海关制度论文范文1
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。
从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 “留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体” ，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、“概念还原解释法”―― 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 .[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力。
在英国法中，Possossory Lien 既可依规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易中特定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
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《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的“特别（占有）留置权”（Special Lien，或“特别占有优先权”） 和“一般（占有）留置权” （General Lien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
「注释
[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为“留置权”， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘s Law Dictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] （港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.
[20] 关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。
[23] 德国的海上货物留置权为“法定质权”，与约定质权的项目分开规定。
海关制度论文范文2
在各国利益分布日益全球化的条件下，如何保障一国利益在国际竞争中生存并不断发展，是大国所面临的紧迫任务。
30年来，中国快速发展并融入经济全球化进程，使得中国的国家利益迅速跨越了地域限制。随着中国“走出去”战略的实施，中国经济与世界相互依赖的程度越来越高，取得了重大成就，但经济结构上也存在着明显问题。表现在“发展所需资源和产品所需市场”两头均在外，这使得中国经济的敏感性和脆弱性凸显，中国国家利益的实现也越来越受到外部环境因素制约，因此维护海外利益成为当前中国面临的重大课题。
一方面，中国经济在对世界经济增长贡献不断增大的同时，对世界经济的拉动作用也大幅增强。1978年，中国经济对世界经济的贡献率为2.3%，到2007年，中国经济对世界经济的贡献率已上升到19.2%，超过世界所有国家。比美国高3.5个百分点，比欧元区高6.3个百分点，比日本高11.7个百分点。
另一方面，发生在中国人身上的海外安全事件明显上升，海外投资与对外贸易活动等遭遇各种阻力，海上运输安全威胁不断加大。2011年初，中东北非局势动荡，其中利比亚局势最为紧张。中国在利比亚有大量公民，为了维护公民的安全，中国政府共撤回35860名中国公民。
综上所述，如何维护中国的海外利益就成为一个迫切需要研究的议题。而中国学术界对海外利益进行讨论的时间并不长，是伴随着中国在海外的利益受到越来越多挑战的过程慢慢兴起的。
中国海外利益研究路径
中国海外利益是在中国崛起及自身利益拓展过程中出现的，国家利益概念是中国海外利益研究的逻辑起点。中国国家利益的概念在1980年以前的意识形态色彩浓重，学术界鲜有研究成果。
冷战结束以后，国家利益研究逐步成为中国国际关系学界探讨的重点。随着全球性共同利益增多和国际合作增强，国家利益的相容性进一步得以发展。1990年代后期以来，国家利益研究逐渐成为热点。1999年－2003年是中国国家利益研究的高峰，学者们主要关注点有国家利益的维护与拓展，也有国家利益的战略研究和文化层面的探索。
随着对国家利益理论研究的深化，加之现实的发展，使中国学者逐渐认识到了中国国家利益海外部分不断拓展的态势，对中国海外利益问题的关注与研究逐渐增多。随着中国“走出去”战略的实施，海外利益逐步纳入到学者们的研究视野，2004年、2005年集中出现了一些关于海外利益的论述，对海外利益的概念和中国海外利益的范畴进行了初步界定，但是并没有达成共识。中国学者很早就认识到国家利益的范围变化不受国土疆域限制，但学术界关于海外利益的论述，缺乏对海外利益各分支领域的深度分析，同时也缺乏对中国海外利益分布现状的描述，以及维护海外利益手段的总结。随着中国国家利益在广度和深度上的扩展，深化对中国海外利益的认识，进一步分析中国国家利益的层次和内涵，对于拓展国家利益至关重要。关于中国海外利益的研究成果，散见于对外贸易、对外投资、国际金融、资源能源进口、国际制度能力等相关论述中。总体而言，将中国海外利益作为分析核心的文献非常有限，缺乏定量评估，整体战略设计亦极少著述。
中国海外利益研究文献评述
国内关于海外利益研究的成果并不是很多，目前对海外利益的研究大都是以评论文章或学术文章的形式出现。
国内学术界目前对于海外利益的概念并没有一个统一的界定。通过整理可以发现，目前学术界对中国海外利益的概念有两种观点：一种观点认为，海外利益是国家利益突破国土界限而形成的，是境外的国家利益，区分为海外政治利益、海外经济利益、海外安全利益和海外文化利益等；另一种观点认为，海外利益不同于国家利益，国家利益仅仅是国家层面的利益，而海外利益包括非国家行为体所持有的局部利益，海外利益这一概念的范畴要比国家利益中的海外部分宽广。
在对海外利益以及中国海外利益进行分析时，每个学者都有自己独特的切入点和思考方式。
陈志武在《审视中国的海外利益》一文中指出：“我们以往关于英国海外扩张的历史几乎全是从其受害者的角度来讲的……今天中国也面对如何到海外拓展、到海外开发市场以及到海外找资源的问题，面对当年英国和后来美国、日本所面对的同样的挑战，因此我们有必要换个角度来看那些世界历史，要从海外贸易、跨国公司的经营的角度来研究理解他们当时是怎么做的，以及为什么那样做，这样才可能更有建设性帮助中国企业走出去”。在霸权主义为人诟病的新形势下，陈志武认为中国政府需要在日益复杂的国际环境下面对四大问题：首先，尽可能地维护并扩展海外投资利益；第二，保护中国在海外的生命及财产安全；第三，利用好现有国际贸易秩序来保证中国企业的资源供应；第四，中国商品的国际市场拓展。
政府在思考如何维护中国的海外利益的时候，应该先明确中国海外利益的定义。门洪华与钟飞腾则在《中国海外利益研究的历程、现状与前瞻》一文中，对中国海外利益研究的历程和现状进行了一个分析，梳理了海外利益概念的嬗变历程，并对国内外学者关于海外利益研究的状况进行了梳理和介绍，提出了未来研究海外利益应重点关注的五大议题，构筑了中国海外利益研究的战略框架，为今后的海外利益研究指明了方向。五大议题分别为：一、国家利益观念的变革；二、英美日维护与拓展海外利益的历史经验；三、中美日海外利益结构的比较分析；四、中国“走出去”战略的定量研究；五、中国海外利益维护与拓展的战略框架。
苏长和《论中国的海外利益》一文，从国际合约的角度对中国海外利益进行了定义，阐述了海外利益当前面临的威胁以及保护的途径，并探讨了国际制度建设和国家能力建设在中国海外利益维护中的意义。
陈伟恕的《中国海外利益研究的总体视野，文章认为，中国海外利益与国家海外利益不同，因前者包括国家层面、法人层面和个人层面的利益之分，所以比后者具有更宽的范畴。文章还对如何处理中国海外利益中出现的具体问题提出了一些方法建议。
此外，还有3篇文章从不同角度对海外利益进行了分析。一是汪段永的《海外利益实现与保护的国家差异》，文章经过对国外官方文件、智库报告的分析，得出了不同类型国家海外利益界定的层级差异。文章指出，国家实力、国际化程度和对国际事务参与的深度和广度的级差影响着各国对自身国家利益、国际定位的认识。这类分析有助于国家准确找到自己的国际定位并确立自己的国家利益，通过实施与其国际地位相符合的手段来维护其海外利益，乃至国家利益。
二是甄炳禧的《新形势下如何保护国家海外利益――西方国家保护海外利益的经验及对中国的启示》一文，作者通过对美国保护海外利益所用手段及措施的研究，为中国处理类似问题提供了现实参考。
三是笔者的《中美两国海外利益对比分析及启示》，文章把海外利益区分为海外基础利益和海外战略利益，并从中美两国海外利益的结构、内容、分布以及维护手段上进行了对比分析，从而对看清中国海外利益维护与拓展的不足。
同时，在硕博毕业论文中也有3篇关注中国海外利益研究的论文。暨南大学张志的博士论文《全球化背景下中国海外利益的保护与拓展研究》，该文主要关注了中国海外经济利益的内容和面临的风险，同时指出海外能源利益与中国能源安全密切相关，文中提出了从油源、油路、油价三个着眼点保护和拓展中国海外能源利益。
外交学院白云的硕士论文《当代中国海外利益拓展及维护初探》，文章对当前中国海外利益的现状进行了现实评估，对建国后中国拓展及维护海外利益的历程进行了回顾与审视，以此为基础提出了中国拓展及维护海外利益的几点战略建议。
复旦大学武丽丽的《中国海外利益的发展、威胁及其保护》，文章从正反两个方面梳理了中国海外利益目前的基本情况，一方面总结概括了中国海外利益的主要内容以及发展成果；另一方面则指出了中国海外利益目前面临的主要威胁。
目前国内还少有对海外利益进行研究的专著，仅有一本是由汪段永、苏长和主编，上海人民出版社出版的《中国海外利益研究年度报告（2008-2009）》。该书以2008年-2009年中国海外利益的状况为研究内容，从海外利益保护的基本界定、核心内容、多边机制和国际责任、国家形象与文化传播等方面进行了描述和分析。
国外的中国海外利益研究
国外学者对中国海外利益的关注度，随着中国经济规模不断增长、对国际社会影响越来越大而与日俱增。学者们研究中国的视角逐步从地区、双边关系进展到全球格局层面，对中国海外利益的关注尤其是中国海外投资的关注渐渐浮出水面。2006年以后，国外学者关于中国海外利益的研究渐增。他们对中国经济崛起如何影响世界比较关注，对中国海外利益的研究刚刚起步，研究重心主要放在对外贸易、对外投资、金融合作、能源资源供应、国际制度能力等方面。
在对外贸易领域，国外关心中国对其他国家的影响；由于中国对外投资触及了许多国家在亚非拉的既得利益，国外关注中国对外投资流向及其对东道国的影响，进而把中国与发展中国家的关系变化作为分析核心，提出中国实行“新殖民主义”的论调；过去西方国家海外开拓的核心在于原材料供应，因此中国能源资源供应迅速成为西方学者关注的重心，他们全面讨论中国能源、资源需求如何重组世界经济关系，并在此领域杜撰了“中国”的新版本；中国参与国际制度的能力早就是西方学者的关注点，国外研究在中国参与东亚地区的制度建设上着墨颇多。
纵观目前研究的现状，国内国外对中国海外利益的研究，主要集中于对海外利益的概念界定，主要关注中国与海外利益相关的某个方面，事实性较强，数据性分析充分，但综合性不足，整体研究仍需进一步加强。
海关制度论文范文3
【关键词】海事强制令；海事保全；理论基础
一、海事强制令制度的理论依据
有学者认为，由于海事强制令制度从英国的“玛瑞瓦禁令”和大陆法系国家的“假处分”等制度发展而来，该制度背后的理论支持不是很雄厚，需要进行不断地完善。以下本文就从民法、民诉法、国际法和比较法的视角，阐述海事强制令制度的理论依据，以说明海事强制令制度存在之合理性。
（一）海事强制令制度之民法渊源
1、海事强制令制度属于债的种类之一
民法将债定义为依照法律的规定或合同的约定在当事人之间产生的特定的权利义务关系。债根据其发生可分为合同之债、侵权行为之债、无因管理之债、不当得利之债四种。此外，债根据其客体不同，还可分为对财务之债和对行为之债。前者在内容上表现为债务人有义务向债权人交付定额财物，后者表现为债务人有义务向债权人为或不为一定行为，包括债权人为保障其债权的实现要求债务人不从事危害其债权实现的行为。
2、海事强制令制度属于债的标的之一
一般来说，债之标的，是债权人的权利和债务人的义务共同指向的对象。罗马法将债的标的规定为交付、作为和给付。《法国民法典》则将债的标的规定为给付、作为和不作为。《德国民法典》将债的标的总括为给付，包括作为与不作为。
综上所述，债根据其发生，可以归类于合同之债、侵权之债、不当得利之债或无因管理之债之中的一种，而每一种债，依其客体又可分为财务之债和行为之债。由此可见，以行为作为给付对象有民法理论上的依据。当债权债务关系尚处于争议状态，法院或仲裁机构未对争议的债权债务关系做出结论之前，为避免将来的判决或裁决不能或难以执行，法院可以在诉讼或仲裁进程中甚至诉讼之前，责令债务人为一定行为或不为一定行为，以避免因债务人的进一步作为或不作为使经济损失进一步扩大化。
3、海事强制令制度属于民事责任承担方式之一
根据《民法通则》之规定，停止侵害为民事责任承担方式之一。一般来说，承担停止侵害的民事责任必须在法院查明事实、依法裁判之后。然而，在诉讼前或诉讼过程中，一方当事人有证据证明另一方当事人的行为属于侵权或违约时，也可以申请法院裁定行为人为一定行为或不为一定行为。在诉讼前或诉讼中责令行为人为一定行为或不为一定行为实质上就是对裁判之后执行停止侵害这一民事责任的一种保全措施。
值得注意的是，不论行为保全措施的暂时性、假定性、程序性多么明显，改变是存在无疑的，并且存在难以回复、难以救济的问题。
（二）民事诉讼法中的执行规定对海事强制令的制度保障
《中华人民共和国民事诉讼法》虽然没有在民事保全程序中对行为保全做出规定，但在执行程序中，却明确规定行为可以作为执行的对象。《民事诉讼法》第252条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”第255条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”上述条文使作为保全措施的海事强制令有了执行程序上的依据和保障。[1]
（三）、行为保全制度的国际法渊源
行为保全不仅体现在各国的国内法律体系中，国际法上也有其渊源。尽管？“行为保全”这一名词因处于国际适用性及各国法律制度的差异，在国际条约中并没有直接出现，但是从法院和仲裁庭在国际法实践中采取的保全措施看，行为保全制度已经得到普遍的适用与认可。
《国际法院规约》（以下简称“规约”）第四十一条、《国际法院规则》（以下简称“规则”）第七十三条至七十八条以及《和平解决国际争端修订总协议书》第三十三条规定了国际法院以及其他机构解决当事国之间争端可以采取的临时措施。事实上，这些措施只限于使一国为一定行为或不为一定的行为。行为保全的字眼尽管在这些临时措施中没有出现，但行为保全的含义却跃然纸上。《规约》与《规则》对可以申请或做出临时措施的条件没有明确规定，而是采取了较为弹性的方式，即法院如果认为根据情形的需要，有权指示当事国遵守以保全彼此权利的临时办法，当事国一方可以在任何时候提出指示临时措施的请求。
行为保全制度不仅在国际公法上有其渊源，这种渊源在国际私法上也有所体现。1954年《海牙国际民事公约》第26条规定：“在民事或商事方面，拘留不论作为执行手段或行为保全措施，凡不适用于本国国民的也不适用于缔约国的外国国民，在国内有住所的本国国民为撤销拘留所能引起的理由，即使他是在国外产生的，也应对缔约国国民具有同等效力。”
《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条规定：“一、应当事人任何一方的要求，仲裁庭认为有必要时，得对争议标的采取任何措施包括成为争议标的货物的保全在内，诸如将货物交由第三者保存或出售易损的货物。二、这些临时措施得以临时性裁决方式为之。仲裁庭有权要求为这些措施的费用提供保证。三、当事人中任何一方向司法机关要求采取临时措施不得被认为与仲裁协议的规定有抵触或认为系对该协议的摒弃。”
海事强制令制度将保全的对象从当事人的财产扩大到当事人的作为或不作为，弥补了民事诉讼法的不完整性，丰富和完善了我国民事法律规则的行为保全制度。
二、海事强制令申请条件的缺陷及其改进
尽管是一种舶来品，海事强制令制度在国际法上和中国国内法上还是有其生长的土壤，可以说是一次比较成功的制度嫁接。关于海事强制令制度的合理性问题，上文已经做了充分论述。
《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（简称《海事诉讼特别程序法》）第四章对海事强制令的管辖、担保、条件、程序等问题作了专章规定。其第56条是关于海事强制令的适用条件的规定，该条第2款规定申请海事强制令的条件之一是要有“需要纠正被请求人违反律规定或者合同约定的行为”。由于立法不够完备，该条款在海事强制令适用过程中最容易引起纠纷，需要从字面意义和司法实践出发进行必要的梳理，这对明确海事强制令的立法本意，并将该制度更好地适用于海事司法实践具有重要的意义。
（一）需纠正的违反法律规定的行为
需要纠正被请求人违反法律规定的行为是指如果航运活动的当事人从事了违反法律规定的行为，包括作为和不作为，那么，若也满足适用海事强制令制度的其他适用条件，海事法院可以采取海事强制令这一强制措施。
法律规定按其效力不同可分为强制性规定与任意性规定。海事强制令中所指的“需要纠正的违反法律规定的行为”，到底是仅指违反了强制性法律规定的行为，抑或是指一切违反法律规定的行为，《海事诉讼特别程序法》对此没有作出明确的回答。本文认为，海事强制令中申请条件中的“违反法律规定的行为”应当是仅指违反了强制性法律规范的行为，而不包括违反了任意性法律规范的行为。强制性法律规范，是指行为人必须遵守的，且不允许变更适用的法律规范，一般来说，强制性法律规范带有“应当”“必须”“不应当”或者“禁止”等措辞。
《海商法》作为调整海上运输关系和船舶关系的法律规范的总称，其中包含大量的强制性法律规范。下列的行为都属于违反强制性法律规定的行为：在海上货物运输法律关系中，承运人在船舶的开航前和开航当时，未能做到谨慎处理使船舶处于适航状态，未能妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，以及货舱、冷藏舱、冷气舱或者其他载货处所不适于或者不能安全接受、载运和保管货物；承运人未妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和装卸货物；托运人未妥善地包装货物或者其向承运人实际提供的货物与其向承运人申报的不同等等。
海事强制令法律制度申请条件中的“违反法律规定的行为”，包括违反《海商法》中的强制性法律规范的行为，但也不仅限于此。任何一部法律规范都有其特定的调整对象，《海商法》作为民法的特别法，有其特定的调整对象，不可能对所有的社会关系作出调整。因此，《海商法》在调整海上运输关系和船舶关系的过程中，可能需要以民法中的某些法律规范作为补充一并进行调整，违反民法中相应的强制性法律规范的行为，也应当是海事强制令申请条件中所指的“违反法律规定的行为”。此外，根据当事人在航运活动中所形成的法律关系的范畴，海事强制令中所指的“违反法律规定的行为”还应包括违反其他法律中的强制性法律规范的行为。
（二）需纠正的违反合同约定的行为
“需要纠正被请求人违反合同约定的行为”也是海事强制令申请的必备条件之一。由于《海事诉讼特别程序法》的规定不够详细具体，其中的“合同”仅仅指有效合同还是指所有成立的合同，《海事诉讼特别程序法》也没有作出明确规定，在司法实践中也可能产生争议。
本文认为，海事强制令申请条件中“违反合同约定的行为”，应当指违反合法有效的合同约定的行为。因海事强制令一旦执行后的不可回复性，因此应当对其申请条件严加规定，“违反合同约定的行为”应当解释为“合法有效的合同”为宜。在海事强制令制度适用的司法实践中，一个特定的合同是否有效还必须根据该合同的具体实际情况来确定。此外，合同的效力除了有效和绝对无效之外，还有效力待定的合同。当权利人进行追认时，该合同自始有效，当权利人拒绝追认或者善意相对人撤销时，该合同自始无效。对效力待定的合同如何处理也应当在海事强制令申请条件中予以明确。
《合同法》第47条规定限制行为能力人订立的合同效力待定；第48条则规定的无权人以被人名义订立的合同效力待定。在海事海商活动的实践中，效力待定的合同一般是指《合同法》第48条规定的无权人以被人名义订立所订立的合同。
本文认为，海事强制令申请条件之一的“违反合同约定的行为”中的“合同”不应当包括效力待定的合同。首先，从效力未定合同本身来说，如果海事请求人向海事法院申请海事强制令时，由于据以产生海事请求权的合同本身的效力并未确定，被请求人是否有违反合同约定的行为在法律上没有任何意义，因为此时合同尚不能对被请求人产生法律上的约束力。其二，从海事强制令这一法律制度本身来说，海事强制令是指在一定的情况下，通过强制被请求人作为或者不作为而达到对海事请求人的合法权益的及时保护。因此，在合同效力待定的情况下，不能说其向海事法院申请海事强制令，责令被请求人为一定行为或者不为一定行为的请求，是不是为了维护请求权人自身的合法权益。关于上述两个问题，建议《海事诉讼特别程序法》应当给出明确解释，以为司法实践之指导。[2]
三、反担保的额度确定与发还问题完善
担保制度是海事强制令存在的一种制约和保障。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条规定：“提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”根据《海事诉讼特别程序法》第55、74、75条的规定，法院可以要求海事强制令的申请人提供担保；海事请求人提供的担保，其方式、数额由海事法院决定。但海事强制令所可能造成的损失难以估断，从而担保的数额亦难以量化，海事法院一般都要求申请人提供无限额担保，其数额的合理性问题有待进一步完善。
《海事诉讼特别程序法》第77条规定：“担保提供后，提供担保的人有正当理由的，可以向海事法院申请减少、变更或者取消该担保。”海事强制令实施后，申请人可以申请发还担保，但海事法院是否应当发还，《海事诉讼特别程序法》未作出明确规定，海事法院对此享有自由裁量权，这使海事法院在操作实践上存在着困难和风险。就海事强制令反担保应否发还即解除问题有“应予发还”、“不予发还”和“有条件发还担保”三种不同意见。[3]哪一种意见最能反映司法实践中当事人的需求，抑或三种意见各有千秋，应当在不同的情形下得到适用，这个问题还需在实践中不断总结和探索。
四、海事强制令的执行存在的缺陷及其改进
海事强制令的执行标的是行为，由于我国对行为执行的研究和实践较为初步，加上海事强制令的执行具有涉外性强和海事标的流动性强的特点，海事强制令执行显得更加困难，这已经成为海事强制令制度在司法实践中凸显的问题。
根据行为请求权本身固有特性，对海事强制令的执行无论是法人行为还是自然人行为均不宜采取直接执行方法。如果允许对“行为”直接强制执行等同于对人的直接强制。当采取上述措施后仍不能执行海事强制令时，法院可否比照适用我国《民事诉讼法》第253条规定，海事强制令执行不能时，采取损害赔偿办法（如迟延履行金、迟延履行期间的债务利息），由海事法院确定合理数额，海事强制令被申请人予以赔偿，其可操作性值得商榷。这有待于《海事诉讼特别程序法》和《民事诉讼法》的新突破，以解决日益凸显的海事强制令执行难问题。[4]
【参考文献】
[1]郑培华.中国海事强制令制度创新与完善的若干问题研究[D].上海海事大学，2005.
海关制度论文范文4
一、“小份额”带来的“大惊讶”
2015年底，为充分把握海淀区“十二五”教育科研工作现状及成效，聚焦问题与不足，了解学校的现实需求，进一步提升海淀区教育科研服务质量，提高区域教育科研水平，海淀区开展了区“十二五”教育科研工作现状问卷调查。本次调研面向全区各级各类学校的校长、科研干部及科研种子教师三类人群开展。
在问卷统计的过程中，笔者意外地发现有20份问卷来自于民办学校。这个数字在460份问卷回收总量中虽仅占4.34%，但是，如果从民办学校本身数量就少导致其所占基数小来考虑，并以其以往参与类似活动时的“不积极”做反衬，可以发现这个群体的参与度真的是已经有了很大的变化了。而且，尤其需要特别指出的是，该调研是以无记名网络投票方式开展的，无法定位到参与校具体信息，仅仅凭借各学校自愿、自觉、自发参与。这20份问卷虽是“小众”，在笔者的眼中却被放大了。笔者能从中切实地感受到，这样一个“小众”对教育科研工作的极大热情，以及他们默默的关注与支持。这引发了笔者对海淀民办学校科研现状的追踪，而其结果则让我彻底改观。
二、“小群体”发生的“大变化”
海淀区民办学校对科研调研的积极参与，促使笔者在亲身经历过的几项科研大活动之中做了一个追踪分析。当把一个个小数据汇集到一起，运用对比分析、关键词提取、词频分析等手段后，可以发现：民办学校这个“小群体”在海淀区科研领域正悄悄地发生着“大变化”。
1.市科研论文参与度直线上升
北京市教育科研优秀征文活动，因其组织者北京教育科学研究院基础教育科学研究所的官方身份，而具有较高的公信度和认可度，其获奖作品所代表的学术研究水平也相应地具有了一定的标尺作用。此项活动的参与度可以从参与学校的数量以及提交论文的数量两组数据中得出。
为验证民办学校在此次科研调研中的积极参与究竟是“一时兴起的偶发事件”，还是对科研工作的参与度真的提高了，笔者对比了2014-2015两年中海淀区民办学校参与市科研论文活动的数据，惊喜地发现民办学校在此项活动中的参与度有了大幅度提升。
（1）参与学校涉及面广
2015年，北京市教育科研优秀论文评审征集活动中，海淀区有9所民办学校参加，相对于2014年参与的6所学校，学校数量增加了50%。从学校类型看，9所民办学校涉及完中校4所、，一贯制学校4所，以及幼儿园1所，参与学校的类型丰富多样，覆盖面广，参加学校范围有所扩大。
（2）提交论文数量大幅提升
2014年，海淀区民办学校提交66篇论文，占论文总篇数（2074）的3.18%；到了2015年，海淀区9所民办学校共提交论文155篇，占论文总篇数（2376）的6.5%。对比分析可见，2015年民办学校提交的论文数量已增加到2014年的2.34倍，属大幅增加。
2.市区规划课题申报立项呈上升态势
课题是学校教育科研工作的基本单位，是教师研究交流的主要载体和平台，也是教育科研管理工作的主要内容。教育科学研究以课题为载体，围绕课题开展教育研究和改革实验。采用课题研究的方式推进学校教育科研工作，是基层科研最基本的方式。从某种意义上讲，科研课题的数量和质量决定了一个学校教育科研工作的质量和水平。在此次数据分析中可以看到，近几年海淀区民办学校市、区规划课题申报立项的数量和质量表现出上升态势。
（1）市规划课题立项中“掷地有声”
以往，海淀区民办学校很少参与市规划课题申报，截止2012年，参与量一直为零。直到2013年，民办学校开始积极投入到市规划课题申报中来，并且当年年终就有2项成功立项，占当年区立项总数22项的9.1%，不仅实现了海淀区民办学校市级课题立项零的突破，更是为海淀区单年立项总量创历史新高助了一臂之力。值得一提的是，其中1项青年专项课题还是为数不多带有市规划办经费资助的项目，着实在海淀区的市规划课题史册中写下了浓墨重彩的一笔。在此之后，建华实验学校又在2015年实现了1项市级课题的成功立项。三年内3项市级规划课题的成功立项，逐渐得到了市里的认可，标志着海淀区民办学校这个为数不多的“小众”，其教育科研水平已达到一定高度。
（2）区规划课题立项中“逐渐升值”
海淀区民办学校在2015年度区“十二五”规划课题申报活动中取得了良好的成绩，立项总数为12项。其中，重点关注课题2项，重点课题4项，一般课题6项。相较海淀区民办学校2010年在区“十二五”规划（第一轮）中的课题立项情况，重点关注课题及重点课题占民办校立项课题总数比例均有所提升，重点关注课题的比例提升了近3个百分点，重点课题则提高了8.33%。这说明，近五年内，海淀区民办学校整体科研水平有了一个大幅度的提升，课题的“含金量”在提升，处于升值中。
（3）群体课题研究中“大显身手”
群体课题是海淀区在教育科研工作中的一种创新性实践，是一种行动性强的基层课题组织和推进方式。群体课题围绕海淀区教育发展中热点、难点和重点问题的解决，在全区范围内选择一部分实验校，在教科所专职科研人员的带领下开展团队合作的研究。各实验校在总课题组内部形成统一的研究思路，按照一致的研究进度开展合作研究，并且各实验校在参与群体课题之初即通过子课题的申报，在研究历程中开展相对独立的子课题研究。群体课题独特的组织方式和推进方式，有利于基层学校的一线教师在教科所专职科研人员的带领下，实现理论素养和科研素养的提升。
近年来，越来越多的民办学校参与到海淀区群体课题的研究中来，利用其“自主性”更强的优势，开拓创新，在学校管理方式变革、教师队伍建设、课程教学改革等诸多方面“大显身手”。在追踪中，笔者发现了逐渐成为项目组骨干校的北外附校及二十一世纪国际学校分别在海淀区“爱生学校”项目 及“九年一贯制学校管理模式创新及育人模式研究”两个群体课题中的“不俗表现”。
北外附校从海淀区群体课题研究中汲取能量，在教师队伍建设方式方法改革上实现教师凝聚力的提升。学校引进旨在提高教师教育忠诚度的项目，让教师共同参与海淀区群体课题“爱生学校项目”的系列工作，听取各行业典范人物的励志报告，或者在学校组织的各类事务上轮换工作，以此培养教师以虔诚之心对待“有益于所有学生生命成长的那些事”。
作为海淀区群体课题“海淀区九年一贯制学校管理模式创新及育人模式研究”骨干学校的北京市二十一世纪国际学校，在群体课题研究中积极开展“以一贯制校本课程的规划与实施为核心的育人模式变革”的实践探索。在这个过程中，学校通过“组建学校‘课程工作领导小组’”“成立课程中心”“成立教师研发项目小组”等行之有效的行动研究，实现了学校育人模式的创新，也实现了学校的变革与发展。
三、“小研究”中蕴含“大视野”
教育科研论文是学校干部教师在教育教学实践中智慧的凝练，是在日常“小研究”中孕育出的“小果实”。北京市科研论文题目是一片“富矿”，从其中可以挖掘出一线教师眼中的“宝石”，了解到他们当下研究中的兴趣点和热点。笔者在“追踪”中，挖掘出了海淀区民办学校教师从日常的“小研究”中折射出来的“大视野”，欣喜地发现：教师们研究涉猎范围广泛，触及了当前研究前沿和政策热点，同时不忘坚守课堂教学的主阵地。
1.触及当前研究前沿，践行教学新理念
随着社会和科技的发展以及教学理论与实践的不断深入，教学方式也必须要进行相应的变革。学校需要时刻关注教育教学新理念和改革新动态，并且注意将新理念渗透到教育教学实践之中，在检验的同时提升课堂教学质量。
根据关键词分析，海淀区民办学校的干部教师在教学类的研究中，对“自主学习”“发现学习”“探究式学习”等多有涉及，这反映出民办学校勇于探索实践新课改以来倡导的新的学习方式，尤其是对近两年海淀区教育改革热词 “深度学习”的实践尝试较多。
2.落实政策热点，落实课改新政策
百年大计，教育为本。教育大计，德育为先。随着传统文化日益受到国家与社会各界的广泛重视，2014年教育部印发了《完善中华优秀传统文化教育的指导纲要》，进一步明确了中小学阶段在传统文化教育中所应承担的关键性作用。为把党的十和十八届三中全会关于立德树人的要求落到实处，充分发挥课程在人才培养中的核心作用，进一步提升综合育人水平，更好地促进各级各类学校学生全面发展、健康成长，教育部于同年下发了《关于全面深化课程改革落实立德树人根本任务的意见》。海淀区各学校都在教育教学和教育科研中加强关注传统文化教育和立德树人，包括民办学校。
海淀区民办学校依据新的课改理念，对“传统文化教育”“立德树人”等方针政策的落实与实施，在教师们提交的市科研论文的题目中得以清晰地反映。有6篇文章直接或间接地涉及到“传统文化教育”的内容，其中尤其注重通过传统文化教育来塑造学生优秀品格。
3.坚守课堂教学主阵地
课堂教学是学校教育的主阵地。教育教学实践无论怎样创新，都要把课堂教学的研究做好，坚守住课堂教学的主阵地。民办学校这方面的工作做得很突出，这从2015年市科研论文的提交情况可以看出。
2015年市科研论文征集活动中，民办学校共提交论文155篇。在论文类别分布上看，“学科教学”类比例最大，82篇，占52.90%；“教育教学理论”类位居第二，48篇，占30.97%；紧跟着的是“德育、班主任工作”类与“教育管理、教育评价”类，数量分别为19篇与6篇，比例分别为12.26%与3.87%。
从数据统计分析看，民办学校参与市论文评审活动的积极性在提升。其中，一贯制学校和完中校的学科教师是参与的主体，这也是教师作为教育科研工作主体的体现；干部及班主任群体也有参与，但在今后还应提高他们参与的范围及力度。
另外，广大干部教师在对课堂教学的研究中，关注教学方法策略较多，关注学生的学习较多，也有些教师把精力集中于探索新的学习方式。
从关键词词频分析看，教师越来越关注学生的学习，其中，关注教学中“方法”“策略”“途径”的研究较多，有28篇论文涉及到；对学生的学习关注比较多，关注学生学习方法、学习策略的文章有8篇；关注内容的范围也比较广，除了“学习方法”，还有“学习过程”“学习动机”“学习效果”等，涉及学生学习的方方面面。
四、“小发展”后面的“大力量”
在追踪挖掘到以上线索之后，不禁让人心生疑问：为什么海淀区民办教育这个‘小众’群体会有如此大的科研积极性，并且有这样良好的发展态势？带着这样的问题，笔者大量查阅有关资料后，最终在海淀区教委陆主任的一次讲话中找到了答案，发现了海淀区民办学校一步步“小发展”后面的“大力量”。
近些年，海淀区加大办学体制改革力度，予以民办教育更大的政策倾斜，为其发展注入了强大的力量。为适应经济社会发展，充分挖掘社会资源和办学潜力，海淀区依照《中国教育改革和发展纲要》中关于“要改变政府包揽办学的格局，逐步建立以政府办学为主体，社会各界共同办学的体制”的要求，遵照市委、市政府关于“在教育改革中，体制是关键、教学改革是核心、结构调整是重点、提高质量和办学效益是目的”的精神，结合海淀区的实际，动员社会各界力量参与办学，深化办学体制改革；积极探索主体多元、形式多样的办学方式，形成以政府办学为主体、全社会积极参与、公办教育和民办教育共同发展的格局，逐步实现海淀区办学体制的多样化。
海淀区深化公办学校办学体制改革，对民办教育进行科学规划和宏观统筹。支持民办学前教育发展，促进民办中小学办出水平、办有特色，鼓励民办教育培训机构加快精品化、集团化发展。委托民办学校承担有关教育和培训任务，给予相应的教育经费支持。依法完善对民办学校的管理和督导制度，建立办学风险防范机制和信息公开制度，健全民办学校变更与退出机制。
2013年， 海淀区进一步加强政策扶持力度，鼓励和规范民办教育实现健康发展。制定《关于促进民办基础教育发展的若干办法》，努力创设平台支持民办教育发展，积极引导民办教育抓住机遇、壮大规模、提高质量，实现品牌化发展。2013年，海淀区民办中小学招生数和在校生数呈现较大增幅，有12所民办教育培训机构通过海淀区“示范性民办培训学校”评估检查，民办教育办学声誉进一步提高，整体保持了健康稳定发展。在海淀区的基础教育发展目标定位中，到2025年，将创建10所示范性民办教育培训机构。
海关制度论文范文5
关键词行政法；基础理论；管理论；控权论；海域管理
一、“依法治国”入宪是行政法发展的基础
中国大陆自1949年以来共制定了四部宪法：1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。宪法学界习惯于把前三部宪法称为“革命宪法”，而把第四部宪法称为“改革宪法”。①的确，1982年宪法对我国1949年以来在苏联模式的影响下所逐渐形成的政治和经济体制进行了重大调整，有些甚至是具有革命性的变化，但这些改革并不是1982年一步完成的，它所采取的策略是随着改革进程的不断推进，根据变化了的社会关系的情况适时的进行修改和完善，目前，全国人大已经分别在1988年、1993年、1999年和2004年对宪法进行了四次重大的修改。每一次修改都是对改革所取得的阶段性成果的法律地位确认，同时这一系列的改革也反映出国家的治理模式由“人治”向“法治”、“宪治”逐步演化，特别是1999年3月15日通过的第三个宪法修正案，明确增加规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。“依法治国”从此入宪，“法治”成为国家的根本意志。宪法是各类法律规范的龙头，宪法的变化发展意味着以宪法为龙头的国家整个法律体系的变化发展，法律体系的变化发展具体体现在观念和行为两个方面：首先，在观念上，宪法所树立的“法治”观念是对传统“人治”观念的颠覆，而“法治”观念的核心是“依法行政”；其次，在行为上，宪法所树立的“法治”观念需要转化为人们的行为准则，特别是要求行政机关由“依政策办事”转变为“依法办事”。为此，国务院于2004年3月配套了《全面推进依法行政实施纲要》，确立了建设法治政府的目标、基本原则和要求。这个《纲要》是贯彻执行宪法、推进依法行政、建设法治政府的重大举措。《纲要》的实施，意味着行政立法工作需全面铺开，因为所有的行政机构的行为都需要有明确的法律规范作为其行政管理的依据。从20世纪80年代末期开始的行政立法，单从法律层面的就有《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政监察法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》、《治安管理处罚法》、《行政强制法》、《公务员法》、《人民警察法》等等，部门规章、地方性法规和地方政府规章层面的行政性管理规范就更是不胜枚举。
二、行政法发展催生了“管理”向“管理论”升级
根据上述分析，行政法的繁荣是源于宪法的变法发展所引起的推动，其实，这只是一种法律现象，宪法的规定一般都是原则性的，它的规定当然需要行政法等其它部门法律的具体落实。宪法本身并不是其自我发展的动力，宪法发展的源动力应该是体现政治和经济体制变化发展的社会关系的变化发展。如果以1982年的宪法颁布为起点，自此以后，与宪法和变化了的社会关系相适应的各种法律规范层出不穷，最初，行政法基础理论“管理论”的提出就是基于这种繁荣的“人治”管理的制度化，学者们之所以把行政机构的这种由过去依据政策来管理过渡到依据制度来管理的模式仍然定义为“人治”，一方面是因为国家当时无论在政治层面还是在法律层面，都尚未提出“法治”的观念，②另一方面也是最实质的原因是当时的行政机构还只是把规范性行政文件仅仅当作行政管理相对人的工具，而并没有认识到它们也能对自我的行为进行约束。随着行政性管理制度越来越多，其所规定的内容随着不断的修改和增补则越来越细，相应地，行政机构及其行政人的自由裁量权限就越来越小，行政机构和行政人依据制度的管理热情则由最初的高涨转而消极甚至抵制，其结果是行政主体侵犯行政相对人的合法权利的现象时有发生，细致明确的行政性法律规范加速了行政相对人对自身合法权利被行政主体和行政人侵犯的觉醒，于是，行政相对人以“申诉”、“上访”等行政模式或者以“申请复议”“”等法律途径维护自身合法权益的现象层出不穷。正是基于这种复杂的新现象，行政法学者们中过去持“管理论”观点的有些人则提出了“新管理论”，③绝大多数的学者特别是具有西方行政法研究理论基础学者们则顺势提出了新的行政法理论基础观点“控权论”。
三、“管理论”的发展衍生出“新控权论”
“控权论”本是以美国为代表的西方国家行政法学者一直以来所倡导的行政法基础理论观点，它的基本含义或基本观点是：（1）把严格的依法行政和严格的限制行政机构的自由裁量权作为行政法的基本原则；（2）主张限制行政权的范围和防止滥用行政职权，以最大限度保障个人权利和自由；（3）坚持公正优于效率、个人利益优于公共利益的价值取向；（4）强调通过行政立法对行政权的严格限制，司法审查是行政法的根本要义。④为什么会出现如此的观点，还以美国作为典型来说明。美国“特有的建国历史和政治文化决定了‘行政国家’在美国从来就不是理所当然的存在。对于党争的疑虑、对政府的不信、对慎议民主的向往以及对私人自治秩序的诉求，使得联邦政府在美国建国初期的作用十分有限。”⑤那些建国之父们一方面意识到一个高效的联邦政府对于美国的发展至关重要，然而另一方面也认识到确保这一天然具有扩张倾向的权力之有限性和安全性同等重要。这种矛盾心理代代相传，并自始至终贯穿着美国行政法发展的整个过程。到20世纪初期，工业化社会和城市经济的发展，推动了州际交往及由此所导致的跨州的经济和社会矛盾日益加剧，过去简单的“市场——地方”模式完全失灵，建立统一的联邦管制体制成了最基本的选择，而且，随着社会矛盾日渐突出，政府对私人领域的渗透越来越深入，不仅如此，政府还因议会的授权成了公共利益的代表。政府及其工作人员因行政权的扩张而出现了给自己寻租的空间，结果必然招致行政相对人群体的抵制，权利意识强烈的民主式国家的群体性抵制当然是有效的，但无论如何，因社会的复杂性现实决定它已经无法回到从前，于是，美国议会创立了以吸纳行政相对人参与行政行为裁决的《行政程序法》来对行政机构的过度管制行为进行制约。因此，西方国家对行政法的理论基础持“控权论”应是终极性的结论，⑥不管在其发展的过程中出现何种波动，著名行政法学者恩斯特•盖尔霍恩和罗纳德•莱文也认为，行政法是关涉控制和限制政府权力的法律制约。⑦可见，“控权论”并不是个新事物，它是西方学界普遍性的学术观点，但我国学者提出来也并不是没有道理，虽然我国的行政法发展的历史过程与西方社会有着绝然的不同，但我国发生于20世纪与21世纪交汇时期的行政管理主体与相对人之间的不和谐与20世纪初期发生于美国的情况却有着某种程度的相似。尽管如此，它们因形成过程的不同，内容上也应该有所差异。西方国家的行政法对行政的控权理念是一贯的，它们的内容变化是因为社会形势的变化，我国的控权论思维虽然也是因社会情势所致，但它是新生的，两者的差异不是因当时的社会形势差异，而是因其各自所继承的法律传统文化的差异，因此，西方国家在20世纪初期所强调的“控权”是对其一直以来所持的控权思维的修正，而我国所提的“控权”则是在过去“管理”基础上的跨越，但无论你怎样再跨越，你的基础还是过去所建立起来的“管理论”。为了把中国学者所提出的“控权论”与西方国家的“控权论”相区别，我国学界将其定义为“新控权论”，它的基本含义为：（1）坚持把既强调行政法的控权功能，又强调行政法的管理功能作为其价值取向；（2）并非绝对把维护个人自由和权利作为限制行政权的基点；（3）控权与其说是限制行政权，不如说是驾驭行政权。⑧
四、中国海域管理法治化进程印证了“新控权论”的真理性
海关制度论文范文6
[关键词] 经济社会转型 特征 海关制度建设 措施
一、经济社会转型期的主要特征
当前，中国正处于经济社会转型的加速期，这一时期具有以下的主要特征：
1.计划经济体制向市场经济体制的转型要求政府职能转变
计划经济体制是以政府为中心的经济运行体制，政府制定国民经济计划，并通过行政手段逐级下达到企业，企业只是义务主体，从属于政府。而市场经济体制是以企业为中心的经济运行体制，只要不是法律禁止的，企业都能积极为之，由此充分调动了企业的主动性和积极性，使企业成为权利主体，而政府则要改变职能，退出不该管的领域由市场或行业管理。计划经济向市场经济的转型就要求政府由无限政府向有限政府转型，由管制型政府向服务型政府转型。
2.人治向法治的转型要求政府依法行政
在过去很长一段时期，我国的行政管理是以行政长官的意志为转移的人治模式，由此产生了不少的弊端。由人治向法治的转型是随着社会主义民主法制建设的必然要求。而人治向法治的转型并不是一朝一夕就能完成的，法治的意识、法治的完型将是一个较长的过程，所以，我国提出了社会主义初级阶段的特征将是法治和人治并存。那么，在并存的情况下，人治和法治的矛盾和冲突将是不可避免的，亦即权大还是法大？这是转型期必将面临的课题，尤其是如何把握这个度，将始终伴随社会主义初级阶段的全过程。
3.一元社会向多元社会的转型
在共和国建立后的很长时期内，我国社会基本上属于一元社会，即一个主义、一种思想、一个利益、一种生活方式占据了主导地位。而伴随着改革开放，尽管我们也倡导主流思想，但多元社会已是必然的发展趋势。共产主义、社会主义与其他（如小资）思想并存；国家利益、集体利益和个人利益并存且受同等保护；倡导节约简朴与允许豪华奢侈的生活方式并存。在多元社会中，各种思维、利益、生活方式的碰撞与和平共处是社会进化的动力和源泉，但也极易引发社会的动荡和分化。
4.从传统封闭社会向开放的现代化社会转型
在传统的封闭社会中，人们只能与过去比，所以只要有发展就能满足现状。在开放的社会形态中，人们惯于横向比较，尤其是在互联网日益普及的信息时代，任何的好事和丑事都能在极短的时间里通过网络传播，网民都能在网上充分表达自己的立场、态度，同时对主流舆论起着一定的影响力。这就要求政府的政务公开，成为阳光政府，同时对突发事件有讯捷的应变能力，克服办事拖沓、反应迟钝和官僚作风。
当前，我国正处于经济社会转型的加速期，这是指处于一个加速度的整体性跃迁过程，这个过程的突出特点是原有社会阶层的分化组合而产生新的社会阶层，导致社会关系不稳定性。包括管理制度在内的各种社会规范处于中间性、过渡性和多变性。我国实行经济改革先行，而政治体制和社会体制改革相对滞后的不协调性比较突出，由此带来了许多不确定因素，这是经济社会加速转型期固有的基本特征。
二、经济社会转型期海关制度建设的机遇和挑战
在当前经济社会的转型期，原有体制和新体制在一定时期内的并存，对作为政府部门的海关在制度建设中既是机遇，又是挑战。随着经济社会的加速转型将加速整体性制度的跃迁。从以往情况看，没有整个体制的转型，光靠海关来构建现代海关制度是困难的，要受到众多因素的制约和牵制，难度很大。而经济社会的整体性制度跃迁为我们构建现代海关制度创造了极好的机遇，只要我们能顺应转型的潮流，把握好转型的时机和阶段，总体设计和分阶段实施，定能推进并最终实现建立现代海关制度的目标。当然，我们也应看到在现阶段，现代海关制度建设将更多地面临困惑和挑战。这些困惑和挑战集中体现在以下几个方面：
1.在海关法的理论基础层面，是管理论和控权论的主导地位矛盾
在以往很长一个时期内，我国行政法的理论基础一直由“管理论”主导，即认为“行政法是国家管理法，是国家管理的工具”。“管理论”强调管理相对人服从行政机关的义务，而忽略行政权和行政管理的依法行使和受法律约束，具有人治的特点。而依法治国的核心就是依法行政，即现代行政法主张的“控权论”，“控权论”强调将行政权控制在法律授权和允许的范围内。改革开放以来，我国加强了控制行政权的一系列立法，但是，在法治和人治并存的现阶段，“管理论”的长期影响使部分海关的领导和关员沉缅于以往的“海关与管理相对人地位不平等”之中，表现在用法律来束缚和要求管理相对人时得心应手，当管理相对人对海关执法有异议，为维权而申请复议或提讼时就反感甚至冷嘲热讽。法律是管老百姓的，这种“管理论”的影响还在。所以，将管理相对人对海关执法的监督和制约视为社会和法制的进步而欣喜，自觉树立“控权论”的理念还是个长期的任务。
2.在立法层面的不适应性
我国法律的渊源从国家一级看，有法律、行政法规和行政规章，数量上呈金字塔型，这是我们建国初期学习苏联的模式。其中，行政规章最多。就海关法而言，海关总署制定的行政规章和不是规章的规定、办法等数量最多。按照现代法治的准则和理念，参加游戏的人是不能制定游戏规则的，否则将有失公正。显然，海关总署既是执法机关，又有权制定大量的进出境规则，混肴了立法机关还是执法机关的性质和界限，这是不符合现代法治要求的，已引起国内外学界的异议和关注。当然，这是国家政治体制改革的问题，不是海关所能解决的，但作为一个问题是存在的。
“行政许可法”颁布实施后，海关总署和其他行政机关一样经国务院核定，公布了20项行政许可项目。但是，除了这20项外，还有一些须经“海关同意”的事项，这些属于什么？今后最终要取消还是将一直存在下去，至今尚无明确说法，更不可能有时间表。与此相似的还有，海关总署制定的规定、办法等，少部分列入行政规章序列，而大部分未列入行政规章仍在执行。同一层次的法律规范作如此区分，今后的趋势是否取消非行政规章的规定、办法，至今尚无明确说法，如果一直保留着，那么划分行政规章和非行政规章有什么意义呢？让人看不懂。上述问题都是经济社会转型期呈现的中间性、过渡性在海关立法层面的体现。至于立法的滞后，以至不能适应迅速发展的经济的要求更是比较突出的问题，带有普遍性，在一定程度上制约了经济更好更快的发展，是转型期难以避免的问题。
3.在执法层面，先进的法治理念与传统的执法制度的碰撞
法律是事后的经验总结，所以法律一般不能超越经济社会的发展。在经济社会的转型期，由于处于新旧体制的过渡，海关管理制度既保留了一些原来体制下的规则，又有反映新体制的理念和规则，这给我们的海关执法带来了难题。
(1)在计划经济体制下，我们强调保护国家利益，而在市场经济体制下我们强调平等保护，甚至私权优先。按照海关法的规定，司法机关要处理保税货物时应责令当事人办结海关手续后按一般货物处置。而按其他法律的规定，司法机关拍卖破产企业的财产偿债的顺序首先是企业所欠员工的工资等而不是国家的税款。海关法的规定有悖这一准则。海关代表国家执法，以往的立法和执法都强调国家利益。但在市场经济体制下，企业是经济活动的主体，维护企业和个人的合法权益是国家机关的重要职责。以“物权法”为代表的保护私权法律的颁布将开启一个新时代，使海关的执法将面临许多类似的新课题。
(2)如特定减免税进口货物在海关监管期内不得转让、转移或移作他用的规定从80年代延续至今，其间经济和体制等都发生了很大的变化。近几年来，屡有发生免税设备在监管期内闲置而使国有企业投资无法收回的情况，因其合法而无事。有些积极寻找出路，通过投资、外出等挣钱归还内外贷款的，因未办海关手续属违法要承担补税、罚款的责任，导致企业陷入困境。海关严格执法，将使一些对地方经济有很大贡献的企业陷入困境；海关变通给予象征性的罚款，是有法不依，处于两难。
(3)我国各地区经济社会发展的不平衡，使海关执法不能完全整齐划一。我们的立法只能宜粗不宜细，给各地海关留有依据本地区经济发展水平的自由裁量权。如何规范自由裁量权，防止其成为寻租的领域也是我们应对的重要课题。
4.先进的海关制度和中国国情的不完全协调性
在现代海关制度的研究中，我们看到一些发达国家有些很好的海关制度，如以进出口企业为中心的管理制度、无形保税仓库等。但是，鉴于现阶段的中国国情却无法全盘引进。所谓国情就是海关人员服务经济理念和企业守法理念的程度。发达国家制度设计是以公务员服务意识强和企业普遍守法为前提的。而我国目前还达不到这种程度，我们的制度设计必须以不留空子，防范违法为前提，否则将造成大麻烦，这也是我们在经济社会转型期不得不面对和化大力气要解决的问题。
三、建设现代海关制度的应对措施
1.加强学习，认清形势，转变观念，立足服务
经济社会的转型是一场深刻的社会变革，最终将导致中华民族的伟大复兴和中国的和平崛起，我们既要看到其重要意义，同时也要认识到转型过程的阵痛，尤其是未来冲击最大的是政府机构。为此，我们要认真学习社会主义市场经济的理论，学习行政法的基础理论和新颁布的重要法律，认清经济社会转型期的特点，转变观念，以进出口企业为导向，强化海关的服务功能，不断探索大通关作业流程，优化和形成高效、透明、便捷的货物通关环境，促进经济的发展。我们要从建设法治海关的高度出发，提高对依法行政重要性的认识，牢固地树立在法律授权或规定的范围内行使权力的理念，主动征询管理相对人的意见和建议，接受社会的监督。
2.加强调查研究，完善海关法律体系
最近，国务院又发文要求行政机关全面清理法规规章，离2004年实施《行政许可法》时要求清理规章只有两三年，如此频繁的清理正是基于在经济社会加速转型期，政府部门对现有行政法规、规章的家底要有总体了解，然后才能梳理和分别对待，以实现整体制度的跃迁。在清理中对以往各海关反馈意见较多的，可以组织专题调研，提出维持或修改建议供领导决策。对在执法中与其他有关法律、行政法规有冲突的规定，可由法制部门和业务职能部门充分研究，必要时可组织系统内、外专家进行研讨和论证，也可与相关的司法或执法部门协商和协调后提出修改或维持的建议。
经济社会转型期的很多规则都带有中间性和过渡性的特点，这就要求我们的法制部门和业务职能部门关注发展进程并把握好“度”，适时推进规则的更新。为适应经济社会整体性跃迁的要求，我们的法制部门和业务职能部门要关注、跟踪和研究海关业务相关领域的改革和发展，及时掌握动态，把握发展趋势，以期同步提出相关建议供领导决策。形成一个既相对稳定，又能及时修改完善的海关制度体系对实现经济社会的转型十分必要，也是和谐海关的充分体现。
3.总体设计，分步实施，循序渐进，实现目标
经济社会的转型期是一个较长的历史过程，当前进入了加速期，但也不是马上就能实现整体制度的跃迁，为此我们应有充分的思想准备。就海关制度建设而言，国务院“全面推进依法行政实施纲要”已为我们勾勒了建立法治政府的指导思想、目标、基本原则和基本要求。海关总署根据国务院的部署，对现代海关制度建设第二步目标进行了总体设计。国务院每年都有实施计划，海关总署在每年的关长会议也都提出工作任务，这些是分步实施的具体方案。经济社会的发展和转型要循序渐进，是社会发展的客观规律，也是我国改革开放取得巨大成功的基本经验。只要我们始终遵循客观规律，一定能在不远的将来实现最终目标。
4.加强教育培训，不断提高海关人员的法律素质和执法能力
在经济社会转型期，无论是海关职能的转变，还是从理论到实务的转型都需要一支具有较高法律素质的执法人员队伍。为此，要建立海关人员学法制度，尤其是海关的领导要带头学习和掌握法律和行政法规的规定，强化依法行政知识的培训，增强法律意识，提高法律素养和执法能力。同时，通过教育培训，学习市场经济理论，认清政府职能转变和经济社会转型期的特点，加深对发展趋势必然性的理解，从而自觉完成自身从观念到行为的转变，这是建设现代海关制度的重要人文基础。
参考文献:
[1]王乐夫倪星:经济社会转型期的政府管理创新.中山大学行政管理中心网,06年3月29日
[2]杨宜勇:加速转型期的特点和若干发展问题.信息与研究,2004年第5期
[3]罗毫才:现代行政法的平衡理论.北京大学出版社,1997年5月版
[4]罗豪才:现代行政法的平衡理论.北京大学出版社,1997年5月版
[5]李循:立法：社会转型期的挑战》,中国政法大学出版社,1998年版
