作者：杨卫宏 单位：安徽商贸职业技术学院政法教学部
司法要理性的吸纳民意中国传统法官认为，法律与民众追求的公平正义应当是同构的。正所谓“法不外乎人情”，这句古语的意思是在司法审判中应该兼顾法律与人情，做到法情两全。古语“人情所恶，国法难容”说的也就是人情在判断分析是非对错上比法律具有直接性、权威性，甚至在中国人的传统意识中，法律的是非善恶是以人情的好恶作为评判标准的。（在这里，人情实际上是民意的同义语。）而且，传统法官在对事实判断分析时，往往坚持以代表社会主流价值观念的民意作为标准，并更多的从道德层面对案件作出裁判。因此在中国古代，民意与法律一样被当做一种正当性资源堂而皇之地进入司法审判，甚至作为判决的理由。由于当时民众的法律知识极度缺乏，他们对司法判决的期待与评价主要是从伦理道德而非法律规范角度。在这样的司法环境里，法官要让自己作出的判决得到社会认可和接受，就必须保持与民众角色期待相一致的角色定位。因此，他们在司法活动中更习惯于运用政治的思维，即更多得从大众的视角，运用大众的是非价值观念和道德规范来裁判案件，努力做到让裁判结果符合广大民众的意愿。
当然，在建设社会主义法治国家的时代背景下，司法制度与司法环境都发生了根本的变化，法律与道德、民意在解决纠纷中的作用方式也不同，而且在司法审判中，大多数案件也不会发生民意与司法相悖的情形，因为，法律本身就是代表大多数人意志的民意的体现，法官在遇到一般案件时，是不需要考虑民意的，而只需充当法律的自动售货机即可。但是，在遇到法律与民意相悖的难办案件时，传统法官审理案件的思路依然有可借鉴之处。那么，在目前司法制度下，法官如何理性吸纳民意呢？美国1889年的帕尔莫案以及四川泸州的张学英继承案很具有借鉴意义，在帕尔莫案中，祖父立下遗嘱指定帕尔莫为其遗产的继承人，但在看到祖父再婚后与妻子感情甚好，帕尔莫恐其祖父撤销遗嘱而使他一无所获，于是将其祖父毒死，以便及早获得这笔遗产。根据纽约州有关遗嘱方面的法律规定，该遗嘱是有效的，但是法官如果按照遗嘱裁判的话显然不合情理，于是法官依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，裁决帕尔莫无权继承其祖父遗产。在张学英案中，主审法官也是考虑到民意，考虑到传统伦理道德，依据具有很强道义色彩的“公序良俗”这一民法基本原则而非更应该适用的继承法规定，智慧的剥夺了二奶张学英的继承权。这说明法官在司法过程中一味的按照刚性的法律规范从事审判是不行的，法官的“合理化法律分析”一定要渗透着社会伦理、道德规范的影响。
另外，由于社会关系的纷繁复杂，而立法本身又具有模糊性、滞后性、不周延性等固有缺陷，在司法实践中法无明文规定的情况时有发生。此时，民意便成了法官司法的重要依据，其判决不得与社会的主流价值观和道德观相背离。社会生活中与此类似的案件还有很多，在司法实践中，法官在调解无效的情况下依据民意进行判决也是一种较为合理的选择。再一方面，当严格依照法律规则进行判决会出现明显不公，甚至是司法违背民意的道义相悖现象时，司法者可以依照那些与社会道德相一致的法律原则以及道德习惯等予以审判。在云南昆明就发生这样一起交通肇事案件：一辆中巴车和一辆微型车相撞后，中巴车上的几名旅客赶紧下车救人，但不幸的是，随后疾驰而来的一辆捷达轿车将救助人员撞成二死六伤。交警部门最终对该案的事故认定是：捷达车司机酒后驾车负主要责任，微型车司机进入高速公路未配备警告标志负次要责任，死者不承担责任。责任方对该事故认定结果不服并向法院提起诉讼，本案争议的焦点是死者违反了《高速公路管理办法》中有关行人不得进入高速公路的交通管理规定，是否应该承担事故责任，最终法院从道德民意角度出发，认为死者在高速公路上救人不违反法律规定，不应负事故责任。法院的判决获得了学者和民众的认可，学者们也都认为立法的本意、法律的精神应该符合普通民众的道德观念，符合基本的社会道义。当然民意具有非理性、易变性、易受引导等特点，因此民意不一定总是正确的。在马克斯?韦伯看来，依据民意裁判案件的中国古代司法是不理性的。的确，民意有时会被异化成“多数人的暴政”，在佘祥林杀妻冤案中，200人联名上书要求严惩“杀人凶手”，迫于民意的压力，法院最终对证据不足的“杀人凶手”佘祥林定罪量刑了，民意对冤案的结局具有不可推卸的责任。因此如何在具体案件中判断民意正确与否，是司法理性吸纳民意的前提。这就需要各级法院法官恪守公平正义的职业道德，充分运用自身智慧，在伦理学界和法学界讨论中形成共识和相关思路基础上，吸纳那些凝聚了足够社会共识和学术共识的民意，并通过必要的司法程序加以确认。
通过道德教育，培养民众的守法品质以及对司法的信任缩小法律和民意“公认正确的背景知识”之间的差距，破解司法违背民意的道义相悖问题，不能仅仅依赖于司法对民意的吸纳，作为民意主体的广大民众还要加强对相关法律知识的了解，养成守法品质，培养对司法的信任。人类文明发展的历史告诉我们：一切社会的现代化最终都取决于人的现代化，因此“如果执行和运用这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的，再完美的现代制度和管理方式，再先进技术工艺，也会在一群传统人的手中变成一堆废纸。”[2]我国正在建设社会主义法治国家，社会主义法律体系已经形成，加快培养民众的法制观念，普及法律知识，养成守法品质，只有这样才能建立人们对法律的信任和对司法的正确心态，从而减少民意对司法的误解，营造依法治国的良好社会环境。
首先，民众要加强法律知识的学习。法律知识的多少直接影响一个人的法律行为，民众只有掌握了相应的法律知识，才可能以理性的甚至法律的判断标准评价案件，才可能依法做出相应的行为。法律知识也是守法的基础，是养成守法品质的前提。我国自1986年全国人民代表大会常务委员会通过《关于在公民中基本普及法律常识的决议》以来，一直把开展普法教育、提高全民法律意识作为社会主义法治建设的一项重要基础性工程。为此国家实施了“一五”、“二五”等一系列的普法教育计划，开设“今日说法”、“大家看法”、“法律讲堂”等电视节目，开办专门的“法制报”等报纸，法学教育和法学研究也在加快发展，国家为普及公民的法律知识创造了良好的条件。同时，经济社会发展需要具有法制观念与法律意识的人才。广大民众首先必须树立正确的法制观念，它是养成守法品质的核心；其次要抓住机遇学习基本的法律知识，培养自己的理性思维，养成从法律的视角思考分析案件的习惯。#p#分页标题#e#
另外，媒体要全面客观报道评价司法工作，协调司法与民意的关系。大众传媒具有普遍性、广泛性以及实效性等特点，它能迅速产生广泛影响，甚至在全社会形成一种舆论氛围。长期以来，一些媒体过度报道司法领域的负面新闻，甚至有些媒体通过报道司法领域负面新闻、贬低司法机关形象来提升自己的关注度，这对民众质疑司法权威性起到了推波助澜的作用。因此，一方面，媒体应对司法中渎职、腐败等违法行为进行有力监督，发挥大众传媒的舆论监督职能；另一方面，媒体应又要客观报道司法中的公平正义，引导广大民众建立对司法的信任，对司法权威的尊重，为构建和谐的司法与民意关系营造良好的舆论氛围。
要淡化门户之见，避免法条主义
要建立和谐的司法与民意关系，不仅要在司法与民意的学理层面建立二者的认知共同体，还要在操作层面上有限地建立二者的“认知共同体”。在西方国家，司法审判被看作是高度职业化的活动，从事司法活动的律师和法官被认为是社会的贵族。司法活动非常讲究形式和程序，法官对形式正义有着特有的偏好，总是习惯于按照某种固定的、甚至是呆板的程序来审理案件，他们抑制自己的情感，泯灭自己的个性，就像自动售货机那样———一边是输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步，当过于偏爱法律论证和推理，把司法变成了纯智力较量之时，这就是一种法条主义。当前，我国正在进行司法改革，也有相当一部分专家学者主张要向西方国家学习，走司法职业化发展道路。中国传统司法观念与此差异很大，中国古代并没有职业化的法官，他们在司法审判过程中也就不可能形成西方职业法官的职业化思维方式，而是采用大众的、平民化的思维方式来裁判案件，尽可能做到判决符合民意。在法律推理和法律解释中，古代法官本着一种自然正义的平民理念，经常超出法律条文字面的拘囿，因此，中国历史上既留下了法家式的法律推理，又留下了“经义决狱”的法律传统，这也为司法审判中进行伦理道德评价提供了很大的裁判空间。这种司法传统一直延续到近现代中国，甚至在上世纪80年代，人民法院的刑事判决书还写有“不杀不足以平民愤”的判决理由。中国传统法官在司法审判中，往往能合理处理法律目的与法律条文的关系，他们不是死抠条文的字面含义，而是侧重于司法裁判本身的目的，甚至为此超出条文字面含义的拘囿。在处理条文与目的二者之间的关系时，传统法官往往遵循“法本原情”的原则，并依照“衡情度理”的基本断案方法，根据解决纠纷的目的进行裁量。从司法裁判的效果来看，这种“衡情度理”案件审理方法将伦理道德因素引入到司法审判中，使司法审判带有平民色彩，进而保持与民意的一致性。当然，传统法官裁判案件的方法在今天来看似乎有些“和稀泥”的意思，但我们今天所倡导的司法调解不正是这一传统的延续吗？与今天所倡导的法律效果与社会效果相统一的司法理念不正不谋而合吗？不正是解决司法与民意冲突所需要的吗？传统法官裁判案件的方法，虽然不符合司法职业化改革的要求，但是他们充分尊重了人的情感和尊严，体现了宝贵的人文关怀，他们不会以法律理性来排斥民众所认可的道义性。尽管大多数法律人强调“形式正义”或“程序正义”，但一遇到实际问题，和普通民众一样，都更看重“结果公平”或“实质正义”。规范思维真的就一定比普通理性管用吗？分析中国传统司法思维方式特点，对于试图走向职业主义而又面临司法违背民意的道义相悖问题的中国司法也许有很多启示，不囿于诸如法条主义的规范思维，将代表社会道义的普通理性引入司法活动，应该是消解司法违背民意的道义相悖操作层面的一条路径。正如苏永钦教授所提到的，司法“必须跳出专业主义的窠臼，扬弃只有司法者才懂司法问题的傲慢与偏见，学习从人民的角度看司法问题。”[3]人类社会进入现展阶段以来，人文社会科学相互交融、相互渗透的趋势愈发明显，这在客观上需要相关领域、相关学科的学人以及从业者打破门户之见，运用宽广的视野，采取积极主动的态度应对。
创新民意进入司法的机制
前面从学理层面以及观念认识层面讨论了如何建立司法与民意的关系，但要真正构建二者之间的和谐关系，必须通过创新机制加以落实。
1.进一步完善人民陪审员制度人民陪审员制度是依据法定程序选举普通民众参加司法审判活动，这是民意的制度性体现方式。这项制度的设计目的是通过陪审员参与司法审判将社会公众的普遍价值观融入法官的司法活动中，维系社会主流价值观与司法的互动关系，起到思维互补的作用，以防止法官过于职业化而导致司法结果脱离民意，从而提高了社会公众对司法裁判的认可度和信任度。但由于我国的陪审员制度是在司法机关主导之下的一种带有封闭式的公众参与模式，忽略了广大民众对司法公开透明的现实需求，也缺乏与广大民众的良性互动，再加上人民陪审员制度自身存在的问题，导致其难以发挥维系社会主流价值观与司法的互动功能，人民陪审员制度在一些地方也往往流于形式。正如最高人民法院副院长沈德咏所指出的：目前人民陪审员任职条件还不够明确；人民陪审员的产生不公开、不透明，难以获得广大民众的认同；很多人民陪审员不能独立正确行使职责，在案件审理中“陪而不审”；由于人民陪审员的补助标准太低，影响了他们参与陪审的积极性。针对这些问题，应切实采取措施完善人民陪审员制度，使其真正发挥维系代表社会主流价值观的民意与司法的互动功能，减少民众对法院判决的误解。第一，改革人民陪审员选任机制，严格规范选任制度。法院在人民陪审员的遴选过程中，应当避嫌，由人大常委会在本辖区内通过公开招考的方式选拔，在遴选过程中，应结合人民陪审员的知识结构以及专业背景等综合因素，并考虑到风俗习惯、价值观念、民族成分等地方差异，参与具体案件审判的人民陪审员宜从行为发生地中选择能代表当地流行的价值、道德观念的人担任。第二，人民陪审员实行一案一选、一案一任制度，充分调动社会民众参与司法审判的积极性，同时能够避免产生“编外法官”、“专门陪审员”。第三，规范人民陪审员队伍的管理，加强对人民陪审员的奖罚、考核、培训以及监督。各个地方应当制定针对人民陪审员的明确补助形式和数额，由人大常委会责成本级人民政府将陪审员的经费保障纳入政府预算。同时，各级法院要会同人大共同制定监督管理人民陪审员的专门制度，先由法院象考核一般法官那样对他们的陪审工作态度、工作业绩、审判纪律和工作作风等考核，并提出书面意见，然后再由陪审员向同级人大常委会进行述职。加强对陪审员的思想教育和业务培训，消除他们对法官的一种趋从心态，鼓励人民陪审员在依照事实和法律的前提下发表与法官不同的观点，避免“陪而不审”的现象。#p#分页标题#e#
2.借鉴美国法庭之友模式，由法院就个案组织专家咨询等形式向法庭提供专家意见法庭之友亦称“法院之友”，是当事人以外的个人或组织针对法院案件审理中有关的事实或法律上有争议的观点提醒法院注意或向法院表达意见的人。就与案件有关的事实问题或法律观点提出书面论证意见，即为“法庭之友陈述”。法庭之友有助于法院掌握尚未知悉的证据以及与法律有关的信息，从而帮助法院作出公正的裁判。现在很多大陆法系国家也已经实施“法庭之友”制度，一些国际仲裁机构也已借鉴。“法庭之友陈述”，一般是由对案件所涉事实有所了解并有专业特长的人提出，但理论上，任何个人或组织均可向法院提交意见书。因此，提供法庭之友意见主要有三种途径：第一，法院邀请某些专业人士或组织出具法庭之友陈述；第二，基于对案件的兴趣或重大利益的个人或组织，主动请求法院同意其提交法庭之友陈述；第三，当事人主动联系有关机构，请求允许其向法院出具法庭之友陈述，以支持其立场。[4]通过这一制度，可以保证法官倾听到民意，实现法官的“兼听则明”，又可通过专家的精湛理论知识与法官的实践思维相结合，为司法过程和裁判结果获得更多支持，增强司法裁判的权威性。结合我国的司法实际，为了增强社会民众对司法的信任，避免审判中民意与法意二者间的冲突，可以借鉴美国的法庭之友模式，在我国建立专家咨询制度。建立专家咨询制度应注意以下几个问题：（1）专家咨询制度应适用于在法律适用方面存在争议的复杂案件，专家出具的意见书应当仅就案件的法律适用问题进行论证，对案件的事实及证据的认定，专家也不宜发表意见。根据我国相关诉讼法的规定，只有在庭审中经过双方质证之后，法官才能依法对案件事实作出认定，但出具法律意见书的专家一般都未参加庭审活动，更不用谈案件的证据进行质证。因此，在此情况下，专家在法律意见书中如果对案件事实进行裁判将违反诉讼法的基本原则。当难办案件出现法律适用上的争议时，法院可以邀请专家就法律适用方面的问题出具专家意见书。专家亦可基于对案件的兴趣或重大利益主动向法官提供自己对案件法律适用方面的意见和建议。（2）专家意见应在法庭上公开宣读，以示公开和透明。如果当事人任何一方对专家意见有异议，还可在庭审中辩论，以明辨是非。
3.建立以司法透明和司法回应为表现形式的公众参与司法模式减少司法审判中司法与民意相冲突，解除司法违背民意的道义悖论现象，需要公众的广泛司法参与，正如伯尔曼所言：“法律活动中更为广泛的公众参与乃是重新赋予法律以活力的重要途径。”[5]广泛的公众参与可以推动司法机关与社会公众、法意与民意的良性互动，提高司法机关的公信力，为司法审判赢得社会公众的普遍认同奠定社会基础，从而有效抑制司法判决过分偏离民意的现象。人民陪审员制度是公众参与司法的一种主要表现形式，但它是一种以司法机关为主导的体制内的公众参与司法的模式，除此之外，还应建立以司法透明和司法回应为表现形式的体制外的公众参与司法模式，二者相互作用，形成提升司法公信力的合力。司法透明既包括静态的司法信息公开，又包括动态的司法审判过程公开。网络是当前民众参与司法的主要途径，通过这一平台可以增强司法的透明度，在不同法律相抵触的前提下，司法机关可以通过网络来满足社会公众获取司法信息的需求。河南省高级法院通过互联网提升司法透明度的举措无疑是这一理念的实践者，值得其他地方法院学习。据报道，除了因为法律规定无法公开之外，河南省高级法院的裁判文书在2008年底已经全部在网络上公开，甚至一些中院的判决书都已经对外公开。河南省各级法院将司法审判的过程和结果通过网络予以公开后，之前突出的涉法涉诉事件开始大幅下降。这充分说明，以司法透明为特征的公众参与司法模式提升了司法权威。另外，还要建立有效的司法回应机制，为社会公众参与司法提供保障，司法回应机制也是连接司法机关与社会公众的有效渠道。在司法审判中，司法机关面对社会公众的质疑，如果不能建立有效的回应机制解除公众的疑虑，必将导致社会公众情绪的极端化，非理性的表达或是行动也就在所难免，反之，则能引导社会公众理性参与司法。例如湖北省的邓玉娇案件，在案件的处置前期，由于司法机关对公众诉求未能及时回应，导致非理性力量出现，一些民众涌入事发现场，威胁司法机关正常工作和社会和谐稳定。在案件的处置后期，司法机关及时的回应了公众的质疑，该案也因此成为社会公众参与司法同时得到司法有效回应的标志性案件。
