前言：中文期刊网精心挑选了网络侵权行为法范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
网络侵权行为法范文1
中国商务部网站数据表明，截止到2014年6月，全国电子商务交易额达5.8万亿元，同比增长34.5%。其中，B2B交易额达4.5万亿元，同比增长32.4%；网络零售市场交易规模达1.08万亿元，同比增长43.9%。2014年“双11”，阿里巴巴集团创造了一天571亿元的销售奇迹，让人们意识到了电子商务带来的巨大财富，电子商务已发展成为我国新兴的战略性产业。然而，随着电子商务的迅猛发展，网络经营监管正面临极大挑战。100元的耐克鞋，200元的香奈儿香水，1000元的爱马仕手包，假货云集，网络商标侵权行为猖獗，已经不同程度地扰乱市场经营秩序，消费者的正当合法权益遭受侵害。国家工商总局公布的2014年下半年网络交易商品定向检测结果也非常不理想，网络打假成为2014年电商领域热点名词，如何更加有效地治理网络商标侵权行为是一个亟待解决的现实问题。
一、案例介绍
完美（中国）有限公司系一家专业生产、销售保健用品、化妆品、日用品的知名企业。1999年原告在第3类清洁制剂、芳香剂（香油精）、化妆品、烫发水、香皂、洗面奶等商品上申请注册的第1332692号商标，通过商标局核准，成为注册商标。2009年该商标获得续展，续展注册有效期至2019年止。在原告公司多年的努力宣传与经营下，第1332692号商标已在全国范围内享有较高的知名度。原告公司生产的标有该商标的完美芦荟胶产品也屡获多项殊荣。
2013年完美（中国）有限公司发现北京窝窝团信息技术有限公司在其经营的窝窝团网站多条销售完美芦荟胶的商品信息，宣称对“价值人民币38元/支的完美芦荟胶”以人民币8.8元/支或8.9元/支的低价组织消费者团购，该商品使用了与第1332692号商标相同的标识；为查证事实，完美（中国）有限公司通过窝窝团网站购买了上述商品，对该批商品进行产品调查，并委托公证机关对网络销售、团购的完美产品进行公证购买，发现上述商品包装粗糙、防伪标签与原告生产的产品完全不一致，绝大部分都是假冒伪劣产品。
事后，完美（中国）有限公司将北京窝窝团信息技术有限公司诉至北京市海淀区人民法院。原告完美（中国）有限公司诉称，被告未经原告许可，利用网络销售假冒伪劣的“完美芦荟胶”，严重侵犯了原告的注册商标专用权。因为被告经营的网站存在点击率高、消费群体广、成交量大等特点，所以这一利用该网站销售侵权商品的行为已经对原告的声誉造成了极大的负面影响，并给原告造成较大的经济损失，故要求被告北京窝窝团信息技术有限公司赔偿经济损失以及原告为制止侵权行为支付的维权费用共计55万元。
二、案例分析
本案是一起典型的网络商标侵权纠纷案，当下由于网络售假行为违法犯罪成本低、网络监管不到位，加之部分群众法律意识不高、维权意识不强，贪图假冒伪劣产品价格便宜，为商标侵权产品衍生了市场，使得网络售假者有可乘之机。在知识产权保护方面我国一直实行双轨制，即知识产权的司法保护与行政保护并行。下文重点探讨网络售假者及网络交易平台法律责任，探明行政执法过程中的主要困惑症结，以期探索行之有效的网络商标侵权行为的治理机制。
（一）网络售假者需承担何种法律责任？
本文所称网络商标侵权行为是指网络环境下的商标侵权行为，即利用网络出售假冒仿冒商品的侵权行为。根据《商标法》第五十七条第二款的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为构成侵犯注册商标专用权的侵权行为。本案中，北京窝窝团信息技术有限公司在其经营的窝窝团网站多条商品信息，以低价组织消费者团购“价值人民币38元/支的完美芦荟胶”，该商品使用了与第1332692号商标相同的标识，侵犯了原告的注册商标专用权，已经构成侵犯注册商标专用权的侵权行为，需要承担由此造成的经济损失。
网络售假者的侵权行为情节严重的，将面临刑法的严厉制裁。本案例中，在搜集证据过程中完美（中国）有限公司尚难以证明北京窝窝团信息技术有限公司已售和未售出的假冒商品具体销售额，根据《刑法》第二百一十四条两高会同公安部关于办理侵权知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见第八条的规定，尚未销售，货值金额在十五万元以上的或销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的，方能追究其销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，而本案原告在调查产品过程中难以取得被告方销售金额的确切证据，故因证据不足未追究被告方刑事责任。
（二）网络交易平台服务商是否需要担责？
按照交易对象的不同，我国电子商务的类型可以分为：企业对企业的电子商务((Business-to-Business，B2B)，企业对消费者的电子商务(Business-to-Consumer，B2C)以及消费者对消费者的电子商务(Consumer-to-Consumer，C2C)。本案例属于B2C模式下发生的商标侵权纠纷，尚未涉及到网络交易平台服务商的法律责任问题。但在B2B、C2C模式下，销售者通过网络平台在线销售，出现商标侵权行为时，网络交易平台服务商或将承担一定的法律责任。
目前关于网络交易平台服务商法律责任的规定主要见《侵权责任法》。根据《侵权责任法》第三十六条的规定，网络服务提供者接到被侵权人通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。此种情形下网络交易平台服务商可能会承担商标间接侵权责任，按照商标间接侵权责任理论，网络交易平台若拒不履行商标权人要求其删除假冒商标的侵权信息义务，必将承担间接侵权责任。另根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(二)项之规定,故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为是侵犯注册商标专用权的行为，即客观上实施以上行为可认定为共同侵权，但对于如何认定网络交易平台服务商的商标间接侵权责任的归责规则仍是不明确的，在理论层面及司法实践中存有一系列探讨，但尚无定论。
（三）网络打假遭遇哪些瓶颈？
本案原告完美（中国）有限公司在案件中胜诉的主要原因归功于其获得了有利的第一手证据，证明被告北京窝窝团信息技术有限公司存在侵犯注册商标专用权的侵权行为。然而网络售假行为侵权成本低，对其打击较难，与办案过程中取证难有很大关系，网络打假尚存在一系列瓶颈，亟待突破。
其一，点小面广，执法对象难以锁定。譬如在一起鹰潭网络销售假烟案中，警方发现网上注册交易用户遍及国内十几个省，调查取证时耗费极大的人力物力。其二，网络售假、侵权成本较低，网络打假执法成本较高。网络售假案中涉及到的相关当事人通常处在不同地理区域，行政执法部门跨区域调查办案难度加大，执法成本提升。其三，取证难、线下跟踪打假难。此类案件网络证据的发现、收集和固定难度较大，查清侵权人非法经营数额和违法所得数额困难，调查过程中往往得不到侵权人的配合，难以追究其刑事责任。其四，工商执法人员网络专业知识技术薄弱，技术手段跟不上实际需要。目前针对网络售假行为，取证的通常做法是将网页上的销售信息等内容打印出来由当事人签字确认，但如若监控不力，第一手证据网页就可能被当事人通过程序修改，证据固定难以完成。
三、如何治理网络商标侵权行为的思考
第一，要完善法律，规则制度，提高工商行政部门执法效能。
网络商标侵权行为背后都伴随着线下商标侵权行为，而对侵权物品的抽样取证是工商机关在查处商标侵权行为过程中的主要取证手段之一。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条第二款规定，“法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有规定的，工商行政管理机关应当委托相关机构或者按规定方式抽取样品。”但相关机构是指哪些？具体有哪些方式？以及应当按照什么程序与步骤抽取样品均不明确，对于应适用哪部法律、法规、规章也不确定，这样会造成执法人员在执法过程中存在担虑，执法机关或将处于不利境地。建议由国家工商行政管理总局尽快出台相关细则，对以上问题作出明确规定，以指引工商行政部门执法人员抽样工作科学有序进行，保障执法人员所作出的抽样鉴定结果在司法审查环节能够得到司法机关的认可。此外，前文述及网络打假的瓶颈之一是点小面广，而商标行政执法部门受监管地理区域、部门职能范围的限制往往无法彻查，降低了执法效能。建议有条件的地区通过签订协议，建立跨区域信息共享平台与联动执法机制。
第二，要提升技术手段，突破网络商标侵权取证难之症结。本案中由于取证环节面临困难，难以获得被告方实际销售假冒注册商标商品的营业额，原告方最终选择司法诉讼维权。事实上，相较于司法程序而言，行政机关在行政执法时程序简便快捷,能加速案件的处理,使权利人的维权成本降低。然而各地工商行政部门同样面临着如何破解网络商标侵权行为取证难的问题，建议尝试通过以下途径加以应对：一是打印电子数据信息，如网页、图形图像等内容，无法打印的视听资料等证据，可以刻录光盘，并由工商办案人员制作现场检查笔录，注明证据的提取时间、提取人等有关信息，交由当事人或者见证人签字确认。二是工商部门在查证过程中可以对整个取证过程摄像，进行证据固定保管，同时予以全程记录，必要时请公证部门予以公证。三是借力于网络交易平台服务商，譬如阿里的“神盾局”大数据打假模式及知识产权线上维权通道“IPR”投诉平台，执法人员可以要求他们提供违法行为当事人的备案情况、销售信息和交易记录等资料，并对假货进行DNA追溯。
第三，要创新监管机制，加强日常监督管理。本案被告经营的窝窝团网站是国内知名度较高的网站之一，倘若工商行政执法部门日常监管机制完善，造假售假者将无机可乘。建议在条件允许的地方，工商行政执法部门设立专员负责主动跟踪调查，改变无投诉无查处的被动局面，对有嫌疑的网络售假经营者加强日常监管，随时保存电子证据，以期将侵权行为扼杀在萌芽状态，减少对商标专用权利人的侵害，预防、减轻对消费者权益的损害。工商行政执法部门应当积极借力于网络交易平台服务提供商，要求其承担起监管职责，双方密切配合之下可以提高打击售假行为的力度，提高执法效能。网络交易平台服务商应当切实提高网店经营者准入机制，通过设立在各省市的分会实地考察、抽查等方式，加强对经营者身份、商誉、历史经营状况等情况的审核；建立知识产权线上维权通道，接受商标权利人投诉；加强日常监管，对涉嫌违法犯罪的、情节严重的侵权行为应及时向有关部门举报；积极配合行政执法部门、公安机关打击网络售假违法犯罪活动，包括日常线上巡查和抽检、提取销售记录、加大力度配合专项行动等。
第四，要保障行政执法与刑事司法的有效衔接，提高侵权行为成本。反思类似本案中出现的网络商标侵权行为屡禁不止，甚至愈发猖獗的原因，抛开法律直接规定不论，工商行政部门主动查处少、查处过程中取证难、与刑事司法部门衔接出现问题，以罚代刑，放纵犯罪等情形的广泛存在是主要症结。对于关键的“两法”有效衔接问题，建议通过颁布司法解释，将工商行政执法部门移送案件标准细化，以免行政部门在移送案件过程中难以决断，造成案件久拖不决。在实体上对于工商行政执法部门移送标准的认定、侵权物品的案值确定标准予以明确；在程序上，明确证据的收集与转化、案件的移交时间。加强行政执法与刑事司法的有效衔接，将会提高行政执法效能，提升行政执法的威慑力，提高侵权行为违法成本，进而减少类似网络商标侵权行为的发生。
参考文献：
[1]blog.sina.com.cn/s/blog_621690770102egrm.html,2015年
1月24日访问。
网络侵权行为法范文2
>> 网络商标侵权行为认定的法治完善 浅析网络商标侵权行为 网络侵权行为的法律分析 商标侵权行为剖析 网络侵权行为 对“人肉搜索”中网络侵权行为的分析 商标侵权行为的认定与追责 校园侵权行为的治理研究 浅析网络侵权行为 论商标声誉攀附行为与商标侵权行为的区别 从一起案件看商标侵权行为中网络交易平台的法律责任 侵权行为概念研究 网络交易平台商标权间接侵权行为 网络著作权侵权行为的认定 证明商标侵权行为构成假冒注册商标罪等商标侵权犯罪 议OEM生产加工过程中的商标间接侵权行为 论恶意域名抢注构成商标侵权行为的认定 汉德公式和传媒侵权行为的经济分析 债权侵权行为的分析及解读 定牌加工中商标侵权行为认定 常见问题解答 当前所在位置：l
[2] British ISPs will block The Pirate Bay within weeks.[EB/OL][2012-04-30]http：///technology/2012/apr/30/british-isps-block-pirate-bay
[3] The Pirate Bay must be blocked by UK ISPs，court rules.[EB/OL][2012-04-30]http：///news/technology-17894176
[4] 李居迁，杨帆.网络与电子商务中的知识产权.[M]北京邮电大学出版社.2002年版
[5] 阮开欣.网络广告拦截软件的法律性质――主要以美国司法实践为借鉴[J].中国版权.2013（12）
[6] 刁胜先、向阳.论商标权的网络生存[J].重庆邮电学院学报.2004（2）
[7] .加大知识产权司法保护力度 依法规范市场竞争秩序[R]全国法院知识产权审判工作座谈会.2004-11-11.
[8] 吴汉东.利弊之间：知识产权制度的政治科学分析[J].法商研究.2006（5）
[9] 鞠海亭.网络环境下的国际民事诉讼法律问题[M].法律出版社.2006年版
[10] 司晓、范露琼.知识产权领域“通知-删除”规则滥用的法律规制[J].电子知识产权.2015（Z1）
网络侵权行为法范文3
关键词：网络 侵权案件 管辖权
一、引言
随着第三次产业革命的不断推进和现代社会经济的飞速发展，网络不断渗透到人们习常生活中来，然而网络在给人类带来巨大发展和变革的同时也给人类提出了棘手的问题。由于网络本身所具有的全球性、虚拟性、交互性等诸多特性，使得人们的权益很容易受到侵犯，而当人们要对这些侵权案件进行救济的时候，难免会涉及到管辖权的问题。由于互联网完全不同于物理世界，传统的管辖原则受到了前所未有的挑战。对该问题的解决变得异常迫切。
二、网络侵权行为概述
(一)网络侵权行为的概念
侵权行为是指行为人由于主观过错，或者虽然在法律特别规定的情况下无过错，但其违反法律规定的义务，作为或不作为的侵害了他人的人身权利或财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。据此，我们可以把网络侵权行为定义为：在网络空间中，行为人利用网络特性，基于主观上的过错或法律上的特别规定而侵犯国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为。
(二)网络侵权行为的特点
由于网络空间的全球性、虚拟性、交互性等特点，任何人在任何时间任何地点，都可以在网络上与任何想要交流信息的对象发生联系。基于这种属性，发生侵权行为的机会大大增加同时呈现出很多与传统的侵权方式不同的特点：
第一、侵权主体难以确定。准侵权行为人在网上注册的个人信息几乎都是不真实的，很多网站在会员注册中，也没有对会员的身份进行验证。这使得侵权行为人在网络上实施了侵权行为之后，司法机关很难确定侵权行为人。这就使得传统的以当事人国籍为基础的属人管辖权没有适用的平台。
第二、侵权行为地难以确定。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。侵权信息上传到网站后，网站经营者或管理者很可能将该其再传输到别的网站，其他网站也可能将该网站作为链接对象，故该网站所在地和提供链接的网站所在地也可以被认定为侵权行为实施地。一旦在互联网上侵权信息，其便可瞬间传遍世界，那么是不是接触到该信息的计算机所在地均为侵权结果发生地呢?如果依据这种标准，那么世界上所有连上互联网的国家都可能是侵权结果发生地。在这里，传统的侵权行为地确定规则如何适用需要作进一步探讨。
第三、侵权行为难以认定。任何侵权行为的认定都必须有证据，但是，数字化技术运用之后却使得从网络上获取的证据失去了原始性。网络中存在的数字化信息都是0和1所代表的物理状态组成的离散信号，不存在连续性，对其所作的修改和删除都难以发现和鉴别，具有不稳定性和易变性，因此，网络中的信息证据能力令人怀疑。
第四、侵权后果范围和程度难以界定。在网络上一条侵权信息，瞬间就可能会传遍世界，因此，其侵害后果将可能变得十分严重。但是我们却没有办法证明有多少人在网站上观看了该条侵权消息，因为即便用户访问了具有侵权信息网站也可能没有接触该条信息，所以，准确判断侵权后果的范围和程度也变得十分困难。
三、网络的发展对传统管辖权制度的挑战
传统的管辖权理论通常认为，与当事人有关的任何因素如果能够成为法院行使管辖权的根据，必须具备两个条件：一是该因素自身在时间上和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的：二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。但是网络空间具有虚拟性和不确定性，发生在网络空间的侵权案件的侵权者很难同上述因素之间产生稳定的联系，这就动摇了传统的管辖权理论的基础。
首先，司法管辖区域界限模糊。传统的物理世界中人们依靠、强制等不同的手段划定了国界、边界，将世界划分成不同的国家和区域，并以此确定了各自行使管辖权的基础。但是网络空间是一个开放性的虚拟世界，在那里没有国家和区域的概念。当网络侵权案件发生时，网络空间的不可视性使得司法管辖的区域界限变得模糊。
其次，传统的管辖权根据难以适用。传统的管辖权根据如侵权人所在地，侵权行为实施地等因素之所以能成为确定管辖权的根据，就在于它们都同管辖区域存在着时间上和空间上的关联度。但是网络空间本身具有开放性、虚拟性等特点，人们很难再将这些因素同物理空间建立某种联系了。
四、完善我国网络侵权案件管辖权的若干思考
(一)我国现有关于网络侵权案件管辖权的司法解释
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”可见其沿袭了“原告就被告”的传统民诉理论，对司法管辖问题做出了解释，填补了法律的空白。但其是否适应网络的技术特性，真正解决网络对传统管辖理论的冲击，则需要实践的检验。
最高人民法院的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此规定有一定缺点，对于侵权行为实施地可以通过服务器所在地，侵权计算机终端所在地来确定，而侵权结果发生地在网络上却具有全球性。而对于地域管辖，如果根据某连结点指引的管辖地是全部法域，则该连结点应该归于无效。按照这个思路网络侵权案件中侵权行为结果发生地的连结点一般应该慎用。
(二)构建我国网络侵权案件管辖权制度的设想
网络侵权纠纷作为侵权的一种类型只是行为方式产生了变化，行为的性质未变，故对网络侵权行为的管辖确定，在原有的管辖确定原则上考虑网络技术特性即可。有关侵权行为管辖最主要的依据为侵权行为地。鉴于此，关于侵权行为地的确定就变得十分重要。我们认为应该在现有相关规定的基础上进一步对侵权行为地进行分析：
其一，区分被动性接触、交互性接触以及积极性接触。被动性接触，是指仅仅将侵权性信息放置在网站上，任何人都可以随意读取。积极性接触，是指积极、主动地将侵权性信息传到网上或者针对特定人进行发送由之读取：对积极性接触的意见比较一致，都认为应该由上传信息所在地法院和被告住所地法院进行管辖。比较困难的是交互性接触，因为它不仅仅提供信息给用户读取，同时还和消费者有进一步的交流。我们认为，仅仅有交互性接触不能作为行使管辖权的基础，还应该能够证明被告针对该法院地有其他“附加行为”。
其二，侵权行为的界定。在互联网上我们经常面对诸如“复制”、“超文本链接”等的网络行为。如何判断这些行为是否构成侵权行为以及在何种情况下构成侵权行为将是很重要的问题。但是关于这些问题，我国目前并没有合适的案例，学术界的观点也不一致，因此需要法官针对具体情况进行分析，既要按照传统的侵权行为判断标准，同时还要考虑网络空间本身的特性。
其三，侵权结果发生地的确定。由于互联网的特性，使得侵权信息在瞬间便可传遍全球的网点。那么是不是全球任何地方都可以作为侵权结果发生地呢?回答当然是否定的，该种观点没有考虑网络本身的特性，是不足采纳的。在现有的情况下，是否可以考虑以原告住所地为侵权结果发生地，同时把侵权性信息所造成的不良影响作为判断侵权后果严重程度的依据。
网络侵权行为法范文4
关键词 网络侵权 网络用户 通知条款
中图分类号：D923 文献标识码：A
一、概述
（一）网络侵权概念及特征。
网络侵权是一种新兴的侵权形态，对其含义的界定在学术界存在着很大的争议。笔者认为，网络侵权这一概念强调的是与传统的发生在真实空间中的侵权行为相区别的一种行为人基于主观过错，通过虚拟世界以各种无法律依据的方式（未经权利人同意而任意上传、下载、曝光他人隐私等）侵犯他人合法权利的一种应当承担相应民事责任的行为。为了更好的解读36条，应首先明确网络侵权的特征：
1、网络侵权行为易于实施和传播。网络侵权行为的载体主要是已经普及的互联网。任何掌握网络基本操作知识的人，都可以在任意一个论坛社区、帖子、信息群中实施侵权行为或毫不费力的获取这些侵权行为传播的信息，使得其侵权行为的影响范围极广，给被害人造成的损失难以计量。
2、网络侵权的损害后果多为精神损害。网络侵权行为多是通过网络透露他人隐私、玷污他人名誉、虚假信息等方式侵害他人权益的，其损害的多为被侵权人的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权和人格尊严的精神损害，而非物质利益的损害。
3、网络侵权行为的责任承担者主要是网络用户和网络服务提供者。与真实环境中侵权行为一样，在虚拟的网络环境中，具有相应民事行为能力的网络用户和网络服务提供者应对自己实施的加害行为承担法律责任。并且，对于网络用户实施的侵权行为，网络服务提供者应履行相应的注意义务，或者经过被侵权人的通知后应采取必要措施防止侵权行为的继续，否则也应承担相应的连带侵权责任。
二、《侵权责任法》第 36 条规定的网络侵权责任
（一） 第 36 条第 1 款的法律含义。
第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”该款中的“利用”一词，说明网络用户及网络服务提供者承担的是过错责任。理由在于：让网络服务提供者承担无过错责任是不合理且不现实的。一方面，无过错责任适用于对社会利益、个体权益产生巨大危害的侵权行为，例如：环境污染、高度危险等。这是从整个社会利益之均衡、不同社会力量强弱之对比以及寻求补偿以息事宁人的角度体现民法公平原则的，反映了现代化大生产条件下的公平正义观。 另一方面，网络空间是一个巨大的信息集合体，若要求网络服务提供者能够无死角的监控到海量的互联网信息，这从其精力及技术方面也是难以达到的。再者，即使真能做到对海量的互联网信息进行逐一审查及筛选，那将必然影响互联网信息的数量、质量及内容多样性，严重阻碍资源共享、信息交流，这与规范互联网使用行为的初衷是相悖的。
（二） 第36条第2款的法律含义。
《侵权责任法》第36条第2款可以概括为“通知条款”，其规定：“网络用户利用网络实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。即：无论“侵权行为”是否对被侵权人产生损害结果，只要权利人认为自己的权利遭受到损害或者有遭受损害的可能，就有权通过法定程序发出合格通知，要求网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，保障自己的权利得到及时救济。
网络服务提供者在接到该提示之后，应当按照其提示，及时采取必要措施。否则，法律上即认定网络服务提供者对侵权行为具有主观过错，应当承担侵权责任。即：认定网络服务侵权者具有主观过错的时间点从网络服务提供者接到被侵权人通知那一刻时起算：若其采取了必要措施，则无需承担责任；反之，自此开始认定网络服务提供者具有过错，此刻以后的扩大损失部分由网络服务提供者和网络用户承担连带责任。
但事实上，《侵权责任法》并没有对被侵害人发出通知的形式、通知应包含的内容以及网络服务提供者在接到被侵害人发出的通知时，如何认定“通知”的真实性，如何处理错误通知及追究故意发出错误通知方造成的相对方的损失的责任等做出明确的规定，这是亟待解决的。
（三） 第36条第3款的法律含义。
《侵权责任法》第36条第3款：“网络服务供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”依据该款的规定，此处的“知道而不采取措施”意味着网络服务提供者具有主观过错。 笔者认为，此处的“知道”应为“明知”之意。之前提过，若此处的“知道”意为“应知”，则需要网络服务提供者对海量的互联网信息进行逐一的审查及筛选，这对于网络服务提供者是不公平的，且不利于互联网信息的发展，与规范网络侵权现象的初衷背道而驰。
但是如何证明网络服务提供者具有“明知”的主观状态呢？法律并未作出明确规定。实践中，法官将具有一定的自由裁量权。法官可以根据网络服务提供者提供服务的类型、具体案件侵害的权利种类以及保护对象的范围等方面进行综合判断。
三、结语
《侵权责任法》第36条对于网络侵权责任的专条规定，是我国首次在民事基本法中对于网络环境下侵权责任设定的专门性规范。网络侵权具有其自身特点，对它的规范直接关系到网络信息发展、互联网使用、民事主体权益保护等多个方面。目前，我国法律在网络侵权方面只是迈出了一小步，还有更多的难题亟待解决，以期促进公民权益的保护及互联网空间的发展。
（作者单位：北京交通大学法学院）
注释：
张新宝.《侵权责任法》[M].北京，中国人民大学出版社，2006.
张新宝、任鸿雁.“互联网上的侵权责任：《侵权责任法》第36条解读”[J].中国人民大学学报，2010年.
奚晓明.《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》[M].北京，人民法院出版社，2010.
网络侵权行为法范文5
关键词：网络 网络诉讼 管辖
绪言：网络改变了社会行为方式，每个人通过电脑就可与世界上任何地点进行信息交流。这一现实反映在法律领域上，使侵权行为发生地等传统概念产生模糊和动摇，对传统的司法管辖，形成巨大冲击。最尖锐的是，网络是全国性的、世界性的，任何发生在网络上的侵权行为，从上都有服从全国任何地方、世界任何地院管辖的可能。对网络侵权诉讼行为的管辖，甚至在网络最早的美国，至今也没有形成统一做法。法院在传统的有形世界、地域主权基础上形成的管辖权，如何适应网上纠纷的发展，仍然是个全新的问题。
一、 网络的特性
网络空间是对Internet网在国际社会为人们提供各种信息活动场所，又相对独立的非地理空间的叫法。这一概念的提出有助于我们了解Internet的本质，进而Internet冲击传统诉讼秩序的根本原因。网络空间具有三个主要特性：①
（一）客观性。网络空间是客观存在的，这并非是指构成网络外部条件的终端和线路、程序的存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的，可视的只是具体信息在显示器的显示，但不能因此否认它的存在，它和地理空间一样可以被感知，它是地理空间以为媒介的衍生和延伸，但决不同于地理空间。
（二）全球性。这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国法律问题的基础。机网络技术已经使全球一百多个国家的六千万用户异常紧密联系在一起，这种联系彻底打破了地理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。Internet用户可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。Internet从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果，随着加入Internet的地区和用户的增多，网络空间也在全球范围内不断扩充和膨胀。
（三）管理的非中心化。Internet核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向，Internet上的每台电脑都可以作为其他电脑的服务器（server），所以，在网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理Internet，这正是许多问题产生的根源。
二、 网络诉讼对传统管辖基础的动摇
传统司法管辖规则都是以具有很大确定性的地理位置、当事人的国籍或者以当事人的合意为识别因素来决定的。由于一般案件构成因素具有客观确定性，受诉法院根据一定的规则决定此案应由哪一国家管辖，进而决定由管辖该案的这个国家的哪个地区的法院管辖，在司法管辖权确定之后，根据法院地国冲突法规所指引的实体法，决定该案适用哪一个国家的实体私法规范。我国对民事案件的管辖制度，主要是从便利当事人行使诉讼权利和有利于法院进行审判以及保证审判工作的质量出发来加以规定的。对涉外民事案件管辖权的确定，原则上也以地域权限的划分为根据，并且与确定国内民事案件的管辖权大体一致。②
在当今人类已步入以网络为基础的信息社会的今天，由于网络具有客观性、全球性、管理非中心化等特点，传统管辖规则至少面临着以下困境：
（一） 网络空间的全球性使司法管辖区域变得模糊
就传统管辖理论而言，管辖区域是确定的，有明确的地理边界。由于网络空间的全球性，上网后无论谁点击任何地区或国家的网站就可进入，这种行为彻底打破这种空间上的有形界线。作为管辖根据和连接点的行为地与主权管辖区的确定的联系性降低。仅靠一国主权无法对私人行为进行控制，仅凭行为地也无法确定地知道其案件的管辖国家、地区及所适用的法律。Internet中，私人主体与其行为的这种无限分离的特性，使传统的司法管辖规则丧失，难以起到其固有的规范功能。③
要在一种性质完全不同的空间中划定界线，这是传统司法管辖权面临的困境。某一法院到底对网络空间的哪一部分享有管辖权，或者是否对网络空间的全部享有管辖权，这是必须解决的问题。将这一困难作为技术问题推给负责举证的当事人似乎是办法之一，但法院至少应决定当事人必须证明什么，而对当事人所提供的证据的判断又依赖于法官对网络空间所持的态度和标准。
就网络空间中的活动者而言，他根本无视网络外地理边界的存在，一旦上网，他对自己所进入和访问的网址是明确的，但对该网址和路径所对应的司法管辖区域则难以查明和预见。某一次具体的网上活动可能是多方的，活动者分处于不同国家和管辖区域之内，这种随机性和全球性使几乎任何一次网上活动都 可能是跨国的，从而影响司法管辖权的冲突。判断网上活动发生的具体地点和确切范围是很难的，将其对应到某特定司法管辖区域之内就更难了。
从以上情况可见，由于界限的模糊，当法院管辖网络诉讼案件时，它很可能在行使一种模糊的管辖权。
（二） 新主权理论试图从根本上否定国家司法管辖权
纠纷是在网络的活动者之间发生的，因此“网民”是潜在的当事人。如果当事人对法院的管辖持否定态度，法院的管辖权就有被“架空”的可能，因为没有原告的起诉，诉讼就不能开始。当多数网络的参与者都不将争端提交到任何法院，不但管辖基础的问题谈不上，连法院的主管都变得极其危险。这种基于网络空间的非中心化产生的新主权理论认为网络空间正形成一种全球性市民社会，这个社会有自己的组织分工、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定了。④
这种观点仍有不少人坚持，但已脱离了Internetr的基础。我们知道，行业道德和技术标准可以对法律产生影响甚至在一定条件下上升为法律，但永远不能代替法律，同样，自律管理也不可能替代法院的公力救济。网络空间和法院管辖之间没有不可逾越的鸿沟，只是在相互联接上存在着难度而已。
（三） 网络空间的不确定性使传统的管辖基础陷入困境
当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管辖的基础，是因为它们和某管辖区域存在着地理空间上的关联，如住所和财产的座落、行为的发生、国籍的归属、意志的指向等。然而，一旦将这些因素适用到网络空间，它们与管辖区域的地理空间的关联性顿时丧失。你无法在网络空间中找到住所、有形财产，也难以确定活动者的国籍或一次远程登录发生的确定地点，你只能知道某一对象的存在和活动内容，根本无法确认登陆者的身份。
管辖总是以某种相对稳定的联系作为基础，网络空间的不确定性使网络活动本身几乎体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统因素，即使能够通过其他途径予以查明，使之适用于当事人的网络活动也往往会丧失合理性，而且，这时已不是Internet所带来的管辖权冲突问题，而纯粹是地理空间的管辖权规则的具体适用问题。⑤
虽然传统的司法管辖权和管辖基础已受到如上的挑战，但各国法院仍旧步履沉重地对网络空间发生的种种争端继续实施着管辖。在新的司法实践中，旧的规则会得以发展，久而久之，新的规则和理论也会创设出来，我们应该从“网络大同世界”的梦幻中摆脱出来，关注一切有价值的法律创建。
三、 新管辖模式分析
（一） 新主权模式
网络非中心化倾向表现为每个Internet使用者只服从他的Internet服务提供商(Internet Service Provider，简称ISP)的规则，ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则，就象协调纯粹的技术标准一样。⑥也就是说网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，裁决也由ISP来执行。新主权理论认为在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会(Global Civil Society)，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权力。
新主权理论倡导者的观点未免有些偏激，它完全混淆了两种不同的权力，即ISP之间制定行业道德和技术标准的权力与主权国家制定法律进行管辖的权力。尽管行业道德和技术标准在一定程度上可以影响法律，但它们却永远不能代替法律，同样，自律管理也永远无法替代法律的公力救济。网络空间与法院管辖之间并不应是对立的，而应是用法律来保障网络空间的自由发展，关键问题在于如何使二者相融，而最大限度的保护网络的发展。
（二） 管辖权相对论模式
为解决管辖权的困境，包括各国管辖权的冲突和继之而来的判决执行问题，有的学者提出了管辖权相对理论。该理论认为：
第一，网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。从长远的观点看，这才是解决问题的根本办法。
第二，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。
第三，网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院“出庭”，法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。由于考虑到让一个身居亚洲腹地的人到美国的某地方法院出庭有违合理性原则，法院可以通过电子邮件召开听证会来行使管辖权，而后运用网络过滤器(filter)或清除器(cancelbot)来执行判决，这个过滤器或清除器可以追踪和阻碍该人以后发送的同类信息⑦。这一理论旨在通过技术自身的力量来解决技术带来的司法困境，各国对作为整体的网络空间的管辖权大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。
不可否认，这一理论有其设想的合理性，它对于解决信息本身的合法性和控制的问题应该说是有一定作用的。然而，网络空间争端的形式有很多，管辖权相对论只能适用于其中的一部分，而多数争端双方的权利、义务与责任都必须在网络空间之外的现实生活中得以实现。
我们不难看出，该理论仍然是意欲通过技术自身的力量来解决技术所带来的法律问题。而且从这一理论的内容，我们似乎也可以推出这样一个结论——各国对网络空间管辖权的大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。这显然是不合理的。
由此看来，新的管辖理论多是欲以技术自身的力量来解决法律问题，或者是欲以行业自律代替法律的公力救济，我以为这无论是在目前，还是我们可以看到的未来都是不现实的。当前世界上也存在着大大小小无数的自律性组织，但是依然没有哪一个可以脱离法律的控制，自律性组织可以制定行业规则，可以自我约束，可以对违反行业规定的个人或单位进行一定的行业内部的制裁，但这不等于自律性组织可以无视法律，排除法律的管辖。因此，将网络空间看作一个自成一体的社会，完全脱离现实的物理空间是不切实际的，就好比网络侵权行为是在网络空间中发生的，但是受影响的人并不生活在网络中。因此，或许我们更该考虑如何在传统规则的框架内解决新问题。当然，针对网络空间中的一些特点制定与其相适应的、以一定技术基础为依托的法律规则也是必不可少的。
（三）网址构成新的管辖基础模式
这种理论认为网址存在于网络空间中，其在网络中的位置是可以确定的，而且在一定时间内网址具有相对稳定性，它在网络空间的位置是确定的，网址在网络空间的地位，类似于依据在地理空间的地址。其次这种理论还认为网址和管辖区域有一定的关联度，特别是与提供网址的ISP所在的地理区域有密切而充分的关联，网络活动参加者的行为都是通过网址而进行的。⑧国家主权是对地球上四维空间的划分，因此有人认为一案件由哪个国家管辖，必须由案件本身所具有的识别因素来确定，将网址作为案件的识别因素就是因为网址具有与网络活动参加者及国家主权所处的地理位置确定的联系，可以将网络中的事实转化为地理空间的事实，但是网址毕竟不能等同于地理空间中的依据或居所，它是存在于网络空间中的，以一定长度和格式表现的数码，它虽有区别和标识网络系统定对象的功能，但其表现形式和功能是复杂的。另外，作为侵权案件的主要识别因素－－侵权行为地，用网址也难以确定。如被动地保留一个可以被网络用户访问的网址，并在其上提供有碍他人权利的信息服务的行为，以及主动地向特定的或不特定的网址发送侵权的信息的行为。在这类情形下网址的确定性就变得十分模糊；把传统的地理空间的行为理论扩大解释到网络的虚拟空间是不合适的，网络空间中的信息活动是难以辨别的。美国的司法实践曾试用这一理论，从美国实践看网址作为识别因素的做法也并不成功。
四、 作为网络管辖权根据的相关考虑因素
通过以上分析，可以看出网络管辖权的一个基本问题就是仅仅被告在网路上出现的事实能否成为管辖权行使的充分依据。对于这个问题的回答，除了依靠技术的发展，很大程度上也取决于各国对于管辖权根据的确定的态度。首先值得注意的是，“随着国际关系的发展，各国不论在传统上已采用何种原则为主来确定国际民事诉讼法院管辖权，但都在不断的发展，都在一定条件下设法扩大自己的管辖权。”⑨ 对于这种趋势，尽管我们多站在国家主权的角度提出批评，但是也应当看到在某些情况下，它又为外国人和内国人提供了诉讼上的便利，反映了国际民事管辖权制度的发达。⑩ 这种观点在解决网络管辖权问题中也是有很大的意义的。
首先，在考虑网络管辖权这一问题时，一个不可回避的事实即“网络全球性”的特性决定了在专门为网络“量身定做”的法律规则出现之前，⑾ 任何国家都很难在网络中划清明确的界限，因此完全照搬传统的管辖权的做法是行不通的。但同时，由于新规则的缺乏，通过法律解释等方法，在一定条件下，将旧有的规则适用于网络案件又是必然的选择。
其次，上述的趋势表明任何国家都不可能随意放弃扩大管辖权的机会，只要这种管辖权的行使对于本国是有利的。这一点在网络中也如此。无论是我国法院的一些判决，还是美国的司法实践，都表现出法院在试图为对案件行使管辖权而寻找根据的努力。
再次，在适用传统规则之中，新的管辖根据能否出现，即网址能否构成新的管辖根据。对于这个问题，只是刚刚开始学理的探讨，⑿ 而美国法院一系列的司法实践，已使相应的规则逐渐成熟起来。（1）仅有网址存在并能在法院地被接入这个事实不足已构成法院行使管辖权的充分根据，这是法院在一系列实践之后的一种审慎选择，尽管这种选择实际上限制了管辖权的扩大，但是对于建立统一的规则却是十分有益的。（2）考虑网址能否构成新的管辖根据的一个重要因素是对于“消极存在的网址”与“积极存在的网址”的区分。对于前者，由于消极存在的网址（也可以说是静态存在的网址），只起到一种广告，传播消息的作用，而不符合美国“长臂管辖权”规则下对“与法院地有营业活动”的要求，因此法院没有充分根据行使管辖权。但是，即使对于消极存在的网址，法院往往会找到除了网址存在之外的其他因素来证明“营业活动”的存在，而满足了法院行使管辖权的根据。这些因素，正如上述分析的那样，主要包括：通过网址以外的途径而和法院地有信件、会议、谈判或其他的往来能证明被告试图在法院地从事营业活动；或者被告已事实上与法院地居民订立了订购合同等。对于后者，如果营业活动能直接通过互联网完成，或者被告为招徕生意之目的而在网址上提供了能与用户交换信息的手段，可以推测出被告有意识的将自己置于法院地的司法管辖之下，因此法院行使管辖权被认为是适当的。但是，即使这样的区分，界限也不是十分明确的。例如被告在网址上提供了E-mail地址，免费电话号码或其他使得用户能够进一步与被告联系的方式，那么该网址是消极存在的还是积极存在的呢？这种情况下，法院只有结合其他因素来判断了，由于仍缺乏统一的标准，使得法院的结果还处于摇摆之中。
无论如何，丰富的实践使得在网络管辖权这个问题上，美国法院正在发展出越来越细化并逐渐固定的规则，以努力减少不同法院做出不同判决的可能性。这其中判例制度（或法官造法）无疑发挥了十分重要的作用。这些规则，和发展规则的方法本身都是值得我们借鉴的。
本人对于侵权地域管辖的观点如下：
1、原告住所地优先原则。
(1) 原告住所地管辖的合理性。
第一，与网络侵权有关联的参数诸如网址、服务器所在地、侵权人数量、终端设备所在的等很不稳定或难以确定，而如上文所述“原就被”原则面临的困难，被告住所地再作为确定管辖的连结因素的基础亦已不复存在，而原告住所地既是确定的，而且在实践中有利于保护受害者、节省诉讼成本。
第二，网络的全球性特点，导致网络侵权常常表现为跨国纠纷，在承认第一点的情况下，为了保证国家司法管辖权，维护本国公民利益，有必要将原告住所地确定为管辖的基础。
第三，原告住所地与网络侵权具有最密切的联系。从网络侵权的发生来看，侵权人实施侵权，明知该侵权行为将涉及被侵权人所在地，而被侵权人常常是原告，同时，网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显。
因此，笔者认为，将原告住所地确定为管辖基础是合理的。
(2) 原告住所地管辖的优先性。
笔者认为，网络侵权依靠网络技术实施，从选择起诉的便利上看，确定原告住所地法院管辖，可以避免寻找侵权行为发生地、结果地或者被告住所地的技术难题，因而最具效率，有利于案件的审理。而原告所在地在起诉时是唯一的，有利于节省诉讼成本，不会导致司法实践中对于原告住所地如何理解的冲突。另外，因为网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显，由原告所在地优先管辖，可以使受害者的权益损害得到最快最有效的弥补，有利于保护权利的平衡，维护社会稳定。因此，在网络侵权案件地域管辖中，原告住所地管辖应当作为优先的原则。
2、侵权行为地管辖。
(1)在网络条件下，由侵权行为地法院管辖侵权纠纷仍然实际可行。关于这一点，笔者在关于“取消侵权行为地作为识别因素的”已有详细，不再详述。笔者认为，侵权行为地管辖作为传统管辖的普遍原则，已经在社会上形成了相对稳定的观念，同时法院审理案件也积累了相当的经验，在没有更好的管辖基础的情况下，不应当轻易摒弃。因此，当原告住所地法院被认为是“不方便法院”(下文详述)时，侵权行为地可以被援用作为确定管辖的基础。网络侵权案件中，侵权行为地管辖的实施难度在于确定侵权行为实施地、结果地。
(2)确定网络侵权行为地的因素。
笔者认为以下因素可以在确定网络侵权行为地中作为参考因素：
①机终端和ICP服务器。根据前文关于网络侵权行为过程的分析，在一个侵权行为实施过程中，通常要涉及计算机终端、ICP服务器环节。在这两个环节中，网络侵权行为以数据复制或存储的形式被记录，并能通过技术手段被感知。从网络侵权行为的过程来看，IAP服务器、DNS域名服务器、节点计算机设备、网卡、MODEM等网络设备上的数据存储和复制是随机的、动态的和临时的，类似于计算机缓存，随时会被覆盖和更新，而在终端计算机上和ICP服务器中，除非有意识地删除，数据将保留较长的时间，因此相对稳定。而侵权人使用的终端计算机设备是侵权人积极实施侵权行为的必要工具，受害人使用的终端计算机设备是其感知侵权行为的必要工具，ICP服务器则是侵权行为在网络空间得以完成的终点，也是侵权结果在网络上被感知的起点，可见实施和发现网络侵权行为的计算机终端和ICP服务器与网络侵权行为存在实质性的关联。因此，将计算机终端和ICP服务器作为确定网络侵权行为地的参考因素是合理的。
②侵权人的有意利用。“有意利用”即“有意接受”，但笔者认为“有意利用”的表述更能反映侵权人实施侵权和被侵权人发现侵权行为时与ICP服务器的关联关系，具有主动性的特点。在美国的“最低限度接触”理论和实践中，“有意接受”被认为是一个重要的因素。笔者认为，这一理论和实践值得各国立法予以借鉴。传统民法学的观点认为，普通侵权行为人承担侵权责任以行为人存在过错为要件之一。只要深入理解，不难看出这一要件的内涵实质上可以表述为：侵权行为人只应当对自己意识可以控制的范围内的行为负责。在网络侵权案件中，作为侵权行为形式的数据流可能在不同的ICP服务器中发生存储和复制，从而存在多样性和扩散性。假设存在这样一个案例：甲未经乙的许可，将乙享有著作权的作品上传到A网站，后由丙转贴到B网站上，乙在B网站上读到被侵权的作品。这一假定的案例中，网络侵权行为的数据流同时在A和B的ICP服务器上被复制和储存。在这种情况下，甲对于A的ICP服务器上的复制和存储显然是积极的和有意指向的，因而应当是“有意利用”，而对于B的ICP服务器上的复制和储存，显然不是“有意利用”。乙在阅读作品时“有意利用”的ICP服务器则刚好相反。因此，笔者认为，在以服务器作为侵权行为地的参考要素是，是否“有意利用”是应当被考虑的因素。
(3)网络侵权行为实施地、结果地的确定
①网络侵权行为实施地，是指实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地。“侵权行为是行为人所为，其所为通过一定的计算机设备进行。因此，侵权行为实施地的确定应当以被告为中心，以实施复制、传输等侵权行为的设备为线索，认定其所实施侵权行为的地点。”(13)笔者认为，以实施网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以侵权行为人中心，以"有意利用"作为主观状态的审查标准，把实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地认定为侵权行为地，是合乎逻辑的。
②网络侵权行为结果地，是指被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。侵权行为以损害被侵权人的利益为特征，通常可因其被侵权人的程度不同而判断损害的大小，因此，侵权结果与被侵权人密切关联，网络侵权行为结果地的确定，应当以被侵权人为中心进行判断。以被侵权人发现网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以被侵权行为人为中心，以“有意利用”作为主观状态的审查标准，网络侵权行为结果地理所应当确定为被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。
曾经有学者提出，以原告发现网络侵权行为的计算机终端或服务器所在地为确定网络侵权行为结果地的标准，原告可以随便通过公证从任何地方下载相关的网页、邮件资料，从而将使原告选择管辖法院的权利无限扩大，导致全球的法院均有可能管辖特定的案件。笔者认为，这种担忧是可以理解的。但是，本文主张的原告住所地、侵权行为地有序管辖已经使得侵权行为地管辖只能基于“不方便法院”才能适用，这一担忧因素真正成立的机会并不多，而且本文提供的解决方案中，被告得以“不方便法院”作为对原告选择的法院提出管辖异议的理由，已经有效防止了原告的滥诉。另外，在存在同一级别的管辖权冲突的情况下，基于传统的管辖理论，先受诉法院取得管辖权，而其他法院则自动丧失了管辖权。因此，这种担忧的理由已经不复存在。
(4)不方便法院。
“不方便法院”理论是国际民事诉讼程序的重要理论之一。其涵义是指“在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权，但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保证司法的公正，不能使争议得到迅速有效的解决。此时，如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。”(14)不方便法院理论认为，被告以原受理法院系“不方便法院”为由提出的管辖异议成立，须有两个条件：第一、有充分可替代法院，充分可替代法院的条件包括：(1)对案件具有管辖权；(2)与诉讼关系密切。第二，不违背公共政策。(15)
笔者认为，“不方便法院”理论是解决原告滥诉的有效策略，并且其适用并不违背传统的“关联性”标准，完全可以在国内诉讼和网络相关争议的诉讼中推广。尤其是在原告住所地优先管辖原则下，显得十分必要。在网络侵权行为结果地可能导致管辖权扩散的情况下，同样也是避免原告滥诉的有效办法。
综上所述，笔者认为，网络侵权诉讼案件应当由原告住所地法院优先管辖，在原告住所地法院系“不方便法院”的情况下，可由侵权行为地法院管辖。原告认为被告提出的替代法院系“不方便法院”的，即使在坚持主张原告住所地法院管辖的情况下，也可以提出其认为充分可替代法院的名单作为候补。为了避免管辖异议的反复，原告提出充分可替代法院的名单的时间应当限定在被告提出管辖异议的合理期限内。原、被告对于各自提出的不方便法院主张及充分可替代法院负有证明的义务。
互联网的独特性和复杂性无疑对现存体系提出了挑战，对此做出回应，如果忽略了实践的可操作性，理论就会显得过于理想化而又苍白，而在这一过程中，法院通过个案而逐渐创建的规则将会是真实而又充满生命力的。如何引导的法院也走上这一过程，却是我们在文章之外也应作的思考。 参考
① 在《Internet及其背后－－公共政策与线上世界》中提到了Internetr 的诸多技术特性，本文网络空间特性是在对其概括的基础上得出的。
② 《国际私法》，李双元主编，北京大学出版社1991年9月版，第453页。
③ 《Internet侵权案件的司法管辖和法律适用》，冯文生，《法律适用》1998年第9期，第17页。
④ 《网络侵权的特点及其管辖权确定》，曹雪明，人民法院报，2001年12月19日。
⑤《试论Internet案件的司法管辖权》王德全
⑥ 《网络空间的立法和执法》“Lawmaking and Law Enforcement in Cyberspace”by David R.Johnson见于网址：//eff.org/Pub/Legal/.
⑦ Jurisdictional Quid Pro Quo and the Law of Cyberspace，大卫约翰逊(David Johnson)，见于网址：.
⑧ 《Internet侵权案件的司法管辖和法律适用》冯文生 《法律适用》1998年第9期第19页。
⑨ 参见：李双元主编《中国与国际私法统一化进程》（修订版），武汉大学出版社，1998年，第130页。
⑩ 国际民事诉讼管辖权主要由专属管辖、平行管辖和排除管辖三方面构成，各个国家若都能适当扩大平行管辖的联系因素，从而减少自己的专属管辖和排除管辖的情况，显然是会更有利于国际民事争议当事人寻求司法保护的。同上，第130-131页。
(11) 这种规则的出现的必要性是显而易见的，但是任何国际统一实体规则或同一程序规则的出现都不可能是一蹴而就的，并且国际私法领域的一个趋势是“从十九世纪末发展起来的跨区域的多边性国际统一实体法的发展将趋于停止，代之而起的是区域性的多边国际统一实体法和双边性国际统一实体法。”（参见：邓正来编著《昨天 今天 明天——新技术革命与国际私法》， 四川人民出版社，1985年，第177-178页。） 因此在此之前，国内立法与实践将对于规则的建立起决定性的作用。
(12) 有观点认为，与当事人有关的任何因素要能成为法院行使管辖权的根据都必须具备两个条件，一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。从这两点考察，网址成为新的管辖权基础原则上是可以被认可的。参见刘满达：《网络商务案件管辖权的实证论析》，载自《法学》，2000年第2期，第39页。另见王德全：《Internet引起的国际私法》，载郑成思主编：《知识产权》第五卷，中国方正出版社1998年版，第119页。
(13) 蒋志培主编：《网络与商务法》，法律出版社2002年4月第2版，第250页。
网络侵权行为法范文6
如根据侵权责任法的一般理论，要探讨某特定主体的侵权责任时，主要考虑以下几个问题：侵权行为的认定、侵权责任归责原则、侵权责任构成要件以及侵权责任的承担方式问题。但是这几个问题中，笔者认为关于云计算下网络服务商的著作权侵权行为认定及归责原则问题最为关键。
一、云计算服务商著作权侵权行为认定问题的研究思路
云计算服务商的著作权侵权行为可以分为不同的种类，按侵权权利种类分类包括侵犯财产权的行为、侵权人身权的行为、侵犯领接权的行为。但学界在研究网络服务商问题时，一般将服务商的侵权行为分为间接侵权行为和直接侵权行为。
要探讨云计算服务商著作权侵权行为这一问题，其起点在于云计算服务商的法律地位问题。而要探讨云计算服务商的法律地位问题的前提是对云计算服务商有一个认识。鉴于此，本版块大致得遵循下面三个步骤：
第一步：对云计算服务商的认识；
第二步：云计算服务商法律地位的确立；
第三步：云计算服务商著作权侵权行为的认定。
对于第一步中云计算服务商的认识，我认为至少有两种认识思路，思路一是通过对现实社会中云计算的应用进行统计，然后得出对云计算服务商认识的结论，思路二是以云计算技术出发去预测或推导云计算服务商的定义。对于这两种思路，我建议使用第一种思路。选择思路一的原因：思路二存在不可避免的认识方法错误问题，因为一种服务商的出现或者服务模式的出现，一定是市场参与主体在一定的利益驱动之后产生的，而绝对不是某项技术的出现去决定的，也就是云计算技术出现了是不一定会带来云计算服务的，而在于市场参与主体认为云计算服务有利可图而去开发相应的技术、提供相应的服务或者创造相应的商业模式，所以如果我们主观的根据我们的认识去确立云计算服务商是什么、包含哪些类型是有悖于前述逻辑的。
对于第二步，云计算服务商法律地位的确立一问题。关于这一问题，我们得谨记一个前提，那就是我们是用既有的法律，拿到本课题来说就是使用网络著作权法、民法、侵权行为法、判例以及具有代表性的学说去认识。这一点是需要说明的。在第一步中，通过对云计算服务商的认识，我们已经能够知道云计算服务商提供的服务包含哪些种类以及云计算服务商的类型这两个问题的答案。所以在第二步中，我们要做的就是既有法律（广义上）对不通过类型的云计算服务商的法律地位或者法律评价应该是什么的问题。例如我国的《信息网络传播权保护条例》确立了四种网络服务提供商，美国《版权法》512条也确立了四种网络服务提供商，还有如我国学者薛红认为网络服务提供商包括三类。根据这些法律法规以及学界观点我们去对云计算服务商的法律地位进行评价。这也就是第二步要完成具体工作。
对于第三步，云计算服务商著作权侵权行为的认定问题。
在这一步的具体工作中，我认为我们应该具体解决的问题是云计算服务商的哪些行为能够构成侵权行为。这也是后文中要探讨侵权责任的前提。但是要解决这一问题，一个关键的问题必须能够明确，就是认识标准的问题。即根据什么样的法律标准去认定。当然我们对于云计算服务商著作权侵权行为初步认识时，肯定是采用既有的网络著作权法、民法、侵权责任法的相关理论，好似这一问题得已回答了。但这其中还隐藏了一个认识上的缺陷或者不足，就是现有相关法律的滞后性问题怎么去弥补的问题，因此我认为对于现有法律的滞后性或者缺陷或者会产生的调整也应该做以探讨。当然此时的这种探讨之会涉及侵权行为认定的部分，暂时不会涉及到其他部分。这是关于认定标准问题中应该注意的地方。
在解决了认识标准的问题之后，我们可以将云计算服务商的侵权行为，分为直接侵权行为与间接侵权行为探讨。但无论是采用直接侵权行为还是采用间接侵权行为，它的一个逻辑起点都是第二步得出的结论就是云计算服务商的法律地位问题。到目前为止，认为云计算服务商其本质仍然是一种网络服务商的结论已经得到了许多学者的认可。当然这一结论，我们也可以通过第二步的分析来得出这一结论。所以，既然云计算服务商仍然是一种网络服务商，那么我们认识云计算服务商著作权侵权行为时，就离不开传统网络服务商侵权行为的基本理论。
对于传统网络服务商的侵权行为理论中，网络服务商的著作权直接侵权问题一直不存在争议。即当网络服务商从事了或者进入了著作权人专有权利范围，直接侵权就必然成立，而无论其存在主观过错。因为主观过错只是是否承担损害赔偿责任时应当考虑的要素。而争议的主要问题，主要在于网络服务商的著作权间接侵权一问题。对于网络服务商的著作权间接侵权问题，各国在立法中做以规定的并不多见，大多是通过判例来确立的一些列标准。而我国主要是通过共同侵权的相关理论来解决这一问题，在法律上也无直接的立法规定。这就导致了关于间接侵权的分类问题一直缺乏一个权威性的认识。对于学界普遍接受的观点是认为间接侵权的体系包括教唆侵权、引诱侵权和帮助侵权，对于这一问题在我国网络著作权法颇有影响力的王迁学者还提到了直接侵权的预备行为和扩大侵权后果的行为以及许可侵权也属于间接侵权。对于此，我建议采用王迁学者的观点。因为对于他补充的两类侵权行为，是在面对信息技术的 发展，为了维护著作权人的利益，世界上相关国家所提出的。这也正好符合本课题中所涉及的云计算，它正是信息技术发展的代表。
综上所述，对于云计算服务商的侵权行为认定这一版块。我们的思路可以这样展开：第一层次，采用直接侵权和间接侵权展开。第二层次，将直接侵权与间接侵权展开。重点在于间接侵权。间接侵权的展开采用王迁老师的提出的间接侵权三种大类型，六个小类型。第一大类型是教唆侵权、引诱侵权和帮助侵权；第二大类型是直接侵权的预备行为和扩大侵权后果的行为；第三大类型是许可侵权。
但是在网络服务商的著作权侵权行为认定时，一定要注意一下几个问题：（1）网络服务商在著作权法下的违法行为与侵权行为的关系。（2）云计算下，著作权法自身可能发生的变化，例如著作权权利的种类、作品的种类一些问题。（3）现在在网络著作权法中在这一领域中遗留的可能影响云计算服务商的著作权侵权行为认定的问题，例如复制权中的临时复制问题、网络传播权的含义、避风港原则的逻辑问题等。当然这三个要注意的问题不会影响到本版块的体系，但涉及到认定标准中涉及的相关具体法律问题。所以在此仅只有说明，提醒注意的意思。以便我们在考虑这一问题时能够更加的全面。
二、云计算服务商著作权侵权责任归责原则的研究思路
在云计算服务商著作权侵权行为认定中，我们已经得出结论问题的有：云计算服务商的种类、云计算服务商直接侵权行为的情形、云计算服务商间接侵权行为的情形、对不同类型云计算服务商的著作权侵权行为的认定特性问题。所以在该问题中，我们要探讨云计算服务商的著作权侵权责任归责原则一问题时，所要实现的目标是建立一个云计算服务商著作权侵权责任归责原则体系。
建立这一体系，有两种思路，一种是根据云计算服务商的类型，第二种思路，以直接侵权与间接侵权为两个方向展开建立归责原则体系。对于这两种思路的选择问题，我建议使用第一种思路。原因至少有以下几点支持：
（一）学界目前对于云计算在本质上仍然是一种网络服务提供商的观点的基本予以认同，并且通过前期对云计算服务商种类的研究，发现云计算服务商的种类与传统网络服务提供商的种类出入不大，所以采用不同种类为基础建立归责原则体系，不会与现在的著作权法在衔接上出现较大不同。虽然以后必然会出现新的云计算服务商，但这是法律滞后性的问题。
（二）在传统网络服务提供商的著作权侵权责任归责原则中，王迁学者详尽的分析了每一类服务提供商的侵权责任问题，从他的专著中可以发现，不同种类的网络服务提供商在不同的情形下的著作权侵权责任归责原则有着较大的不同，原因在于其所处商业模式不一样，所要承担的义务会不完全一样。这也是各国在网络服务商侵权责任归责原则的立法上为什么采用一种开放式的立法的重要原因。特别是在以美国为代表的判例法国家之中体现尤为明显。
（三）采用第二种思路，即以直接侵权与间接侵权模式来建立归责原则体系，虽然看似更加完备，但是仍然解决不了法律滞后性的问题，并且还有可能影响云计算产业自身的发展。原因在于法律能够起到引导产业发展的趋势。加入法律确立一项并不完善的归责，云计算产业中的市场主体一般在进入这相关市场时是必然会考虑法律风险的，这样以来就可能抑制一些较好的商业模式的出现，较之法律滞后性而言，法律滞后性虽然在某一方面立法存在空白，但至少会鼓励云计算服务商去进入空白领域，所以采用第一种思路，觉得更为优越。
在确定了建立云计算服务商的著作权侵权责任归责原则体系的思路之后，我们将要解决的具体问题是怎样依据不同类型的云计算服务商来建立这一体系的问题。在上述分析中，我们得知云计算服务商在本质上仍然是一种网络服务提供商，并且它的种类与传统网络服务提供商的种类出入不大，所以这一体系建立的起点仍然是传统网络服务提供商侵权责任归责的认识。
但是学界在传统网络服务提供商的侵权责任归责原则问题上，至今仍然没有一个统一的认识。所以对各种学说观点的认识以及国外关于这一问题的观点，是我们必须了解的。也即，我们必须对传统网络服务商的侵权责任归责原则形成一个较为成熟的体系，以便为云计算服务商在这一问题的认识做好理论准备。
在完成对传统网络服务商著作权侵权责任归责体系的梳理之后，对于云计算服务商的该问题，就围绕云计算服务商的不同类型展开即可。在每一类云服务商侵权责任归责原则展开之时，我们必须注意以下的问题：
第一，比较该类云计算服务商与对应的传统网络服务商在商业模式上、具体侵权情形下的不同，而不能只看到了两类服务商大致的相同或不同，就盲目下结论。例如云计算中的存储服务提供商可以与传统网络中的信息存储空间服务提供商大致对应，但是二者在共同侵权认定之时就出现较大不同。因为传统网络著作权法坚持技术中立原则的，但云计算的商业模式下，网络存储空间服务提供商与内容提供商可能会有利益重合，这种技术中立原则是否能给继续坚持是很值得推敲的。
