾讯的涉案行为属于限定交易。这一认定格外让人意外，因为法院已经认定腾讯在相关市场不具有市场支配地位，因此也就排除了对于《反垄断法》第17条的继续适用。然而与司法经济性相左，法院继续分析了腾讯的行为是否构成滥用行为。经过法院分析后，法院认定腾讯的涉案迫使用户“二选一”的措施使得360的竞争性反病毒软件不能与其QQ即时通讯服务相兼容（而360主张腾讯在该领域具有市场支配地位），因此腾讯的上述措施构成了不合理的限定交易（但是不属于非法搭售行为）。
相反，百度案中，法院认定原告没有证据证明百度的行为属于歧视对待或者构成“强迫”，因此百度不构成《反垄断法》意义上的滥用行为。原因在于法院认定百度的涉案被控行为至少部分是合理的，百度具有正当理由。在盛大案中，一审法院则认定原告没有举证证明盛大从事了任何限定交易，并进而分析盛大的涉案被诉行为无论从哪个角度分析都是正当、合理的。”
（五）正当理由根据《反垄断法》规定，除了第17条所列的第一种滥用情形（即，以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品的情形）之外，其他所有该条列明的滥用行为都可以存在正当理由而进行抗辩。《反垄断法》本身没有规定谁承担“正当理由”抗辩的相应举证责任，但是“正当理由”作为一个抗辩概念，显然就意味着被告应该承担相应的举证责任。最高院的司法解释对此也进行了明确地确认。27在以往的反垄断民事诉讼案例中，很多被告都利用证明其涉案被控行为存在正当理由而非常成功地避免了承担相应法律责任。
在百度案和盛大案中，法院都认可了被告关于其实施涉案被控行为具有正当理由因此不构成滥用的辩解。在中国网通案中。法院同样认为被告对于不同用户采取不同的策略具有合理性，被告这样做的目的是为了防范信用风险而保护自身利益不受损害。在腾讯案中，法院对于腾讯实施被控行为是否具有正当理由进行了详尽的分析。有意思的是，法院参考了《民法通则》以及《侵权责任法》中的“正当防卫”以及“紧急避险”概念。最终，法院认定腾讯所采取的涉案被控措施超出了必要的限度。法院特别指出，腾讯所采取的反制措施的最终指向目标是QQ用户而不是360本身，意味着腾讯所强调的这种自力救济的直接反击对象是错误的。
四、推定的适用
如上所述，许多业内人士都认为在中国的反垄断民事诉讼中原告的举证责任过高。针对这种呼声，最高人民法院制定出台了上述司法解释，该司法解释规定了一些适用推定的情形，从而将举证责任转移到被告一方并以此降低原告的举证责任。
（一）垄断行为的排除、限制竞争的效果前面已经提到，司法解释第7条要求被告在横向垄断协议纠纷中举证证明其构成《反垄断法》第13条第1款的卡特尔式的相关行为不具有排除或者限制竞争的效果。
在深圳有害生物防治协会案中，有害生物防治协会的成员签订了《自律公约》同意它们的服务费不低于某一最低收费标准。”一审法院以及二审法院都以涉案协议并不具有明显排除、限制竞争的效果而驳回了原告的诉讼请求。法院驳回原告诉讼请求的理由之一是，原告没有足够的证据证明涉案固定最低价格的《自律公约》具有严重排除、限制相关市场竞争的效果。
虽然深圳有害生物防治协会案的一审判决是在反垄断司法解释出台之前做出的，但是二审判决是在反垄断司法解释出台之后做出。在该案判决中，一审法院明确认为在反垄断民事诉讼方面目前还没有关于举证责任的特殊规定。30因此，如果反垄断司法解释被一许多业内人士都认为在中国的反垄断民事诉讼中原告的举证责任过高。针对这种日乎声。最高人民法院制定出台7上述司法解释。该司法解释规定7一些适用推定的情形。
从而将举证责任转移至n被告一方并以屹降低原告的举证责任。”
审或者二审法院充分适用，该案就这一特定争议点的认定结果或许会有所不同。
（二）公用企业和依法垄断者的市场支配地位司法解释第9条规定，被诉垄断行为属于公用企业（如水、电的供应商等）或者其他依法具有独占地位的经营者（如食用盐、烟草供应商等）滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位。但是该条款同时允许被告提交相反证据来推翻上述推定。
即便如此，这一推定也并非自动适用，因为该规定仅仅是提供了一种法院在考虑市场结构和竞争状况基础上作出上述推定的可能性而非必然性。”
在陕西数字电视案中，由于反垄断司法解释当时已经颁布实施，所以法院多次引用了该司法解释。当法院在评估被告是否具有市场支配地位时，西安中院认定涉案有线电视传输服务市场属于省级专营业务。
毫不奇怪，法院认定被告是该相关市场中唯一合法经营有线电视传输业务的经营者和电视节目集中播控者，因此被告在涉案相关市场具有100％的市场份额。
很有意思的是，根据本案公开的信息，该案并没有适用司法解释第9条，虽然陕西省有线传输运营很可能是属于公用企业的自然垄断或者依法进行的合法垄断。
（三）关于市场支配地位的自认反垄断司法解释第10条允许原告将被告自己对外的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。这种情形在中国法院的司法实践中又被称作“自认”。
根据民事诉讼的基本规则，一方当事人的陈述如果被对方当事人明确承认的，进行相关陈述的当事人可以免除证明其所陈述事实的鞘Ⅱ责任。”如果来自公共领域的信息能够表明被告自身宣传其在相关市场具有市场支配地位，那么法院则可以根据具体情况而认定被告具有相关市场的支配地位，除非被告能够提供相反证据推翻上述推定。因此，这一规定所起的作用类似于一种推定（有效实现了举证责任的转移）。
在百度案中，该案判决做出时间早于反垄断司法解释的出台。二审法院特别指出，因为现在没有关于反垄断民事诉讼举证问题的特别安排，所以本案应当适用民事诉讼举证责任的基本原则，即“谁主张，谁举证”原则。如果上述司法解释能够适用于百度案。
也许原告在主张被告具有相关市场的市场支配地位时就会有更多的机会。需要说明的是，原告已经提交了百度自己在其网页上宣称百度是全球最大的中文搜索引擎、具有超过50％的市场份额的证据，而且原告主张百度的这一宣称已经符合《反垄断法》中根据单一经营者市场份额超过50％就可以推定其具有相关市场支配地位的条件。法院在该案中拒绝了这一推定方法，认定网络打印件不足以信赖，因为法院认为百度公司所认可的内容，不仅事关其作为本案当事人的市场经济地位，而且关乎相关市场的竞争秩序及经济发展，因此不能简单地适用民事诉讼证据制度有关“自认”
的规则而免除原告唐山人人公司的相关举证责任。法院的意思似乎是作为市场经营主体的经营者往往都为了商业目的而倾向于夸大陈述其市场地位。
在东风日产案中，原告也提交了被告的自认证据来主张被告在相关市场上具有市场支配地位。在该案中，原告给被告客服代表打电话并且将电话交谈内容进行了录音。然而，长沙中院没有认可这一自认证据，理由是被告客服人员的电话咨询既不是被告公开的财务信息，也不属于公开的市场占有信息，因此在反垄断民事诉讼中，这种经由经营者提供的信息并不必然产生民事诉讼中自认的法律后果。”
结论反垄断民事诉讼在中国开始得相对较晚，到目前为止的大多数反垄断民事诉讼案件中，原告的诉讼请求基本被全部驳回。多数情况下，法院都认定原告没有提供足够的证据来支持其诉讼请求。仅单纯从统计数据的角度来看，目前的司法实践似乎表明中国的反垄断民事诉讼中原告的举证责任确实比较高。
但是笔者认为，上述结论并不完全客观，或者说至少下结论太早。理由是，在很多案件中，诉讼当事人似乎并没有充分利用一切可以穷尽的手段来准备或者获取相应证据。例如，在中国网通案中，原告仅仅提供了非常有限的证据，如少许的第三方网络打印件以及其与被告之间存在合同关系的证据。事实上，中国的民事诉讼证据规则允许原告通过很多种其他渠道获得证据，例如申请法院调查取证、申请法院证据保全、申请专家证人或者申请进行司法鉴定等等。然而在既有的案例中，笔者很少看到有原告通过申请法院调查取证、申请司法鉴定、或者申请专家证人等借助外力的方式来取证。因此，既有案例虽然反映出原告败诉的主要原因是原告没有完成相应的举证责任，但是客观上却不能排除是由于原告并未穷尽现有民事诉讼证据制度下一切可能的举证手段进而导致其举证不利的法律后果。
涉外民事案例分析范文5
1 以事实为依据
事实胜于雄辩，律师实务不同于学术研究，律师在诉讼中的难点并不是解决法律如何使用，而是理清案件的客观事实。以法律为标准将生活事实整理为法律事实。因此律师在开庭前最主要的工作除了研究法律适用外，就是认真的搜集证据，掌握与案件有关的客观事实以及证据基础。并且应该注意证据的证明力问题。尽最大努力使我方主张的事实得到证据的支持。
在分析证据的时候应该对全案证据作出综合判断，仔细分析每一个证据的证明事项，以及各证据之间的关系。主要工作在于检查证据之间是否相矛盾;证据对待证事实的证明力的强弱;所提供的证据与诉讼请求之间有无矛盾;以及不同的待证事实之间的证据与诉讼请求的关系、从整体上把握证据与诉讼请求之间的关系，不可割裂开各各证据之间的联系，孤立的审查证据。
例如，在一起发生在上海的交通事故人身损害赔偿案件。原告方的诉讼请求之一就是要求被告承担其交通费，而在其主张的交通费中主要的褶证据是两张价值400元的从赤壁到上海的汽车票。而其起诉书中确表明在事故发生后原告的丈夫就赶到了医院。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题解释》中规定，对于必要的交通费用，原告的主张可以支持。由于原告的丈夫已经在原告身旁，这400元的车票不属于必要的费用。显然，原告的起诉书中所承认的事实与其诉讼请求以及提供的证据之间存在矛盾，直接影响了诉讼请求的成立。
2 注重交易习惯
法律只是对社会生活的一种法律抽象，其并不是穷尽所有社会生活。对一些对社会发展没有直接影响的习惯，法律并没有作出明确规定。尤其是一些商事交易习惯，在与法律没有冲突的情形下，可能直接决定了交易双方的权利义务关系。因此在应该注意案件所涉及的交易习惯。在很多时候，交易习惯可能直接影响案件的结果。
例如，在一起房屋买卖纠纷中，双方当事人签订了《房屋定购协议》，后房屋一直没有开工。我方当事人主张对方承担违约责任。但是对方当事人主张其并没有房屋预售许可证，依据《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷若干问题解释》规定，合同应该无效。我方当事人无权要求违约责任。我方主张：根据交易习惯，“订购”不同于“定购”其只反应了一种交易意向，而不是交易本身。合同的标的不是房屋所有权的转让，而是以协议中约定的条款来订立买卖合同。因此《房屋定购协议》并不违反《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷若干问题解释》。合同有效，对方应承担责任。由此可见交易习惯在诉讼中的重要意义。
3 注重法律以外的规范性法律文件
根据我国的宪政结构，地方政府，人大有权力指定行政法规以及地方规章。这些规章虽然效力低于法律，但是确具有规范性效力，可以在诉讼中直接作为判决的法律依据，因此其在现实中的诉讼纠纷中确十分重要。而且法律的抽象性与法律的确定性之间存在矛盾。
为了保证规则的涵盖面，法律不得不使用抽象语言表述规则，这样确又与客观事实之间产生一定距离。在大多数诉讼中，虽然都有法律对相关问题作出规定，但是确没有明确给出解决纠纷的方，把相关问题交给法律以外的规范性法律文件解决。因此在诉讼中一定要注意行政法规，地方规章。首先应注意对案件行使管辖权的法院所在地的政府，人大对案件涉及的问题有无规定。
其次，应该注意案件争议的所涉及到的行业主管部门对此是否由规定。第三，分析各规定，法规之间有无矛盾，以及它们彼此之间的效力层次。
例如，在上文中涉及到的交通事故人身损害赔偿案件中，涉及到的法律主要是：《道路交通安全法》;涉及到的法律解释有：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题解释》;涉及到的行政法规有：《中华人民共和国道路交通安全法实施条例 》以及《道路交通事故处理程序规定》;涉及到的地方规定有：《上海市适用道路交通安全法条例》;《上海市高级人民法院人身损害赔偿标准》;《上海市国家机关工作人员外出补助标准》
涉外民事案例分析范文6
71例占11.8%。案件类型:凶杀伤害256例占42.6%,被46例占7.6%,走私贩毒43例占7.1%。 结论 司法精神医学鉴定疾病诊断排序前五位依次为精神分裂症、无精神病及诈病、应激障碍、精神发育迟滞、情感障碍。司法精神病学鉴定的范围由从重点为刑事法律服务向兼顾民事和刑事法律服务过渡。
【关键词】司法精神医学鉴定 责任能力 行为能力
为探讨司法精神医学鉴定的特点及一般规律,了解精神医学在司法鉴定中的趋势,对1992年6月―2009年8月云南省保山市第三人民医院司法精神医学鉴定600例案件进行回顾性分析。报告如下:
1 对象和方法
1.1 对象 为我院司法精神医学鉴定室1992年6月至2009年8月共鉴定626例,因资料不全26例予以剔除。其中1992―2004年十二年300例,2004年―2009五年300例。
1.2 方法 通过对600例鉴定资料进行回顾性分析,从性别、年龄、职业、文化程度、婚姻、案由、委托单位、继往精神状态、鉴定结果及责任能力等项目进行回顾性调查统计分析。
2 结果
2.1 人口学资料 男467例、女133例。18 岁以下17例占2.8%,19至44岁503例占83.8%,45―59岁74例占123%,60岁以上6例占1%。青壮年合计577例占96.1%。文盲63例占10.5%,小学426例占71%,中学101例占16.8%,大学10例占1.6%。农民424例占70.6%,工人60例占10%,干部38例占6%,待业26例,个体户15例,教师11例,军人10例,学生10例,退休职工4例,医生2例。汉族458例占76.1%,彝族28例,傣族23例,傈僳族21例,白族19例,回族15例,景颇族13例,基诺族7例,拉祜族3例,苗族3例,德昂族2例,普米族2例,阿昌族、维吾尔族、布依族、布朗族、壮族及藏族各1例。少数民族共142例占23.8%。男女构成比为3.5:1。
2.2 委托鉴定原因:见表1
2.3案由凶杀伤害256例(42.7%), 偷窃抢劫79例(13.2%) ,走私贩毒43例(7.2% ) ,23例(3.8%) ,妨碍社会治安16例(2.7%), 纵火15例(2.5%), 吸毒14例(2.3%),诈骗10例(1.7%),贪污4例(0.7%) ,敲诈4例(0.7%),3例(0.5%) ,诬告3例(0.5%);被46例(7.7%),交通事故致颅脑外伤53例(8.8%),民事行为能力评定13例(2.2%),离婚6例(1% ),经济合同纠纷5例(0.83% ) ,房屋拆迁4例(0.67% ),服刑能力鉴定2例(0.33% ),上访及人事纠纷各1例(0.17%)。
2.4 鉴定结论 600例鉴定案例中,鉴定诊断的分布情况如下:精神分裂症202例(33.67%),精神发育迟滞61例(10.16%),应激障碍71例(11.83%),颅脑外伤所致精神障碍19例(3.17%),癫痫所致精神障碍29例(4.83%),人格障碍14例(2.33%),癔症5例(0.83%),情感障碍33例(5.5%),普通醉酒2例(0.33%),复杂醉酒5例(0.83%),酒精所致精神障碍10例(1.67%),海洛因依赖15例(2.5%),偏执性精神病14例(2.33%),正常100例(16.67%),诈病20例(3.33%)。均符合《中国精神障碍分类与诊断标准》第3版诊断标准[1]。
2.5责任能力评定 完全责任能力220例(36.67%),限制责任能力63例(10.5%),无责任能力317例(52.83%)。无性防卫能力13例(2.17%)。伤残评定与诱因直接相关113例(18.83%),伤残评定与诱因无直接相关6例(1%)。
3 讨论
本研究结果显示:前300例鉴定历时十二年、后300例仅历时五年,频度是前300例的2.4倍,且由本人,家庭或单位要求鉴定的146例占24%,提示除政法部门外,整个社会对精神病司法鉴定的认识和重视程度近几年大幅度提高。以青壮年、低文化层、农民居多跟我市以农业经济为主、文化落后的现实吻合,少数民族与汉族无明显差异,这与曹民佑[2] 和张志勇[3] 等的研究结果一致,可能与农村经济发展、文化发展、普法教育、精神卫生知识宣传相对落后有关,也符合精神病多发于青壮年、文化程度低、社会层次低的特点。说明精神病人作案与正常人作案犯罪,在性别、年龄、职业和文化程度都无明显区别。同时也提示近30岁这个年龄段,其精神疾病患病率和刑事犯罪率都处在高危期,尤其是低文化素质者,无论精神病或正常人都与刑事犯罪有着密切关系。对这类人群特别要加强法律知识教育,增强法制观念,特别在青少年中尤为重要。
从鉴定的案件类型来看,案件类型涉及面广,以凶杀伤害、偷窃抢劫、走私贩毒等案例居多(占63%),因我市是毒源金三角向内地及海外贩运的陆路枢钮[4],其中无精神病10例、诈病18例、被捕后发生应激相关障碍13例。另外精分症和心境障碍缓解期非病理性动机作案各1例,这些作案时都知法故犯。尤须注意的是43例中竟有31例女性占毒贩的72%,而且近两年发现:用专业性包装实行人体内者有6例,这在今后禁毒、鉴定中尤须警惕。
随着城市建设的推进,工业化、都市化、现代化的迅猛发展,近年来交通事故引致颅脑损伤比例增加。。此结果与相关文献报道[ 5～7]一致。另外,在新形势下,涉法案件如继承纠纷、房产纠纷、、贩卖、等案例逐渐增多。说明面对新形势,我们司法精神医学鉴定机构服务范围开始扩大,这与李玉玺等[6] 的研究结果一致。
在鉴定诊断中,本组资料显示:鉴定诊断结果诊断排序前5位依次为:精神分裂症202例(33.67%)、无精神病及诈病120例(20%) 、应激障碍71例(11.83%)、精神发育迟滞61例(10.16%) 、情感障碍33例(5.5%) 。这与林红[8]等的研究结果基本一致。而精神分裂症鉴定案例中凶杀案又居多,其受害者多为自己的亲人,所以对精神分裂症患者进行积极、有效的治疗和监护,是减少精神残疾、维护社会安定、减轻劳动能力损害程度和促进精神康复的重要措施。关于精神分裂症患者的攻击行为,多与幻觉、妄想、情感不适切,以 及怪异思维有关。多数精神病患者的凶杀行为发生突然、残忍,随机性强,作案后常滞留现场,所以通常不难于正常人识别[6]。
在刑事责任能力鉴定中,以鉴定结论为精神分裂症的刑事责任能力受损或丧失较显著,说明精神分裂症致残率高,严重损害社会功能。其次是情感性精神障碍、癫痫性精神障碍、精神发育迟滞、脑器质性精神障碍。判定无责任能力317例(52.83%)、部分责任能力63例(10.5%)和完全责任能力者220例(36.67%)。民事行为能力鉴定中以离婚案例和财产继承、房产纠纷案居多。司法精神病学鉴定的范围由从重点为刑事法律服务向兼顾民事和刑事法律服务过渡。
参考文献
[1] 中华医学会精神科分会. 中国精神障碍分类与诊断标准第三版(CCMD-3)[M]济南:山东科学技术出版社, 2001: 45～165.
[2] 曹民佑,秦红萍,付深省,等. 120 例司法精神医学鉴定临床资料分析[J].实用临床医学,2006 ,7 (5) :47 - 48
[3] 张志勇,吴冉嶙. 司法精神医学鉴定183 例分析[J].美国中华精神健康杂志,2005 ,8 (9) :35 - 36
[4] 黄育桂。司法精神医学鉴定中的贩毒案,精神卫生通讯,浙江省精神卫生研究所主编,1990.12.20。
[5] 李建勋,李争鸣,陈倩,等. 司法精神医学鉴定433 例初步分析[J]. 四川精神卫生, 1994, 7 (4) : 236～238.
[6] 李玉玺,杜宝国,杜明君,等. 731 例司法精神医学鉴定案例分析[J] ,临床心身疾病杂志, 2007, 13 (1) : 55.
