行政法论文范文1
【论文摘要】行政法总论体现了减轻思维负担、法律解释及人权保障的功能。部门行政法的研究则有助于行政法制建设的推进，行政法总论学理体系的完善及中国行政法学的本土化。本文以药品行政法为例证，说明部门行政法有助于思考行政法上的利益分布，有助于发展出某些具有“中度抽象水准”的、介于行政法总论和部门行政法之间的学说，有助于推进行政组织法的建构，丰富对不同传统和新型行政活动形式的理解，从而从整体上推进中国行政法学研究水平。 【论文关键词】部门行政法；行政法总论；行政组织法；行政活动；行政法 【正文】 行政法总论在中国行政法学中占据了最为主要的地位，行政法总论是以总体的行政和法作为研究范围，旨在建构出行政所需要遵循的法治国原理的具体内涵，其任务并不在于在第一线解决所有课题，而是要提供一个秩序理念和架构，为所有行政活动提供概略性的指引。在中国已有的行政法学教科书中，绝大多数仅包括行政法总论的内容；在中国每年发表的诸多行政法学著述中，行政法总论的研究也占据了绝对支配地位。 中国当代的行政法，与市场经济体制改革和市场经济体制建设同步生长，基于民事权利保护对行政法的需求，基于经济体制改革确立企业自主权的需求，使得我国形成了以命令-控制型权力为主要规范对象，以保护公民、法人和其他组织个体权利为中心的行政法。但随着中国国家和社会关系的剧烈变化，在秩序行政法框架下构建的中国行政法学体系，显得多少不敷现实之需。因此行政法应适应社会发展的需求，进行研究方法的改革，部门行政法的研究，不失为其中一条重要的途径。 部门行政法的研究，不仅有助于贴近现实，寻找出问题的因应之道，同时还有利于从具体领域中累积学术素材、学术论点、学术进步，来印证、反思与发展行政法总论。近年来我国中青年行政法学者在警察、都市、教育、社会保障、食品、能源等部门行政法领域都取得了一定研究进展，也有多位学者就部门行政法研究发表了自己的见解。在本文中，笔者将以近年来自己相对用力较多的药品行政法领域为例证，来论述行政法总论的体系性功能，探讨展开部门行政法研究的路径，探讨部门行政法对行政法总论改革的可能贡献，以期获得某些更具普遍意义的学术结论。 一、行政法总论的体系性功能 在德国，行政法学最初发轫于18世纪的国家学和行政学，又同警察学、警察法有密切的联系。之后奥托·迈耶摒弃了以行政法各论为对象来撰写行政法教科书的风气，利用概念法学的进路，参考和援用民法上的概念术语，从纷繁复杂的行政现象中归纳出了行政法的一般原理、原则和概念群，并组合成一个逻辑一致、相对自治的行政法总论体系。行政法学此后逐渐将视野限定在法律解释、法律的技术分析、法律体系和合法性上，建立起用以统合各种终极价值、法原理原则、基本法律命题、法律制度、法律概念，乃至一般法律秩序的判定标准。 自1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布之后，我国也开始建构以具体行政行为概念为核心，以司法审查为关切，以规范和控制行政权力为主线的行政法总论体系，这样一个行政法总论体系尽管仍有缺憾，仍处于不断发展和完善之中，但仍具有相当的学术和实践意义。这体现在如下三个方面： 首先，从法律实务的角度出发，行政法总论具有“储存器”功能，它有助于减轻行政管理实践与司法裁判实务上的负担。例如在药品行政管理中，就会涉及对药品召回、药品违法广告公告、行业禁入等活动方式性质的讨论；在日常的药品监督管理中，会涉及到对处于连续状态的药品违法行为的法律适用，变更生产经营地址时违法行为发生地的认定，以欺诈手段获得药品批准证明文件效力等问题。这些看似繁难的问题，看似新颖的现象，在求助于行政法总论体系定位之后，可以获得法治国家下的外形轮廓，并进而寻求对其加以规范和控制的途径。行政法总论有助于形成更为明澈、更切中事物本质的法律思维，有助于把握个别中的一般，它不为个别领域中的个别问题给出答案，却给出通向答案的方向。 其次，行政法总论具有法解释学的功能。例如，在药品行政法律规范的适用中，即需借助立法史解释、目的解释、体系解释的方法，去厘清《药品管理法》第102条“药品”定义的内涵和外延，厘清“药品”和“食品”、“保健食品”的界别；需要在《中华人民共和国政府信息公开条例》的框架下，理解药品规制中的政府信息公开及商业秘密、个人隐私保护的范围。借助行 政法总论中的法律概念和法律制度，有助于廓清部门行政法领域中层级各异、数量众多的法律规范的具体意蕴。 第三，行政法总论体现了行政法的人权保障功能，体现了对部门行政权的规范与控制。在我国，往往会因循国家部委的工作流程和一般制度，来架构相应的部门行政法体系和实体内容；在药品、核能、矿山等高度专业性领域，其艰涩的术语和庞杂的制度安排每每使得法律学人和公众望而却步，使得制度架构更加成为行政系统内的“炉内灶”；在设计部门行政法律规范时，会更注重如何更好地管理行政相对人，而忽视了行政相对人权益的法律保护。在此背景下，更凸显行政法总论的意义。行政法总论中相当一部分内容源自宪法的制度、原则和原理，行政法总论作为沟通宪法和部门行政法的桥梁，所提供的秩序理念和架构，构成了对部门行政法的体系建构、政策选择、实体内容设计的约束。例如可以运用依法行政、比例原则、信赖保护原则等行政法总论的原理，来审视药监部门推行的驻厂监管、电子监管码、飞行检查制度的合法性与合理性。 二、行政法总论之下展开部门行政法研究的意义 尽管行政法总论对部门行政法具有思维和论证上的指引功能，但一套放之四海而皆准的行政法总论学理体系，并不能成为解决诸多部门行政法领域诸多问题的万灵丹。随着时代的发展，行政法总论亦凸现中其美中不足，亦使得部门行政法研究成为当务之急。 （一）部门行政法研究与行政法制建设的推进 目前中国行政法理论和实践过分偏重于行政法总论，偏重于行政法一般原理和制度，忽视部门行政法和具体的运作，这造成行政法学理体系有时候远离社会生活实际。[11]但实际生活中任何行政法制和公共政策的议题，行政管理和行政审判实践中任何具体的事件或案件，必定是同某一行政领域相联系的。在中国，行政法学者们或对部门行政法关注不多，或对多个部门行政领域开展蜻蜓点水或游击式的研究，面对矿山安全、食品安全、公用事业改革、城市化、医疗改革等现实问题，行政法学者总体上处于失语的状态，学术研究的匮乏，也实实在在制约对部门行政法治的进程。部门行政法的深入研究，能起到由抽象行政法理论通向生动行政实践的“桥梁”作用，从而增强行政法的应用性、可操作性，从而推进中国的行政法制建设。[12] （二）部门行政法研究与行政法总论学理体系的建构 部门行政法的研究，有助于反思和发展行政法总论体系。行政法总论的优点在于其体系和逻辑之美，但传统以控制行政权为本位的行政法总论，无法把握行政国家下食品、药品、环境、核能等新兴规制领域的内涵和特色。我们不仅可以在宪法基本权利、宪法规范、宪法原则的约束下，来建构行政法总论的学理体系；还可将部门行政法作为行政法总论的试金石，通过部门行政法的发展，来累积共同特征，从而反思行政法总论体系。 例如可以运用归纳的方法，通过对药品审评中专家咨询机制实际运作的描摹，来对专家咨询在行政过程中的作用，对咨询专家的遴选、专家咨询的程序、咨询专家的利益冲突等一般性问题给出学术见解；[13]还可以利用演绎的方法，通过对药品监督行政处罚和行政诉讼个案的讨论，丰富行政法总论中对行政处罚、行政诉讼证据等问题的理解。 （三）部门行政法研究与中国行政法学的本土化 在中国行政法学的建构过程中，外国法的学说和制度构成了中国行政法学重要的智识资源，从而形成了以大陆法传统为骨架、注入英美法因素的一个混合体。[14]而在这样一个继受外国法的学说和制度的过程中，会有某些失真、变形乃至中国学者的再创造，这使得行政法总论中仍存在诸多缺憾。不无疑问的是，现有的中国行政法学理论体系，是否都是中国所确实“存在”的实有内容，还是外国法制的移译。 一个国家的行政法制建设和行政法学理论的发展，和该国历史传承、社会结构、官僚文化、民众心理都有密切的关联。为此对新兴的、仍处于不断发展变化过程的领域，进行纵向的深入研究。例如通过对十年来中国药品规制体制变迁的观察，通过对相应年鉴、公报、文件、媒体资讯、药界人士见解的整理，即可体会到中国国务院、国家部委、协会、专家、公众在行政过程中的地位，体察药品规制中的不同利益分布；[15]通过对药品质量抽查检验公告、违法药品广告制度实际运作的研究，就可更好地理解公告制度在行政法学理体系上的定位及在实践中遭遇的问题。[16]简言之，部门行政法通过动态 的行政法研究，不仅研究“书本中的法”，还研究“运行中的法”，通过从非法律界人士的思想和运作中汲取营养，来解释和发展法律规则，从而推动中国行政法学的本土化进程。 三、部门行政法对行政法总论的可能贡献 部门行政法使得行政法总论的研究有了具体的附着物，无论是深入到哪个具体部门行政法领域之中，并对其进行翔实、具体、充分的研究，都可从中体察到对行政法总论实实在在的贡献， （一）由部门行政法出发审视行政法上的利益分布 法律保障利益，对利益加以衡量，并通过程序设置来衡量不同的利益。在现代社会，随着市场经济机制的发展和社会结构的日趋多元化，不同的利益群体开始形成，不同主体的利益也变得非常纷杂和繁复，如《墨子·尚同上》中所云“是以一人则一义，二人则二义，十人则十义。其人兹众，其所谓义者亦兹众。”[17]对于负有行政规制任务的行政法学而言，要认定在特定行政领域中，存在哪些实际利益，其利益结构以及典型的运作规则，继而对不同的利益加以衡量，并在此基础上做出合法的决策。[18] 在药品行政领域，法律也通过对公共利益与私人利益的关注，来设计相应的制度安排。例如《中华人民共和国药品管理法》第1条即规定立法目的包括“维护人民身体健康和用药的合法权益”，而“药者毒也”，或者说“药物如刀之两面”，药品存在着不可避免和不可预期的危险，加之用药公众和药品生产经营者之间存在着信息不对称，药品生产经营者拥有着更多的药品质量信息，为此出于保护公众健康权益的需要，有必要进行药品规制，为此，《药品管理法》中也规定了新药许可、药品生产许可、药品经营许可、药品再评价、药品不良反应报告等制度。 需要指出的是，《药品管理法》第1条中对消费者合法权益的保护，更多强调的是公众用药安全，从而设计严格的药品上市许可和上市后监管制度；但另一方面，《中共中央、国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》中提出了人人享有医疗卫生服务，促进城乡居民逐步享有均等化的基本公共卫生服务的目标。因此出于药品可及性（availability）和可获得性（accessibility）的需要，国家食品药品监督管理局在《药品注册管理办法》[19]第45条中规定，对治疗艾滋病、恶性肿瘤、罕见病等疾病且具有明显临床治疗优势的新药申请，对治疗尚无有效治疗手段疾病的新药申请，可以实行特殊审批；国家食品药品监督管理局还于2009年1月5日颁布了专门的《新药注册特殊审批管理规定》。[20] 以上说明，即使对于同一利益群体而言，也存在着不同的目标和欲求，从而促使行政规制机构采取不同的政策举措。此外，药品规制还牵涉广袤的产业利益，2008年中国医药工业销售收入已达8253.6亿元人民币，药品注册的宽与严，快与慢，都会给药品企业带来巨大的影响。在郑筱萸任国家食品药品监督管理局局长时期，不当地提出“以监督为中心，监、帮、促相结合”的工作方针，“没有处理好政府职能部门与企业的关系、监管与服务的关系、商业利益与公众利益的关系”，[21]从而导致了一系列腐败事件的发生。 另外，也应对药品企业的合法权益加以维护。例如，尽管《药品管理法》第14条第3款规定，“药品监督管理部门批准开办药品经营企业，除依据本法第十五条规定的条件外，还应当遵循合理布局和方便群众购药的原则”，但各级药品监督管理部门据此在审查药品经营许可时，对药店之间的“可行进距离”作出了量化规定，这既增加了企业负担，又阻碍了市场竞争的活力；[22]又如在药品审评中，药品监督管理机构和药品审评部门，每每未能遵循《行政许可法》所规定的期限要求，也侵害了药品企业的合法权益。 引发我们思考的是，在中国行政法的制度设计中，是否真正考虑到了多元价值社会下的多元利益，在具有高风险的专业行政领域，如何在公共利益和经济利益之间寻求妥当的权衡，如何有效维护公共利益，并保护合法的经济利益，如何保证不同利益团体的有效参与，防止政策形成和执行过程不为特殊利益群体所主导。 （二）部门行政法与“中度抽象水准”论题的提取 不应将部门行政法与行政法总论视为是完全泾渭分明、严格区分的法律领域。某些看似归属于部门行政法的原理，或许也可构成行政法总论的一部分。可以通过对几个相近的部门行政法领域加以研究和比较，从中抽取出某些“中度抽象水准”的论题，进而 对总论有所贡献，对多个相关行政领域有所导引。[23]而通过药品、食品、核能等具体行政领域的研究，或可对我国风险行政法的原理有所推进。 就药品行政领域而言，药品作为经过了漫长研究开发、制造、流通环节的物质和组分，其本身存在着固有的风险。药品风险可能源自实验室阶段、非临床安全评价阶段或者临床研究阶段，可能源自生产、经营、储存、运输、使用阶段，还可能是因特定的药物相互作用或特异体质所致。药品风险的度量往往具有不确定性，往往可能带来无从弥补的损害，为此药品规制机构有必要运用风险评估、风险管理、风险沟通等手段，来尽可能削减药品风险。 药品因此也成为了一个典型的“决策于未知之中”（Decision-making under uncertainty）的领域，以新药审评和药品上市后再评价为例，作为评审评价对象的药品，从性状、疗效、稳定性、药物相互作用等方面本身都存在不确定性，而所做出的药品规制决策本身又构成了新的变量，带来新的风险，有时药品规制者能预测到可能发生的药品风险，却无法预计出风险发生的盖然性。 为此，在晚近西方的药品规制中引入一项被称为“预防原则”（precautionary principle）的重要法律原则，这项原则要求药品规制者在颁布旨在保护人体健康的法律、政策和技术规范时，要将科学不确定性的因素考虑在内，运用统计学方法将风险控制到最少，同时在新药审评和药品再评价过程中，引入由多学科背景组成的咨询委员会，来分析药品的风险和收益，药品审评和药品规制不是将药品风险削减为零，而是旨在将风险削减到可接受的水平。 在我国，《药品管理法》第29、31、33条规定的新药审评制度，第33条规定的药品再评价制度，《药品召回管理办法》[24]所规定对已上市销售的存在安全隐患药品的召回制度，都旨在履行药品安全规制职责，努力降低药品风险。透过药品行政法的研究，有助于形成风险行政法的学理体系，思考风险行政中的专业知识、专家咨询和行政裁量，探讨风险行政中的决策程序和司法审查，进而对行政法总论有所贡献。 与之类似，对社会保障、住房、医疗等部门行政领域的研究，有助于形成具有“中度抽象特色”的给付行政法学理体系；对城市土地、公共交通、都市规划等部门行政领域的研究，或许有助于形成都市行政法的学理体系。这种坐落于“中间层”的学理体系的形成，有助于对具体行政领域实践的指导，对行政法总论的反哺，或可指示行政法总论修改的必要性及修改方向。 （三）部门行政法研究与行政组织法的建构 广义的行政组织法是有关行政组织的设置、内部结构、法律地位、相互关系、程序、履行组织职能的人员任用及其地位和必要物质手段的法律规范的总称。行政组织法的架构旨在落实宪法上有关行政组织的原则性规定，明确行政系统内部法律后果的归属及其认定，同时适应行政任务的发展变化，满足行政活动的创新需要，为行政活动提供依据。[25] 在中国行政法总论体系中，行政组织法的研究始终处于相对薄弱的状态。其原因是多重的。这一方面我国行政组织的设立和变动并未被完全纳入法治轨道，行政组织法律法规数量极少，体系极不完整；也部分因为行政法学很少去细腻地研究具体部门行政管理体制的发展与演进，因此很难构建出渗透行政法中国元素的行政组织法理论。而部门行政法恰好为行政组织法的发展与建构提供了肥沃的现实土壤。 以中国药品管理体制为例，自改革开放至1998年，卫生部药政管理局负责全国药品监督管理事务，1984年颁布的《中华人民共和国药品管理法》第45条第1款规定“县级以上卫生行政部门行使药品监督职权”。在1998年进行的国务院机构改革中，根据《国务院关于机构设置的通知》（国发[1998]5号）开始组建国家药品监督管理局，将国家药品监督管理局作为具有行政管理职能的国务院直属机构，在2001年修订后颁布的《中华人民共和国药品管理法》第5条中，规定了各级药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。在2003年机构改革中，在原国家药品监督管理局的基础上组建了国家食品药品监督管理局。而在2008年机构改革中，国家食品药品监督管理局复归卫生部管理，改为“部委管理的国家局”。 如能冷静思忖药品监督管理体制的十年轮回，有助于我们去思考，在近些年次第形成的若干专业规制机 构，如证监会、保监会、银监会、质检总局、安监总局、药监局等等，作为《国务院组织法》第11条意义上的“直属机构”，与《中华人民共和国宪法》第90条规定的国务院各部、各委员会，究竟有怎样的区别，与，和美国行政法上颇具特色的独立规制机构是否具有可比性。实际上，部门内设规制机构的法律地位，是我国未来行政法治和行政改革中必须直视的普遍性问题，这些相对独立的规制机构，应在法律地位、组织、负责人的任免、资金与预算、监督机制等方面仍具有相对独立的地位，所开展的工作并不限于政策的执行，仍应积极地去介入规制政策实体内容的形成之中。[26] 在1998年建立了省级以下相对垂直的药品规制体制，垂直管理是指上级政府部门对下级政府部门在特定行政领域的直接控制。而在2008年下发的《国务院办公厅关于调整省级以下食品药品监督管理体制有关问题的通知》[27]中，将药品监督管理机构由省级以下垂直管理改为地方政府分级管理。为此应研究在中国，面对跨区域的风险，面对风险规制能力的不足，面对发展导向的地方政府角色，在哪些领域有必要推行垂直管理；同时应去探究垂直管理和近年来快速扩张的“地方政府负总责”制度之间无法克服的内在张力，准确界定哪些领域、哪些事项应属于地方管理，应实现管理重心的下移，准确界定由地方政府负总责的领域。[28] 同时《药品管理法》第6条规定了药品检验所的法律地位，但可研究的是，符合条件的高等院校、科研院所，可否以第三方的身份独立、公正地从事药品检验工作，并进而为研究事业单位的组织形态、治理结构、活动原则和监督机制提供素材。[29]《药品管理法》第33条规定“国务院药品监督管理部门组织药学、医学和其他技术人员，对新药进行审评”，药品注册实践中也建立了药品审评专家库制度，可通过对中国药品审评中专家遴选机制、使用频次、会议制度、信息公开等具体制度的实证性描摹，来丰富行政法学对咨询委员会及专家咨询制度的理解。 （四）部门行政法与行政活动形式的多样性 行政行为形式理论在行政法总论体系中占据重要的地位，它从具体的行政活动中剥离出若干要素，分析其在行为脉络中的意义，并藉此建构出一定的行政行为形式，并为特定的行为形式赋予相应的法律要件与法律效果。[30]并使得行政处理成为行政法学的核心概念，其在实体法、程序法和诉讼法上都具有重要的功能。 然而，随着现代社会行政任务的变迁，这些传统的行政行为形式也逐渐不敷现实行政活动之需。特别在新兴行政规制领域，各国在实践中都创造了许多新型的行政活动形式，从而构成了对传统行政法学说的修正与挑战。在美国，适用非正式程序的管制活动比重已经占据了百分之九十，被称为“行政活动的生命线”；在德国、日本等大陆法系国家，利用没有实体法授权的“非正式行政活动”实现规制目标，也日益受到重视。而且对于某一特定行政规制法律制度而言，可能会涉及到不同行政活动形式之间的选择，而且更可能是由不同行政活动方式组合而成的动态过程。药品行政领域则为以上的论述提供了很好的注解。 在现行《药品管理法》第1条中，规定了立法目的为“加强药品监督管理，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益”，在2008年《国务院办公厅关于印发国家食品药品监督管理局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》中，规定了药品监督管理部门的主要职责，药品规制部门的任务，择其要者，当属确保药品安全、有效和质量可控。为此药品监督管理部门通过制定规则，通过综合运用药品标签和说明书、药品标准、药品注册等事前规制形式，以及事后的行政处罚、行政强制，并积极探索引入违法事实公布、责令召回、行业禁入等新型规制形式，来实现确保药品安全性、有效性的行政任务。作为行政法学的研究者，也可对这些新型的活动形式加以各个击破式的研究。 对事先规制形式的研究，或可对行政法总论有如下的贡献：（1）《药品管理法》第54条设定了药品标签和说明书制度，该制度旨在防止药品生产经营者利用手中的信息优势误导消费者，同时促进市场的公平竞争，研究者可介此反思强制信息披露制度在行政法上的定位。（2）《药品管理法》第32条设定了药品标准法律制度，药品标准尽管形式上不具有法律规范的外观，但通过适用药品标准，来认定案件事实是否存在，情节轻重与否，从而构成了正确适用法律做出行政决定的基础，从而在各国都被视为保证药品质量的法定技术依据。[31]据此 可反思技术标准在行政法规范体系中的地位，反思技术标准在行政规制中的作用。（3）可透过《药品管理法》中设定的药品上市许可、药品生产许可、药品经营许可等许可制度和许可条件，来丰富对行政许可的功能、条件、程序和时限等问题的理解；通过研究药品再注册、药品批准文号清理，来反思行政许可的后续监督管理；通过对《新药注册特殊审批管理规定》的研究，来反思行政程序的效率原则和行政许可加速程序。 同时，对诸多相对新颖的，旨在确保实现行政目的的实效性手段加以研究，更将有助于行政法总论疆域的拓宽与体系的革新：（1）现行《药品管理法》第66条规定了药品质量抽查检验公告制度，《药品管理法实施条例》第55条第2款规定了违法药品广告制度，通过公布违法事实，从而引起媒体和公众的注意，从而实现督促违法当事人履行义务的目的。据此可去思考公告在行政法总论体系中的定位，对公告制度的法律性质、公告范围、公告程序及其救济加以系统思考。[32]（2）药品召回制度是国际上通行的做法，旨在通过召回产品，来以最小的社会成本，最大限度地维护消费者合法权益。国家食品药品监督管理局于2007年颁布的《药品召回管理办法》中，规定了行政部门责令召回和企业主动召回制度，可以此为素材，对责令召回制度的法律性质、适用条件、信息公开及后续保障措施加以研究。[33]（3）现行《药品管理法》第76条第1款、第83条、第92条第1款设定了“一定期间内禁止从业”、“一定期限内不受理行政许可申请”的行业禁入制度，在《美国联邦食品、药品和化妆品法》设置了与之类似的行业禁入（debar）制度，在《英国药品法》中设置了与之相近的剥夺资格（disqualification）制度。可考虑行业禁入是一种怎样性质的行政活动方式，并对行业禁入的适用范围、适用期限、裁量因素、适用程序及救济措施展开更具一般性意义的研究。 现代行政活动的法律形式，可谓是枚举而不胜枚举。现代行政法必须要对行政实践、制度设计提出有效的解决对策，因此要发展出各种新型的行政活动形式。但仍需在宪法原理、合法性、合目的性以及实现行政任务的目标约束下，将诸种新型的行政活动方式纳入传统的行政法总论体系框架之中，并藉此对其加以规范和约束。 四、结语 在本文中，笔者探讨了行政法总论的体系性功能，探讨了部门行政法研究对行政法制建设、行政法总论研究以及推进中国行政法学本土化的意义，并以药品行政领域为例证，来论述了通过部门行政法研究，可以对行政法上的利益分布加以重新考量，可以抽象出某些“中度抽象水准”的结论作为行政法总论和部门行政法之间的桥梁，可以在行政任务变迁的背景下，对中国行政组织法的类型化研究有所贡献，可以反思和发展行政行为法律形式理论，拓宽行政法学的疆域，去探讨确保义务履行的诸种实效性手段。本文无意也无能力对所有问题给出相应的答案，本文更侧重于设问而不在于作答，本文更多是一种研究姿态上的警醒，试图让学界从另一个角度来发现和认识部门行政法。 部门行政法对行政法总论的贡献，并不仅仅限于以上的几点。例如中国的药品规制立法、政策、规则、标准和技术指南，日益受到美国食品药品管理局（FDA）、欧洲药品管理局（EMEA）的影响，这构成了行政法全球化的生动缩影；又如在域外典型国家和地区药品法律法规中，多根据成本补偿原则、受益原则和效率原则，规定向被规制方收取与服务或管理成本相当的费用，并将其作为规制机构的重要经费来源，为此应探讨规制收费和规制机构独立性的关系，规制收费与行政规制活动性质、行政规制机构定位、受益人受益及规制目标实现的关系；[34]而部分国家已建立的药物责任险及药害救济基金制度，更修正了我们传统上对法律责任的理解。[35]如是种种，不一而足。通过对药品行政法或其他某一部门行政法的深入研究，都可起到“窥一斑而见全豹”的作用。 相对行政法总论研究而言，部门行政法研究需要耗费更多智力、体力和心神，需要利用公共管理、经济学、社会学乃至自然科学等方面背景知识，需要利用来源更为芜杂、数量更加繁多的资料，并辅之以实证调研，以弄清某一特定行政领域的制度沿革、利益分布、法律关系、法律框架，以期能深入理解特定的行政领域，并能对行政法予以动态的研究，并探讨在行政法制度和原理约束下，如何建构一个好政策，如何更好地实现行政任务。这或许也是迄今为止，我国高质量部门行政法研究成果仍不多见的原因。 从看似艰辛的部门 行政法研究中，也会收获到透过具体事物剖析本质、体察真知的快乐。需知“世之奇伟、瑰怪、非常之观，常在于险远，而人之所罕至焉”，“入之愈深，其进愈难，而其见愈奇”，而部门行政法研究绝非为了猎奇，而是要力图直面和回应转型中国现实中的真问题。这种研究进路使得研究对象更具限定性，展开的论述更为绵密，研究结论每每会具有更为普遍的学术意义。 在未来，中国的大多数行政法学者如都能形成自己的“独门暗器”，精通一个或相邻几个部门行政法领域，通过对个别具体行政领域中的案例、公共事件和法律制度的研究，将对转型时期中国行政法制建设和公共管理改革有所推动；同时，通过在部门行政法和行政法总论之间的流转往复，将推进行政法总论的改革，使得行政法原则、行政组织、行政程序、行政活动形式、行政程序及责任机制能因时而动，适应社会的现实需求，这将促使行政法学研究趋于本土化、专业化和精细化，从而给中国行政法学理论研究带来实实在在的增量。 【注释】 黄锦堂：《行政法的发生与发展》，载翁岳生编：《行政法》（上卷），中国法制出版社2009年版，第80页。 近年来不多的例外，可参见朱维究：《中国行政法概要》，中国人民大学出版社2009年版。该书第六编题为“分论”，其中包括“部门行政法概述”、“警察行政概述”、“社会保障概述”三章。 参见于安：《论我国社会行政法的构建》，载《法学杂志》2007年第3期。 参见于安：《行政法的生命在于适应社会需求》，载《法制日报》2007年3月2日。 参见余凌云《部门行政法的发展与建构：以警察（行政）法学为个案的分析》，载《法学家》2006年第5期；杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2008年版，第40-44页。 参见[德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第5页。 参见高秦伟：《反思行政法学的教义立场与方法论学说――阅读之后》，载《政法论坛》2008年第2期。 参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究》，元照出版有限公司2003年版，第50页。 参见陈爱娥：《行政行为形式—行政任务—行政调控》，载《月旦法学》2005年第5期。 参见Eberhard Schmidt-Abmann著，林明锵等译：《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》，元照出版有限公司2009年版，第6-7页。 [11] 参见周汉华：《行政立法与当代行政法——中国行政法发展方向论略》，载《法学研究》1997年第3期。 [12] 参见宋华琳、邵蓉：《部门行政法研究初探》，载《浙江省政法管理干部学院学报》2000年第2期。 [13] 参见宋华琳：《风险规制中的专家咨询——以药品审评为例证》，载姜明安主编：《行政法论丛》第12卷，法律出版社2010年版。 [14] 参见何海波：《中国行政法学的外国法渊源》，载《比较法研究》2007年第6期。 [15] 参见宋华琳：《政府规制改革的成因与动力——以晚近中国药品安全规制为中心的观察》，载《管理世界》2008年第8期；宋华琳：《探求药监的变革之道》，载《中国处方药》2008年第3期。 [16] 参见王晓冬：《我们需要什么样的药品质量公告》，载《中国医药报》2009年8月11日。 [17] 转引自陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第181页。 [18] 参见Eberhard Schmidt-Abmann著，林明锵等译：《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》，元照出版有限公司2009年版，第164页。 [19] 国家食品药品监督管理局局令第28号，2007年7月10日公布，2007年10月1日起施行。 [20] 国家食品药品监督管理局，国食药监注[2009]17号，2009年1月7日公布并施行。 [21] 《吴仪在全国加强食品药品整治监管工作会议上的讲话》，http://www.gov.cn/wszb/zhibo9/content_521888.htm（2009年12月7日11时18分最后访问） [22] 参见宋华琳：《论营业自由及其限制——以药店限制距离事件为楔子》，载《华东政法大学学报》2008年第2期。 [23] 参见Eberhard Schmidt-Abmann著，林明锵等译：《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》，元照出版有限公司2009年版，第12-13页。 [24] 国家食品药品监督管理局第29号令，2007年12月10日公布并施行。 [25] 参见[德]汉斯·J．沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著，高家伟译：《行政法》（第三卷），商务印书馆2007年版，第12页。 [26] 参见宋华琳：《探求药监的变革之道》，载《中国处方药》2008年第3期。 [27] 国务院办公厅，2008年11月10日，国办发[2008]123号文。 [28] 参见周汉华：《地方政府负总责制度分析及其改革建议》，载吴敬琏主编：《比较》总第41辑，中信出版社2009年版，第41页。 [29] 参见李洪雷：《依法分类推进事业单位改革努力建设服务型政府》，载《法制日报》2007年11月11日。 [30] 参见陈爱娥：《行政行为形式—行政任务—行政调控》，载《月旦法学》2005年第5期。 [31] 参见宋华琳：《中国药品标准法律制度的发展与完善》，载《中国处方药》2008年第7期。 [32] 参见叶平：《行政公告研究》，载《法学》2005年第3期；王周户、李大勇：《公告违法行为之合理定位》，载《法律科学》2011年第5期。 [33] 参见王青斌：《责令召回的法律解析——行政法视角的思考》，载《武汉理工大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期。 [34] 参见宋华琳：《药品监管收费制度研究》，课题报告，2009年10月31日修订后提交。 [35] 参见宋华琳：《药品不良反应与政府监管制度改革——从安徽欣弗事件引发的思考》，载《法学》2006年第9期。
行政法论文范文2
一般认为，英美法系主要关注行政程序，而大陆法系则较为关注行政组织与行政行为，这是两大法系的主要区别。正当程序主要来源于英国自然公正的原则，其主要包含了两方面内容，其一，为了避免出现偏私，任何人都不能在与自己有关的案件中担任法官;其二，任何人都可以享有在自己可能受到权力不利影响时为自己辩护的权利。自然公正原则最初只适用于司法或准司法程序，后扩大至行政权。1791年，美国将正当程序上升至宪法原则，正式写入《美国宪法》，后来美国法院为了确保国家立法、司法和行政行为的公平合理性，又将其解释为实体性正当程序与程序性正当程序。行政法是与国家活动和政府行为联系最为直接和密切的部门法，在全球范围内，形成了大陆法系和英美法系两大资本主义法系。通常情况下人们会认为正当程序原则的来源于英美国家，但是正当程序观念在大陆法系中的诞生最早可追溯至罗马法时期，在罗马共和国时期，为了保护公民的权益就已经存在了“向公民申诉制度”，这种向民众申诉的制度是对公民权利的基本保障。通过对执法官权力的限制确保其不能随意判处市民死刑，这一制度的确立和产生表明了当时的罗马市民已经有权要求获得公开审判，并可以在审判中提出自己的意见。相关学者指出，民众申诉制度的确立已经构成了罗马法刑事诉讼制度的必要组成部分，可以起到维护公民权利的作用。然而，大陆法系国家的行政法来源于资产阶级革命，而并非溯源于罗马法。欧洲大陆上的国家普遍都认为法的唯一来源是国家，其传统行政法学主要是在法律实证主义的基础上产生和发展起来的，公共利益较之私人利益而言处于更重要地位。在这种法律行政体系之中，行政机关是权衡公共利益和维护公共权益的唯一主体，私人介入被认为会损害公共利益，影响行政效率，因而这种行政行为的方式主要是单方行为，对公民权益的保护完全赋予随后的司法审查。此外，在典型的自由主义时期，行政与社会严重脱离，私人利益被排除在行政机关的考虑范围之内。处于发展中的全球行政法正塑造着全球治理的新模式，知识产权、服务贸易及法律实施等领域的全球化是全球行政法出现的基础和前提，正当行政程序在全球行政法中担任着决策和规制程序的重要作用，有利于充分保障决策的合理性与合法性。
二、影响正当行政程序与行政法全球趋同的因素
随着社会的不断向前发展，各国行政法中所包含的基本原则和基本制度都发生了极大改变，而且不同国家之间的行政法相互模仿、相互借鉴、相互影响，最终使得行政法的发展呈现出全球趋同的趋势。比如，无论是英美法系还是大陆法系中都存在一些类似的制度规定，一些国家都设立独立或者半独立的管制机构;实行地方自治或者区域自治;其中正当行政程序是其中的一个重要体现，其作为行政行为的基本原则在国家宪法中被明确规定。首先，正当行政程序在大陆法系国家中的快速发展受代议制民主危机和参与式民主的影响。在代议制民主下，往往不能选举出真正能代表选民利益的代表，因此自20世纪70年代开始，人们对代议制民主进行了深刻的反思。通过代议制民主产生的选民代表一般由少数政治精英统治，并受到各种利益集团的支配，使得社会公民难以与国家机关进行有效沟通，不能满足公民参与社会管理的需要。随着社会利益多元化格局的出现，政府与市民社会间的界限开始模糊，立法者想要以唯一的方式来界定公共利益优先的意愿显然已不可能达成，因而参议制民主形式开始出现。政府不再单独作出决策，而是与社会和公民共同协商，从而使得决策更加科学化和民主化。在这一社会背景影响下，正当行政程序被越来越多的国家所借鉴。其次，在大陆法系国家中越来越多的国家意识到正当程序与法治国理念的密切联系，进而加强了正当程序在国家宪法中的地位。法治国的基础是公民的基本权利能够得到基本的保障和尊重，如果国家要限制公民的基本权利就必须有实定法的规定，尤其应该有明确的宪法规定，而行政程序可以保证这种限制不被超越。在法治国中，决定程序必须经由程序原则而法治化，具体包括程序公开化、法定听证权的保障以及平等原则。随着近代人权保护理念的深入人心，各国也显得后加大的对人权的保护力度，比如在德国、法国以及意大利的国家宪法中都有对人权保护的明确规定。法治国理念的发展与人权保护密切相关，不少国家纷纷将人权列入司法保护的范围，作为人权保障的正当程序也被当作基本原则列入国家宪法体系之中。
三、正当行政程序与全球行政法的逐步形成
自20世纪70年代以来，世界政治、经济、文化等的全球化已经成为势不可挡的必然趋势。在这种趋势下，法律全球化也逐渐引起人们的广泛关注。20世纪末，美国著名学者斯图尔德提出了全球行政法的概念，与传统行政法存在很大差别，而且由于其主体的多元性，使得全球行政法的确立没有统一的宪法基础，进而处于不稳定的状态，但是无可否认的是在当今世界范围内正当行政程序是体现全球行政法形成的重要方面。首先，正当行政程序是约束国家遵守全球性规则的工具，由于正当行政程序是同样适用于国家与私人的全球行政规制规则，保护私人的权利和自由以及约束行政权力两方面是行政法的实质所在。全球行政规制规则对私人的保护也主要体现于两个方面，一是干预国内公权力制定规则，二是对制定全球行政规则的超国家规制机构进行约束，这两个方面都集中体现了正当行政权力的重要作用，随着全球化进程的进一步加快，虽然很多国家的内部行政规则在法律效力上仅仅局限在一个国家内部，但是，其实际影响范围已经超过了国家范围，尤其是在经济领域，很多人会因为不同国家质检行政规制的不同而受到不公平的待遇。其次，正当行政程序是处于形成状态的全球行政法出现的主要原则。截止到目前为止，全球行政法的概念还仅仅只是处于描述性阶段。全球行政法得以存在和发展的主要内容是正当行政程序的应用和发展，该程序的应用有利于全球规制机构合法性的有效加强。当然，需要指出的是，目前国际方面对全球行政法本身的理解和认识还存在诸多不完善和不成熟的地方，构建一个统一完整的法律体系是一个相对漫长的过程，但也正是如此，才更加体现了正当行政程序的重要性。
四、结语
行政法论文范文3
(一）“行政法理论基础”论题的提出
“行政法理论基础”论题首先由谁提出，现在难以考证。应松年认为：“在我国，最早谈及行政法基础理论的是著名教授王名扬老先生，他在向我们介绍法国行政法时，指出我国行政法的基础理论是如何从‘公共权力说’发展到‘公务说’的，以及这两个理论存在的欠缺。”〔9〕在可以查阅的文献中，应松年、方彦、朱维究合著的《行政法学理论基础问题初探》（后文简称‘‘应文”）一文最早明确提出行政法理论基础这一概念并将“为人民服务”作为行政法学的理论基础。随后，杨海坤的《论我国行政法学的理论基础》（后文简称“杨文”）一文续接了这一论题，在对为人民服务论进行批评的基础上，提出了“人民政府论”作为行政法学的理论基础。〔1G〕罗豪才、袁曙宏、李文栋的《现代行政法的理论基础论行政机关与相对一方的权利义务平衡》〔⑴进一步刺激了这一主题的讨论，开启了行政法学界近二十年来规模最大的一次学术争鸣。现在回过头来，我们需要反思，为什么是行政法学界首先，甚至是只有行政法学界，开启了关于理论基础的讨论？而且乐此不疲？要回答这一问题，我们需要回到三十年前，探究学者们探讨行政法“理论基础”的理论初衷何在。最初开创了这一主题的“应文”认为，“在行政法学研究中，行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一。它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点，而且直接影响行政法学的体系结构、主要观点以及整个行政法学的研究和发展方向。”〔12〕“杨文”认为：“行政法学的理论基础是行政法学体系中的核心部分，由其决定一个国家行政法学的社会阶级性质、基本框架结构、基本原则以及发展方向，对于该国行政法的建设和发展具有直接的指导意义。”〔13〕罗豪才并未直接回应这一问题，但透过相关文献，可以发现他所认为的行政法理论基础，主要具备如下功能：①对一个部门发展规律的客观总结，并对该部门的发展具有推动作用。“任何一种科学理论的建立，都是对某一方面客观规律的正确总结，同时再反过来推动理论和实践的迅速发展。‘平衡论’作为现代行政法存在的理论基础，也应该是对现代行政法发展规律的客观总结，并对现代行政法理论和实践的健康发展具有推动作用。”〔14〕②对一个学科性质的根本性认识。行政法的理论基础就是对行政法性质的不同认识。“现代行政法实质上应是平衡法，平衡是现代行政法的精神实质。”〔153“平衡论的基点是关于行政法本质的认识，即回答‘行政法的本质是什么’这样的问题。”③关于一个学科的核心及其理论模式的总结。“即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心，也不等于只有一种理论模式。对行政权力和公民权利相互关系的认知和定位的不同，以及价值取向、目标的差别，会形成不同的理论模式。”〔17〕鉴于篇幅，这里难以对不同学者所界定的行政法的理论基础及其功能一一列举。〔18〕我们可以看到，尽管不同学者对于理论基础这一概念的认知不完全相同，但共识大于分歧。总结起来，行政法的理论基础作为一个学术命题被提出，其理论功能可以概括为如下几点：①揭示行政法作为一个独立法律部门和法律学科的本质性特征，即解决行政法的本质是什么的问题；②为行政法学的框架体系提供支撑性的概念工具和理论工具，即为行政法学的体系化提供理论支持；③揭示描述行政法治的客观发展规律，并指引行政法治的发展方向。
(二）百家争鸣与“平衡论"的脱颖而出
从20世纪80年代初开始，我国行政法学者围绕“行政法理论基础”这一主题，展开了激烈的学术讨论，形成了“为人民服务论”、“人民政府论”、“平衡论”、“控权论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”等众多学说和流派。在这一过程中，学者们竞相著书立说，或批判现有理论，或另立新论，学术争鸣盛极一时，形成了行政法学史上规模最大，影响最为深远的一次学术讨论。在这一学术争鸣过程中，平衡理论运用“理想类型”、“统筹兼顾”、“结构调整”、“利益衡量”等方法〔2Q〕，不仅确立了“行政权与公民权应当平衡”这一规范命题，而且论证了“行政权与公民权如何平衡”这一实证命题。平衡论之所以在20世纪90年代被提出，具有明确的问题意识和深刻的时代烙印。首先，顺应了改革开放之后社会转型和结构调整的内在需要；其次，实现了中国文化传统与外国法治理念的有机结合；最后，回应了《行政诉讼法》制定过程中关于立法目的的争论。[21〕经过二十多年的发展，行政法的平衡理论巳经形成了成熟的理论框架和完备的学说体系。〔22〕平衡论能够在此争论中脱颖而出，日臻系统和完善，除了罗豪才教授持之以恒的学术关注和北大公法学派的持续投人外〔23〕，更为根本的原因，则在于平衡论较为全面、系统地回应了行政法理论基础的预期功能。这主要表现为如下几个方面：①平衡论从制度史的角度解释了行政法的发展历程，即行政法治是一个从不平衡到渐趋平衡的过程；②全面揭示了行政法的本质，即行政法作为一个独立的部门法，其不同于其他部门法的根本性差异，在于实现行政权与公民‘权的平衡；③平衡论运用关系视角重构了行政法学体系。如通过对行政法概念的重新界定，对行政法律关系的重新梳理，对行政法制度的创新安排，重构了行政法学的理论体系；④平衡论通过引人多学科的方法，实现了从规范平衡到实证平衡的转变。由此使得平衡论不仅具有理论上的价值，又具有实践价值，能够为行政法治实践提供制度支撑。
(三）平衡论的核心观点
平衡论是一个开放的、不断发展的学说体系。鉴于平衡论作为一个理论体系的庞杂性，本文难以对平衡论进行一个全景式的梳理和评析，这既不现实，也无必要。而且，“在平衡派内部，由于不同平衡论者各自的知识结构?、研究偏好、学术背景等方面的不同，必然会导致理论的多元性。”〔25〕但是，在平衡论最根本的学术主张上，平衡论者没有分歧。下面，我将结合相关著述对平衡论最基础、最根本的学术观点予以评述。这些观点，也同样会构成后文分析与评论的基础。1.行政法的关系视角平衡论者认为，管理论和控权论这两种传统行政法的理论模式采取“权力”视角会产生研究的盲区，应转换为“关系”视角，突出相对方的主体性、行政关系主体的平等性和公众参与对于行政过程的重要性，突出行政法是调整行政主体和相对方的关系的原则和规范。〔26〕“行政机关与相对一方之间的权利义务关系，构成了最基本的行政法关系。二者之间从对立到统一、从不平衡到平衡的矛盾运动过程，构成了行政法发展的历史。”[27〕2.重视行政法关系主体的能动性传统的管理论和控权论，或过于夸大行政权的积极功能，忽视对相对方的权利保障；或过于夸大行政权的消极功能，过于强调对行政权的控制约束。平衡论者认为，行政法关系主体的能动性、扩张性具有双向性，既有理性也有非理性。原则上，行政权终止于授权，但是在给付行政、服务行政的情形下也应该倡导积极行政；权利诉求既可能正当合理，也可能违法违规。行政法机制的特点是双向制约和双向激励，当然这两者侧重有别，前者重点在于制约限制和惩罚行政主体非理性扩张，后者重点畢激励和维护相对方理性扩张。〔28〕3.利益基础和价值导向上的公私兼顾与管理论、控权论不同的是，平衡论试图将保障行政管理、维护行政秩序与保障公民合法权益、捍卫公民自由合二为一，整合为现代行政法的功能。平衡论在其确立之初，平衡论者就将行政法的功能定位为：“既保障又监督行政主体依法行政，既制约公民违法行为，又保护公民的合法权益。”〔29〕后来，在探讨现代行政法制发展趋势时，又进一步提出行政法应当同时兼顾维护秩序与捍卫自由这两种功能。〔3()〕同时强调，现代行政法的利益基础和价值导向应当是公私兼顾，不能因过于强调个人合法权益的保障而忽视公共利益，也不能因强调公共利益而忽视对个体合法权益的保障。4.通过复杂的机制设计，实现行政法的结构性均衡平衡论者尝试利用制约、激励机制理论，使规范平衡论所主张的行政主体一相对方权利义务结构性平衡，可以通过复杂的行政法制约、激励机制设计来实现。“平衡方法论体系是以博弈为核心的、包括公共选择与利益衡量以及其他各种法律方法所构成的一个旨在实现行政法结构性均衡的知识体系。”〔31〕因此，区别于早期的“机械平衡”、“总体平衡”，后期所讲的“行政法的平衡是指行政法的行政权与相对方权利配置格局达到了结构性均衡”。
二、新行政法背景下平衡论可能遭遇的理论挑战
平衡论的提出和发展，主要因应了我国社会转型时期社会结构调整的内在需要，主张通过综合的、复杂的、有效的激励与制约机制的运用，实现行政权与公民权的整体平衡。平衡论，通过对行政法制度史的系统解释，行政法本质的深刻揭示，Xt行政法学体系的全面重构，和对行政法发展方向的科学指引，成功实现了行政法理论基础的预期功能。在社会利益结构相对单一’行政法关系相对简单的时代，这种学术主张具有极强的解释力和适用性。然而在行政任务不断变迁、行政手段日益多元、行政法关系日益复杂的社会背景下，行政法（学）的功能、结构、体系和理论都在发生变化。新行政法也因此成为新世纪以来我国行政法学界的一个流行词汇。〔33〕本文无意对整个新行政法的发展进行全景式扫描，而仅仅意欲借助这一概念，分析在新的时代背景下，基于传统行政法所形成的理论基础是否仍然具有足够的解释力。同样，本部分仍以发展最为成熟的平衡论为例而展开。
(一）主体：超越行政主体与相对方之多元结构
平衡论者多次提及，“行政法的核心是行政权和公民权之间的关系，我们所讲的平衡指的是行政权力和公民权利之间的平衡。”〔34〕这是平衡论者始终坚持的一个观点，从未改变。晚近时候，平衡论者对这一观点进行了补充。“当然，行政法关系不限于行政权和公民权关系，除这对核心关系之外，还会因监督权的存在而产生监督行政法律关系。行政权、公民权和监督权三者的立体互动，构成了完整的行政法关系。不过，行政权与公民权之间的互动是行政法关系的核心，其他行政法关系的形成及其运行皆围绕这一核心关系而展开。”〔35〕原则上，我们并不否认行政权和公民权之间的关系在行政法关系中的基础性地位。但是，现代社会国家任务的拓展和公共治理的兴起，使得行政法关系的结构和内容都发生了重大改变。在此背景下，能否依然以行政权和公民权为核心来建构行政法关系，特别是将行政权与公民权之二元对立关系作为一种主要的、唯一的、乃至理想的行政法关系来对待，而忽略对其他种类和性质的行政法关系的关注，似可斟酌。①在国家职能由“秩序维护”向“生存照顾”转变，行政类型由秩序行政，向福利行政、给付行政、服务行政等转变的背景下，行政过程已不再仅仅是行政主体与相对方，行政权和公民权之间的互动关系，而演变为一个由立法机关、多元行政主体、行政相对人、利害关系人、公众、媒体等构成的一个复杂的竞争与合作格局。“双边关系正在成为一种例外……行政机关与公民之间的传统双边关系，巳被大量自主性的公共主体和大量相互冲突的公众、集体和私人利益之间的多边关系所取代。”〔36〕②在有关环境保护、食品药品规制、互联网规制、劳工权益保障等领域，行政机关的职能巳经不再是管理，而是协调、规制、激励等。这些领域的主要矛盾已经不再是行政权与公民权之间的矛盾，而演变为少数人与多数人之间，短期利益与长期利益，自由与秩序之间等多元利益和价It的冲突。③在行政诉讼中，几乎一半的案件存在第三人。“统计数据显示，行政诉讼案件有第三人出现的案件髙达49.2%,几乎占据一半。本项目二审裁判文书调查结果表明，二审裁判文书中显示原一审案件中有60.3%案件有第三人。”〔37〕④在公共治理的背景下，非政府组织、私方当事人也发挥着越来越重要的治理功能，多中心的复合治理已经成为一种趋势和常态。“从前的行政法学的局部性考察，存在着将行政法关系视为双方的，即对于行政法主体和该行政相对人的关系来把握的倾向。但是，现实中，直接的行政相对人以外，还有许多有利害关系的人。”[38〕“行政是一项以多个不同主体之间（例如，行政机关、私人公司、贷方、保险公司、顾客、非营利组织、第三方强制执行者和专业协会）相互作用为特征的事业。”〔39〕总体而言，公共治理的兴起和行政任斧的变迁，使得行政过程成为一个多主体共同参与的复杂过程，在此过程中，传统行政的双方关系正在为三边甚至多边关系所取代。因此，即使我们不能从整体上否认行政权与公民权在行政法关系中的基础性地位，但我们必须承认，.现代社会复杂的行政过程，正在超越以行政权一公民权为基础关系的制度构造，而形戒一种由多元主体共同构造的一个复杂的竞争与合作格局。
(二）内容：超越权利义务关系之复杂利益结构.
平衡理论者强调，法学是权利义务之学，行政法的核心是行政权与公民权之间的互动关系，行政法的理论体系和制度架构应该围绕这一核心关系而展开。〔4°〕平衡论者亦强调：平衡论根据社会现实的需要，为了寻求行政管理经济效益与社会效益的最大化，自始主张应该尽量弱化行政权的强制性色彩，在保留必要的强制性行政的同时，大量发展、普遍采用行政指导、行政合‘同、行政奖励等非强制性行政措施。〔41〕表面上看，这一主张无可厚非。然而，如果我们深入观察现代行政过程及其背后的利益结构，就会发现这一主张过于简单和抽象。①实践中，大量行政关系中的利益关系不可直接转化为权利义务关系。类似于德国法上所确立的主观公法权利与客观法反射利益的分析框架，“现行具有单纯反射效果的客观法虽然对行政相对人有利，但不产生其权利。基本法第20条第3款只是有关公共行政主体合法性义务的规定，并不构成行政相对人防御公共行政主体任何违法不利行为的主观权利。”〔42〕在此类行政活动引发的行政法律关系中，不存在直接的行政权与公民权的互动；②在现代行政活动中，公权力主体通过非行政处理方式行使职权时，并不直接设定、变更相对人的权利义务关系，那么此时行政主体与相对人和其他利益相关主体之间的法律关系，能否为“行政权一公民权”这一核心关系所涵盖？似可斟酌；③在现代行政活动中，不仅行政机关所做出的大量行为难以归人到传统行政处理的范畴，而且会有大量非行政组织介入，如各种私经济组织、非政府组织，他们的行为及其法效力如何获得理解，在平衡论者构建的“行政权一公民权”关系结构中难以获得完整的理解；④这种观点暗含着行政权与公民权之间的对峙的理论假定。在现代复杂的行政过程中，尤其是在给付行政中，这一理论假定难以成立。总体来看，现代行政不再是简单地执行法律，而要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。行政已经不再是对立法指令的简单的“执行”过程，而是一个基于目标而展开的“管理”过程。为完成社会法治国理念下的复杂行政任务，行政机关需要综合运用各种行政手段。在面对概括性的行政目标时/行政机关除了可以通过行政处理直接设定、变更相对人的权利义务外，还可广泛采用信息披露、合同外包、标准设定、监督检査等多种不直接影响相对人权利义务关系的行政方式，来实现管制目标。行政过程由此成为多方主体参与、多种行政手段并用的、复杂的利益博弈过程。行政法也应当从单纯的主观行政法转到主观行政法与客观行政法的并重。在地位不断提升的客观行政法中，行政法关系难以简约化为行政权与公民权之间的互动。
(三）目标：超越“合法性”的现代行政价值体系
无论是早期平衡论所仰仗的万能的立法者通过天才的设计，或者仰仗无私的司法者通过公正的裁判实现行政主体与相对方权利义务的平衡，还是后期的平衡论主张通过建构开放的利益博弈平台确保各方主体都能实现平等博弈，其目标都在于实现行政权与相对方权利义务的平衡。然而，①正如沈岿所提出的，它似乎更多地诉诸“通过程序的平衡”，也就是说，只要行政法在制度层面上为行政法各主体提供了一个平等博弈的平台和程序，就可以得到平衡的结果。这一假设会遭遇诸多实践难题。〔4〕②强调行政权与公民权之间的平衡，实际上是在行政“合法性”的框架下展开，难以涵盖以“正确性”、“最佳性”为导向的现代行政法关系。平衡论者尽管成功实现了从机械平衡到结构均衡的转变，但其仍主要围绕行政主体与相对一方的权利义务平衡而进行。这必然导致其主要关注权力（权利）行使的合法性问题，而无暇顾及行政本身的合目的性、科学理性问题。这也是传统行政法的盲区。有学者在对德国行政法总论改革的“革新路线”进行梳理，认为“革新路线”不再以行政合法性为已足，也不再将关注焦点放在行政合法性的维护，而是企图进一步追求个别行政决定的正确性，因为如此一来才能真正防止行政恣意，确保行政理性。〔45〕朱新力等亦提出，应当以合法性和最佳性来重构行政法的基本图谱。〔46〕在以“正确性”或“最佳性”为价值导向的行政制度构造中，行政裎序的制度设计，应当更多地运用成本收益分析、专家咨询、同行评审等政策工具。“行政权一公民权”的二元结构对于这种复杂的政策过程，具有怎样的解释和规范能力，似可质疑。总体来看，行政活动的目标从来不局限于行政的合法性。传统行政法以行政权和公民权为核心概念工具，实际上是将行政法的目标局限于行政的合法性。现代行政活动中，行政机关不、仅要关注行政的合法性问题，更要关注行政目标的实现。正如Rose-Ackerman指出，当代管制最重要的问题是经常无法实现公共政策目标，而不是恼人的审查范围的问题。〔47〕行政权与公民权之间的互动平衡，难以解释这种复杂的政策选择过程。
(四）结构:影响行政行为的结构性因素
与早期的平衡论倾向于作为状态的平衡相比，后期的平衡论更强调作为方法的平衡和作为过程的平衡，“行政法的平衡，呈现为一种利害相关人参与过程当中的、通过自己的行为来影响制度安排的、基于合意的、作为过程终结必然产品的平衡。”〔48〕然而，此种通过开放行政过程和公平博弈实现对策均衡的方法，关注重点主要在于“行政过程”中权利义务的平衡，接受既定的宪法结构和组织结构，更强调在微观层面通过行政主体与相对方的公平博弈。然而，这一主张未能充分考虑影响行政过程的诸多结构性因素。①影响行政权运行的宪法结构。平衡论者通常接受现行的宪法框架和结构，这种立场相对安全。但是既定的宪法框架和结构，并非是静态的、固定的。比如行政权与立法权之间的关系，行政权与司法权之间的关系，必然需要在具体的个案中予以解释和调整。如果仅仅从行政权与公民权的角度来理解行政法，忽视其背后隐藏的宪法结构，如此建构的行政法体系必然根基不牢！②关于行政组织的设定、行政资源的分配、行政内部程序设计等诸多因素，尽管不直接关涉行政法律关系主体的权利义务关系，但对于行政任务的实现和公民权益的保障，依然具有重要意义。在某些极端的情形下，甚至具有决定性意义。“如果把个人与国家之关系视为一种法律关系的话，则可以非常清楚地了解，行政法并非自限于点状的规范。……从而行政法不仅仅是干预与给付法，而且也是组织法，行政内部信息取得法，以及行政决定的构成法。行政法不能限缩于法院为权利保护之观点，而应该扩大领域及于法官控制所不能及之领域。”〔49〕因此，在现代法治国家，行政法不仅应当关注行场：决定作出的具体过程，也应关注影响行政决定作出的结构性因素；不仅应当关注行政决定的外部程序，也应关注行政内部程序；不仅应当关注行政决定的合法性，也应关注行政决定的可接受性。以行政权一公民权为核心的平衡论，将主要关注点放在行政程序构造方面，对于影响行政决定作出的诸多结构性因素，未给予充分关注。
三、探寻新行政法理论基础的基本方向
前文提出的新行政法背景下平衡论面临的理论挑战，并不仅仅针对平衡论。平衡论，也并非全然无法经受这些挑战。前述分析只是表明，平衡论的现有主张未能充分回应新行政法提出“的新挑战。平衡论若要继续扮演行政法理论基础之角色，决不能躺在功劳簿上颐养天年，必须进一步发展和超越，必须对新行政法中的新现象给予自洽的理论阐释，并重新界定行政法的本质、功能、体系和发展方向。当然，这一任务也摆在政府法治论、公共利益本位论、公共权力论等学说和学派面前。本文没有足够的篇幅和能力来对上述问题做出系统回应。下面主要结合前述新行政法对行政法理论基础（主要是平衡论）提出的理论挑战，提出完善行政法体系和发展方向的几点建议，以期为新行政法理论基础的探讨提供些许思路。
(一）回应主观行政法与客观行政法并重的现代行政法体系
传统行政法理论基础的探讨，主要还是在主观行政法的框架下展开，强调行政权优先（管理论）、公民权优先（控权论）或二者兼顾（平衡论），没有充分考虑到现代行政国家行政任务的复杂性和行政活动方式的多元性。“行政法上不能仅仅以防御性之概念去理解国家，行政法拥有十分宽泛的目标，即较诸确定之权利地位去对抗国家的干预外，尚有其他对一切可能发生的侵害必须加以防御者。……最终行政必须面对无以数计的多面关系利益冲突下空转，而行政法正是需要去处理此种利益冲突之情况者。”〔5G〕探寻新行政法的理论基础，必须对于现代行政国家背景下这种复杂的行政法关系给予理论回应。行政过程可以分为制定行政决策和做出行政决定两部分。制定行政决策实际上是行政机关为实现行政目的而在多种方案中做出的一种决策选择。基于国家任务的转变和行政活动方式的拓展，在现代行政国家，为了实现政策目标的综合项目与长期规划，其需要综合运用多种政策工具，例如设定优先次序、分配资源、研究、规划、确定目标、指导和策略性的执行。行政决策作为一种灵活的、高效的行政方式，巳经成为政府实现国家任务的主要方式。〔51〕现代行政法必须确保行政机关借助经济学、公共管理学、行政学、政治学等知识所选择的决策方案是最优的。这种最优的政策选择，并非通过行政权与公民权之间的权利义务调配而当然实现，其需要广泛运用成本收益分析、管制同行评审、风险评估、比例原则等多种政策工具，在具体的管制实践中予以具体分析。针对法律对行政管制能力的不足，德日行政法上兴起了行政过程论和行政法律关系论。〔52〕“行政过程论和行政法关系论的出现，补充了以行政决定为中心的传统行政法理论体系的不足，他们的共性都是将行政法从专注于行政决定转向同时关注行政决定之外的其他行政行为。”〔53〕传统上以行政决定为主要规范对象，以私权保障为主要功能期待，以回避和听取意见等对抗程序为主要制度构造的传统行政法治，基本属于主观行政法的范畴。而在行政决策作为一种.重要的行政活动方式出现之后，行政法治的功能就主要不在于个体权利的维护。在目前社会利益多元化、社会分层业已形成和社会矛盾凸显的情况下，把行政法治限于普遍性个体权利的底线是过于狭窄了，甚至有可能在形式平等的法律作用下影响实质社会公正。〔54〕因此，通过行政决策提升行政的社会塑造功能，并通过科学、理性的制度设计，将行政决策过程导人法治轨道，提升客观行政法在现代行政法体系中的比重。但是，基于我国传统行政法治任务仍未完成，同时又面临着社会转型、国家职能调整、风险社会等的挑战，我国行政法学一方面要通过不断继受和丰富以行政决定为核心的法教义学，进一步完善以个体权益保障为核心的主观行政法；另一方面，要通过建构导向公益的行政决策制度结构，促使行政机关运用科学和理性的政策分析方法和政策实施工具，通过行政决策实现行政法治的社会塑造功能，提升客观行政法在现代行政法体系中的地位。如此，能够实现主观行政法与客观行政法并重的现代行政法体系。
(二）更加重视行政决策的科学理性
与传统行政法治更多关注行政主体与向对方之间的权利义务配置的均衡性不同，现代行政法治更加关注行政目标的实现。行政不仅应当通过权利义务的均衡配置满足合法性的要求，更应通过开放的、理性的政策选择实现行政目标。“理性的社会塑造程序首先应当是‘开放的’，它要求对通过既定的手段能够在何种范围内达到所欲追求的目标，以及是否存在更适宜的手段，或是计划设定的根本目标和应优先考虑的要素是否需要改变，均进行持续性的检验与核实。”〔55〕这一点对于我们反思现代行政程序的构造，探寻新行政法的理论基础具有重要意义。美国学界对于《联邦行政程序法》（后文简称APA)过于依赖“通告一评论”规则进行了反思。APA所设立之程序规范，特别是以“通告一评论”为核心的规则制定程序，基本上都建立在通过私方当事人参与来控制行政机关行为这一假定之上。控制行政行为的其他方法，包括执行机关、立法机关或内部监督，却在很大程度上被忽视了。APA过于依赖公众参与所导致的显著困境在于，其迫使该法将自身的有效性建立在庞大的组织参与之上——商业公司、工会，以及典型的组织化利益团体。〔56〕①私方当事人所进行的监督必然是外部的（无法真正了解行政机关内部的运作，很少能够使用专业术语进行对话），通常都是对抗性的（通常提出批评性意见，建设性意见较少）；②私方当事人参与最严重的局限在于其渐进性。私方当事人往往是反应性的。他们很少主动形成这些提案或倡议，也不太可能规划长期的行政战略。即使他们这么做，立法也很少为其提供机会，就这种提议或长期战略与行政机关进行交流；③私方当事人参与规.则制定，具有偶发性和自利性特征，其较少关注政策最大化的社会效果。〔57〕因此，美国APA设计的以私方当事人参与为核心的程序机制，对于我国行政程序构造，尤其是行政决策的程序建构，并不具有当然的借鉴意义。正如于安指出的，认为美国联邦行政程序法规定的公众参与程序是最重要的政府行政制度安排，那就是一种过于天真和简单的误解。〔58〕基于对美国APA过度依赖私方当事人参与规则制定的模式反思，我国彳f政决策的程序建构，应当更关注发挥现代行政国家行政权的优势和作用。在符合狭义的行政合法性的框架下，行政决策的科学理性更值得我们关注和期待。行政决策的科学理性，有赖于行政机关对于行政管理的基础性信息数据的采集能力，有赖于行政机关对于经验型和政策性事实的认知状况，有赖于行政机关在信息充分或不充分条件下的风险判断与分配能力，有赖于行政机关对于政策选择的整体性考量。在这种政策选择上，行政机关应当更具优势。为此，我国行政决策的程序建构，应当充分尊重行政机关在信息收集、利益衡量、政策选择方面的专业优势，建构以科学理性为价值导向的程序规则。过度的公众参与，会削弱甚至侵扰行政机关对于长远规划和整体利益的考量。实际上，一些支持公共选择理论的学者认为，多数政府机构能够反映私方当事人的观点，通过这些机构实现监督与控制，与通过私方当事人进行监督或控制，几乎没有差别。〔59〕当然，以科学理性为导向的程序建构，并不否定司法审査在决策规制方面的制度能力。
(三）关注行政系统的内部规制
法学是权利义务之学，但法学不能只关注权利义务的配置，也应关注影响权利义务的规范.因素。在现代公共治理中，行政系统的内部治理发挥着越来越重要的作用。在此方面，日本的行政过程论巳有重要成果。t60〕行政过程论强调对行政系统的立法、决策以及具体执行性过程展开动态和全面的考察，主张将各种原本被法学理论忽视的行政系统各要素（包括组织机构、行政人员、利害关系人、各自的行为模式与心理动机）全面纳入观察视野，作为法律分析的变量因素。[61〕在现代社会，探究新行政法的理论基础，必须深入挖掘影响行政权运作的内部制度要素，尤其是多元化的行政自我规制模式和行政内部的程序构造问题。首先是行政系统的自我规制。行政法学的传统思路是在“分权学说”基础上奉行一种外部制衡的控制机制，侧重于通过外部行政法来规制行政权的负面效应，具体表现为以立法机关授权立法为核心的立法规制模式和法院司法审查为核心的司法规制模式。无论是以立法机关授权立法为核心进行的立法规制模式，还是以司法机关司法审查为核心的司法规制模式，都是对行政权的一种外部规制，都无法深入到行政权运行的内部，其规制核心都只在于确立行政权运行的边界，属于一种“边界规制”。但在行政权边界之内，行政权的行使如何实现行政目标？行政权的行使如何符合公益需要？立法规制和司法规制都在所不问。然而，行政法治理论不能完全无视行政目标和公益需要的实现，特别是在行政权日益膨胀和社会风险日渐加剧的现代社会，如何将行政权导向善治目标，甚至比传统的边界规制更为重要。行政自我规制则以其主动性、自律性、内在性等特征在行政权的规制方面发挥着越来越重要的作用，甚至可能成为一种与立法规制模式和司法规制模式并驾齐驱的新的行政法治模式。自改革开放以来，在法理型统治的选择、民主和法治的意识形态和现实需求、行政的民主合法性压力以及官僚科层制结构等诸多动力之下，行政自我规制一直是推进行政法治的另一重要力量。〔62〕其次是行政内部程序。传统行政程序研究，主要关注外部行政程序，强调以听取意见、说明理由等来建构中国的行政程序制度。而对于行政机关内部的程序建设，关注严重不足。实际上，与西方国家相比，内部行政程序建设在中国具有特殊的意义。“英美国家行政程序建构的重心在于以听证为代表的外部程序，而中国的法律传统和现实则更重视内部程序的监控。中国的行政官员对于人员分工、请示汇报、讨论拍板、公文签发之类的内部办事程序比较认同，这构成中国行政程序建设的一种本土资源。”〔63〕此外，行政内部程序还直接关涉到行政资源的配置问题，如行政组织资源、行政物质资源、行政空间资源等，都可能影响行政内部的程序运作，并进一步影响到行政的可接受性问题。
(四）重视影响行政活动的结构性因素
卢曼认为，复杂性和功能分化现象是现代西方社会的两大特征。社会的复杂性包含三个层面：由主观旨意的不确定性导致的社会复杂性；社会结构层面的复杂性；由功能分化导致的复杂性。随着现代社会复杂性和功能分化的加剧，行政机关的职能越来越碎片化，行政活动的效果也越来越彼此交叉、相互影响。而传统上以行政决定为中心构建的行政法学体系，着眼于将各种各样的行为形式切割开来论述其法性质，即所谓局部性考察。但是，在现实的行政中，单独使用某一种行为形式的情形极其少见，通常是多个行为形式结合起来使用，或者作为多个行为形式的连续而实施行政。多阶段行政程序和多阶段行政行为，成为一种常态。如果我们不将这样的宏观过程置于视野的话，就不能将行政法现象作为整体来把握，也不能正确认识个别的行为形式的法效果。以行政任务为导向，以组织、程序为中心并注重有效率的治理结果，将是现代行迁的一个方向。这种现象在高度工业化的国家巳经出现，引发了行政法学界对行政法体系建构的基础和任务的反思。〔65〕传统行政法理论和体系主要在接受既定宪法结构和行政结构的基础上，关注具体行政过程的合法性。然而宪法上立法权、行政权、司法权、社会自治权，以及政党的权力，都会对行政权的运行产生重要的，甚至根本性的影响。忽视宪法结构而只关注微观领域行政决定的合法性，难以实现真正的行政法治。同时，对行政系统的运行结构也要给予必要的关注。行政组织的设计，行政资源的分配，内部行政程序的设计等，都会对微观行政权的运作产生重要影响。如果忽视这些结构性要素，推动行政法治必然难以取得实效。
四、结语
行政法论文范文4
经济学思想在西方行政法治理论的演进历程中起了不容忽视的重要作用，经济自由主义只能产生警察行政法观，国家干预主义可以产生福利行政法观。而当代行政法是实质的服务行政法，服务与合作是其人文精神，增进社会福利，谋求公共利益最大化，全面提高人民的物质文明和精神文明是其价值追求。
「关键词行政法治理论行政权力政府干预市场机制
西方国家的文化是多元的，西方行政法治理论的思想基础也是多元的。时代的发展、行政法的演变需要我们以更广博的视角来审视西方行政法治理论的发展历程。我们在关注其哲学基础、法理学基础的同时，亦不能忽视经济学思想在其发展过程中所起的重要作用。
事实上，政府与市场关系问题是行政法学和宏观经济学所共同关注的一个基本问题。20世纪30年代以来的经验表明，尽管“市场失灵”和对公平的关注提供了政府干预的经济学基础，并由此诞生了凯恩斯的政府干预主义和福利经济学，但市场的不完全和信息的不对称等同样导致“政府失灵”，而试图以政府替代市场的做法将要付出更大的代价。市场失灵置换了市场万能的观念，政府失效拒斥了国家的神话。可见，没有一个有效的法治政府，社会的可持续发展是不可能的。特别是亚洲金融危机的爆发更是促使我们再次思考这样一些问题：政府的作用是什么，它能做什么和不能做什么，以及如何更好地去做这些事情。因此，如何在尊重市场逻辑的前提下建设一个有效的法治政府已成为全世界重新关注的焦点。本文拟从宏观经济学的角度阐释西方行政法治理论的发展历程，洞察其历史脉络及深层次的发展规律，并窥探其发展趋势。这对于政府角色的重塑，政府功能的重新定位以及新世纪我国行政法的发展和完善都具有极为重要的借鉴意义。
一、经济自由主义与警察行政法观
17～19世纪是资产阶级夺取并巩固政权，发展资本主义的时期。在这一时期，资产阶级尚未摆脱封建统治阴影的笼罩，深感丧失自由和财产的恐惧。因而，他们要求取消一切不利于资本主义发展的限制措施和政策，论证并且实现经济自由，促进资本主义经济的迅速发展。人们深信“最好的政府，最少的管理”。这使得在自由竞争资本主义时期，各国无不围绕“行政权力”构建本国的行政法律制度。在素有“行政法母国”之称的法国，19世纪70年代以前，行政法治理论基本上是以拉菲利埃（E.Laferriere）提出的“公共权力说”为主流。按照“公共权力说”，行政行为被区分“权力行为”和“管理行为”，前者是行政机关在立法机关的授权下执行国家意志的一种行为，受行政法约束，并接受行政审判权的监督；而后者则是行政机关作为社会生活的参与者和组织者而为的一种行为，属于私法范畴，接受司法审判权的监督。通过这种区分，行政法的主要任务被确定为划分公共权力与私人失误之间的界限，并对超过这一界限的“越权行为”予以制裁。这样，行政权的作用便被局限于国防、外交、警察和税收等以“权力行政”为特征的狭小范围。“公共权力说”确立后，影响到整个大陆法系国家的行政法理论。我们可以把这一时期的行政法治理论称为“警察行政法观”。
这种行政法治理论不仅是当时生产关系状况的反映，而且也与当时的主流经济学———新古典学派的经济自由主义思想相一致。以亚当。斯密（AdamSmith）为代表的新古典学派将整个经济系统分为商品市场、劳动力市场、资本市场以及国际贸易、政府预算、居民收支等紧密相联的组成部分。“看不见的手”并不是简单地调节其中某一个市场，使其实现供求平衡，而是通过价格信号同时对整个系统发生作用。任何一个外来冲击，如某种商品的价格或数量的变化，某项政府政策的变化，都会通过各种渠道传递到系统的每一部分。如果商品市场、劳动力市场和资本市场同时达到均衡的话，这就是“一般均衡”（GeneralEquilibrium）。如果外来的冲击破坏了初始的均衡状态，那么，“看不见的手”将通过价格调整，使其转向另一个均衡。
新古典学派强调市场机制的作用。他们认为，政府的干预很可能会阻碍市场机制发挥作用，给经济系统带来扭曲，从而造成社会福利的损失。有了市场机制这只“看不见的手”，就不需要政府干预了。但是，新古典学派并不完全排斥政府在经济活动中的作用。他们主张建立一个严正的司法行政机构，把政府的活动限制在一定范围之内，即政府应当保证发展生产、公平贸易和积累财富的外部环境，并且向社会提供那些私人所不能提供的公共产品（publicgoods）。①于是，政府甘居幕后，扮演“警察”的角色，担当起社会“守夜人”，行政职能集中于“秩序行政”，即保障国家的安定、社会安宁，维护私有财产权和契约自由。
二、国家干预主义与福利行政法观
19世纪末20世纪初，不断发展壮大的资本主义创造出了比以往任何社会都要丰富的物质财富，资本主义生产方式已由自由竞争发展为垄断。资本主义制度严重地束缚了生产力的发展，周期性经济危机开始频繁爆发。与此同时，人与人之间的交往日益频繁，社会关系更趋复杂，社会形势的变化更趋迅速，但个人的生存能力却受到社会的严重制约，就业、教育、卫生、交通以及环境等都已成了严重的社会问题。为了解释经济危机以及一系列社会问题产生的原因，经济学家们开始更多地关注对整个国民经济活动的研究。在这一时期，新古典学派的经济自由主义思想开始受到挑战。在法国经济学家瓦尔拉（L.Walras）的均衡理论和均衡分析方法的影响下，瑞典经济学家缪尔达尔（K.G.Myrdal）和林达尔（E.R.Lindahl）提出了动态均衡理论，以德国经济学家施穆勒（G.V.Schmoller）为代表的新历史学派和以美国经济学家凡勃伦（T.B.Veblen）为代表的制度学派也相继产生。在宏观经济政策方面，上述理论与经济自由主义截然不同，它们主张政府应对经济进行干预，强调政府在调节和管理经济中的作用。在政治方面，它们宣扬阶段利益调和，迎和了资产阶级加强统治的需要，因而对当时西方各国政策的制定和实施都产生了一定的影响。②于是，在西方国家，行政权的作用范围开始拓展。政府在实施有限的间接调控的同时，也开始少量地直接投资，从事教育、卫生、交通以及公共事业等方面的活动。在这些活动中，典型的“权力”特征已经很微弱。但这些活动又是以公共利益为目的，不同于私人行为，因而不受民法规则支配而适用行政法规则。在这种形势下，法国行政法上传统的“公共权力说”开始动摇，以狄骥（L.Duguit）为代表的波尔多学派提出了“公务说”。“公务说”认为，“行政法是公共服务的法”，行政行为也是“以公共服务为目的的个别。”③按照这一标准，行政主体直接以满足公共利益为目的的活动都是公务行为；行政主体与相对人之间的关系是一种服务与合作的信任关系；政府的服务是一种通过执行法律为公众提供的服务即公务，因而服务与合作关系就是一种公务关系；公务构成了行政法的基础，行政法将随着公务的需要而变化。“公务说”产生后，对大陆法系国家以及一些其他国家的行政法都产生了影响。从此，发生了西方行政法治理论发展史上的伟大变革。
到了20世纪20年代末30年代初，爆发于1929～1933年的世界性经济危机，给整个资本主义体系带来了致命的冲击。这次经济危机的时间之长、程度之深都大大超过了人们的预期。按照传统的新古典宏观经济理论，无论经济繁荣或衰退，政府都不应当积极干预经济活动，“看不见的手”会自动把经济导向稳定状态。可是，这只“看不见的手”并没有把资本主义国家从经济危机中拯救出来。面对严峻的挑战，政府显得软弱无力。资产阶级理论家们认识到，对这种社会形势，除了政府之外，没有任何一个组织或个人能够应付，政府的角色有必要重新塑造。
时代呼唤出来一个全新的经济理论———政府干预主义。凯恩斯（J.Keynes）在1931年出版的《就业、利息和货币通论》一书中，系统地提出了政府干预经济的政策主张。凯恩斯认为，完全的市场机制是“看不见的手”充分发挥作用的基础。但是，在现实生活中关于完全市场机制的假设往往并不存在。信息不对称、交易成本、经济行为的外部效应以及交通运输约束等情况的存在，使得市场机制失灵（marketfailure）。凯恩斯认为，周期性经济危机产生的根本原因在于有效需求不足。他用“消费倾向”、“资本边际效率”和“流动偏好”三大心理规律来解释这一命题，并指出在自由放任的经济中必然会产生有效需求的不足。按照凯恩斯提出的“有效需求原理”，在小于充分就业的情况下，只要存在着一定量的总需求，就会产生相应数量的总供给。既然“看不见的手”不能有效地对市场进行调节，那么就应当让政府担当起调节供求关系的责任。据此，凯恩斯认为应当放弃主张自由放任、无为而治的新古典经济学，在市场失灵的情况下，国家应当积极地干预经济，扩大政府职能，刺激投资和消费。同时，他认为政府直接投资不仅可以弥补私人投资的不足，以维持国民收入的应有水平，而且政府每增加一笔净投资，还可以通过乘数效应带动私人投资和消费，使国民收入量比最初的净投资额有成倍的增长。因此，凯恩斯“希望国家多负起直接投资之责”。④总之，政府的责任就在于运用各种政策以纠正市场失灵，保证资源优化配置，抚平经济周期波动的创伤，促进经济发展。只有政府为社会发展提供全方位的服务，才能使公共利益最大化。
后来，这一理论发展为凯恩斯主义，成为西方主要资本主义国家的“官方经济学”。于是，行政权力开始大举渗透到社会生活的各个方面。特别是第二次世界大战结束后，随着资本主义由一般垄断阶段过渡到国家垄断阶段以及各国经济的恢复和高速发展，行政权也日益膨胀，行政立法大规模出现。在社会生活中，行政权的作用已是无所不在，无时不在，以促进公共福利为目的行政服务功能得到了极大的发挥。面对新形势，“福利国家论”应运而生。尽管随着“福利国家”等现象的出现，“公务说”已不能全面界定行政法的外延，出现了行政法理论基础多元论的局面，但行政法理论中服务与合作的基本精神并未改变，即提供“从摇篮到坟墓”的服务，给相对人以“生存照顾”是行政主体的职责；享受服务、得到“福利”是相对人的权利。在这一时期，行政主体与相对人关系的主体范围不断拓展。同时，因分享公共利益而形成的关系以及因行政事实行为引起的关系也都被纳入行政主体与相对人关系的范围。西方行政法治理论甚至开始将行政主体与相对人关系的触角伸向了传统的民法领域。总之，这一时期行政法理论的中心思想是：只有不断地缩小市场机制作用的领域，扩大行政权力作用的范围，才能为相对人提供更为广泛的服务，公共福利才能实现最大化。因而，我们可以称之为“福利行政法观”。
三、政府干预主义的困惑、修正及西方行政法治理论的重构
第二次世界大战以后，凯恩斯的政府干预主义风光了几十年。一直到70年代初，普遍奉行政府干预主义的西方各个工业发达国家的经济稳定增长，并没有遭遇到较严重的经济危机。但是，70年代以后，西方各国的经济却遇到了麻烦———“滞胀”现象，即高失业与高通货膨胀并存。尽管各国政府按照凯恩斯的主张采取了各种药方，但是经济衰退仍越来越严重。对此，凯恩斯的政府干预主义既不能在理论上给以解释，又不能提出有效对策。特别是70年代“雪上加霜”的两次石油危机以及“布雷顿森林体系”的崩溃更是动摇了政府干预主义的基础。于是，主张经济自由、减少政府干预的新经济自由主义学者对凯恩斯的政府干预主义展开了尖锐的批评。西方各国也相继放弃政府干预主义，而选择经济自由主义为制定政策的指导原则。到80年代末期，过度的放任自由导致西方国家的经济又一次出现衰退，国家干预主义重新得势。
看起来，似乎新古典学派主张的经济自由主义与凯恩斯学派主张的政府干预主义在经济学舞台上是“你方唱罢我登场”。但是，无论是新古典学派还是凯恩斯学派，都在不断地汲取对方的长处，修正自己的观点。例如，美国经济学家萨缪尔森（P.Samnelson）把自己的学说称为“新古典综合学派”或“后凯恩斯主义经济学”，1985年以后又改称为“现代主流经济学新综合”。又如，克林顿政府强调政府干预，不过克林顿政府的政策并不是片面地强调增加需求，而是采取既强调需求方面，又强调供给方面的两手政策。克林顿也认为，自己的经济政策既不是新经济自由主义，也不是政府干预主义，而是一条结合两者长处的新道路。⑤总之，两大学派的融合反映了西方宏观经济学正在加深对客观规律的认识，探寻政府权力作用的最佳范围，整个资本主义也“几乎在不知不觉中，演变成保持公私两个方面主动性和控制权的混合经济。”⑥面对宏观经济理论各派林立，争论不休，国家政策频繁变动的新情况，20世纪70年代末以来的西方行政法治理论也表现出了应有的适应性和灵活性，具体表现在以下三个方面。
第一，行政权作用范围的有限缩小。学者们认为，在现代社会，政府并不是唯一的“公共体”：“公共产品”除了可由行政主体提供外，还可以由其他公共体———社会自治组织提供。这是因为，非政府的社会公共体行使公共权力，可以避免或减少行政国家异化的许多弊端，如腐败、低效率、滥用权力等。而且由于它更贴近公众，公众可更直接地参与其运作和更直接对之进行监督。除此之外，学者们也认为，过分强调为公众提供全方位的“生存照顾”会使人的生存能力和创造能力退化；行政权的过度延伸不仅不会使公共利益进一步扩大，而且还会对其产生抵销作用；应该重新重视市场机制激励作用，“只有在个人无力获得幸福时，才由国家提供服务。”⑦因此，20世纪80年代以来，西方国家纷纷对行政权重新估价，放松政府管制而加大市场调节的力度。政府也将一些政府垄断项目转到市场竞争领域，或者引入市场机制到公共领域适用。于是，国家行政、社会公共行政的结合和对私人力量的利用便构成了维护、分配和发展公共利益的多元力量结构。⑧第二，行政强制的弱化。西方学者认为，行政行为既然是一种服务，在相对人能自觉合作的情况下，也就是在公共利益能够实现的情况下，也可以不运用强制性的行政行为，而运用一些非正式、非强制的行政行为来服务。并且，传统上以“公权”和“强制”为特征的行政行为的性质及形式，都需要重新界定和概括。这种观念上的变化在行政法上便反映为：一些新的行政行为形式或者原来在行政法领域中不甚重要的行政行为形式，如行政合同、行政指导、行政规划、行政给付和行政私法等，已经或者将在行政中发挥新的或者更重要的作用。行政合同和行政规划在法国，行政指导在日本以及行政给付在瑞典等都已形成了独具特色的行政法制度。这些行政行为形式中既包含了行政主体的意思表示，又体现了相对人的意志，既有行政权力的因素，又有市场自由的精神。它们所具有的应急性、简便性、温和性和实效性等特点，也正是现代市场经济发展的要求。
第三，行政程序法治理念的增强。学者们普遍认为，新时期行政法治不仅应重视服务的结果或已发生法律效力的行政行为，而且还应强调行政程序，即服务与合作的过程。通过行政程序，扩大行政民主，调动相对人对服务的合作或参与，增进行政主体与相对人之间的相互沟通和信任，使行政主体的意思表示融合相对人的意志，使行政行为具有公正性、效率性、准确性和可接受性，以避免行政权在其作用领域中的滥用，行政主体与相对人之间因对抗而致使公共利益遭受损失。而行政强制的弱化，行政程序法治观念的增强，必然会促使行政效率的提高，公共利益的实现。为此，开始于20世纪60年代的行政程序法典化浪潮一直到20世纪80年代以后仍然方兴未艾。
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才能使行使权力的行为具有可预见性和可测量性，而“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”《决定》虽然仅强调了法律体系之中的“法律”实施问题，但是，其关于法治政府要素的阐述，则是对既有目标的确认和拓展，也是对法治行政原理的确认、总结和体系化。
二、依法全面履行政府职能须有过程论的视野所谓行政过程论
是一种行政法学方法论，强调对行政过程中所出现的所有法现象，从总体上进行动态的考察和把握。这是一种非常重要的理论，从上世纪70年代在日本发展成为通说，为其政府全面、准确履行职能提供了重要的实效性支撑。确认和实现政府职能，首先需要全面制定和完善相关法规范，将改革创新置于法的框架之内，使改革创新于法有据，从而获得普遍支持和服从的正统性。也就是说，需要有行政组织法、行政程序法、行政行为法和行政监督救济法，以整个行政过程的法规范的制定和完善来支撑。《决定》要求“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为”，这揭示了依法行政和建设法治政府的法律保留原则。并且，《决定》采用了侵益保留论，要求“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”这就提出了实质法治主义和形式法治主义对话的课题。需要建立起科学的评价制度，以确保“勇于负责、敢于担当”者得到公正评价，而不至于受到无原则的“追责”等困扰。
三、健全依法决策机制须有参与型行政理念作为支撑
《决定》特别重视参与型行政的理念，要求“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。”这将为行政决策的民主化、科学化提供制度和机制上的支撑。不仅注重借助外部力量，而且还特别注重行政自身制度和机制建设，《决定》要求“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。”《决定》特别规定：“积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。”这是对十八届三中全会关于“普遍建立法律顾问制度”要求的确认和发展，并明确了政府法律顾问制度的基本框架。《决定》明确指出：“建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制”。如果很好地利用前述参与型行政理论，很多风险都可以化解。
四、深化行政执法体制改革需要理顺职能和事权作为基础
从行政组织法来看，应当首先确立政府的职能，然后才是对事权的分配。在推进综合执法的同时，也需要分类执法、统筹协调的执法观。理顺城管执法体制，加强城市管理综合执法机构建设，并不是简单理解为“大城管”，而是应当与科学分类制度相结合。职能和事权的区分，是行政组织法非常重要的课题。
五、坚持严格规范公正文明执法
需要规范全过程的行为严格执法、规范执法、公正执法和文明执法，都应当以“依法执法”来统辖，而且需要有完善的执法程序制度、科学的裁量权基准制度和行政执法责任制度作为支撑。
六、强化对行政权力的制约和监督
重点在于加强政府内部权力的监督制约内部的监督、层级的监督是问题的根本。内部的权力制约是行政法的核心。“行政法的精髓在于裁量。”行本•期•策•划SpecialSubject依法治国与城市管理政的活力也在于裁量。在列出异体监督的基础上，特别强调同体监督、行政自律的作用，并专门列出“权力集中的部门和岗位”，强调要“实行分事行权、分岗设权、分级授权，定期轮岗，强化内部流程控制，防止权力滥用”，这是四中全会整个体系蓝图的亮点和重点。
七、全面推进政务公开需要法律和制度的支持
《决定》指出：“要坚持以公开为常态、不公开为例外原则”。目前是“依据权力清单”进行公开，更理想的应当是“依据法定职责”公开。全面推进政务公开需要法律和制度支持，相关立法亦是今后的课题。
八、救济机制的完善亦是法治政府建设的重要课题
《决定》没有在第三部分谈及救济机制完善的问题。但是，这并不意味着《决定》忽视了救济机制在法治政府建设中的重要地位，而是在第二部分和第五部分已有论述，在此省略，避免了重复。《决定》要求“保障合理合法诉求依照法律规定和程序就能得到合理合法的结果”，这是非常好的社会状态，亦是法治政府的重要目标。
九、“深入”和“加快”需要辨证理解
《决定》用“深入”来修饰“推进依法行政”，用“加快”来修饰“建设法治政府”，表明了一种价值取向：在多年来推进依法行政的基础上再进一步，追求形式法治主义和实质法治主义的对话；在建设法治政府的过程中尽量争取时间，“更好维护和运用我国发展的重要战略机遇期”，但要扎实推进“法治”，“更好发挥法治的引领和规范作用”。
十、依法行政、建设法治政府是坚持“党的领导”的体现
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本文从有关行政不作为的四种主要观点出发，分析了在行政不作为内涵上存在的共同点与分歧，认为行政不作为即行政主体负有法定的作为义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期未作出实质性结论的行为。在此基础上，进一步阐述了行政不作为的特点和分类。在行政不作为的救济方面，主要围绕着救济的途径、救济的范围、认定方式和救济的方式等四个方面进行了分析。认为实行行政职责法定化、行政程序法典化、诉讼范围扩大化应是减少行政不作为而需进一步开展的工作。 论文关键词：行政不作为 救济 行政不作为是一个重要的行政法学理论和实践问题。行政法学界对行政不作为的内涵并无完全统一的认识。对行政不作为的救济亦是仁者见仁，智者见智。毫无疑问，行政不作为理论还有许多问题值得进一步研究。而对行政不作为的研究，必将进一步完善行政行为的基础理论，推动行政立法、行政执法和行政诉讼的发展。 一、行政不作为的内涵和分类 （一）各种观点的比较及概念的归纳 1、有关行政不作为内涵的主要观点 关于行政不作为的内涵，目前学术界有多种观点。现将四种有代表性的观点分述如下： （1）主要从行政行为的外在表现形式和存在状态着眼，将行政不作为界定为：行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。[①]这一定义将程序上的不为与实体上的不为区别开来，认为程序上不为，实体上肯定不为，程序上为，即使实体是不为，也是一种行政作为。但这一理论容易让人认为程序上不为即完全静止。但实际上行政不作为并非都是完全静止的。 （2）主要以特定的法律义务为标准，将行政不作为违法界定为：行政主体负有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的行政行为状态。[②]这一定义认为行政不作为与行政不作为违法不是同一概念，行政不作为既包括合法状态，也包括违法状态，即存在着不违法的行政不作为。同时，强调不正确履行行为专指已经履行但存在瑕疵的状态，应当排除在未履行之外。认为不应以行为是否具有有形性或者有体性来认定不作为，指出许多行政不作为都是以动作形式表现出来的，如公安人员用激动的语言拒绝为正遭殴打的公民提供保护。[③] （3）主要从法定职责出发来界定行政不作为，认为行政不作为是指行政主体应当履行也可能履行相应的法定职责，但不履行的行为。这一定义没有看到法定职责除法定的作为义务外，还有法定的不作为义务，导致行政越权也被纳入到行政不作为的范畴。虽然“行政机关不履行法律规定的义务也是越权。虽然这时行政机关没有做任何事情，这种不行为本身就是越权。”[④]但显然我们并不能认为所有的行政越权都是行政不作为。 （4）主要从行政不作为的性质出发来界定行政不作为，认为行政不作为即行政主体违反其所负有的法定行政作为义务的行为。这一定义比较简约，强调行政不作为的违法性质。但滥用职权等违法行为并未被排除在定义之外，将滥用职权行为列为行政不作为显然违背了认识的常理。 笔者认为，以上概念均从一定的角度说明了行政不作为的界限，但无疑均存在着一定的偏颇。行政不作为应该是与行政作为相对的一个行政行为理论的基本范畴。行政行为首先是一种法律行为，必须具备法律行为的基本特点，即能够引起行政法律关系的产生、变更和消灭。不具备法律行为特点的不作为不能作为一种法律行为来探讨，只能是一种事实状态。因此，遵守法定的不作为义务的不作为不是本文需要讨论的行政不行为，只是一种遵守禁令的客观事实。 2、关于行政不作为概念的共识 以上四种定义，虽然都有不足之处，有的定义还有不严谨之处，但在以下几个方面确有共识： （1）行政不作为的主体是行政主体。法律行为的主体范围较广，但行政行为的主体则只能是行政主体。在我国，行政主体主要是国家行政机关。另外，法律法规授权的组织、行政机构也能成为行政主体。 （2）认为程序上的不为肯定是行政不作为。学者们对于第一种观点中的程序上不为，实体上肯定不为的认识基本上没有异议。因此，均认为不予答复和拖延履行行为属于行政不作为。 （3）行政不作为主要是违反了法定的作为义务。虽然定义二认为行政不作为有合法状态，定义三未明确阐明法定职责的具体范畴，但应该说，他们都认为行政不作为是违反了一种作为义务，而绝无认为行政不作为是违反不作为义务的意思。而且，这种 作为义务只能是法定的。 3、关于行政不作为的主要分歧 笔者看来，关于行政不作为内涵的认识主要存在以下三点分歧： （1）拒绝履行行为是否是行政不作为。拒绝履行行为是一种实体上的不为，而程序上的为，或者可以说是明示的不为。拒绝履行行为按照行政诉讼法第十一条第一款（四）、（五）项规定，主要指“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发……”，“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行……”。有的学者认为拒绝履行是一种行政不作为。“拒绝的言行是一种方式上有所‘为'，但其反映的内容则是’不为'，实质上仍是不作为”。[⑤]相反意见则认为，拒绝履行行为虽然在内容上是不为，而且从结果上讲很有可能就是不履行法定职责，但它仍是一种积极的作为形式，应视为行政作为行为。其实，拒绝履行本身就是履行法定职责的一种方式，只是存在一个对与错的问题，拒绝履行对，则就是履行了法定职责，而拒绝履行错，才是不履行法定职责。对于这种可能对、也可能错的行为，一律将其视为行政不作为，明显不当。因此，在能够准确判断对错之前，应将其视为一种行政作为行为进行合法性审查。 （2）明显不当的拒绝履行行为能否视为行政不作为。如公安局长用激动的语言拒绝解救人质。常理来讲，公安局具有解救人质的法定义务，在申请人的合法申请下没有理由当场拒绝，在程序上已作出了“拒绝”的行为，但在实质上却损害了相对人的实体权利，是实质上的“不为”。对此，有的学者认为，这应该是一种行政不作为。因为断定其错是任何一个具备人类常识的人都知道的公理。但相反意见则认为不能以极少数拒绝履行行为可能是颠扑不破的真理，而将拒绝履行行为予以分割，一部分列为行政行为，一部分列为行政不作为。况且，即便是普遍认可的颠扑不破的真理，也不能排除例外情况的存在。如公安局长有可能用激动的语言拒绝解救人质，是因为怕公安内有奸细而作出的疑兵之计，而实质上已经秘密开展解救人质，则不能认定其为行政不作为。 （3）程序上不为的标准如何界定。如果行政主体已经实施了一定的行为，但没有作出最终决定性意见的，有的学者认为，这从程序上说已经作为，但却不能认定为是行政作为。因此，以程序上不为作为认定行政不作为的重要依据理由不足。因此，若一定要以程序上不为作为认定行政不作为的重要依据，必须对程序上不为进行界定。确实，程序上不为，不仅包括没有作出任何明确的意思表示，也包括没有完成一系列程序性行为，尤其是实质性的最终行为。对行政机关对相对人提出的申请，虽已经受理、审查，但拖延不决的应属程序上不为。 从以上分析比较，笔者认为，行政不作为是指行政主体负有法定的作为义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期未作出实质性结论的行为。 （二）行政不作为的主要特征 从其内涵可以看出，笔者认为行政不作为具备以下特征： 1、绝对的违法性。负有法定的作为义务，且具备作为的可能性，但却不为实质性结论，明显是违背法律义务的行为。因此，行政不作为只能是一种违法行为。违法性是行政不作为的显著特征。正如周佑勇教授所说：“行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。”“无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害后果，所以它只能是一种违法行为。[⑥] 2、危害的非显性。行为不作为是一种消极无为的行政行为。除非因为个案被复议或诉讼到法院，行政主体才会承担相应的法律后果。但实际上，大量的行政不作为已经严重危害到了社会公共利益和个人利益，特别是对于公共利益的危害，一般被人视而不见，或者习以为常。因此，其危害后果呈非显性，从某种意义上来讲，相较行政作为行为，其危害性可能更大。 3、不附设义务性。行政作为行为，一经作出，即为行政相对人附设义务，相对人必须受到行政行为的约束，除非行政作为行为依法被否定或变更。而行政不作为，则不明确为相对人设定义务或限制剥夺相对人的权利，相对人不存在义务的羁束。正因为行政不作为不为相对人附设义务，因此，除非因为其不赋予相对人某种权利或保护，相对人根本没有提起救济的积极性。 4、救济的不易性。行政不作为，主要是不予答复和拖延不决，不给相对人决定性意见。在现实的行政工作实践中，相对人提出的申请，行政机关一般不给任何手续，相对人要想提起行政诉讼，相当困难。因此，在司法实践中，当行政机关不作为时，相对人 只能另外寄信给行政机关，凭借邮政部门的条据向法院提起诉讼，这极大地延缓了相对人权利的救济。 （三）行政不作为的主要分类 按不同标准，可对行政不作为做出多种分类。但一般来讲，比较有意义的分类主要有以下三种： 1、根据侵犯客体不同，可将行政不作为分为侵犯公共利益的行政不作为和侵犯个人利益的行政不作为。前者如交警人员对闯红灯车辆不予处罚，后者如行政机关对当事人申请不予答复等。侵犯公共利益的行政不作为隐蔽性强，一般情况下相对人都有受益或不承担责任之利，因此鲜有过问，除非出现严重后果才会引起重视。而侵犯个人利益的行政不作为则可由当事人申请复议、提起诉讼等途径来进行救济并予以监督，从而减少此类行政不作为的发生。 2、根据针对对象不同，可将行政不作为分为具体的行政不作为和抽象的行政不作为。具体的行政不作为是针对特定的人或事作出的行政不作为，一般均可以提出救济。而抽象的行政不作为是针对不特定的人或事作出的不作为，一般发生在行政立法领域。虽然行政立法权多属自由裁量权，但在特定情况下也能转化为羁束行政权，从而应受到救济。 3、根据义务条件不同，可将行政不作为分为未依职权行为的不作为和未应申请行为的不作为。未依职权行为的不作为指法定义务的产生条件为法定的某种事实，这种事实一旦发生，行政主体就有义务作为、履行积极义务。而未应申请行为的不作为中的法定义务产生于相对人的申请。只有相对人提出了申请，行政主体才有积极的作为义务。因此，对这两种行政不作为的认定要求是不同的。 二、行政不作为的救济 行政不作为是一种违法的行政行为，虽然其还有危害的非显性、不附设义务性、救济的不易性等特点，但必须予以救济。下面从其救济途径、救济范围、认定方式和救济方式四个方面进行分析。 （一）行政不作为的救济途径。 一般意义上讲，对行政行为的救济，主要有行政复议和行政诉讼两条途径。 按照1999年颁布的《行政复议法》第六条（八）、（九）、（十）项规定，公民、法人或者其他组织可以对认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的、申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的、申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的等三类行政不作为，依法申请行政复议。 按照1989年的《行政诉讼法》第十一条第一款（四）、（五）、（六）项规定，公民、法人或者其他组织可以对认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的、申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的、认为行政机关没有依法发给抚恤金的等到三类行政不作为行为（当然，其中的拒绝颁发、拒绝履行不应视为行政不作为行为）提起行政诉讼。 从上述法条内容来看，行政复议和行政诉讼对于行政不作为行为的救济范围基本一致。当然，行政复议的范围表面上看要大一些。但从现在的司法实践来看，凡属于行政复议范围的行政不作为行为都可以纳入到行政诉讼的受案范围之中，两者的救济范围本质上并无差异。 信访的救济功能不少人尚持疑义。信访的宪法依据是宪法第四十一条：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……。 对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理”。按照国务院《信访条例》第十四条第一款规定，信访人对行政机关及其工作人员、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织及其工作人员、提供公共服务的企业、事业单位及其工作人员、社会团体或者其他企业、事业单位中由国家行政机关任命、派出的人员、村民委员会、居民委员会及其成员的职务行为反映情况，提出建议、意见，或者不服上述组织、人员的职务行为，可以向有关行政机关提出信访事项。可见，对于行政行为（当然包括行政不作为），相对人可以通过信访的形式向信访工作机构和有关行政机关提出，而信访工作机构和有关行政机关必须依照信访条例予以登记、处理、答 复相对人。《信访条例》的规定，使信访已经成为了一种法定的救济途径。 （二）行政不作为的救济范围。 从上述几种救济途径来看，因为信访的对象范围并无明确的界限，信访可以对各类行政行为提供救济。但行政复议和行政诉讼，只分别规定了三类行政不作为行为可以救济。这三类行政不作为行为均是具体行政行为，均是侵犯个人利益的行政不作为。另外，根据《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，对于行政复议不作为相对人可以向法院起诉。（虽然最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题意见（试行）第十六条曾规定，相对人只能起诉作出原具体行政行为的行政机关。但这一规定在2000年3月10日《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》出台后已经得以改变。该解释第二十二条规定：“……当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告”。这是一次法律的回归）。但仅有这点变化是不够的，还应进一步扩大行政不作为的救济范围。 1、应将抽象行政不作为纳入到行政复议甚至行政诉讼受案范围。在法国，发生在行政立法领域的行政不作为是可以受诉讼救济的，具体包括以下三种情况[⑦]：第一，立法者希望某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没有规定，如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下，行政机关应主动制定必要的条例，否则，公民可以请求行政机关采取行动，并可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。第二，由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后2个月内，请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例，否则就构成不作为，相对人可对此向法院起诉。第三，由于事实情况的重大变迁，因而使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可对行政机关的不作为向法院起诉。在我国，上述三类情况并非不会发生，借鉴法国的做法实有必要。 2、应将涉公共利益的行政不作为纳入到行政复议和行政诉讼受案范围。在英美国家，涉公共利益的行政不作为均属司法救济范围。英国通过对布莱克本和麦克沃特诉讼的一系列案件的判决，确立了涉公共利益的行政不作为的司法审查救济机制，即：只要某个公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令。[⑧]在美国，法院借鉴英国的经验对传统的司法审查起诉资格标准也进行了改革，确立了“私人检察总长”原则，从而将损害公共利益的行政不作为纳入了司法审查的范围。[⑨]公共利益和个人利益从根本上来说是统一的，行政从根本上讲是公共行政，其目的只有公共利益。因此，对涉公共利益的行政不作为进行救济是实现行政行为目的的必然要求，但在我国谁可以就涉公共利益的行政不作为提起救济还值得进一步研究，笔者倾向于由检察院提起公益诉讼。 （三）行政不作为的认定方式。 认定是否构成行政不作为，首先要审查行政主体有无作为行为，即针对行政相对人的申请或基于特定法律事实的发生，其有无在法定期限或合理期限内作出实质性的结论，而不论这一结论是“为”抑或“不为”。如果行政主体能够证明自己有过实质性的结论，则显然指其行政不作为没有依据。 如果行政主体不能够证明自己有过实质性结论，则应审查行政主体的不作为有无意志以外的原因，如不可抗力和意外事件。不可抗力，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。意外事件，一般又称意外事故，指不是由于行为人的故意或过失，而是由于不能抗拒不能预见的原因引起的损害后果。“无意志无意识的行为（纯粹的无意行为），不能成为法律行为”。[⑩]作为法律行为之一的行政不作为不可能是无意行为。此外，紧急避险和相对人承诺也可能使行政主体不作为免责。 若无意志外因素，则主要审查行政主体有无法定作为义务，如果行政主体提出根据法律规定其不应作为，则不作为显然也不能构成。因此要审查作为义务是否法定。一般来讲，行政主体的义务来源于法律规范的直接和间接规定。但在现实生活中，仅仅依据法律、法规和规章往往难以确定某些行政职责的具体归属或主体，有必要将规章以下的规范性文件作为确定行政主体作为义务的依据。当然，规 范性文件并不是作为义务的一种独立来源，而是法定作为义务的一种“分流装置”，其作用是对法律、法规和规章规定的行政职责进行分解，使其成为行政主体的具体的法定职责。只有当规章以下的规范性文件本身具有法律、法规和规章依据或者至少不与法律、法规和规章相抵触时，才能将其作为确定行政主体作为义务的一种依据。反之则不能承认其效力。除规范性文件等抽象性行政行为可能为行政主体设定作为义务外，具体行政行为也有可能设定作为义务，而且这种义务也是法定的要求。这种具体行政行为可能是单方行政行为，也可能是双方行政行为，如行政合同，可能是抽象行政行为，也可能是具体行政行为，可能是上级行政主体的行为，也可能是行政主体自身的行为。行政侵权行为而产生的救济义务也应是法定行政作为义务的范畴。此外，由于行政权力的不断扩张以及行政活动的日益复杂性，公序良俗原则也有可能成为法定行政作为义务的来源。 在行政诉讼中，认定行政不作为的举证责任问题，则仍应与普通行政诉讼一样，由被告负举证责任，而原告只需提供其提出了申请或者某种法律事实确实发生的形式证据，对行政主体没有任何实质性的处理结论作出说明。如果行政主体不能提供证据证明其有过实质性的处理结论而且在法定期限或合理期限内送达给了相对人，不能提供证据证明其无作为义务，不能提供证据证明存在着不可抗力等免责因素，则行政主体必须败诉。要求行政主体承担举证责任的原因在于，行政主体之不作为的原因除其自己外，别人不可能完全清楚，如果其自己不能证明合法性，则必须承担对其不利的法律后果。 （四）行政不作为的救济方式。 根据行政不作为的具体状况，应分别或结合采取以下补救方式： 1、确认违法。对于行政不作为违法案件，如果无必要或无可能责令行政主体继续履行，或者行政主体由于时机不成熟不能履行义务得到行政相对人理解时，只能确认其不作为违法。如果仅涉公共利益，确认违法后不存在赔偿损失问题。而涉个人利益时，造成损失的应予赔偿。 2、责令履行。在有履行的必要或可能的情况下，可以通过责令履行让行政主体在一定期限内履行法定义务。但在责令履行何种义务时，存在着一定的争议。有学者认为，应该责令行政主体履行程序和实体上的双重义务，如果只让其履行程序上的义务，则如果行政主体仍不履行实体上义务，则可能给当事人造成重复起诉的诉累。笔者不同意这种观点，因为行政主体如何作为属于其应有的权力，而且行政诉讼中行政不作为的审查更多应是程序上审查，一般不涉及实体审查。如相对人申请颁证，但行政主体不予答复。则行政诉讼中只需审查行政主体不予答复有无意志外因素，如果没有，而给予答复又属于其法定义务，不予答复也超过了法定期限，则法院可直接判令一定期限内给予答复，至于答复颁证与否则无权命令。 3、赔偿损失。如果行政不作为确实给相对人造成了损失，无论是否责令履行，都应责令行政主体赔偿。因为“令行政机关履行必须执行的法定义务，只是防止违法行为继续发生侵害，受害人如果过去受到损失，并未因此得到补救，……这时就要发生政府和官员对法律行为的赔偿问题”。对于无履行必要或可能等不能责令行政主体履行但确给相对人造成损失的行政不作为，则在确认违法的基础上予以赔偿无疑是最好的救济。 三、结语 大量的行政不作为导致公共利益和个人利益受损，仅有救济无法从根本上减少行政不作为。实行行政职责法定化、行政程序法典化、诉讼范围扩大化应是减少行政不作为而需进一步开展的工作。 注释、 社1989年版，第144、145页。 [⑧] （英）丹宁，《法律的训诫》（中译本），群众出版社1985年版，第122页。 [⑨]周佑勇：《论行政不作为》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社，1999年8月第1版，第267页。 [⑩] 谢邦宇，《行为法学》，法律出版社，1993年版，第134页。 王名扬，《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第731页。
