地域管辖论文范文1
【关键词】区际管辖权；双边安排；可能性
中图分类号：D26文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-088-02
一、中国区际管辖权安排的现状
由于不同法域的管辖权确定原则不同，这就导致了管辖权的冲突，其结果就是“平行诉讼”的产生。“平行诉讼”的出现在法律制度上可直接导源于各个法域管辖权规定的歧异，内地与港澳台也不例外。
首先，由于大陆、香港、澳门和台湾四个地区存在四种不同类型的法律体系，四个法域的管辖权确定原则存在差异，因此导致了管辖权的冲突。在我国区际管辖权的安排方面，四大法域两两之间仍然是以各自立法为主要方式来开展的。
内地的关于合同领域的管辖权的规定主要体现在《民事诉讼法》2012年新《民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”其他领域的管辖权则是按照主体、客体、案件事实与我国有关联，则我国人民法院有管辖权。
台湾地区方面，早在1992年7月31日，台湾当局就颁布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（以下简称《条例》），并制定了配套的《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》（以下简称《细则》）。《条例》及其《细则》实际上并未明确规定管辖权问题。实践湾地区司法院曾对《条例》第74条作出过几点解释，其中一条是“依台湾地区有关规定，大陆法院之判决违反专属管辖者，因与公益有关，不予认可”。由此可见，只要内地法院行使管辖权的根据不违反台湾地区之专属管辖规定，均为适当。但是，若发生的纠纷按照大陆与台湾均有管辖权时，即不违反台湾地区的专属管辖规定时，究竟应当如何处理，则没有规定。
香港关于涉外民事管辖权的规定散见于《香港民事诉讼法》、《香港地方法院规程》之中，实行的是英国的管辖权制度，将民事案件分为对人诉讼和对物诉讼两大类，从“有效原则”出发确定管辖权，以被告身在受诉法院所在地境内并经送达传票为依据来确定域外民事案件的管辖权，同时还包括单边性色彩浓厚的协议管辖和专属管辖。
新的澳门《民事诉讼法典》以专章的形式系统地规定了民事案件的司法管辖权制度，与《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法规相配套，构成了澳门现行民事司法管辖权制度的完整体系，包括范围扩及当事人所在地以外的诉因事实发生地的普通地域管辖、内容较为繁复的特殊地域管辖、涉及不动产和法人破产或无偿还能力诉讼的专属管辖以及当事人之间的协议管辖。①
其次，法律与政治的关系永远处于暧昧之中，由于当前大陆与港澳台地区的微妙的政治关系，也导致其在法律上也存在难以协调的冲突。中国区际法律冲突可谓错综复杂，四法域不仅在法律体系的归属上存在巨大差别，而且还横亘着意识形态的冲突和紧张，尤其是内地与台湾地区之间的政治对立更加剧了区际法律冲突的尖锐性及其相互协助的困难。目前的微妙更加剧了台湾地区和其他三法域之间形成管辖权双边安排的难度，任何过于乐观的观点都忽略了政治因素对地区政治法律生活进行干预的影响和能力。
再次，关于区际司法协助方面，当前仅存在大陆与香港、澳门所达成的关于区际文书送达的双边协定；大陆与澳门的委托取证的双边安排；大陆与香港、澳门、台湾关于法院判决和仲裁裁决的认可与执行的双边安排，并不存在大陆与香港、澳门、台湾关于管辖权的安排。并且，这些双边安排也仅仅是最基本的司法程序进行的保障，只是针对实践中急需解决问题的“点对点”式的补救措施。并未涉及管辖权的相关安排。因此，若非管辖权的混乱局面导致实践中案件无法进行的情况大量出现，现有规定不能满足时间需要时，才会更能促进双边安排的达成。
二、形成区际管辖权安排的动力
就目前而言，形成区际管辖安排仍困难重重，复杂现象的背后仍然存在着诸多推动因素。
首先，伴随海峡两岸关系的回暖，尤其是两岸人民的跨峡经济交流日趋频繁，在实践中，区际法律冲突的案件日益增多，而关于管辖权的问题如“挑选法院”以及“平行诉讼”等问题亦浮出水面，引起了学者们的关注。对于管辖权双边安排的达成具有务实性，能减少实践中出现平行诉讼等问题。使得审判更为便捷，区际的法院之间对于管辖权若是有一致意见，则能减少冲突，便于判决的承认与执行，其意义重大并且十分具有实践性。当类似的问题大量出现，而现有法律无法解决这些问题这一情形则推动双边管辖权安排的形成，这一趋势无法避免。
其次，在政治方面，随着香港、澳门的回归，虽然各法域之间具有独立的司法审判权，但是由于政治回暖，大陆与香港澳门之间的联系日益紧密，各个方面的合作大范围的展开，我们有理由期待未来能在管辖权领域达成双边协议。对于台湾，随着新一届领导上台，两岸关系回暖，交流日趋频繁，大陆与台湾之间的联系日益紧密，在司法协助方面达成了部分双边协议，未来就管辖权问题形成双边协议也不会遥遥无期。
再次，大陆与香港、澳门和台湾已经就部分司法问题达成了双边司法协助的安排。大陆与香港、澳门所达成的关于区际文书送达的双边协定；大陆与澳门的委托取证的双边安排；大陆与香港、澳门、台湾关于法院判决和仲裁裁决的认可与执行的双边安排。这些都为未来就管辖权问题形成双边协议进行了铺垫。
三、实现管辖权的双边安排的意义
1.能够避免实践中“平行诉讼”的产生
如前文所述，由于我国目前并未就管辖权问题达成双边协定，我国又是复合法域国家，由于大陆、香港、澳门和台湾四个地区存在四种不同类型的法律体系，四个法域的管辖权确定原则存在差异，因此导致了管辖权的冲突。而管辖权冲突导致的最直接的后果就是“平行诉讼”的产生。而“平行诉讼”则会导致各个法院都认为自己拥有管辖权，因而极有可能做出不同的判决结果，而在同一诉讼标的上则无法执行两份生效的判决文书，因此“平行诉讼”会产生十分严重的后果。但是，由于各个法域之间对于管辖权的确定不同，则很有可能导致平行诉讼的产生，那么对于管辖权形成双边协议，则能解决这一问题，使各法域对于管辖权达成一致意见，以减少实践中“平行诉讼”问题的产生。
2.保护当事人的利益
管辖权对于当事人有重大意义。管辖权问题是当事人进行所有诉讼程序面对的首要问题，贯穿于诉讼程序的始终，其地位十分重要，甚至当事人在获得一纸胜诉的情况下，在其他法域申请承认与执行时，也需要被申请法院再次确认原审法院拥有管辖权的情形才会得以执行，其重要性可想而知。但是，在实践中，很可能由于双方当事人在不同法域，而各个法域对于同一问题的法律规定有所不同，那么在不同法域的法院所作出的审判也存在差异，因此管辖权这一程序问题直接关系到实体问题的处置，因此，对于当事人来说，管辖权问题至关重要。如果能够达成关于管辖权的双边协议，则对于当事人的可预见性，以及规避法律问题能够得到很好的解决。
3.一定程度上保证生效判决在各法域承认与执行
某法域法院的生效判决要得到另一法域的法院申请承认与执行，原则上需要另一法域法院的认可。而认可的标准之一则是某法域的法院是否具有管辖权。只有当另一法域法院认为其取得的管辖权具有合理性以及合法性的情形下，才有可能得到承认与执行。因此，当事人即使得到一纸胜诉状的情形，也可能因为管辖权问题而无法执行。管辖权问题至关重要，贯穿于整个诉讼程序的始终，并且直接关系到当事人的实质诉求能否实现。因此，关于管辖权的双边安排的形成，在实践中具有重大意义。②
四、维护法律的权威性与稳定性
正如上文所述，由于管辖权问题贯穿于整个诉讼程序的始终，并且直接关系到当事人的实质诉求能否实现，管辖权的合理性与合法性还关系到某一法域的判决能否得到另一法域的承认与执行，如果无法达成管辖权的司法协助的双边协议，则在实践中当事人对于法院的信赖度，以及对于法院的判决的权威性提出了挑战。
通过以上的分析，我们知道对于未来形成管辖权的双边协议存在诸多有利因素与不利因素。但是，从总体上看，有利因素仍然大于不利因素，并且正是由于管辖权的意义重大，地位至关重要，各法域之间要达成一致意见的确困难，但是四大法域之间在经济、文化等方面的推动之下，特别是内地与港澳台之间在其他司法协助领域成功合作的有益环境氛围的感染之下，关于管辖权的双边安排的是指日可待的。
总之，四大法域之间管辖权问题上仍然步履维艰。但是必须看到，内地与香港特别行政区、澳门特别行政彼此之间的司法协助正在向各个司法领域挺进。四大法域之间在经济、文化等方面的推动之下，内地与香港、澳门和台湾地区之间在管辖权问题方面“破冰”合作是指日可待的，列宁曾经写道：“有一种力量胜过任何一个跟我们敌对的政府或阶级的愿望、意志和决心，这种力量就是迫使他们走上同我们往来的道路的全世界的共同经济关系。”经济关系将成为沟通海峡两岸、并最终成为沟通中国四大法域之间包括仲裁裁决的承认和执行在内的各种法律体制实现全方位对接与合作的桥梁。我国关于区际司法管辖权的安排也不会遥遥无期。
注释：
①黄晖.论我国承认和执行区际仲裁裁决的模式选择[J].河北法学，2009（27）.
②王定贤.简论我国区际私法中的间接管辖权问题[J].河北法学， 2009，27（4）.
参考文献：
[1]宋锡祥.海峡两岸司法协助新探[J].政治与法律.2006（2）.
[2]白涛.解决中国区际法律冲突的新途径――与法律适用相结合的区际民商事司法管辖权冲突协调模式[J].科教文汇，2008（3）.
地域管辖论文范文2
协议管辖,就是争议的当事人双方在纠纷发生前或者纠纷发生后,通过协商,自愿达成协议,以约定受理解决纠纷的管辖法院。它是一种诉讼行为,是通过合意的方式约定纠纷解决选择管辖法院的行为。协议管辖在民商事诉讼领域得到了广泛和肯定的应用,充分体现了当事人意思自治的法理,并发挥了其解决管辖权争议应有的优势。
协议管辖能否适用于行政诉讼领域,我国行政诉讼法及相关的法律、法规以及司法解释都无只言片语,既没有作肯定性的规定,也没有作禁止性的描述。我国相关的法律、法规及司法解释之所以没有规定协议管辖可以适用于行政诉讼领域,笔者个人理解认为,大概人们普遍认为是行政诉讼领域没有适宜协议管辖生存的土壤:
一是,行政诉讼领域中行政争议的当事人双方在行政管理或者是行政执法过程中不象是民商事诉讼领域中是处于平等地位的公民、法人或其他组织,而是处于行政管理者地位的被告行政机关和处于被管理者地位的原告行政相对人,让处于被管理者地位的行政相对人与处于行政管理者地位的行政机关,就行政争议,事前或事后,协商达成诉讼管辖权协议,既勉为其难,又不现实。
二是,行政诉讼不象民商事诉讼有较多的法律规定的可供当事人协议管辖的法院进行选择。比如,《民事诉讼法》第二十五条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”从上述条文中可以看出,因合同纠纷提起的民事诉讼,当事人可以协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院为管辖法院,当事人协议选择管辖的法院较为宽泛,选择的余地较大。当然,就目前关于民事诉讼的法律规定来说,超出上述法定范围的法院,法律禁止当事人协议选择。而在行政诉讼领域,我国《行政诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》都明确规定由被告所在地法院管辖,只是对限制人身自由的行政强制措施和行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的行为均不服的,可以选择原告所在地或被告所在地法院管辖。因此,行政争议的原告人基本上大都只能选择单一的被告所在地法院为行政争议的管辖法院,因而对协议管辖几乎没有选择的余地。
三是,基于行政权效力范围具有较强的区域性限制的特点,行政争议也具有较强的区域性限制,而根据协议管辖选择的法院必须是与行政争议具有事实上或法律上相关联的法理要求,就行政争议引起的行政诉讼针对管辖法院来说,也必须受到行政权效力范围的限制。因此,除了被告行政机关所在地或原告行政相对人所在地法院以外,也没有较多的其他法院可供当事人协议选择。
那么,行政诉讼领域真的会没有协议管辖适宜生存的土壤,还是缺乏土壤发现的眼睛?
二、行政诉讼:协议管辖之导入。
笔者认为,那种认为行政诉讼领域没有协议管辖适宜生存土壤的观点是错误的,协议管辖适用于行政诉讼领域,不是缺乏适宜生存的土壤,而是缺乏土壤发现的眼睛。笔者认为,协议管辖完全可以适用于行政诉讼领域。
一是,“契约性行政”越来越取代“单方强权行政”的发展趋势,使得行政管理过程中处于行政管理者地位的行政机关与处于被管理者地位的行政管理相对人的地位日趋平等,这为事前或者事后当事人双方自愿协商约定解决可能发生或者已经发生的行政争议的解决方式奠定了平等对话的现实基础。“契约性行政”的理论认为,契约型、合作型、对话型行政会逐渐取代“单方的强权行政”,并将成为历史发展趋势的必然选择。“契约性行政”认为,行政就是管理,管理就是服务。“契约性行政”要求在行政管理或行政执法过程中,行政机关与行政相对人在追求各自合法利益地位平等的基础上,基于当事人意思自愿,通过双方不断征询、协商、沟通,以达成合意约定的方式,来更好地实现行政管理的最终目的。“契约性行政”的萌芽和发展壮大,使得行政机关与行政相对人在行政管理过程中的身份地位不仅日趋平等,而且权力和权利的地位也日趋接近。因此,“契约性行政”为行政机关与行政管理相对人在平等自愿的基础上,就可能发生的或已经发生的行政争议,通过协商,约定解决争议的诉讼方式和管辖法院奠定了坚实的现实性基础。
二是,法定行政诉讼当事人诉讼地位的平等性,也为其自愿协商解决已经发生的行政争议的诉讼实体权利与诉讼程序权利奠定了平等对话的法律基础。我国《行政诉讼法》第七条规定:“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”当事人诉讼地位的平等性,为其平等自愿协商解决行政争议的诉讼实体权利和诉讼程序权利奠定了坚实的平等对话的法律基础。而协议选择解决行政争议的管辖法院,则是当事人程序权利的一种。因此,当事人完全可以在平等自愿的基础上协商选择解决行政争议的管辖法院。
三是,“平衡论”理论为行政诉讼的当事人协议管辖奠定了坚实的理论基础。“平衡论”的观点是由罗豪才、袁曙宏和李文栋在《中国法学》1993年第1期发表的《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务》一文中首次提出。它的基本含义是:在行政机关与相对一方的权利义务关系中,权利义务总体上应该是平衡的,它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡,也表现为行政机关与相对一方义务的平衡;既表现为行政机关自身权利义务的平衡,也表现为相对一方自身权利义务的平衡,平衡论亦可称“兼顾论”。即行政法应当兼顾国家利益,公共利益与个人利益,不论哪一方侵犯了另一方的合法权益,都应该予以纠正。根据“平衡论”的观点,不论是在行政管理或行政执法过程中,还是在行政诉讼过程中,行政机关与行政相对人通过搏弈都在追求自身利益的最大化。但自身利益最大化的标准或临界点,应该建立在合法的基础上。“合法”的标准为双方当事人利益的追求划了一道不可逾越的鸿沟,否则,逾越雷池,就可能造成不是公权力侵犯了私权利,就是私权利侵犯了公权力。这种情况,既是当事人所不答应,也是法律所禁止的。因此,“合法”的临界点是当事人利益最大化追求的目标,也是当事人权利义务趋于平衡的目标。“合法”临界点共同目标的追求,为当事人平等自愿协商选择怎样的方式以及方式中的具体问题来解决可能发生或已经发生的行政争议奠定了坚实的理论基础。
四是,协议约定管辖法院,不仅可以选择法定的管辖法院,而且可以选择法定范围以外的管辖法院,突破法定管辖法院范围选择管辖法院的方式,已经为理论界和司法实践所认可。比如,目前我国《行政诉讼法》第二十二条规定的指定交叉管辖,就是将案件通过上级法院指定的方式移交给原无管辖权的法院行使管辖权。行政诉讼的当事人双方完全可以在原有管辖权的法院不宜行使管辖权甚至是在没有前述理由的前提下,通过自愿协商选择行使管辖权的法院,然后向原管辖法院或上级法院提交指定管辖申请,由上级法院根据当事人双方的协议指定约定的法院行使管辖权。
五是,目前我国《行政诉讼法》及相关的法律、法规以及司法解释都没有明确禁止行政诉讼不适用协议管辖,这为将协议管辖引入行政诉讼领域的理论研究和实践探索留下了广阔的空间。根据“法无明令禁止即可为”的理论,虽然统一的观点都认为该理论不适用于公权,而仅对私权而言,但笔者认为,针对行政机关就行政诉讼的管辖权来说,怎样利用行政诉讼解决行政争议的管辖权并不是行政机关所拥有的公权力的范围,它针对行政诉讼当事人地位的平等性而言,完全可以视为是其单位“私权”的一种,因此完全可以与完全处于私权利地位的行政相对人进行平等的私权利对话。
六是,协议管辖适用于行政诉讼领域,目前已经为国外的立法先例所认可。比如,法国行政诉讼法就明确规定,对于因行政合同发生的争议,当事人可以约定管辖。
三、行政诉讼:协议管辖之约定优先原则。
行政诉讼适用协议约定管辖,必须坚持自愿、合法、约定优先原则、不得违背级别管辖和专属管辖原则。对于自愿、合法、不违背级别管辖和专属管辖原则,比较好理解,也和民事诉讼的约定管辖一样。但对于行政诉讼的协议管辖约定优先原则,则与民事诉讼的协议管辖有所区别,它虽然是指对管辖法院的选择,有约定的,按约定;没有约定的按法定。但是,行政诉讼管辖适用约定优先原则,当事人不能象民事诉讼那样,向约定的管辖法院直接提起诉讼要求约定法院行使管辖权,除非约定与法定重合,否则,当事人只能首先向原有管辖权的法院或者是上级人民法院提交指定管辖申请,由原有管辖权的法院报请上级人民法院或者是上级人民法院直接依据管辖权约定协议指定协议约定的法院行使管辖权。当然,如果修改法律允许当事人可以根据约定的法院直接起诉,则另当别论,但目前笔者认为还是以“申请指定管辖”为宜,因为这与约定管辖不得超出法定的范围的理论基本上保持了一致。因为,根据行政诉讼法,上级法院的指定,是原无管辖权的法院当然获得管辖权的一种。
四、行政诉讼:协议管辖之适用范围。
对于行政诉讼协议管辖的适用范围:
一是,按案件的审级来说,只能适用一审案件。
二是,按案件的类型来说,首先应适用于因行政合同争议发生的案件,当事人可以协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院为管辖法院;其次,对于其他类型的案件,笔者认为如果协议约定,不违反级别管辖、专属管辖,不严重违反“两便原则”的情况下,一般也应当允许其协议约定管辖。对于“两便原则”应从两个方面理解,不仅要注重尊重当事人的意思自治,注重保护当事人的合法权益,而且也应充分注意到人民法院行政审判权的便利行使,严重违背“便利人民法院行使审判权”原则的管辖权协议约定,法院应不予准许。举个极个别了例子,比如一个江苏的行政案件,当事人却约定由新疆的某个法院行使管辖权,对这种约定,因严重违背了“便利人民法院行使审判权”原则,故对其约定应不予准许。当然,如果符合《行政诉讼法》第十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条规定的“对限制人身自由的行政强制措施和行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的行为均不服的,且原告所在地在约定法院管辖范围内的”情况下除外。
地域管辖论文范文3
摘 要：随着网络技术的日新月异，网络犯罪日益频发。然而，网络犯罪的空间跨区域性、行为隐蔽性和方法智能性给刑事司法实践带来了严峻挑战。本文首先界定了网络犯罪的本质及特征，揭示了传统刑事管辖原则难以适应网络犯罪的现状。在此基础上，笔者分析了当下学界关于网络犯罪刑事管辖权的新兴理论。最后经过分析和论证，提出了通过确认犯罪地，结合“侵害或者影响关联性”原则、先理为优原则，强化国际司法合作，缔结网络犯罪国际公约等方式来解决网络犯罪刑事管辖冲突问题。
关键词：网络犯罪；刑事管辖权；属地原则；侵害关联性
作为20世纪人类最伟大的发明，互联网络已经成为社会发展必不可少的重要组成部分，高速发展的网络信息技术成为人们日常社交的重要载体和桥梁。与此同时，网络的开放性和共享性使得网络犯罪频繁发生，民众对正规化的网络犯罪刑事司法规制的需求也日益迫切。然而，网络犯罪的无地域性、空间隐蔽性和身份虚拟性等特征不可避免地动摇了传统的刑事管辖理论。新的历史时期，如何梳理网络犯罪的刑事管辖理论，构建网络犯罪的刑事管辖体系，已经成为一项重要课题。
一、网络犯罪的本质及特征
（一）网络犯罪的本质
随着互联网络的逐渐成熟，网络犯罪的方式、手段不断变化，各国学者对网络犯罪的定义可谓众说纷纭。有的学者将网络犯罪和计算机犯罪等同看待。①有的学者认为网络犯罪是利用计算机、网络技术等信息技术或者其特性，危害计算机、网络和数据安全，危害社会信息安全，社会危害性严重的行为。②有的学者认为网络犯罪是以计算机网络为犯罪工具或者犯罪对象而实施的严重危害网络空间安全的犯罪行为。③还有的学者将网络视为网络犯罪工具或者对象，将网络犯罪定义为实施危害网络信息系统安全的犯罪行为。④
笔者认为，网络犯罪侵害的法益不仅包括计算机信息，还包括网络用户的合法权益和国家安全等，因此网络犯罪本质上是指妨害互联网正常运作和信息安全，以网络作为犯罪工具或者犯罪对象而实施的严重危害社会的，依照法律法规应负刑事责任的犯罪行为。
（二）网络犯罪的特征
随着互联网络的不断普及，网络空间在全球范围内日益膨胀。据统计，截至2013年底，全球宽带用户已超过6.18亿。⑤网络犯罪作为一种特殊的犯罪现象，具有不同于普通犯罪的特征，从刑法学、犯罪学、侦查学、社会学等因素分析，结合国内外网络犯罪的共性和特点，不难发现它们所具备的主要特征是：
1、空间跨区域性。网络犯罪通过网络信息交流和共享资源，跨越地域和国界来实现的。互联网络的智能化和技术化使得网络犯罪打破了传统的地域限制，行为人通过计算机和网络可以不受时空限制进入其他单位或个人的网页实施犯罪。
2、行为隐蔽性和虚拟性。网络犯罪的实施过程中，行为人往往通过篡改、增加、删除、传播等手段干扰信息数据，或者通过手机等通讯设备传输指令和信息来妨害信息安全，很难留下足迹、指纹等线索，过程隐蔽，不易被察觉。
3、方法智能性。网络犯罪的主体通常是掌握了专业的技术知识，他们文化水平普遍较高，头脑灵活，犯罪手段更加智能和专业。正如美国犯罪学家埃得温・H・萨瑟兰在分析计算机犯罪时提出，才智和现代技术工具的结合产生了犯罪的可能性。美国财政部公布的金融业39起网络犯罪案件中，计算机人员占705%，这无疑是网络犯罪的高智能性的表现。
二、网络犯罪对传统刑事管辖原则的挑战
网络犯罪的跨区域性使地域界限变得模糊，不仅打破了领土的界限，还使得以属地原则为主，兼顾属人原则、保护原则和普遍管辖原则的传统的刑事管辖权难于适应。目前的刑法理论和司法实践从以下几个方面对传统刑事管辖权造成了冲击。
首先，网络犯罪的跨区域性使基本的属地原则难以适用。传统的刑法理论以时空范围和物理空间去确认刑事管辖权，包括领陆、领水、领空以及浮动空间。6属地原则的理论基础要求犯罪的行为地或结果地应处于某一国家或地区的管辖区域内，但是网络作为一个开放性和全球性的体系，很难通过传统物理空间的地域界限来划分犯罪地归属。这就导致网络犯罪的行为地和结果地可能因为超越区域或国家的界限而引起刑事管辖权的冲突。
其次，属人原则和保护原则也难以解决网络犯罪的刑事管辖问题。在跨越区域和国界的互联网络系统中，网上地址与现实地理位置没有必然联系，这就使得司法机关很难区分具体的网络犯罪地点。另外，要求所有上网者遵守各个国家和地区的网络法律规范也是不切实际的。保护管辖原则相比其他原则虽有一定的可适性，但它往往会使多个国家同时具有针对具体网络犯罪的管辖权，进而导致各国在网络犯罪刑事管辖问题上发生冲突，不利于国家之间的刑事司法合作。
最后，普遍管辖原则在确认网络犯罪的管辖权时缺乏法律依据和实践经验。普遍管辖原则的目的是为了维护国际社会的共同利益，启用该原则应满足以下两个条件：其一是该网络犯罪行为不仅在国内构成犯罪，在他国也构成犯罪；其二，以共同参加或缔结的国际条约为前提。7但是在现实生活中，各个国家的政治、经济、文化发展存在巨大差距，加之目前各国立法和司法实践的差异，缔结统一的网络犯罪国际条约尚需时日，因此普遍管辖原则还不足以成为网络犯罪的管辖根据。
综上所述，传统的刑事管辖原则难以解决网络犯罪的司法实践问题，为了更好地解决网络犯罪的刑事管辖冲突，许多学者探索着提出了更加符合时代要求的管辖权理论。
三、网络犯罪刑事管辖权新兴理论之探析
（一）网址所在地管辖理论
该理论的基础是网址的可确定性，即网址作为互联网络的虚拟地址，其变更可以在一定时间内通过互联网运营商反映出来。有学者认为，这些网址所对应的服务器终端所在地，就可以构成管辖权的基础。8这些服务器终端所在地的地方法院因此拥有网络犯罪的刑事管辖权。然而，将网址作为管辖依据的观点本身存在缺陷：一方面，网址对应的服务器终端所在地可能存在多个地理位置；另一方面，犯罪分子可以利用信息技术篡改网址，隐藏犯罪证据。因此，网址不能作为确定刑事管辖权的依据，而应当根据网站的具体行为模式来判断。⑨
（二）有限扩大属地管辖理论
该理论为了保护本国国家和公民的合法利益，通过对刑法理论中的“属地原则”进行适当的扩大解释，扩大犯罪行为地和结果地的范围，将地域管辖范围由物理空间扩大至网络空间，从而实现对网络犯罪的刑事管辖。笔者认为，该理论依旧难以消除国家间的管辖冲突，多国同时享有对同一网络犯罪的刑事管辖，不仅会增加司法机关工作负担和引导难度，还有可能使行为人在某国境内的合法行为受到其不知晓的另一国的法律制裁，有违人权保障和法益保护的精神。
（三）网络自治学说
有的学者称这种理论为“管辖权相对论”，他们认为，网络空间应该像公海、国际海底区域、南极洲一样游离于国家范围之外，它通过独有的网络法律运作方式来进行网络立法、行政、司法。⑩行为人在网络空间实施的犯罪行为由网络法律受理并审判，判决也通过网络途径加以执行。笔者认为，网络自治学说虽具有强大潜力，但是就目前各国发展状况、法律渊源、风俗习惯来看，短时间难以形成统一的网络法律体系，让国际社会普遍认识和接受网络自治学说的难度较大。
（四）新理论
又称为“激进的独立管辖权说”或“虚拟世界独立说”。该理论认为网络空间中存在着一个拥有独立的组织形式、价值标准和规则的世界范围的自治社会，它不仅排斥公权力的介入，还脱离了政府的管辖。在这个网络自治社会中，网络用户只服从他的网络服务提供商的规则，网络服务提供商之间以技术手段、协议方式来协调和统一各自的规则。对于网络空间中的冲突和纠纷，则由网络自身的约束机制来解决。笔者认为，这种超越物理空间的理论不能与网络犯罪的虚拟性混淆。马克思主义哲学原理认为，世界上所有事物之间都存在着千丝万缕的联系，网络空间也不例外。互联网络产生发展所依靠的物质设备，如计算机主机、光纤、路由器、硬件设施等都是以实体形式存在。此外，新理论排斥国家公权力的观点也难以成立，实践中没有哪个国家会完全放弃网络犯罪的刑事管辖权。
（五）有限管辖理论
有限管辖理论是近年来我国刑法学界提出的最具代表性的管辖权理论。该理论认为，在属人原则的基础上，以网络犯罪行为对刑法所保护的法益造成的实际侵害或威胁的关联性程度作为确定刑事管辖权有无的主要标准，即如果行为对本国国家或者公民所造成的法益侵害或威胁存在关联性，则享有刑事管辖权，否则则不享有。笔者认为，该理论很大程度上保护了各国利益，较前几个理论更具合理性和可操作性。但是实践中仍需解决三个问题：其一是关联性具体量化标准，即如何理解网络犯罪行为对刑法所保护的法益造成的实际侵害或威胁的关联性程度，以及产生管辖权的标准和范围；其二，如何从保护法益的角度来解决犯罪结果发生地和犯罪主要侵害地之间的管辖冲突；其三，对于未来缔结或签署的网络犯罪国际公约，有限管辖理论有无溯及力。
四、构建网络犯罪刑事管辖体系的设想
网络犯罪的开放性、智能性和广域性不可避免地增加了它自身的危害性，传统的刑事管辖理论难以适应网络犯罪全球化的特点。笔者认为，我们需要在保持刑事法律稳定性的基础上，充分发挥法律解释和司法制度的灵活性，以属地管辖原则为基础，通过法益侵害的关联性原则限制犯罪地范围，遵循“预防与惩治相结合”的方针，构建网络环境下的刑事管辖体系。
（一）以属地管辖原则为基础
当今世界，绝大多数国家仍然采取的是以属地原则为基础，兼顾属人原则、保护原则和普遍管辖原则的管辖权理论。如前所述，网络犯罪对属地管辖原则的冲击主要集中在犯罪的空间跨区域性上，虽然网络犯罪很难通过传统物理空间的地域界限来划分犯罪地归属，但是我们不能忽视网络空间与物理空间之间的联系。因此我们要坚决摒弃不恰当和盲目的管辖权扩张倾向，确立与现实相一致的、可行的并且是行之有效的管辖权规则。
（二）确立“侵害或者影响关联性”标准
网络的技术智能化打破了网络犯罪传统的地域限制，犯罪发生地和结果地在网络空间中稳定性弱，易被犯罪分子篡改和利用。因此，在判断某一法域对具体网络犯罪是否具有刑事管辖权时，应以“侵害或者影响关联性”标准作为判断的前提性根据。这里的“侵害或者影响关联性”是指与网络犯罪行为造成危害国家安全、妨害网络信息系统、滥用信息数据等对国家或者公民造成实际侵害或者影响的密切关联度。这种实害关联性充分考虑了具体网络犯罪对不同国家具体法益的侵害，可以根据这一原则对犯罪行为地已经犯罪结果地进行认定，同时将传送犯罪行为数据的网络线路所在地及数据的中转服务器所在地排斥在网络犯罪刑事管辖权之外，从未避免了并非利害关系国家争夺管辖权之情形。
（三）限制犯罪行为地与结果地范围
根据“侵害或者影响关联性”的标准来限制犯罪行为地和结果地的范围，前者为行为人实施网络犯罪行为的计算机终端设备所在地和ICP（互联网接入服务）提供商所在地，后者为是网络犯罪行为造成了实质性损害或威胁的结果地。对于网络犯罪的结果地所在国，当然地享有刑事管辖权。除了确定犯罪行为地和结果地的范围，对于“抽象越境”的情形，笔者认为，单纯的“抽象越境犯罪”中，被越境国是不享有刑事管辖权的，因为单纯的信号过境，并没有给被越境国造成实质的法益侵害或威胁。
（四）通过优先控制和先理为优的原则协调管辖冲突
在网络犯罪中，不可避免地存在刑事管辖权的冲突和叠置问题，笔者认为应该采取先理为优的补充原则来加以协调。当不同区域或国家的刑事管辖权发生冲突时，在按照前文所述原则依旧难以判断刑事管辖权的归属时，可以由最先受理或者实际控制案件的地区司法机关行使管辖权。当最先受理的司法机关已经开始侦查和审讯，即时犯罪结果最严重的地区和国家提出移交请求时，为了降低司法成本、及时追诉罪犯，仍由最先受理的司法机关行使管辖权，但是在审判时须参照被侵犯地或主要侵犯地国家或地区的法律。
（五）完善网络犯罪刑事管辖权的立法和法律解释
网络犯罪的刑事立法要针对司法实践中急需解决的问题，突出准确性和可操作性。目前我国刑法虽然规定了非法侵入计算机信息系统罪等网络犯罪的内容，但是在网络犯罪刑事管辖权上，并没有特别规定。
（六）强化国际司法合作，缔结网络犯罪国际公约
为了完善引渡和国际刑事司法协助制度，各国应在平等、自愿的基础上签订网络犯罪国际公约，确保发生管辖权纠纷时可以根据先理为优原则，综合考虑犯罪人所在地及出庭可能性、司法资源投入成本、取证难度等因素协调刑事管辖权冲突。为了加强国际司法合作，对于国际社会公认的严重网络犯罪，如网络恐怖主义、网络诈骗、网络传播物品等犯罪等，纳入国际公约之中，避免同一犯罪在不同国家或地区因法律规定的不同而受到区别对待。（作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院）
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注解：
① 刘守芬，孙晓芳.论网络犯罪[J].北京大学学报.2001（3）：115.
② 皮勇.网络犯罪比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社.2004：11-12.
③ 赵秉志，卢建军.中国网络犯罪的现状及特点[N].检察日报，2003-07-03.
④ 杨正鸣.网络犯罪研究[M].上海：上海交通大学出版社.2004：11.
⑤ 中国互联网信息中心CNNIC[EB/OL].互联网发展信息与动态.http：//.cn/hlwfzyj/hlwfzzx/qwfb/201401/t20140117_43855.htm.2014-01-17.
⑥ 于志刚.关于网络空间中刑事管辖权的思考[J].中国法学.2003（6）：102-107.
⑦ 魏红.徐超.浅论网络犯罪案件的刑事管辖权[J].贵州社会科学.2006（6）：83-86.
⑧ 吴华蓉.浅论网络犯罪刑事司法管辖权的构建[J].犯罪研究.2006（4）：69-75.
⑨ 同注6.
⑩ 同注7.
张万彬，刘瑶.网络犯罪刑事司法管辖权探析[J].河南司法警官职业学院学报.2011（12）：110-113.
郑泽善.网络犯罪与刑法空间效力[J].法学研究.2006（5）：71-81.
于志刚.虚拟空间中的刑法理论[M].北京：中国方正出版社.2003：420-423.
地域管辖论文范文4
【关键词】刑法；保护管辖原则；双重犯罪原则；限制
一、问题引入
2013年6月，身在中国香港的前美国中央情报局雇员，亦任美国国家安全局技术承包人，美国人爱德华・约瑟夫・斯诺登向《卫报》和《华盛顿邮报》爆料：美国国家安全局和联邦调查局于2007年启动了一个代号为“棱镜”（PRISM）的秘密监控项目，通过直接进入美国网际网路公司的中心服务器里挖掘数据、收集情报，以监控互联网活动、秘密收集电话记录。微软、雅虎、谷歌、Facebook、PalTalk、美国在线、Skype、YouTube、苹果这9家科技公司参与其中，为美国情报机构提供信息。
这项高度机密行动此前从未对外公开。消息一出，引发轩然大波，斯诺登也随即遭美国政府通缉。斯诺登在香港的去留也引发全世界关注。有评论认为斯诺登已然是烫手山芋，香港应尽快促使其离境以免招惹事端。但也有观点认为斯诺登手中掌握美国大量重要情报，应寻找合法途径将其留下，为中国所用。由于斯诺登的爆料内容中提到，美国国家安全局曾入侵中国电讯公司以获取手机短信信息，并持续攻击清华大学的主干网络，包括太平洋电讯香港总部的计算机也遭攻击，而该公司拥有区内最庞大的海底光纤电缆网络。因此有学者主张，曾参与这些行动的斯诺登已经涉嫌侵犯中国国家安全与公民隐私，根据《中华人民共和国刑法》第八条的保护管辖原则，可以适用我国刑法对其进行管辖。那么，应如何理解我国《刑法》第八条规定的保护管辖原则？适用此原则有什么样的条件或限制？此原则在实践中有那些缺陷？如何对其进行修正和完善？本文将对以上问题进行探讨。
二、保护管辖原则概述
保护管辖原则的是指不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为，只要侵犯了本国国家利益或者本国公民的权益，就适用本国刑法。其实质意义在于，保护本国国家利益与本国公民的权益。因侵犯本国国家利益而适用本国刑法的，称为国家保护原则；因侵犯本国公民权益而适甩本国刑法的，称为国民保护原则（消极的属人管辖原则）。对于刑法中的保护管辖原则，本文将具体从以下几个方面进行简要的说明。
（一）概念与分类
我国《刑法》第八条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”。此即刑法中的保护管辖原则。
保护管辖原则又称安全原则，或者自卫原则，是指不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为，只要侵犯了本国利益或本国公民的法益，就适用本国刑法。其实质意义在于保护本国利益与本国公民的法益。
保护管辖原则可以分为两类，即国家保护原则和国民保护原则。所谓国家保护原则，是指对于侵害本国国家法益的行为，不论其犯罪地在哪国，犯罪人的国籍如何，都应当适用本国刑法。而国民保护原则旨在保护在国外的本国公民。当本国公民遭受侵害成为被害人，应当对一定范围内的国外犯适用本国刑法。理论上国民保护原则又被称为消极的属人原则，因为其并不属于属人管辖原则的范畴，而属于保护管辖原则的范畴。
（二）理论渊源
保护管辖原则作为国家为保护本国和国民利益而设定的一种刑事管辖原则，是国家自卫权理论在刑事法律领域的具体体现。国家自卫权理论认为，自卫权是国家的一项基本权利，每个国家为了防止其免受外来侵害有权采取正当措施来保卫自身的安全和利益。在国际法上，自卫权的行使限于实际遇到外来侵犯的场合。也就是说，国家只能在必要的限度内行使自卫权，否则会侵犯其他国家的与利益。现今各国刑法中规定的保护管辖原则正是国家运用刑法手段防范外国侵害的一种手段，以补充属地管辖原则与属人管辖原则。
从历史上来看，国家保护原则与国民保护原则的渊源各有不同。根据意大利刑法学家F Madovani 的考证，国家保护原则是德国刑法学家在19世纪为维护本国的安全和尊严而提出的。而国民保护原则源于中世纪的意大利，当时南方诸国盛行领事法庭并采用混合管辖制，从而产生了国民保护原则。当时有大量法规承认本国拥有管辖权惩处对于城市及其居民实施了敌对行为的外国人。这些法规所依据的最自然而永恒的理念是，遭受侵害的国家在自然法上拥有正当防卫的权利。
也有学者认为保护管辖原则首先是由大陆法系国家于19 世纪提出并适用的。例如《法国刑事诉讼法》第694 条就规定：外国人在法国领域之外犯有损害法国国家安全、伪造法国国玺或法国货币的重罪或轻罪，无论是犯罪者或是其间谍者，只要他在法国被捕或法国取得了对他的引渡，都可以按照法国法律的规定被和审判。法国的这一规定为欧洲大陆和拉丁美洲各国所效仿。
（三）保护管辖原则的必要性
保护管辖原则在实践中对一国具有重要意义。国内方面，国家通过此原则确定本国刑事管辖范围，以有效保护国家和公民的利益。从国内刑事政策的角度考察，采取保护原则作为国家决定自己行使刑事管辖权范围标准，一国就能有效地保护本国国家和公民利益免受外国人在外国领域实施的侵害。国际方面，保护原则的合法性根据在于：当本国和本国公民的利益没有为其它国家的法律所保护时，对侵犯本国或本国公民利益的犯罪适用本国刑法，就是国家进行自我防卫必不可少的手段，“行为人因攻击行为构成了法益遭受侵害国家对之进行处罚的关系”。在这个意义上讲，保护原则可以说是国家在刑事管辖领域为维护本国国家和公民利益而行使自卫权的体现。但是，随着与犯罪作斗争的国际协作的逐步增强，该原则的基础也开始有了保护数个国家甚至全体国家共同利益的内容（如保护代表一国特定利益的国家代表，同样是对整个国际社会秩序的保护），发挥着加强国际协作的作用。一国通过此原则以对侵犯本国国家和公民的犯罪行为适用本国刑法，是国家自卫权的必不可少的手段。
三、我国适用保护管辖原则的限制性条件
保护管辖原则针对的对象是在外国领域内犯罪的外国人。对身在外国的外国人提起刑事管辖主张，一定会发生侵犯该外国权利的危险。因此世界各国为了防止此类危险、限制他国保护管辖原则的恣意适用，都依据相称性原则自觉地在设定本国的保护管辖原则时做了不同程度的法律上的限制。
我国刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按照本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”该条规定了保护管辖原则，即外国人在我国领域外只要实施了侵害我国国家和公民利益的犯罪行为，原则上就应当适用我国的刑法追究其刑事责任。
我国也不例外，我国刑法对保护管辖原则的适用施加的限制体现在以下三方面：
1. 本条是针对外国人在国外犯罪的情形。
2. 适用本条应当同时符合三个条件：
（1）我国和犯罪地的法律都认定为犯罪。
（2）行为侵犯了我国国家或者公民的合法权益。
（3）根据我国《刑法》的规定，行为人的行为属于法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪行为。
3. 我国《刑法》第十条规定 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
（一）适用前提的限制
保护管辖原则要求“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪”，这是适用保护管辖原则的前提条件。理解此前提条件需要理解以下几点：
首先，保护管辖原则适用的对象是“外国人”。这里的外国人是针对中华人民共和国公民而言的，是指所有不具有中华人民共和国国籍的人，包括具有外国国籍的人和无国籍人。港澳台居民具有中华人民共和国国籍，不属于此处的“外国人”，他们在我国领域外针对中国国家及内地公民犯罪应该属于中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯罪的情况，应适用属人原则。
其次，适用保护管辖原则的犯罪需要发生“在中华人民共和国领域外”。由于我国《刑法》第6条规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”，因此只有当犯罪行为与犯罪结果均发生在我国领域外的，才属于此处规定的犯罪发生在“在中华人民共和国领域外”。还需要注意的是，《宪法》明确规定：“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分”，香港、澳门特别行政区也是中华人民共和国不可分离的部分。因此外国人在港澳台地区犯罪与在中国内地犯罪一样，属于在中华人民共和国领域内犯罪，应适用属地管辖原则。
最后，适用保护管辖原则的犯罪所针对的对象必须是“中华人民共和国国家或者公民”，也就是说所犯之罪必须侵犯我国国家法益或者公民的合法权利。
（二）适用的法定刑的限制
《刑法》第八条规定“按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法”。这便将保护管辖原则的适用范围限定在严重犯罪之内。这里的“最低刑”应该理解为按照刑法分则的规定，结合行为人的犯罪情节应该适用的量刑档次中的最低刑。比如《刑法》第119条规定：“破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”因此如果行为人情节较轻，应处三年以下有期徒刑或者拘役的，就不符合保护管辖原则的法定刑限制条件，不能适用该原则。
（三）“双重犯罪原则”的限制
《刑法》第八条规定“但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”，这就是“双重犯罪原则”，即要求行为人的行为按照本国刑法和犯罪地刑法均是犯罪。作此限制有以下原因：第一是为了维护国家原则，一个国家不能把在其权力下的无辜的人交给其他国家审判和惩罚；第二是罪刑法定原则的要求，即罪行之有无和刑罚之轻重，由法律预先予以规定。现今世界上大多数国家考虑到尊重犯罪地国的、法律、文化传统、风俗习惯、社会政治经济条件，一般都采取这一原则。
四、保护管辖原则的缺陷与完善建议
（一）缺陷
尽管保护管辖原则旨在保护国家与公民的利益，但是在实践中由于事实方面的限制，其很难发挥其应有的效用。以我国为例，首先，由于我国不能到他国领域内行使刑事管辖权，因此即使外国人在外国的犯罪行为侵犯了我国国家和公民的利益，也符合法定刑和双重犯罪原则的要求，但是只要犯罪人不进入我国领域内，或者没有在我国领域内被抓获，我国对其的管辖权就难以实现。若想实现保护管辖，必须有相应的外国司法机关予以配合，将行为人引渡到我国。在现实中，这取决于该外国与我国的外交关系、政治经济法律合作、双方有无签订司法协助协议等等因素，要想真正实现困难重重。同时，保护管辖原则针对的是在外国领域内犯罪的外国人，如若把握不当易造成侵犯别国国家的后果。
（二）完善建议
如上所述，由于事实方面的限制，保护管辖原则要想在实践中发挥效用困难重重。因此应在法律方面减少限制，增加其发挥效用的可能性。
由于我国的保护管辖原则中的国家保护原则和国民保护原则都采取了法定刑标准和双重犯罪原则，因此如果一些严重侵犯我国国家利益的犯罪没有被犯罪地法律规定为犯罪，或者按照犯罪地法律没有达到我国《刑法》规定的法定刑标准，那么我国就无法适用保护管辖原则追究行为人的刑事责任，以保护国家利益。因此，由于国家利益的重要性和公共性，为了更好地保护国家利益，可考虑在国家保护原则中不采用法定刑标准和双重犯罪原则。即只要是外国人在我国领域外对我国国家犯罪的，一律适用我国《刑法》。
事实上，许多国家对于侵害本国根本利益的犯罪，都采取了无条件适用本国刑法的做法。如德国刑法典第5 条、法国刑法典第113- 9 条、日本刑法典第2 条，都突出了对国家利益的保护。
而且，有学者根据当今世界上大多数国家的立法例，总结出各国适用保护管辖原则的五个条件，其中最后一条就是“保护管辖不取决于双重犯罪。不论犯罪地国是否把该行为视为犯罪，都不影响受害国依照本国法宣布其对案件的管辖。” 也就是说，减少对保护管辖原则的法律限制，至少是双重犯罪原则的限制，已经是大势所趋。
五、结语
对于保护管辖原则来说，其事实限制远胜于法律限制。因此我国《刑法》第八条的政治意义远大于法律意义。但是随着国际性犯罪的不断增多，保护管辖原则也具有越来越现实的法律意义。此原则已被各国普遍接受，并获得国际法的承认，成为刑事管辖中一项不可或缺的原则。因此我国应顺应世界立法趋势，对《刑法》第八条的保护管辖原则进行修正，减少其适用的限制，使其发挥更大的作用。
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地域管辖论文范文5
关键词：反垄断法；域外适用原则；效果原则；实际履行地原则
中图分类号：D922.294
文献标识码：A
文章编号：1001—8204（2012）05—0069—04
反垄断法的域外适用是经济全球化和市场一体化的产物。20世纪80年代后，随着政府间贸易壁垒的减少和市场的进一步开放，各国间的经济联系更加紧密，竞争日益跨越国界。在这样的大背景之下，任何国家或地区境内发生的经济行为很可能会对境外国家或地区的市场产生重大影响。为了防止国外的反竞争行为对本国的贸易和投资造成影响，在国际反垄断统一立法缺失的情况下，许多国家开始尝试对本国反垄断法进行调整——推行本国反垄断法的域外适用便是其中的手段之一。一般而言，反垄断法的域外适用是指一国或地区将其反垄断法适用于在境外实施的但对境内市场竞争产生影响的垄断或限制竞争行为。反垄断法的域外适用究其本质仍是一国的域外管辖权的问题。管辖权是国际法中的一个重要概念，是由国家派生的权利。国际法中确立管辖权的方式有属地主义、属人主义、保护主义和普遍管辖，反垄断法的域外适用涉及的只是属地主义和属人主义。所以，反垄断法的域外适用问题就是探讨一国如何将其反垄断法适用于在其境外的人、财产或者行为，在处理有关问题时如何运用属地主义和属人主义确立管辖权的问题。
一、反垄断法域外适用的冲突现状及其原因
由于国际社会对反垄断法域外适用问题并未形成共识，各国为了保护本国经济利益对于反垄断法域外适用的态度往往是矛盾而善变的：一方面，积极霸道地主张本国反垄断法的域外适用，另一方面，又武断坚决地抵制其他国家的反垄断法的域外适用。这种“内外有别”的态度不仅造成了各国反垄断法域外适用的混乱，而且引起各国管辖权的碰撞以及诉讼的纷争和执行的对抗。反垄断法的域外适用是一国域外管辖权的行使，是一国运用其国内法管辖国外的限制竞争行为（往往是外国企业所为）。换句话讲，反垄断法的域外适用主要是针对外国企业的限制竞争行为，所以其冲突乃是国家管辖权的冲突。大体包括三种情况：一是立法管辖权冲突。目前国际上还不存在普遍适用的反垄断法律规范，世界各国正努力在涉外经济管理领域通过制定一般或个别规则来扩大自己的管辖范围，从而引发了反垄断法域外适用的立法管辖权的冲突。这种冲突仅存在于形式上，在一国不实施司法管辖权或执法管辖权的情况下并不会引起真正的冲突。二是执法管辖权冲突。当一国域外适用其反垄断法时，就不得不在境外实施调查取证等工作，如果他国不配合调查取证，那么就很难收集到充分的证据在域外适用其反垄断法，这就引发了执法管辖权的冲突。三是司法管辖权冲突。由于各国都在努力扩大自己的管辖权范围，那么就会出现两个以上国家的法院都有权审理同一个国际性的限制竞争行为的案件，这时除非给予礼让，其中一个法院主动放弃审理相关案件，否则司法管辖冲突不可避免。
在经济全球化的进程中，随着越来越多的国家都力求对国际市场上的限制竞争行为进行管辖，反垄断法域外适用所导致的管辖权的冲突就增加了。这些冲突反过来又增加了私人、公共机构决策的成本和不确定性，进而影响了经济效率。所以，如何降低或协调反垄断法域外适用所导致的管辖权冲突，已成为反垄断理论和实务界普遍关注的问题。为了解决这个问题，我们必须分析产生冲突的原因。冲突的根本原因是在于各国利益的不同，这是无法调和的矛盾。事实上，冲突的直接原因是域外适用依据的不确定性，即反垄断法域外适用原则的不确定性。在同一案件中适用不同的原则，对不同国家有着不同的意义。另外，由于管辖权是国际法一个相当复杂的问题，迄今为止也没有形成一个比较统一的规则，所以上述原则被不同的国家以不同方式表现出来，并在实践中交叉运用，从而形成了目前非常复杂的局面。我国2007年通过的《反垄断法》也确认了其域外适用的效力，但是对于具体实施并未明确。笔者以为，我国反垄断法域外适用的效果直接取决于所适用的原则。
二、反垄断法域外适用的原则——法理分析与实践效果
首先将反垄断法域外适用的是美国，她于1945年在Alcoa案中确立了反垄断法域外适用的第一个原则“效果原则”。此后，美国及其他随后确立反垄断法域外适用制度的国家和地区，不断地对著名的“效果原则”加以改善，创造了一系列新的原则，主要有“合理管辖原则”、“单一经济实体原则”和“实际履行地原则”。
（一）效果原则
效果原则，又称影响原则或后果原则，指一国的反垄断法适用于任何发生在境外的垄断或限制竞争行为，只要其产生了排除或限制境内的市场竞争的效果。效果原则的实质是把“效果”作为行使域外管辖权的依据，据此，反垄断法域外适用的要件主要包括：1，境外的垄断或限制竞争行为，它是反垄断法域外适用的基本前提；2，国内的效果，它是反垄断法域外适用的主要条件；3，国内的效果与国外的垄断行为之间存在着直接的因果关系，而且国内效果的产生是国外的垄断行为实施的主观意图之一。根据效果原则取得的域外管辖权并没有充分的国际法基础。若要为这种域外适用方式寻求相关的国际法基础，那只能从1927年国际常设法院关于“荷花”案的判决找到一点线索：“一个外国人如果在国外做出的犯罪行为影响到另一个国家，不能认为对犯罪行为主张管辖权的国家是侵犯了这个国家的领土。”该案判决为一国法律的域外适用打开了缺口。在现代国际法中，属地主义原则被得以延伸，即一国不仅对本国领域内的行为，而且对本国领域外的影响本国的行为有管辖权。前者被称之为主观属地主义原则，后者被称之为客观属地主义原则。显然，依据效果原则取得管辖权的方式应该属于客观属地主义原则。但是，无限制的放大适用属地主义原则，会导致侵害外国，因此国际法中的客观属地主义原则的合理性在实践中是受到质疑的。
效果原则是由美国于1945年的Alcoa案中确立的。在铝业公司案中，英国、法国、瑞士、德国和加拿大的铝业公司共同出资在瑞士设立了一家合资企业，并分别根据其出资比例分配铝的生产限额，其中包括对美国铝生产和出口数量的限制。此案中，所有被告均为外国公司，行为实施地也在外国，但美国第二巡回法院法官Hand认为，任何国家均可以对发生在其境外但在其境内产生影响的行为行使管辖权，甚至还包括对其负有忠诚义务的行为人。自Alcoa案以后的几十年中，效果原则也经历了多次修正，最终成为美国法院普遍适用的原则。但是，效果原则的适用往往导致国家之间管辖权的冲突。因为在全球经济一体化的背景下，一个垄断行为往往会影响到很多国家的市场竞争，那么根据效果原则的理论，凡是受到影响的国家都可以对该行为行使域外管辖权，同时，垄断行为发生地的国家可以依据属地主义原则对其行使管辖权。所以在实践中，如果单纯依据效果原则行使域外管辖权，只会招致他国的反对、抵制甚至是对抗，那么，域外适用的效果也会大打折扣。如澳大利亚、加拿大、新西兰和英国等分别制定了“阻却性立法”来对抗美国的反托拉斯法的域外适用。尽管如此，越来越多的国家开始承认和接受效果原则，如德国、波兰、保加利亚、韩国和日本等。
（二）合理管辖原则
合理管辖原则，又称国际礼让原则，指在主张反垄断法域外适用时，不仅要考虑到域外垄断行为对国内市场竞争的影响效果，而且要考虑这一垄断行为涉及到的其他国家的利益。这一原则是美国在司法实践中针对其他国家对美国反托拉斯法域外适用的指责和抵制的情形下，对效果原则做出的修正。与效果原则一样，合理管辖原则也没有充分的国际法基础，但是相比较于效果原则，它更多的体现了20世纪60年代以来美国现代国际法理念，特别是“国家”观念，任何一个国家的初衷都是为了实现自我利益的，但如果不理解自我，尤其是自我与他者的关系，就无法理解自我利益，更无法正确处理自我与他者的关系，从而无法实现自我利益。作为美国反托拉斯法域外适用的原则，合理管辖原则主张充分的考虑他国的利益和其他因素，以更好地实现本国的利益。因此，合理管辖原则修正了效果原则的直接简单做法，具有积极和进步的意义。
合理管辖原则最早是在1976年Timbeflane案中确立的。Timbedane案中，美国的Timbedane公司试图通过其在洪都拉斯的子公司从事木材加工并出口到美国，洪都拉斯当地的木材加工企业及为其提供支持的银行共同阻止这一新的竞争对手的进入，就此Timberlane公司提讼。美国第九巡回法院Choy法官认为，不顾及其他国家的利益而单纯地采用效果原则是不完善的，在权衡案件的相关因素后，确定案件对美国有实质的重大的可预见的影响，而且比对其他国家的影响更强时，才能够主张域外管辖权。Timberlane一案的事实是，几乎所有涉及违法行为的要素皆与洪都拉斯直接相关，与美国唯一的连结点是当事人的美国国籍，而当事人所主张的对美国的商业与贸易利益的影响，与对洪都拉斯商业政策利益的影响相比重要性明显不足，法院基于国际礼让放弃了管辖权。实际上，美国法院即使强行主张管辖权，判决也很难在洪都拉斯得到执行。总之，合理管辖原则的出现，是美国承认其他国家反垄断法域外效力的开始，也是国家之间相互承认反垄断法域外效力的标志。以“利益衡量”为核心的合理管辖原则，致力于实现本国反垄断法与相关他国反垄断法相平等的地位。但是反垄断法域外适用制度本身就是维护本国市场竞争利益建立的，其实施必然导致本国利益与相关他国利益的冲突，在此情况下，本国反垄断执法机构很难将相关他国与本国的反垄断法置于平等的地位。所以，合理管辖原则，相比较于效果原则而言是一种进步，但其实施仍有一定的局限性。
（三）单一经济实体原则
单一经济实体原则，是一项特别针对跨国公司的反垄断法域外适用原则。它是把跨国公司所包含的母公司或各子公司视为一个经济实体，而不管它们分处不同国家或地区的事实，也不管它们具有独立法人人格的事实，其中任一成员公司的行为都可以延展到其他成员公司。一般而言，母公司的资本控股不会影响到各子公司的独立人格的存在、独立经营的实现以及独立责任的承担。但是也有例外，如位于外国的跨国公司在内国设立了一个子公司，并且利用该子公司来规避内国的经济管制以及事实上应承担的民事、行政责任，这种情况下，内国的反垄断法就可以域外适用于该跨国公司的母公司和其他子公司。在司法实践中，能否依据单一经济实体原则行使域外管辖权，须进行个案分析，要看母公司是否干预子公司的经营。反垄断法域外适用的单一经济实体原则，无视跨国公司的各子公司具有独立法人地位的事实，将其母公司和各子公司视为一个整体，由其内国子公司的限制竞争行为延展至其母公司和各子公司的做法，与“揭开公司法人面纱”的做法一致，符合现代经济发展的趋势和法制变革的要求。单一经济实体原则本质上仍然是将“国籍”作为取得域外管辖权的依据，而这恰恰体现了国际法中确立管辖权的属人主义原则。因此，相比较于效果原则，单一经济实体原则有着充分的国际法依据。
单一经济实体原则是由欧共体于1969年在Dye-stuffs案中确立的。在Dyestuffs案中，位于欧共体领域外的被告公司的经营活动范围及交易对象都与欧共体没有直接的连接点，只是因对其位于欧共体境内的比利时的子公司进行价格指令行为，因而被指控参与染料涨价的一致行为。欧洲法院在判决中指出：“子公司具有独立法人地位的事实，不足以排除将其行为归因于母公司的可能性。……在适用竞争法时，因各公司独立法人地位而产生的形式上的分离，其重要性不能越过他们行为的一体性。”这一原则继欧共体创立之后，美国也常常适用。与经常受到抵制的效果原则相比，单一经济实体原则更容易为人们所接受。
（四）实际履行地原则
实际履行地原则，是针对垄断或限制竞争协议的签订地点在境外，而协议的实际履行地点在境内的情形。需要指出的是，这里的实际履行地原则不同于国际私法中的履行地原则：前者是为维护本国市场竞争而试图对其行为域外适用本国的反垄断法，后者则是国际私法中的一项冲突法原则，将与交易最密切相关的合同履行地视为连接因素，据此确定合同准据法，而结果适用的准据法则不一定是本国法。实际履行地原则是依据当事人在本国内实施的限制竞争行为而行使域外管辖权，所以它是国际法中属地主义原则的体现，具有一定的合理性。但是实际履行地原则也有其不足之处，一是对有多大程度的行为在境内实施才能采用履行地原则存有很大的争议，即导致可以灵活的认定限制竞争协议的实际履行地；二是它适用范围有很大的局限性，即对实际履行地不在境内但严重影响境内市场竞争的境外限制竞争协议无能为力。
实际履行地原则是由欧洲法院在1971年别格林案中确立的。在别格林案中，欧洲法院指出，虽然协议一方的当事人的住所是位于第三国的企业，但该协议是在共同体市场内履行的，可适用条约第85条。实际履行地原则自被别格林案确立之后，常被欧洲法院作为确定管辖权的依据，因为它相对于效果原则比较不容易引起其它相关国家的抵制。但是，实际履行地原则在本质上仍然是对效果原则的改进和限制。
三、我国反垄断法域外适用原则的选择
“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”随着我国加入WTO和对外开放的深入，外国资本大量流入，国内经济日益融入国际市场，国际上的限制竞争行为对我国经济影响日益凸显，特别是其他国家尤其是我国的主要贸易伙伴已经确立反垄断法域外适用制度的背景下，为了避免在国际贸易活动中处于不利地位，我国于2007年通过的《反垄断法》的第2条也确认了我国反垄断法的域外效力。笔者以为，我国要将反垄断法成功的域外适用，必须做到既维护国家的和经济利益，又尊重他国的、经济利益以及国际经济贸易秩序，尽量避免片面的、极端的做法以引起不必要的管辖权的冲突。因此，我国在将反垄断法域外适用时，应坚持：
首先，针对外国企业在境外签订的垄断或限制竞争协议，如果在境内履行，且对中国的市场造成了实质性的排除、限制竞争的影响，那么应该选择实际履行地原则确立我国对协议的域外管辖权。
其次，针对分别处于境内外的跨国公司的母子公司，如果子公司在境内实施了我国反垄断法禁止之行为，并且是在其母公司的直接干预下进行的，那么应该选择单一经济实体原则确立我国对母公司的域外管辖权。
再次，对于不属于以上两种情况的境外垄断或限制竞争行为，同样对境内的市场造成了实质性的排除、限制竞争影响时，应该以效果原则确立我国的域外管辖权。
如前文所述，在反垄断法域外适用的原则中，遭受质疑最大的非效果原则莫属，那么为什么还要坚持选择效果原则呢？因为确立反垄断法域外适用制度的起因是域外行为产生了域内效果，所以效果原则理应是域外适用的基本依据。当然，对于那些没有产生域内效果的域外限制竞争行为，本国的反垄断法自然不可能也没必要进行域外适用。同时，由于国际法基础比较充分的单一经济实体原则和实际履行地原则的适用范围有限，所以在找到更好的理论依据之前，效果原则依然是无奈的最佳选择。正如后现代主义论者的认识一样：“所有的理论——实际上，所有的交流和理解——都来源于一个人当前的社会文化偏见和利益的视野。”，我们在这里对反垄断法域外适用效果理论的论证恰恰是我们当前的社会文化和利益所需。
地域管辖论文范文6
[关键词]行政地域管辖权；网络交易；经营者住所地；违法行为发生地
如今，互联网经济业已成为中国经济发展的新动力。然而电子商务欣欣向荣发展的背后却是众多网络交易违法案件的产生，而对这些违法行为的管辖又有别于行政机关在传统商业模式的管辖。其中尤为突出的点就是对网络异地交易违法案件管辖权如何确定的问题。行政法学中将行政管辖权定义为行政主体之间就某一行政事务的首次处置所做的权限划分。这种权限划分主要发生在纵向的同性质行政主体之间和横向的不同性质行政主体之间。这种管辖权分配方式天生的缺陷在于其所要进行划分的对象界限模糊，存在交叉的可能，因此实践中极易产生部门管辖冲突和地域管辖冲突的问题。对于纵向同性质不同行政机关管辖权的划分问题，由于我国目前进行的大部制改革将同一地区的几个部门整合为一个统一的部门，使其在形式上得以解决。而在地域管辖冲突中，由于现行法规确定地域管辖权的依据存在多样性，地域管辖权的确定处于不确定的状态。而网络交易违法行为的跨地域性较传统实体交易则更加突出。因此，确定网络交易违法行为地域管辖权的标准对市场监管部门行政职能的有效行使至关重要。
一、现行法律法规对网络交易违法行为管辖权的规定
现行的《网络商品交易管理办法》（以下简称“交易办法”）的第四十条第款规定“网络商品交易及有关服务违法行为由发生违法行为的经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。对于其中通过第三方交易平台开展经营活动的经营者，其违法行为由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。”从该款规定可以看出现行网络交易违法行为监管模式中有关地域管辖权确定的主要依据有两种第种是由自设网站进行经营的经营者住所所在地市场监管部门管辖；另一种是由经营者依托的第三方交易平台的经营者住所所在地的市场监管部门管辖。而这两种依据在确定网络交易违法行为的管辖权时都存在定的问题，下面分别做出评论。
1.根据自设网店的经营者的住所地的地域管辖权
目前对这类通过注册独立的域名建设网站，并将自己的产品和服务的信息直接在该网站上进行展示的网络经营者，国家并未要求其进行强制工商登记，部分地区也仅开展了网店亮照试点工作。因此也就在实践中出现了经营者的住所地和实际经营地相分离、甚至经营者由于规模较小而无固定或独立的经营场所的情况。这对行政监管产生很大阻碍。
2.依托平台经营者住所地的地域管辖权
对平台经营者住所所在地的确认，可以根据其在我国的工商登记来确定，且目前国内的电商平台为数不多，故其认定并非难事。司题在于现有的第三方平台上的经营者数以百万计，若将通过平台进行交易的网络违法案件全部交由平台经营者所在地的市场监管部门进行管理，势必会出现两方面的问题：首先会使平台经营者住所所在地的市场监管部门的工作量剧增，而且这还将影响该地区市场监管部门的组织体系和人员编制。而一旦企业的经营住所进行了合法变更，该地区原有的市场监管部门的组织体系和人员编制将会产生很大的变化，而这种变化不仅会造成原有资源的浪费和人才的流失，也会给市场管理带来不稳定因素，这种状况是任何一个政府部门都有不能承受的。其次，还会产生移送管辖和协同管辖的问题。而现行的网络交易违法案件的移送管辖制度繁琐，难以应付大量的网络交易违法案件。
二、传统行政地域管辖权确定的主要依据
我国的《行政处罚法》第20条、《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第4条均规定行政处罚由违法行为发生地的县级以上相关机关管辖，法律、行政法规另有规定的除外。可见传统行政地域管辖权主要是以违法行为发生地作为确定依据的。究其原因，不外平三个方面：一是从行政效率来讲，违法行为发生地的范围较广，不仅包括违法行为的实施地也包括危害结果的发生地，无论违法行为人在其实施违法行为的哪个阶段被发现，都可以立即依法就地给予行政处罚，这有利于行政机关及时有效地打击行政违法行为，二是从执法成本来说，违法行为发生地的行政机关对违法事实进行侦查，不仅便于调查、取证，还能有效地节省执法机关的人力、物力，提高工作效率；三是从行政机关履行职能来说，地方人民政府管理本辖区内的社会生活、公共事务，对本辖区内发生的行政违法活动进行管辖，是其应有的职权和责任。除此之外，属地管辖原则还有利于平衡和明确各个行政机关在行政处罚权上的分工和权限，防止行政主体之间因管辖权不明相互推脱或者越俎代庖。虽然法律确定了以违法行为发生地作为确定地域管辖权的原则，但是理论上对其含义曾存在广义与狭义之争。广义说认为“违法行为发生地”包括实施违法行为的各个阶段所经过的空间，而狭义说认为其仅指违法行为实施地。为了解决这两种争议，全国人大法工委在对行政法进行释义的同时还特别对“违法行为发生地”作了广义上的理解。其目的有二，是为了使行为人在实施违法行为的各个阶段都可以被当地的行政机关发现，从而及时的依法给予行政处罚和教育；二是由行为着手地、经过地、实施地和危害结果发生地的行政机关对发现的违法行为进行及时有效的管辖可以降低或终止其对相关法益的影响和对社会生活秩序的破坏，从而实现行政法维护社会秩序的核心价值。综上，传统行政地域管辖权确定的主要依据是广义上的违法行为发生地。
三、传统行政管辖权的确定依据难以在网络交易违法行为监管中适用
1.传统地域管辖权的确定依据自身存在不足若对违法行为发生地做广义的理解，则违法行为的着手地、经过地、实施地和危害结果发生地将都被视为违法行为的发生地，对应的这些地方的市场监管部门理论上都拥有了管辖权。虽然实践中鉴于违法行为的经过地既不是实施违法行为主体的生产场所、主要生产设施和其他的有价值的生产资料的所在地，也不是受违法行为导致的危害结果的直接承受地，所以由经过地的行政机关办理案件，将很难查清违法主体进行违法生产的详细情况，也很难掌握危害结果发生地的受害方使用涉案违法产品的实际状况和造成危害后果的严重程度，后续的行政处罚也很可能难以执行，从而一般不认为违法行为的经过地具有管辖权。但是对于违法行为的着手地、实施地及危害结果发生地而言，其地域内的行政管理秩序、公平竞争的市场环境和生命财产安全都直接遭到了违法行为的破坏，且当地的市场监管部门在及时制止违法行为和处罚教育实施违法行为的主体具有得天独厚的地理优势，对快速恢复受破坏的秩序和环境发挥着不可替代的作用，故这三地的市场监管部门都应当享有管辖权。如此，对同一违法行为的管辖主体并不唯一，管辖权冲突依然存在。
2.网络交易中有关违法行为的着手地、实施地及危害结果发生地等确定困难
网络交易中涉及的违法经营行为的着手地、实施地在理论上就存在五个空间节点实施网上违法经营行为时使用的计算机终端设备所在地，受到侵害且伴随交易行为发生的计算机终端设备所在地；网络服务器所在地；所售货品的仓库、店铺以及当事人的经营注册地等当事人从事经营活动的实际地址；及与违法经营行为存在 定联系但无交易行为伴随发生的计算机终端设备所在地。而对于这几个节点的确定并不简单：首先，服务器所在地因存在经营者自己独立搭建服务器建站，或租用第三方服务器经营的多种情况而不确定，甚至出现服务器设置在境外的情况；其次，很多企业以个人身份进行ICP备案申请，这类网店经营者可能来自全国各地，而经营者所在地与户籍所在地常存在分离的情形，因此难以确定其经营场所所在地的真实情况；再次，般中小规模的网商没有独立的经营场所；最后，实际仓库或发货地可能分散在不同的地方。除此之外，网络交易违法行为的危害结果发生地可能出现在任何地方，如在网页中刊登虚假广告，其危害结果就可以是任何访问该网页且依此产生了信赖利益的消费者所在地。
四、网络交易违法行为监管中地域管辖权的完善笔者提出以下建议
1.完善网络经营主体信息的全面核实工作
《交易办法》第七条仅规定了从事网络商品交易及有关服务的经营者，应当依法办理工商登记。而对于通过第三方交易平台的实施经营行为的自然人采取的是自愿登记制度，其只需要向平台经营者提供些身份信息。且该法第二十三条仅规定了交易平台对平台内经营者的身份信息进行核实，而对于经营场所等确定经营者实际地理位置的信息却没有强制要求，从而无法确定经营者的经营地点，自然也就会对违法行为发生地的认定产生影响。因此，笔者认为，当下市场监管部门应当尽快完成对网络经营主体信息的全面核实工作，明确网络经营者经营场所的实际地址。如此才能更好地确定违法行为发生地，明定管辖权。
2.发挥法律在规定管辖权方面的统作用
传统市场交易监管中在出现地域管辖权冲突的情况时，出于行政效率、行政成本及一事不再罚的考虑，法律往往规定由最先立案的监管机关行使管辖权。如《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第九条就规定对当事人的同一违法行为，两个以上工商行政管理机关都有管辖权的，由最先立案的工商行政管理机关管辖。而在网络案件中最先立案的行政机关并不一定具有最优管辖权。因此现有的法律应该改变这种单一的管辖权争议解决方式，结合网络交易违法案件的特征，创设一种适应多重管辖的制度，以指导市场监管执法实践。
3.完善移送管辖制度
针对网络案件的移送管辖和协同管辖，2011年国家工商行政管理总局出台了《关于加强跨省网络商品交易及有关服务违法行为查处工作的意见》，该意见对平台内经营者与平台经营者属于不同省份（自治区、直辖市）时发生的网络商品交易违法行为进行移送管辖和协同管辖做了程序上的规定。一方面认为案件需要移送或协同管辖的工商行政管理机关不仅要向受移送机关提供违法经营主体的情况、网络载体情况、主要违法情况、主要违法行为和其他需要协查的事项，还需要将移送行为报上级行政机关进行备案，另一方面受理移送管辖或被要求协同管辖的工商行政管理机关在对涉及的违法案件进行查处过后还要向原机关通报。这样一来一回不仅增加了许多不必要的程序，还耽误了对违法交易行为的查处。此外，一般情况下，案件的移送由办案机构负责操作，经本机关负责人批准后，由办案机构以办案机关的名义，向相关行政机关发出案件移送函，随案附上已经取得的相关材料。而网络案件由于交易的在线性、虚拟性，移送哪些材料并不确定。因此若要将现有的地域管辖权的确定依据用于网络交易的监管之中，现有的移送管辖和协同管辖必须简化程序，减少重复工作，同时对移送资料的具体方面、形式做出明确规定。
4.完善网络交易主体信息等执法资源的共享机制
为逐步解决网络交易的广域性与行政管辖地域性之间的矛盾，国内的市场监管出现了地区间联动监管的模式。典型的如苏浙沪三地签署了《苏浙沪工商行政管理系统网络商品交易及有关服务行为监管协作机制》。这类监管模式更多体现的是一种行政机关内部资源的整合，而笔者想要建议的是市场监管部门在加强区域联合监管的同时，应重视第三方交易平台与监管部门在规范网络交易秩序方面的合作。主要是考虑到我国目前的网络交易的经营主体主要集中在第三方交易平台上，且国内的第三方交易平台的规模般较大、实力较强，对平台内经营者的管理具有天然上的优势。因此，若能使第三方平台所掌握的信息与各地的市场监管部门进行无缝对接，将能够简化移送管辖的程序、甚至能避免移送管辖的发生，还可以直接确定经营者的实际位置，在地域管辖权的确定上处于至关重要的地位。
