刑法案例分析报告范文1
该案经过一审、二审、死刑复核、重新审理等多个程序，控辩双方以及不同审判机关的主要争议点都是围绕量刑情节展开的。量刑情节是反映罪行轻重以及行为人的再犯罪可能性大小，从而影响刑罚轻重的各种情况，是选择法定刑与决定宣告刑的依据。在我国，量刑的过程可以概括为“以事实为依据，以法律为准绳”，即人民法院通过正确认定和评价犯罪的事实、性质、情节和危害程度，依照刑事法律关于各种刑罚方法的适用权限和适用条件的规定去裁量刑罚。量刑被称为刑事正义的一半工程，和定罪同等重要，以往采取的是“估堆式”的量刑方法。[1]随着法治建设的深入推进，量刑规范化改革呼唤“精细化”的量刑方法，因此为了更好的说明问题，我们不妨将李飞故意杀人案的整个过程划分为行为前、行为中、行为后三个前后相继的阶段，逐一分析影响该案量刑的各个情节。
一、行为前阶段
第一，构成累犯。这是本案在行为前阶段最为重要的一个法定从重情节，即被告人2006年4月14日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2008年1月2日刑满释放，系累犯。这一点，在各个诉讼环节控辩审三方均不存在争议。但我们也注意到，最高人民法院的指导案例在裁判理由中的表述是“李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻”。我们认为，在本案中“累犯”是作为一个法定从重情节存在，其前罪与后罪并非同种罪名，因此所谓“前罪所犯情节较轻”并不能影响后罪的处罚。
第二，犯罪目的与动机。通常情况下，故意杀人罪的动机是多种多样的：有的出于报复，有的出于贪财，有的出于，等等。[2]虽然在理论上动机并不影响故意杀人罪的成立，但是在量刑时应当予以考虑。具体到该案，也是最终导致案件改判的一个重要因素，就是最高人民法院在死刑复核环节认为从案件的起因和性质看，该案属于民间矛盾纠纷激化引发的犯罪，应酌情从宽处罚。实际上，被告人李飞和被害人徐某某经他人介绍，曾建立恋爱关系，后因经常吵架在案发前已经分手。2008年4月至8月两人在一起只有短短四个月，很难说有深厚的感情，但同时这样短的时间也很难堆积重重矛盾，事实上被告人也主要是由于怀疑其被停止工作与被害人徐某某有关，而非因感情问题与被害人发生争吵、直至实施故意杀人行为的。因此我们认为，被告人性格中的鲁莽、偏执、多疑等因素是最终造成一死一伤危害结果的主要原因。这里还涉及到一个问题，就是在被害人无明显过错的情况下，由被告人单方挑衅所引发的矛盾是否能够认定为有关司法解释中所说的“民间矛盾”，关于这些问题，下文将结合有关司法解释进行深入分析。
二、行为中阶段
第一，从犯罪手段和过程看，被告人深夜破门而入，系不法行为在先，即使被害人徐某某有过激语言，也不宜认定为徐某某有过错，况且被害人已经死亡，在案没有证据显示徐某某曾经有过激语言，足以导致双方矛盾激化，仅有被告人单方的辩解不以采信。
第二，被告人对两名被害人的打击部位为头部且实施了二次打击行为（第一次击打徐某某头部20余下，后再次击打徐某某头部并致其当场死亡；击打王某某头部、双手等部位数下，后又再次击打王某某头部并致其轻伤），且作案工具为铁锤、可见被告人主观上欲将被害人置之死地。
第三，被告人对与本案无关的人——被害人徐某某的表妹王某某实施犯罪行为（受害时为未满18周岁的未成年年人）。
三、行为后阶段
第一，将被害人徐某某、王某某、学徒佟某的手机带离现场，虽然被告人供述其主要目的是为了防止被害人报警，但也在客观上妨碍了被害人打电话求救，延缓了伤者的治疗。
第二，被告人李飞的母亲梁某某代为赔偿被害人亲属4万元，但并未获得被害人家属的谅解。从实际情况看，被告人没有进行任何赔偿，被告人的母亲梁某是在最高人民法院死刑复核期间（一审、二审均未赔偿），经法院做工作，才对被害人亲属表示同情和歉意，并筹措现金人民币4万元交到法院，代为赔偿被害人亲属，但并未获得被害人亲属谅解，也没有完全达到被害人亲属的赔偿要求。（见下表）
四、综合评价
该案的难点是“在一个犯罪人同时具备从宽情节和从严情节时如何综合全案进行处理”。法院经过重新审理后给出的改判理由是：本案系民间矛盾引发的犯罪；案发后李飞的母亲梁某某在得知李飞杀人后的行踪时，主动、及时到公安机关反映情况，并积极配合公安机关将李飞抓获归案；李飞在公安机关对其进行抓捕时，顺从归案，没有反抗行为，并在归案后始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；在本案审理期间，李飞的母亲代为赔偿被害人经济损失；李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻。
同时，我们注意到最高人民法院编纂的《刑事审判参考》在详细分析该案例时，引用的司法解释是1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法[1999]217号）和2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发[2010]9号）。
对于《纪要》，我们认为在适用时要注意大前提和小前提，前者是立法背景，后者是适用范围：一是要注意到《纪要》适用的大前提是“农村中犯罪案件、农民犯罪案件”，该《纪要》的出台背景是当时农民间因生产生活、邻里纠纷、婚姻家庭等内部矛盾激化为刑事犯罪的情况比较突出，审判机关从加强对农村中犯罪案件、农民犯罪案件的审判工作，维护农村和整个社会稳定的角度所提出的一些处理原则，并不具有普适性。从该案目前能够公开查询到的材料看不出来案发地点是在农村，双方当事人的身份也看不出是在乡务农的农民，因此不属于适用该司法解释的范围。二是要注意到“民间矛盾”的限定范围。《纪要》规定“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”由此可见，这里所说“民间矛盾”的起因一般是“婚姻家庭、邻里纠纷”，突出特点是矛盾具有双方性，即双方当事人存在利益纠结，因此，不应当任意扩大解释，如前文所述，该案的案发原因是被告人疑心单位停止其工作与被害人有关，在没有任何证据的情况下上门滋事、单方挑衅所引发的，我们认为不属于《纪要》所说的“民间矛盾”。综上所述无论是“大前提”，还是“小前提”均不具备，因此引用《纪要》作为量刑的依据欠妥。
对于《意见》，我们认为对被告人适用死刑时不能先顾及从宽情节，后顾及从严情节，而要严格按照罪责刑相一致的原则，进行综合评价：《意见》第28条规定，对于被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽。从表一、表二、表三看，被告人兼具多个从宽与从严情节，且各情节之间相互交织，不能简单的折抵，而应当考虑不同情节的地位与作用。在这里，应当充分注意到刑法典在故意杀人罪量刑上的立法原则：根据《刑法》第232条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。从上述规定可以看出两点：一是立法要求司法机关在量刑时要正确区分情节严重的杀人和情节较轻的杀人，以便准确选择相应的法定刑幅度；[3]二是在法定刑顺序上，是由重到轻排列，而不是由轻到重排列。[4]这也反映出立法对于故意杀人罪在刑罚选择适用上的倾向性。具体到该案，无论是行为前，还是行为中、行为后的各个情节看，根据罪责刑相适应原则，被告人论罪应当判处死刑立即执行。理由如下：被告人仅因怀疑其被单位停止工作与前女友徐某某有关，不分青红皂白，半夜闯入徐某某的卧室，持足以致人死亡的铁锤分别打击徐某某和王某某头部数十下，并当场造成一死一轻伤的后果。其犯罪手段残忍，情节极为恶劣，所造成的后果极其严重，且系累犯，无论从责任刑的角度还是从预防刑的角度看，都应当依法从严惩处，即判处死刑。
此外，我们认为“维护社会和谐稳定”不应当成为犯罪分子的“免死牌”，在考虑和谐因素时要兼顾被告人和被害人双方的利益诉求。因此，采取“死缓+限制减刑”的方式能否平复被害人亲属的愤怒，获得其理解，能否真正实现“案结事了”，需要个案考量：在充分赔偿并获得被害人亲属谅解的情况下自然无可厚非，反之，即使从社会和谐稳定的大局看，也不应过度考虑被告人亲属的感受，而忽视被害人亲属的感受，毕竟，被害人亲属已经承受了亲人被犯罪行为致死的伤痛，如果“报应心理”得不到充分的照顾和释放，必将成为一个“定时炸弹”，随时可能影响社会和谐稳定。
最后，值得注意的是，该案暴露出来指导性案例的一个缺陷，即片面追求言简意赅而使得一些看似可有可无，但仔细推敲后却有可能影响量刑的情节在指导性案例的叙述中反映不出来，案情描述过于简单，这使得指导性案例对司法实务部门的指导、借鉴意义大打折扣。其实，“‘相同’是从来没有真正有的……在真实里，永远只有或多或少，较大的相似性及不相似性。”[5]因此作为比较基准——指导性案例，其基本案情、裁判要点、裁判理由的表述必须精准，才能便于司法人员在适用时得出准确的比较结论。但鉴于指导性案例本身篇幅不可能太长，因此我们建议司法机关在指导性案例的同时，能够以适当方式公布详细案情、诉讼过程、办案效果，[6]以便于司法人员和社会公众能够综合全案作出准确合理的判断。
注释：
[1]参见杜飞进等：《为了公正高效和权威——我国司法体制改革的实践与思考》，载《人民日报》2012年9月28日、10月1日。
[2]参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年第3版，第410页。
[3]根据司法实践，情节严重的故意杀人主要有手段残忍的杀人、不计后果的杀人、后果严重的杀人等；情节较轻的故意杀人主要有当场基于义愤的杀人、因被害人长期迫害的杀人、机遇被害人请求的杀人，以及“大义灭亲”的杀人等。参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第757页。
[4]同注[2]，第411页。
刑法案例分析报告范文2
关键词：刑法案例分析；刑事诉讼法案例分析；司法考试
如何对刑事疑难案例进行分析，是法律教学、司法考试和司法实践中经常遇到的问题，也是法律专业在校学生和司法工作人员应当掌握的基本方法。案例分析的方法，从实质上说，是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来，案例分析在司法考试、法律专业自学考试、检察官素质考试等法律考试中所占分值有逐年增长的趋势，考试中不仅有专门的案例分析题，而且选择题也常以案例的形式出现，要求应试者从所给的数个答案中选择出正确的答案。正确掌握刑事案例分析的方法，无论对在校生还是应试人员以较好的成绩通过司法考试，还是对司法工作人员搞好业务工作，都有着重要的意义。以下介绍刑事案例中刑法案例分析和刑事诉讼法案例分析的基本方法。
一、刑法案例分析
刑法案例分析，是指根据所给案例，对行为是否构成犯罪，是否应当追究行为人的刑事责任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面：一是行为人的行为是否构成犯罪；二是如果构成犯罪，构成什么罪；三是阐述定罪量刑的原则（如果是司法考试，只需阐述定罪量刑的原则，不用指出具体适用的刑罚）。具体又可分为以下几个步骤：
（一）定性
首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果，构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪，必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如：行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果，但行为人在主观上既不是出于故意，也不是过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致，属于意外事件。意外事件，不是犯罪。根据我国刑法，不构成犯罪的情况主要有：
1、刑法第3条规定的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为，但在法律上找不到任何相关规定，就必须按照罪刑法定原则来处理，不能以犯罪论处。例如，1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”，包含了鸡奸行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，都找不到有关鸡奸行为的规定。因此，对1997年刑法生效后发生的鸡奸行为，就不能再以犯罪论处。
2、刑法第13条中规定的“但书”，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“但书”所说的情况，主要是指刑法分则中规定的一些罪名，如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时，不能以犯罪认定。
3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第17条的规定，不满14周岁的人，属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此，不满14周岁的人实施的危害社会的行为，不能构成犯罪，也不能追究刑事责任。
4、已满14周岁不满16周岁的人，实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。即：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”换句话说，已满14周岁不满16周岁的人，仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责，如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的，则不负刑事责任。但需要注意的是，根据刑法分则的规定，已满14周岁不满16周岁的人，实施下列犯罪的，仍应当负刑事责任。它们是：奸淫幼女的（第236条第2款）；抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（第127条第2款）；非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的（第238条第3款）；聚众斗殴，致人重伤、死亡的（第292条第2款）；携带凶器抢夺的（第267条第2款）；犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的（第269条）。
5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任
6、属于意外事件的。即刑法第16条规定的：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析时，应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。
7、正当防卫的。即：刑法第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；和第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。但如果在上述两款之外，属于刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。
8、紧急避险的。即刑法第21条规定的：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，属于避险过当，应当负刑事责任。
9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第87条规定的追诉期限的，不再追诉。需要注意的是，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
（二）定罪
如果认定行为人的行为构成犯罪，需要进一步确认构成什么罪，并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例分析中认定犯罪的程序一般是：
1、根据所给案例，确定行为人的行为构成什么罪。
2、阐述该罪的概念和特征。
3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实，依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件，证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成，因此构成该罪。
4、注意罪名的转化。某些犯罪行为，从表面上看，完全符合刑法规定的某些罪名，但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。这类罪名转化的案例，近年来在考试中经常出现，应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有：刑法第238条非法拘禁罪；第247条刑讯逼供罪；暴力取证罪；第248条虐待被监管人罪；第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263条的规定定罪处罚，等等。
5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪，而不构成彼罪的根据，即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序，但有时案例分析题要求应试者回答。所以，考生在复习时，也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。
目前，刑法分则中规定的罪名共有413个，如果要全部记住，难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中，都有考试大纲，在考试大纲中，一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中，要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时，也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。
（三）定罪和量刑原则的运用
司法实践中，完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少，通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此，在案例所给的各种事实中，肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止，笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此，在审查所给的刑事案例时，需要特别注意以下事实和刑法的相关规定：
1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况：一种是直接注明行为人的年龄；另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期，此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上，一律以公历的年、月、日计算；行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起，才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段，这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如，对不满18周岁的人实施了犯罪的，必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节，以及犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑的原则。
2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪，并在1997年10月1日前判决未生效的，都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。
3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的，应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。
4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中，有可能会因为客观或主观上的原因，使犯罪停止下来，从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段，是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来，从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。转贴于
5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等，不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如：贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外，国家工作人员实施某些犯罪时，虽不影响定罪，但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚；国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚，等等。
如果犯罪主体是单位的，也要阐明根据刑法的规定，对单位犯罪应当适用两罚制，即：对单位判处罚金；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪，需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的；还是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又发现漏罪的；或是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况，然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。
7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑，且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年，又再次实施故意犯罪的，有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚，累犯不适用缓刑，累犯不得假释的原则。
8、行为人在实施犯罪后，是否有自首、立功的情节。如果有，也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。
9、其他需要运用总则的情况。如：精神病人犯罪的；聋哑人、盲人犯罪的；防卫过当、避险过当的；缓刑、假释期间实施犯罪的；行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的，等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响。
二、刑事诉讼法案例分析
刑事诉讼法案例分析，是指根据所给案例，对犯罪嫌疑人、被告人在立案、侦查、审查起诉、法庭审判、刑罚的执行过程中是否符合刑事诉讼法规定的程序所作的分析。从这几年的考试案例看，主要是从所给的案例中在程序上找错。一般来说，错误主要来自以下几个方面：
（一）主体不当
主体不当，是指权力行使人无权行使法律规定的该项权力，或者虽有权行使，但在一定条件下法律对行使人行使权力作出限制的。如：刑事诉讼法第205条第3款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。如果地方各级人民检察院对本级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉的，属于主体不当。再如，原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。如果曾担任过一审合议庭的成员，在发回重审时，又参加了另行组成的合议庭的，亦属于主体不当。
（二）适用的对象不当
适用的对象不当，是指权力主体在适用法律时对法律适用的对象发生错误。例如，刑事诉讼法规定的5种强制措施，其适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人，对其他任何人都不能适用。司法实践中，即便是证人、被害人不配合司法机关的侦查活动，也不能对证人、被害人适用强制措施。
（三）时间或日期不当
时间或日期不当，是指权力主体在行使法律规定的权力时，超过了法律规定的时间或日期。在刑事诉讼法中，有许多法条都规定了相应的时间或日期，以确保刑事诉讼程序的正常进行。例如：对犯罪嫌疑人拘传持续的时间不得超过12小时或者连续拘传；对犯罪嫌疑人、被告人取保候审不得超过12个月；监视居住不得超过6个月，等等。权力主体在行使法律规定的权力时，超过法律规定的时间或日期，也是一种违反刑事诉讼程序的行为。
（四）适用程序不当
适用程序不当，是指权力主体在适用法律时，未按法律规定的程序进行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，由公安机关执行。公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。当中的任何一个程序都不能省略。又如：人民检察院对同级人民法院的判决、裁定提起抗诉，必须通过原审人民法院向上一级法院提出，不得直接提交到上一级法院。再如：二审人民法院对于事实清楚、证据充分，但适用法律有错误的，不是依法改判而是发回重审的，等等。
（五）犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中，对犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利也作了规定。其中，对未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的应有权利还作有特别规定。司法机关在办理案件时，应当保障他们应有的权利。如果其应当享有的权利未得到保障的，也是违反刑事诉讼程序的行为。
1、未成年犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第14条第2款：“对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场”；第34条第2款：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”；第152条第2款：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理”；第213条第3款：“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”。
2、女性犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第60条第2款：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法”；第105条第3款：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行”。第112条第2款：“搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行”；第152条第1款：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理”；第214条第1款：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”；第211条：人民法院执行死刑时，发现罪犯正在怀孕的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。
3、一般犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定有许多，例如刑诉法第11条：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第34条第3款：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”第96条：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人还享有一项重要的权利，即：公诉案件的举证责任由检察机关承担。犯罪嫌疑人、被告人除对刑法第395条巨额财产来源不明罪、刑法第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪外，不负有提出证据证明自己有罪或者无罪的义务，侦查人员不得要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。
（六）律师、辩护人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中，对律师、辩护人应当享有的权利也作了规定。律师、辩护人在行使法律规定的权利时，司法机关不得限制或阻碍。这些权利主要有：刑诉法第96条第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”；第96条第2款：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”；第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信”；第37条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。
刑法案例分析报告范文3
【关键词】先刑后民 刑民交叉 刑民并行
在审判实务中，常出现民商事纠纷和刑事犯罪相交叉的情形，从而造成刑事诉讼和民事诉讼在判决、执行等方面上难以衔接的问题。正值社会转型期，刑民交叉案件呈日趋增长的势态，且案情越来越复杂；解决该类案件程序冲突的规范性法律文件繁冗庞杂{1}，相互冲突，漏洞频出；学界针对此类问题一直存有争议，尚未达成共识。在此背景下，本课题组针对刑民交叉案件之程序处理机制在实务中的操作情况进行了调查，并对调查的结果进行分析。
由最高院颁布或联合颁布的有关刑民交叉问题的规范性法律文件{2}针对的都是经济犯罪，而诈骗类案件在司法实践中是经济犯罪中发生较频繁的一类案件。此外，诈骗类案件牵扯被害人众多等社会因素，社会影响较大。为缩小调研范围，做到专而精，我们特地选择诈骗类案件为调研对象，以求做到类型化考量。
一、刑民交叉案件之程序处理机制的现状
为了了解实务上刑民交叉案件之程序处理机制的基本现状，本课题组对相关案例进行搜集，共整理出典型刑民交叉案件15起，其中适用“先刑后民”的案例有66.67%，适用“刑民并行”的案例有33.33%，适用“先民后刑”的案例为0%。然而深入分析，了解到适用“刑民并行”的案例无一例外是因为涉嫌犯罪的事实完全是民商事纠纷的案外事实，而适用“先刑后民”的案例则只要是同一案例事实，主体同一，当民商事纠纷涉嫌了刑事犯罪，法院即移送给公安，并终结民事诉讼的审理。某法院的请示报告中明确表示：“在诈骗案中犯罪主体与经济合同主体同一的，经济纠纷案件受理后发现犯罪的，犯罪和纠纷应一并移送公、检部门。”[1]至于公安侦查后发现并未涉嫌犯罪时，该如何处理的问题，上海某法院裁定书上写明：“由原告向法院重新，重新主张权利。”[2]此外，在适用1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第12条规定过程中，法院在收到公安发出的函件后，对案件进行审查，绝大多数时认定案件涉嫌经济犯罪，将案件移送，并终结民事审理。更有甚者，当法院获悉公安立案，便直接将正在审理的民事案进行结案。{3}
在走访上海市某法院的过程中，我们发现实践中仍绝对化适用“先刑后民”处理方式，即便发现该处理方式存在诸多诉讼之间难衔接的问题，也只能将问题搁置，继续适用该方式。某基层法院则是意识到刑事附带民事诉讼制度本身存在问题，便将案件尽早结案于刑事阶段，刑事附带民事诉讼的调解率或撤诉率为100%。
在实践中，诈骗案被害人往往先向法院民事庭进行，法院发现被告涉嫌犯罪即驳回，全案移送公安，公安进行侦查后，再经检察院向法院提起公诉，最后由法院进行刑事审判。根据统计数据显示，47.5%的人认为案子绕一大圈，审判时间过长，担心得不到赔偿；28.5%的人相信法院的审判和司法公正会保障自己的合法权益；20.8%的人认为只要有律师，就不担心此问题。而实务上的案例通常是，被告判刑，却已没有赔偿能力。原因可能是，在原民事庭驳回结案时，对被告的财产保全措施也相应解除，而被告在公安侦查阶段有大量时间去转移财产。即便法院追缴或责令索赔，也是无用之功。当事人只得再去法院提起民事诉讼。另外，某些地方法院认为，被告已服刑，不应再向其索要赔偿，诈骗案中的被害人只得通过追索赃款程序解决。[3]这就导致了诈骗案中的被害人救济无门的困境。也因此，鉴于“先刑后民”的实务操作惯例，实践中有公安机关主动介入民商事纠纷，实行地方保护主义的行为，还有被告向公安报案，以求拖延甚至逃避民事审判的怪象。此外，在这个程序中，法院向公安进行报案，最终案子又回到法院管辖。也就是说，在整个程序中，法院既是报案人，又是审判人。这显然违反了国际上公认的诉讼公正的一个最基本的原则——任何人都不能成为自己案件的法官。[4]同时，该操作程序是在变相地剥夺被告的合法权利，严重违法了司法公正。
总体来说，刑民交叉案件的程序问题在实践中十分混乱。首先，适用“先刑后民”处理方式的标准不定；其次，法院的案件移送机制存在协调不到位的问题，法院对案件是否涉嫌犯罪的审查自由裁量空间过大，制约缺位；最后，在整个程序中，法院成为了自己案件的法官也是值得注意的问题。这些程序上的细微瑕疵在实务操作中得到迅速地放大和扩张，使得当事人的合法权益处在不安的境地，时刻有着被侵害或剥夺的风险，得不到及时有效地保护。
二、“先刑后民”作为司法原则的质疑
（一）与刑民交叉案件审理相关的规范性法律文件
在90年代初期，针对民商事纠纷和刑事犯罪交叉时发生的程序冲突，最高人民法院颁布了两项规范性法律文件：一是最高人民法院于1997年12月13日颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（后文简称97年《规定》）；二是最高人民法院于1998年4月9日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（后文简称98年《规定》）；这些规范性法律文件{4}正是学界和实务部门认为适用“先刑后民”处理方式的唯一法律依据。
97年《规定》主要是在第三条、第九条上对刑民交叉问题作出规定，其中第三条“存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。”明确规定了“刑民并行”的司法处理方式，当刑事案件不影响存单纠纷案件审理时，法院应当对存单纠纷进行及时审理，同时也对“先刑后民”进行了范围的限定，即“确须待刑事案件结案后才审理的，法院应当中止审理。”该条和新《民事诉讼法》第一百五十条对中止诉讼规定的精神相一致。而第九条规定的内容：“在存单纠纷案件的审理中，有关当事人如有违法行为，依法应给予民事制裁的，人民法院可依法对有关当事人实施民事制裁。案件审理中发现的犯罪线索，人民法院应及时书面告知公安或检查机关，并将有关材料及时移送公安或检察机关。”肯定了刑民并行的处理方式，并对民商事纠纷和刑事犯罪部分重合{5}时的情况，作出了法院将部分案件移送给公安的规定。
98年《规定》主要是在第一条、第十条、第十一条、第十二条上对刑民交叉问题作出规定，其中第一条：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”确立了民商事纠纷与刑事犯罪分开审理的标准，主要针对的是个人涉嫌犯罪和单位是否承担民事责任的问题[5]。第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”提出“刑民并行”的处理方式，并确立该处理方式的适用条件，即民商事纠纷与刑事犯罪不是同一法律关系，该条是对97年《规定》第九条内容的再次确认。第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”该条被实务部门广泛适用，在收集的案例中，凡是适用“先刑后民”处理方式的情况，均采用“驳回，全案移送”的做法。有学者认为该条的立法本意是只要某一经济纠纷涉嫌犯罪就专属刑法调整而绝对排斥民事救济。[6]第12条明确了即便法院在立案之后，接到公安函件仍应将案件移送的做法，是对“先刑后民”处理方式的确认。
（二）法律性文件的漏洞和矛盾（97年《规定》恢复审理的缺位）
1.98年《规定》中第1条和第10条，在是否分案处理问题上，分别规定了“法律事实”、“法律关系”两个标准。[7]这是导致实践中“先刑后民”适用情况不一的根本原因。所谓法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。[8]同一法律事实可能存在于几种不同的法律关系之中。也就是说，刑事法律关系和民事法律关系有可能由同一法律事实产生。因此，相比“法律关系”，“法律事实”更应作为民商事纠纷和刑事犯罪是否应分案处理的认定标准。{6}
2.98年《规定》第8条与2000年最高院颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（后文简称00年《规定》）相矛盾。按照98年《规定》第8条，被害人有权依自己意愿提起刑事附带民事诉讼，或是另行提起民事诉讼，即被害人有程序选择权。然而00年《规定》，“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”即，对诈骗类等经济犯罪引起的损害赔偿等问题不再适用刑事附带民事诉讼程序。根据后法优于前法的原理，人民法院应当执行《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，对经济犯罪引起的损害赔偿问题不得适用刑事附带民事诉讼程序，而只能由受害人在人民法院依法追缴或者责令退赔之后，另行提起民事诉讼。[9]
3.98年《规定》第11条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”存有三处瑕疵：（1）该条的立法本意是只要某一经济纠纷涉嫌犯罪就专属刑法调整而绝对排斥民事救济。而案件最终是属于经济犯罪还是普通的经济纠纷，取决于结果，人民法院不能在对案件进行侦查前决定案件是普通民事经济案件还是刑事案件。[10]在某法院判决书中，上诉人的上诉理由写道：“抗诉机关认为本案争议的借款事实涉嫌集资诈骗，这仅是待定的事实，一审法院以待定的事实已确定的事实，与法律不符。”[11]然而法院仍驳回上诉，维持原判。倘若错判，将“驳回”将间接剥夺当事人的诉权。因此，为避免造成难以挽回的局面，驳回的处理方式应当更换。（2）最高院于1997年颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（后文简称97年《规定》）第3条规定“确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理”与该条的“驳回”相冲突，造成实践中处理方式的不同，有些适用97年《规定》第三条“中止审理，移送案件”；有些适用98年《规定》第十一条“驳回，移送案件”；而驳回相当于终结民事案件的审理，倘若法院移送案件至公安，公安不认为涉嫌犯罪，公民只得重新，重新主张权利。[12]这必然造成当事人的讼累。（3）本条“将有关材料移送”和97年《规定》第三条的规定均在实践中被扭曲化，而普遍采用全案移送的方式。[13]在《合同法》颁布以后确立了表见制度，导致在所有有经济犯罪嫌疑的情况下被告都有承担民事责任的可能性。[14]即存在民商事纠纷和刑事犯罪完全重合的可能性。因此笔者认为实践应完全遵循法律条文的规定，全案移送没有必要，只需把刑事部分移送，剩余部分视是否须待刑事部分审理结束后审理决定中止审理或继续审理。{7}
（三）“先刑后民”的合理性
“先刑后民”作为一项程序性处理方式，产生于计划经济时代，法制体系尚不完善，公权优于私权的理念根深蒂固，在这段时期民商事纠纷与刑事犯罪交叉的问题得到较为有效的处理，符合当时的诉讼政策，具有一定的合理性。该方式的设立和存在基于公权优于私权、刑事证明标准高于民事证明标准、刑事判决预决力高于民事判决预决力的理论基础[15]。并被公认为有利于提高效率，降低诉讼成本，维护司法裁判的权威和统一。此外，查清刑事犯罪是处理民商事纠纷的前提，被认为是适用“先刑后民”处理方式的实用意义上的原因。北京市人民检察院反贪污贿赂局于春生局长认为：“只有查清涉嫌刑事犯罪部分的事实后，才能正确分清民事部分的权利义务关系，查清刑事责任是解决民事争议的先导。”[16]北京市公安局刘绍武局长认为：“依照‘先刑后民’的原则来处理有关的案件是为了防止漏罪。因为经济、民事审判中所注重的是案件证据的形式，而在刑事侦查以及刑事审判时，更注重案件的实质，是从本质上，从深层次里力争恢复一个客观事实的真相，尽量做到不放纵犯罪。”[17]
（四）“先刑后民”并非是司法原则
然而，通过对“先刑后民”的产生源流进行考察之后，我们发现，该处理方式有被过度适用的倾向。笔者认为，在法治国家中，私权和公权一样重要，需要得到同等的保护。更何况，“先刑后民”的立法本意并不在于“优先保护一种利益而舍弃另一种应受法律保护的合法权益”。[18]此外，“刑事证明标准高于民事证明标准”不应是“先刑后民”作为处理刑民交叉案件的理由。公安机关或检察院是从刑事角度侦查收集的证据，对民事审判来说未必有用，并非刑事证明标准高于民事证明标准，刑事审判采用的证据就能为民事审判所用。刑事证据与民事证据在证据取得方式上的不同而导致证明的法律事实往往不同。[19]最后，刑事判决预决力高于民事判决预决力同样不能作为“先刑后民”作为处理刑民交叉案件的理由。当法院基于“案件事实不清、证据不足”理由判决宣告无罪，对民事诉讼不应具有预决效力。[20]
此外，依照97年《规定》的精神，并不存在绝对的“先刑后民”，而是在当民事案件须以刑事案件审结为前提，依赖其审理结果时，才适用“先刑后民”。布莱克法律辞典对法律原则的解释是：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。[21]显然，“先刑后民”不具有这样的特点。如上所述，“先刑后民”的法律依据只有两项法律性文件，且文件本身存在漏洞和矛盾。与此同时，文件也透露了“刑民并行”作为刑民交叉案件处理方式的讯息。因此，“先刑后民”只是协调刑民交叉案件的处理方式之一，并不具有普适性，不应作为刑民交叉案件的司法原则。
（五）刑民交叉案件的其他处理方式
如前所述，为纠正实践中“先刑后民”的实务操作惯例，最高院于97年和98年分别颁布的规范性法律文件中都规定了“刑民并行”的司法处理方式。该方式对刑民交叉案件的处理，保证了民事诉讼的独立性，避免了刑事诉讼和民事诉讼之间的冲突，并及时解决了民商事纠纷，使被害人的权益得到了有效的保障。这些优势恰好解决了“先刑后民”在实施中带来的问题，然而由于法律条文本身的问题，对“刑民并行”标准规定模糊，无可操作性；理论上公权为重的观念仍未改变。因此，“刑民并行”的处理方式在实践中没有很好地适用。在江苏高院的研讨会上有一观点指出，刑事案件尚未作出最终判决的，不影响民商事纠纷赔偿数额的确定，并可在执行阶段解决数额扣除问题。[22]该观点是会上的倾向性观点。同样的观点，北京律师协会张涌涛会长也有所阐述：“最高法院司法解释本意即法院及时依法审理民商事纠纷案件，不管当事人根据该民商事纠纷提起的诉讼是否与刑事犯罪案件有‘牵连’。”[23]
走访时采集到基层法院内部排斥刑事附带民事诉讼，很少有刑事附带民事诉讼案件的发生。法院将案件结案于刑事阶段，刑事附带民事诉讼的调解率或撤诉率为100%。这种将民事调解在刑事裁判形成之前进行，使得被告方履行民事赔偿义务在先，法院对被告人的刑事责任作出裁判在后的做法被学界解释为“先民后刑”的模式。[24]本文所指的“先民后刑”是在特殊情形下，如诈骗案犯罪人死亡、下落不明，刑事犯罪长期不结案等，让民事诉讼先行的做法。因为，倘若一律适用“先刑后民”，受害人的权益将长期处于不稳定的状态，难以得到及时有效地保障。实践中，诈骗案的被害人在了解到，通过民事程序途径解决难以执行，而通过刑事程序途径解决，被告被判刑后通常无赔偿能力的情况，在两难中倾向于抉择“先民后刑”。即便法院将案件移送公安机关，而被害人不同意案件通过刑事程序审理，公安机关为了保障和谐局面会选择不立案。此外，如上所述，有些法官认为，当案件已经通过刑事途径审理之后，不主张另行。“对被告人处以刑罚本身就是对被害人精神方面最好的‘平复’和‘抚慰’，有了对被告人的刑事处罚，也就无需再用经济赔偿的手段制裁被告人、安抚被害人了。”[25]然而，根据统计结果显示，在受访人群中，55.7%的人认为如果自己被诈骗，追后被骗的钱财更加紧要。若是诈骗钱财已经追回，而诈骗人迟迟未被定罪，53.8%的人认为还能接受，而如果诈骗犯已经被法院定罪后，但被钱的钱财尚未追回时，52.5%的人认为不能接受。依照该统计数据，可以得出结论，相比诈骗犯被判刑罚，被害人更需要的是经济赔偿。因此，“先民后刑”较之“先刑后民”能更好解决当事人权益及时有效保障的问题。
为此，笔者提出以下建议：
由于实践中对97年《规定》、98年《规定》的片面理解和错误界定，以及其本身存在的漏洞和矛盾，给地方保护主义打开方便之门，为被告规避民事责任提供了可乘之机，最终造成了社会的混乱。因此，实践中应当遵循立法本意，根据刑民交叉案件的不同类型适用不同的处理方式，并限定“先刑后民”司法处理方式的适用范围。
1.适用范围方面。刑民交叉案件应当分为刑事法律事实和民事法律事实完全重合或部分重合两种类型。{8}因此，刑民法律事实完全重合型案件可以适用“先刑后民”。当出现诈骗案犯罪人死亡、下落不明，刑事犯罪长期不结案，民事诉讼基本结束[26]的例外情形时，建议适用“先民后刑”处理方式。与之对应，刑民法律事实部分重合型案件可以适用“刑民并行”，将刑事犯罪部分移送公安，剩余部分视是否须待刑事部分审理结束后审理决定中止审理或继续审理。当出现刑事部分须待民事部分审理结束后审理的例外情形，建议适用“先民后刑”处理方式{9}。此外，被告人人为制造犯罪的，也应当“先民后刑”。
2.处理程序方面。（1）案件移送机制。法院将案件移送给公安的程序中，容易出现两者不协调的局面：法院认为案件涉嫌刑事犯罪，而公安却不立案。对此，有学者认为应当由法院主动与侦查部门进行事先沟通。[27]另有学者认为可由争议各方报其上级部门共同协商确定，或报由共同上级机关决定。[28]笔者倾向于第二种观点。由于法院和侦查部门之间的利益关系，由法院和侦查部门直接协商可能难以施行，而由他们的上级决定会更有执行力。（2）案件的审查。98年《规定》第12条赋予了法院对案件是否涉嫌刑事犯罪的审查权。从审查权的主体来说，由法院民事庭判断案件是否具有犯罪嫌疑，可能有失偏颇。同时，审查权的制约和监督在法律上也存在缺位的现象。假定法院移送案件，公安机关必须接受的前提，公安机关到何处去表达异议？另外，从审查的期限来说，法院审查的期限过长，显然对被害人是不利的。
因此，建议应当明确规定法院对案件是否涉嫌刑事犯罪的审查期限，并赋予公安机关或检察机关及当事人监督法院审查的权利和途径。
三、诈骗类刑民交叉案的其他具体问题
（一）民事合同的效力
当刑事判决已确认被告构成合同诈骗罪时，被告签订的合同的效力如何判定？在实践中，刑庭判决后，被害人又向其他民事责任主体提起民事诉讼，要求判令被告与该民事责任主体签订的合同无效。而此时法院认为刑事判决已认定合同诈骗罪，那么应理解为合同已有效成立，应当驳回原告诉请。学界对该问题有五种观点：一、合同当然无效；二、合同属于可撤销，并不当然无效；三、以合同相对人参与犯罪与否为标准进行划分；四、以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分；[29]五、不存在合同有效或无效的判断和认定。[30]笔者赞同第二种观点。在诈骗案中，即便被告构成合同诈骗罪，其签订的合同效力仍应当由民事法律规范来认定。而且被告的行为本质上是《合同法》中第54条中的欺诈行为，只是社会危害性达到了刑法规制的程度。因此，被告签订的合同应根据《合同法》第54条的规定，认定合同可撤销。
（二）刑事犯罪行为造成的损失
由上文分析可知，诈骗案不再提起刑事附带民事诉讼的案件范围之内，被害人只得通过法院追缴或责令退赔的方式获得赔偿，当追缴或责令退赔不足以赔偿时，被害人可另行提起民事诉讼。针对被害人对其他民事责任主体提讼的时间，学界有不同的观点：一、只有在犯罪嫌疑人科以刑罚并对其进行追缴赃款赃物后仍不足以弥补被害人损失时，才可以对其他对于犯罪行为的实施提供帮助等有过错的人追究赔偿责任；二、刑事判决确定的追赃和发还财物并不具有在最终意义上确定民事关系的作用。[31]笔者赞同第二种观点。正如前面所说，当刑民交叉案中法院把刑事部分移送到公安机关，而剩余部分若无需待刑事部分审理结束后审理，可以继续审理，将其他责任主体应赔偿的金额判定给被害人，以充分地保障被害人的权益。
注释
{1}除了后文所述的两项规范性法律文件，还有《关于财产犯罪的受害者能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的复函》，《关于个体经营人因诈骗罪判刑后被骗人能否再对其提起经济诉讼问题的电话答复》等等。
{2}即后文所述1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》和1997年《关于审理存单纠纷案件的若干规定》。
{3}上海市静安区人民法院（2005）静民（一）民初字第1987号卷宗材料中写道：静安法院获悉静安分局已对五起报案立案侦查后，即将九起民事案件全部移送静安分局处理，并以移送方式结案。
{4}在80年代末期，最高院与最高检、公安部分别于1985年8月19日联合的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和1987年3月11日联合的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》也曾被作为“先刑后民”的法律依据。但在笔者查阅法典时，发现这两项法律性文件均已失效，故不再援引。
{5}后文所述，笔者将刑民交叉案件分为两类，民商事纠纷和刑事犯罪完全重合与部分重合。
{6}事实上笔者认为，98年《规定》以“同一法律事实”作为民商事纠纷和刑事犯罪分案处理的认定标准本身存在问题，在实践中出现很多现象比如诈骗犯罪人死亡、下落不明，刑事犯罪长期不结案等，倘若一律适用“先刑后民”，受害人的权益将长期处于不稳定的状态，难以得到及时有效地保障。
{7}学界有不同观点：以民事关系的存在与否作为决定是否移送的标准。即即使在涉嫌刑事犯罪的情况下，也完全可以根据民法规范对当事人之间是否存在合同关系、侵权关系、不当得利关系等进行判断，并且根据民法规范进行调整。
{8}该观点受到赵嵬《刑民交叉案件的审理原则——相关司法解释辨析》一文的启发，载《法律适用》2000年第11期，第16页。
{9}岳礼玲的《“先刑后民”原则辨析》一文持完全相反的观点：在我国司法史上，从来没有用民事程序中止刑事案件的先例。这种先例是不能开的，否则将破坏国家基本的诉讼制度。
参考文献
[1][3][13]天津市高级人民法院关于个体经营人因诈骗罪判刑后被骗人能否再对其提起经济诉讼的请示报告.津高法（1989）6号，2013-04-19.
[2][12]上海市第一中级人民法院民事裁定书.（2012）沪一中民四（商）终字第848号，2013-04-19.
[4]游伟.刑民关系与我国的刑事法实践[A].华东司法刑事评论（第八卷）[C].北京：法律出版社，2006.202.
[5]李淑琴.解读《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》[A].张军.解读最高人民法院司法解释（刑事.行政卷）（1997-2002）[C].北京：人民法院出版社，2003.114-116.
[6][10]江伟，范跃如.刑民交叉案件处理机制研究[J].法商研究，2005（4）：31.
[7]毛立新.刑民交叉案件的程序选择[N].法制日报，2008-12-14（12）.
[8]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007.165.
[9][26][27]何帆.刑民交叉案件审理的基本思路[M].北京：中国法制出版社，2007.198.
[11]浙江省衢州市中级人民法院民事裁定书（2011）浙衢商再终字第7号，2013-04-19.
[14][16][17][18][23]朱江，于春生，刘绍武，张涌涛，龙翼飞.专题研讨：“先刑后民”司法原则问题研究[J].北京政法职业学院学报，2004（1）：5.
[15]姚青.论刑民交叉案件的程序处理原则[D].华东政法学院硕士学位论文，2006.22.
[19]赵嵬.刑民交叉案件的审理原则——相关司法解释辨析[J].法律适用，2000（11）：16.
[20]刘金友，奚玮.附带民事诉讼原理与实务[M].北京：法律出版社，2006.261.
[21]Black's Law Dictionary，West Publishing Co.1983，p.1074.
[22][30][31]徐瑞柏：《赴江苏参加民商事纠纷与刑事犯罪交叉疑难问题讨论会情况综述》，[EB/OL].http：///ajujoymnjkbfl yq/item/c14eabcc2ab19560f6c95d6b ，2013-04-19.
[24]陈瑞华.刑事附带民事诉讼的三种模式[J].法学研究，2009（1）：102.
[25]范方平.怎样审理刑事附带民事案件[M].北京：人民法院出版社，1995.26.
[28]薛进展，刘琪，王志坚.刑事优先原则适用与限制的具体途径[J].法学，2006（2）：150.
[29]宋晓明，张雪楳.民商事审判若干疑难问题——民刑交叉案件[N].人民法院报，2006-08-23（5）.
刑法案例分析报告范文4
【关键词】： 受虐妇女 人身危险性 期待可能性 阻却刑事责任
一．引论：问题的由来
建国以来，中国女性的社会政治经济地位已普遍而大幅度的提高，但持续而严重的家庭暴力依然相对普遍，这种境况在经济发展相对后进和偏远的农村地区更甚。实践中，在求生不得、欲死不能的情况下，一些受虐女在走投无路、忍无可忍的情况下、往往为避免自己或其家人免遭更为持久而惨烈的危害选择了极端的"自救"方式??伺机杀死那长期戕害她的家中施暴狂。这样一来，按照中国老百姓的世俗眼光看，这些身带命案的、原本为受害人的妇女也就犯下"死罪"了。实践中，现行刑事司法体制的确会迅即运转，对犯罪人绳之以刑法。
然而，在就一桩桩、一件件诸如此类的"死罪"案件进行法律实证剖析后，我们发现其间不仅饱含人间酸苦，还蕴涵着诸多尚待法律学人深刻反思的法律价值取向及其法律评价问题。请看以下判例：
据报道：2003年8月11日，湖南39岁的农妇廖某被当地中法院一审判处死刑。案情大致如下：
被告人廖某，1985年与刘×新结婚，婚后，随着儿子的出世、生活负担的加重，刘×新不得不到附近煤矿打工。其间，他由起初的好酒逐渐发展为嗜酒如命、成天喝得酩酊大醉不说，稍稍醉酒就想方设法地折磨、抽打妻子甚或儿子，还时常对被告进行惨无人道的待。在前后近20年的共同生活中，被告经常被其夫抽打得遍体鳞伤，甚而打得吐血、右脚断裂……，等等。
2001年4月的一天，廖某出外洗衣时，遇上同村的中年男子刘某。刘某之妻早年离家出走，与女儿相依为命。这天，刘某不失时机地向被告表白了自己对其受虐惨状的深切同情与关怀。孤苦无助的被告人禁不住刘某的关爱，遂向刘某倾诉了自己的悲苦之情，一来二去，两人终于由正常的邻里关系发展成了不正常的"婚外情"。2001年8月，消息传到了刘×新之耳，抓住了被告把柄的刘×新自此以后更以疯狂的毒打来发泄其暴虐与报复心理。
被告在遭受恶夫多次毒打之后，终于丧失了理智，2003年1月26日，被告在给刘×新做饭时有意识地在其食用的荷包蛋中掺入了"毒鼠强"。刘×新食用后很快气绝身亡，被告人随即被捕，并于同年8月被一审法院判处死刑。国内媒介因而概称本案为"家庭暴力逼长沙女走上不归路"。 [1]
??综观本案可见，本案量刑大大重于同类案件判决。通常情况下，对受虐妇女所犯命案，考虑到死者本人有其重大过失甚而（虐待、伤害）罪过，被告人方面也欠缺严格意义的主观恶性与人身危险性，因而实践中，我国司法机关大多会着意留她一条生路：一般不会对此类被告判处死刑。例如：
据2003年1月6日《华商报》报道，山西一农妇因长期遭受虐待"一怒之下棒杀丈夫"被判无期；又如：据《辽沈晚报》报道，丹东一受虐妇女被逼杀夫后自首，经16位人大代表呼吁后被从轻判处有期徒刑6年。还有，内蒙古某长期遭受恶夫毒打的受虐女，某天，在丈夫深夜携带情妇归家，并当她的面与情妇并以毒打和菜刀相向的手法威胁她深夜离家让位的情况下，丧失心智的她待该二人睡熟之后一举用其夫用以威胁她的菜刀同时夺去了该二人性命。该案第一审也对被告判处了死刑、立即执行；但二审改判为死缓。[2] 由此案可见，在受尽虐待、情绪激惹的情况下，一人同时夺去两条性命的被告人，也在事实上获得了生还机会。然而，本案呢？同是受虐妇女、同是被逼杀人，本案被告因何会被一审法院判处死刑呢？
显然，对此设问，作为既非本案的承办法官、也非亲历本案的检察官、律师等人的笔者，是不可能就此做出既权威而又可靠的司法判解的。但是，从学理角度对其加以分析、以促进司法的人性张扬以及公正、效益的刑罚价值观的同行并驱，也是必要的。[3]
二．本论：对本案的法律实证分析
细究本案，我们感到，一审法院所以对本案被告判处死刑，很可能是基于下述司法考量：一是除杀人行为外，本案被告人廖某自己另有过错：即她与刘某的"婚外情"；二是廖某之杀人，由给定案情看，不太象当天受尽虐待后为尽快摆脱当时困境即行实施的激情杀人案，[4] 而是先有预谋地投毒杀人，因而司法上很可能据此将本案定性为"谋杀案"而非事中因情绪激惹引发的猝发杀人。这样一来，本案法官就很有可能在凡"谋杀"者"主观恶性即大"的传统观念支配下，将本案被告视作主观恶性大、人身危险性重者，据此，本案被告被认定为没有可恕情节，从而对其判处了极刑。
对上述假定性逻辑推理，我们并不以为然??漫道我们并不赞同终极意义的生命刑罚的设置，即便撇开有关废除死刑的基本理论不谈、单从中国现有的刑事立法规定看，我们也认为，本案被告人所犯之罪不至判死，当地一审法院对本案被告的死刑判决量刑畸重。基本理由如下：
第一，就罪责刑相适应原则看，本案被告人罪不至死。中国现行刑法典第5条规定："刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应"。此即罪责刑相适应原则，又称罪刑均衡原则。其基本含义为：在刑事立法、司法过程中，应根据行为的社会危害性及其行为人的人身危险性的大小来综合设定和裁量刑罚的轻重。
这里，"社会危害性"是相对于犯罪"行为"而言；"人身危险性"则是相对于实施了犯罪的"行为人"而言。由此可见，罪刑均衡原则，既不是单纯的"罪与果"的均衡；也非单纯的"罪与行为人"的均衡，而是根据二者的辩证统一来衡定行为人刑事责任的大小，从而确定刑罚的轻重。一句话：刑罚应与犯罪行为的应受谴责性相均衡，而行为的应受谴责性是主客观的统一。
就本案看，本案行为人所实施的投毒杀人行为，其社会危害性固然相对严重；然而本案纵然确属经过行为人"深思熟虑"的谋杀性犯罪，它也并不必然地代表行为人本人兼具强烈的、针对社会一般人的"人身危险性"。
这是因为，本案案情已经交代的非常清楚：本案之最终受害人刘×新本身实属有其严重的、犯罪学意义的罪责之人。[5] 某种意义看，正是他长期以来对其配偶的虐待与伤害，才导致了他们夫妻感情从名存实亡到完全破裂，以致受尽虐待的妻子对他由身心叛离到最终的"你死我活"。因而某种意义看，他之被害，实属咎由自取。
当然，我们这样说，并非承认廖某的做法"合法"；更非认可其"不忠"。我们想要表达的仅仅是：形式上看，廖某的"不忠"行为确属违背我国婚姻家庭法的不法行为，然而，问题的实质在于：在此"不忠"背后，我们有必要深究肇致其"不忠"的深层次原因，那就是：廖某要怎样作才能有效保护自己的基本人权？
有人可能说，她可以选择"离婚"；或可选择出走。是的??她或者真的可以选择这样一条可能更宜于她之路。然而，实践中已有太多的家庭暴力案例表明：一些被害妇女尚未来得及离婚，已经被打的死去活来甚而丢了命；[6] 更有甚者，许多已经离婚的妇女，仍然难以摆脱遭受前夫暴虐的恶魇，[7] 因而本案被告如若能够安全离婚，她因何不去走该一光明之途？因而，这当中，刘×新的暴力威胁必定是其离婚不成的主要原由。
其次，我们还应注意到，刘×新对被告的虐待行为不是发生在他发现其妻有外遇之后，而是发生在被告与刘某交好的近20年之前。基于此，有关因果联系也就非常清楚了：不是廖某与他人的婚外情导致了被害人对其妻的虐待；恰恰相反，正是被害人对廖某的长期暴虐，引发了廖某与他人由相逢、相知到相好。有鉴于此，仅仅根据廖某有外遇这一事实，既不可能推论出廖某主观上还会无端地去危害社会一般人的 "人身危险性"的结论，也不可能得出其该当遭受"极刑"的刑罚上的最为严厉的应受谴责性来。
再次，我们还想强调的是：本案被害人刘×新的先在恶行，不可能也不应当因其妻的后行外遇受到充抵。就是说，廖某后行的不忠行为，并不能消蚀掉其所以杀夫的根本动因??是为了令自己挣脱长期遭受暴虐的苦海。据此，从犯罪学意义看，导致行为人杀人的根本动因还在于刘×新的长期暴虐行为、而非廖某的外遇。[8] 这一点，才是司法上该当确认被告人主观恶性与人身危险性不大的关键；同时，它也从犯罪的本质当是性的大小的角度，在事实上克减了本案被告人在刑罚上的应受谴责性。而况，本案之"婚外情"固然有其形式上的不道德与不合法性，但是，任随它多么地不道德、不合法，其"不忠"行为终究不可能匹敌、吞蚀掉一个人的生存权、生命权。
??对此分析，还有人可能质疑：难道廖某就可以因其遭受暴虐而剥夺其丈夫的生存权吗？因何她不该遭受同样的刑罚谴责呢？回答是：就本案的紧迫性而言，廖某的行为也许并非唯一的自救手段，因而她的确构成故意杀人罪。但是，正如意大利犯罪学家菲利所说，尚可保存和适用死刑的理由也许仅在于"通过消除和不适应社会的个人的方式来进行人为的自然淘汰的法则"。[9] 而本案被告人并非""或"不适应社会"之人。而况，对于这样一个原本善良、因社会经济环境、法治环境的欠缺而令其走投无路的"杀人犯"的而言，社会本来就不应当以再杀死她的做法来告诉她及其世人"杀人不对"。
综上可见，在出于挣脱暴虐命运的前提下，仅因其与他人有"婚外情"这一事实就判处该一受尽虐待的被告人以极刑的宣判，确属有违罪刑均衡原则的不公之刑。
第二，就有关公约规定精神看，本案被告也罪不当死。众所周知，1998年10月5日，我国政府已经签署了《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《公约》），随着时日的推逝，国家权力机关对该公约的批准工作也日益提上议事日程。而就《公约》蕴涵的人权实质看，该公约主要是对西方18世纪启蒙学家提出的第一代传统人权的规范与升华，要旨在于保障公民的基本权利不至遭受"国家"的侵犯或侵分；确保每一公民享有充分的基本人权，包括参与"管理"国家的政治权利。
然而，所有这些权利的行使，都有赖于人的生命载体的平安无虞。因而《公约》将人的生命权利设定为在任何紧急状态下、哪怕国家面临生死存亡关头都不得克减的权利。惟其如此，《公约》第6条第1、2款才明文规定："人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命"；"在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚"。
然而，如何界定《公约》划设的"最严重的罪行"的范围呢？须知，这是涉及生命权利是否受到各国"法律保护"的重大原则问题。对此，负责监督实施《公约》的联合国人权事务委员会认为："对'最严重的罪行'的含义必须严格限定"，它意味着"死刑应当是一种十分特殊的措施"。[10] 此外，在研究有关缔约国提供的国家报告过程中，人权事务委员们在其报告评论中也特别指出：最严重的犯罪意味着"在任何情况下，都不能对财产犯罪、经济犯罪、政治犯罪以及其他不涉及使用暴力的犯罪规定死刑"。
鉴于联合国人权事务委员会的"一般性意见"对于《公约》条文释义的无可置疑的权威性，可见，"最严重的罪行"不得包括任何"不涉及使用暴力"的"非暴力"性质的犯罪。基于此，下述攸关生死的基本人权问题即便提上立法与司法议程，即：如何解读这里的"不涉及使用暴力的"非暴力犯罪的范围。命案犯罪是否一概属于暴力犯罪，进而均可设置和判处死刑？对此，我们的回答是否定的。这是因为：
如上所述，本案虽然确系杀人命案，却非"暴力犯罪"。尽管实践中，"故意杀人罪"往往被视作"暴力犯罪"的同义语，然则仔细思量起来，"杀人即暴力犯罪"这一判断未必正确。倒是"杀人不一定都是暴力犯罪"这一判断更加周延。撇开阻却违法的正当防卫、正常行刑等因素不谈，就如本案这样的以"投毒"的方式来杀人者，就不好说是"暴力"犯罪。[11] 而联合国人权事务委员会关于"最严重的罪行"的重大临界点就在于行为是否属于"暴力"犯罪：是则有可能划属于现阶段尚可判处死刑的"最严重的罪行"；不是，则根本不属于此类最为严重的罪行。基于此，就本案看，本案行为人所实施的投毒杀人行为既然不是暴力犯罪，则哪怕它确属"命案"，也不该是《公约》意义上的"最严重的罪行"。据此，本案被告所犯罪行，不在可判处死刑的罪种之列。
谈及至此，有人可能质疑：目前我国仅是签署了、尚未批准该《公约》，国际社会因而无权诟病甚而制裁中国的"非暴力型"死罪设置。基本理由是：尚未批准的公约对该签署国而言是没有国际法上的拘束力的。据此，我们的回答是：中国既然已经签署了该《公约》，按照国际惯例就应当"自律"，否则你就别签署。也就是说，一国既然已经签署了某一公约，就应当自觉遵循公约有关义务性规定，否则，毋宁撤回该一签署??既然该签署毫无意义。
综上，我们有理由相信，倘若本案案情真如媒体报道所言的话，终审法院定能重新审视本案并予被告一个生存与赎罪的机会。因为，我们有充分的理由相信：对于诸如此类受虐妇女而言，还其生命，社会只会更加温暖而不是愈加危险；而对国家而言，惟有从尊重每一个体（哪怕是带罪之身）的生命权利作起，政府与人民方才具有更加双向交融的亲和性。
三．推论：本案引发的法理思考
在逐一剖释本案有关法理问题并与其他同类判例相比较之后，我们认为，对有关受虐妇女命案问题，尚有必要从众多个案中抽象出若干一般性法理思考，以期裨益于来日的中国刑事立法与司法建设。
（一）对受虐妇女犯罪缘由的社会经济分析
目前的报章杂志上，充斥着不少关于受虐妇女犯罪缘由的简单而错位的分析。例如"愚昧的农妇"、"不知道拿起法律武器来保护自己"、"错误的以暴制暴"……，等等。[12] 按照诸如此类的缘由推理，似乎只要受虐妇女"聪明"一些，懂得"拿起法律武器"，就可以轻松摆脱受虐的命运，并且不至犯罪？
对诸如此类的定位分析，我们的看法是：事实绝非那么简单。须知，我国传统的住屋文化、家居文化、户籍管理文化、社区环境文化、妇女的物质经济基础、文化知识水平、现行行政管理及法律运作体制直至男女之间在性格体能上的巨大差异等性状，都决定了解决此类问题确有其错综复杂性、长期性与艰巨性。按常人推理，人们会很奇怪：受虐妇女在遭受家庭暴力时，可以径直去村委会、居委会、妇联投诉去；抑或，她们也可以直接到公安机关去报案求解；甚或，她们还可直接去人民法院提起离婚诉讼、甚而提起虐待罪自诉，等等。她们既有如此之多的求助途径，何谓没有救助机构呢？
回答是，对于诸如此类的复杂而深重的家庭暴力，通过上述机构或者确实能解决一些主观恶习不太深的人对其配偶的偶尔虐待。但就一般意义看，这不能解决根本问题。实践中，不女声称自己曾数十次地去过村委会、居委会甚而公安机关求解，结果都是越投诉暴打的越厉害；越投诉日子越难过：甚而达到前脚刚离开有关机构，后脚又挨打的地步，而有关人员不可能常随其后或常驻其家。至于离婚，对那些暴虐成性的人而言，不但起不了任何作用，反而可能使受虐妇女遭致更大的、危及其全家性命的暴力或暴力威胁。
当然我们也承认，实践中也有少量经法院判决解除了婚姻存续关系后，受虐妇女确实获得了解脱。但这种现象对为数不少的暴虐"成癖"的人而言，是不解决问题的。在他们的眼中，前妻依然是自己之"妻"、因而仍然是自己施暴的靶子，特别是他十分清楚她家人的地址、去向及其他根底，这等于那该死的"前婚"还给了他一把能够随心所欲地镇慑、掌控被虐待人的钥匙。[13] 因而，就有关资料显示的实际情况看，离婚后，不女仍然时时生活在前夫的梦魇惊吓之中。
当然，从法律规定上看，此类受虐妇女还可使出其最后一招"法律利器"：那就是提起虐待罪诉讼。但是，众所周知，虐待罪在中国刑法中是亲告罪，一般而言，须当事人自己到人民法院提讼并承担举证责任。实践中，当事人自己举证非常困难不说，就算她真能提出有力证据，一桩案子由"立案"到"结案"，也须等待数月之久。这期间，自诉人往往已被折磨得死去活来、甚而遭致毁容、丢命乃至焚毁其全家的致命暴力威胁。[14] 这样一来，自诉人往往不得不违心地撤诉。而况，提起自诉、恶夫真的被判刑遭囚后，一些经济上不能自立的妇女又会立马面临生计无着的困境；另一方面，即便她经济上能够自立，鉴于虐待罪的法定刑上限也就几年，因而基于惧怕虐待罪犯刑满释放后会疯狂报复的心理，受虐人也往往不敢。
??试想，刑事法治本是我国法律确保公民人权的最后保障，对于家庭暴力而言，它正好体现在我国刑法的虐待罪设置上，倘若作为"最后手段"的刑事法治都不能有效解决此类问题，受虐妇女们还有什么确保其安全挣脱困境的通道可寻呢？
综上可见，实践中，正是鉴于上述种种社会经济的、房居环境的、法律制度的、男女体能差异的多种不利条件，导致了许多受虐妇女们反抗不能、求助不得、离婚无果、投诉无效、走投无路。他们的心底之声常常是：该投诉的地方都诉了、该的部门也去了，都没用！国家有什么样的法律武器能拯救我们吗？难道真的要等到我们本人或全家人都被打死以后、法律才能启动起来管束、惩治这些人吗？
??请再看如下案例：
一农妇某甲因长期遭受其夫某乙的暴虐而离家出走，某乙在遍寻其妻无果的情况下，悍然闯入隔壁邻家内室，以武力威胁邻家男主人某丙去替自己找回其妻某甲，否则他就以丙之妻为自家妻并且不许丙回家。某丙被迫离家寻甲，某乙随即强占了丙之妻某丁。丙历经千辛万苦找到了某甲，为了说动甲回家，丙不惜以其男儿之身朝甲下跪，恳请其回家以拯救他某丙及其妻子某丁。甲出于恻隐之心勉强回到自家。乙在妻子回家的当晚即劈头盖脑地朝其妻一顿暴打，然后威逼遍体鳞伤的妻子当着孩子面朝他自己跪下，还不许低头、得一动不动地盯着他。折磨甲到半夜之后，乙代甲写下了一份遗书并丢下一句话："我已经替你写好遗书了，明天再要你的命"。尔后，乙在仍然跪着的妻子面前倒床睡去。甲在走投无路的情况下悄悄出去找到自己的妹妹、妹夫及其隔壁邻里某丙、某丁求助。五人一合计，既然不是你死就是我活，不如结果了他自救。结果五人一起，乘乙熟睡之机勒死了某乙。尔后，以某甲为首的五人均被定罪判刑。
??分析本案可见，设若该五人当晚没有作案，而是静待事态自然发展，到第二天某乙真有可能重残甚而打死某甲（既然遗书都代甲写好了）；抑或，第二天甲也可以设法手持其夫头天代她写好的"遗书"去公安机关报案，要求公安机关惩处该恶夫。然而本案中，某乙仅有故意杀人之"犯意"并无杀人行为，而我国刑法从不惩处单纯的"犯意表示"；与此同时，我国刑法上也没有诸如"致命暴力恫吓罪"等等犯罪规定，公安机关因而爱莫能助。[15] 至于村委会、乡妇联、县妇联，对本案之受虐人等而言，更是救得了她一时、救不了一世。
由此可见，在切实有效地调控此类社会问题、从根本上救助此类受虐妇女的问题上，我国有关行政、司法、社会调控及救助机制都有较大漏洞与弊端。想必，这也是我国不少受虐妇女无法拿起法律武器求助、不得不以"犯罪"这一极端手段来"自救"的缘由之一。
此外，从经济实证主义视角看，一般而言，受虐妇女在家中的经济地位都较低，这也是她们难以自立、进而难以自救的经济原由之一。实践中，这种不自立往往将她们更进一步地推向苦难的深渊。[16] 惟其如此，我国有资料显示，国内某省80％以上的妇女是在忍受恶性暴力多年、走投无路、精神极度崩溃的情况下愤而制造"杀夫案"的。[17]
综上可见，简单地将这些受虐妇女走向犯罪归咎于"愚昧"、"没有拿起法律武器"来保护自己、"只会以暴制暴"??未免失诸分析问题的肤浅。须知，现实生活中，这些妇女的意志是相对不自由的。而本来意义的刑事犯罪，其犯罪主体本当具有相对自由的意志。因而确切地说，这些妇女之所以被逼犯罪，很大程度看，正是当今妇女所处的经济状况、居住环境状况乃至社会有关调控、救助体系不健全等社会"存在"因素使然。质言之，一定程度看，是社会没有对她们尽到最大限度的司法救助、社区救助、社会救助、经济救助之责。惟其如此，作为一名法学工作者，每每读到此类报道，我的心底足音常是：我国的司法体制怎么啦？我们真的没有什么能够有效遏制此类虐待犯罪、同时拯救这些受虐妇女的社会机制吗？她们何以一个个地都不得不以"犯罪"的方式来"自救"？我们需要什么样的司法体制、社会行政管理体制、民间救助机制才能卓有成效地拯救她们、同时也未雨绸缪地拯救那些因虐待家庭成员而走向自我毁灭的施暴人？
当然，鉴于家庭暴力问题关涉到社会政治、经济、文化、等等复杂而多维度的问题，因而它绝不是简单地仅靠一张"有效的司法体制"药方即可根治的。[18] 虽如此，作为法学工作者的我们，仍有必要适时关注和提出更多有关立法、司法与执法的建言与问题来，以期渐进性地克服与解决有关法律体制上的缺失与弊端。
（二）对受虐妇女所犯命案与"死罪"的等式分析
"死罪"这一提法，严格意义看，并不是法律概念，也非通行于刑法学者之间的法学概念，而是中国民间出自"杀人偿命"这一原始报应刑观针对所有"命案"的统称。虽如此，从相对宽泛而不那么确定的理论意义看，学界对死罪的理论解说大致可界定为"死罪即该当判处死刑之罪"；而命案，在一般人的视界里，犯命案即等于犯了"死罪"。
由此可见，"死罪"乃攸关人之生死的大事，而生命权利与死刑的关系，归根结底是人的权利与国家权力的关系。本来，就一般意义看，我们主张生命权利本位。这是因为，从生命的起源看，人的生命本属大自然的"天造地设"，而非任何国家或政府的恩赐，生命权利因而绝非"法定"而是大自然的赋予；是人类与生俱来的、固有的、不可剥夺的目的性权利。生命权利进而本质不同于公民享有的房产权、著作权、继承权等，后者至少从形式上看，乃公民根据国家法律的规定依法享有的"法定"权利。[19] 基于此，当法定权利人违反其相应义务时，国家可依照法定程序撤销或剥夺其法定权利。生命权利则不然，生命权利之本位，是指生命权利是人的一切权利之本、是人享有其他权利的基本而必备的载体。据此，如果说人的权利有本末之分的话，生命权利就是其中的本中之本、是大本。有鉴于此，从"人道性"优位这一终极视角看，生命权利的本位性、本原性，决定了它"可以"并"有权"抗制国家刑罚权。[20]
基于上述基本理由，从根本意义上看，我们并不赞同国家刑罚权可以及于人权的终极载体??生命，所以从存在论意义讲，"死罪"这一提法??最终将因随死刑的全面废弃而丧失其存在意义。然而显而易见的是，就中国当前现状看，鉴于"杀人偿命"的传统报应观在中国相当根深蒂固；也鉴于中国物质经济发展相对后进等多方面现状，当今的中国确难一步到位地将"死罪"归诸于历史。
然而命案与死罪，特别是受虐妇女所犯命案与犯死罪的关系，却是值得认真研析与探究的。一般而言，我们主张全面摈弃"受虐妇女所犯命案＝死罪"的提法。换言之，即便从已然意义看，中国现行刑法并未完全排除受虐妇女所犯命案会被判处死刑；但从应然角度讲，我们主张现行中国刑事立法与司法宜当全面禁止对受虐妇女被逼杀人行为设置或判处死刑。
本文所以提出上述主张，基本理由倒不是因为上文提及的"社会可能没有尽到更多的遏制与救助之责"、因而可以恕免其罪。因为按照菲利等刑事社会学派所主张的"社会防卫论"阐释的基本刑事责任观，即便社会真的未能恪尽健全有关遏制与救助体系之责，国家为了社会安全之计，依然可以对那些已然"不适应社会或的人"，施以刑罚或保安处分。这种刑事责任观，如今看来虽然太过"社会本位"，但在国内外刑事法理与刑事实务界，仍占有相当大的理论市场，因而难以全面诟病。虽然从根本上讲，我们主张刑法应当由过去的"国家本位"、"社会本位"走向将来的"人民本位"。具体到每一"个案"之中，应当从"一切为了人"、"为了一切人"的人本主义立场出发，在不损害国家与社会根本利益的前提下，尽最大努力确保每一个体的法益。
然而，即便这样，出于社会防卫目的，国家总难免将刑法的天平倾向于社会整体，以实现刑罚的一般预防。就此意义看，对受虐妇女不宜设置和判处死刑的主要缘由，看来主要不在于社会防卫论可取与否，而在死刑配置上的不公正与不合理。申言之，纵然从存在论意义看，当今中国尚难以全面废弃所有犯罪特别是暴力犯罪的死刑存在，但从配置意义看，对受虐妇女杀人案设置死刑，既不符合刑法的罪刑等价、罪刑均衡原则；也不契合刑罚价值论上的人道性、公正性与效益性要求。
刑法意义的罪刑均衡原本脱胎于远古时代的同态复仇，继后逐渐由康德主倡的外在态势的同一、走向了黑格尔主张的刑罚与犯罪的内在价值的同一，即刑罚与犯罪内在性质的同一，此即罪刑等价。罪刑均衡更是主张行为应与其行为的可予刑罚谴责性相适应。而"杀人抵命"的刑罚观，可以说仅仅看重罪与刑的外在态势的同一而非二者之间的内在性质的同一。因为犯罪的性质，从其恶性程度上讲，绝非仅仅着眼于行为后果，还在于行为人的主观恶性和人身危险性的大小，即行为应受刑罚谴责度的大小。于此，对于一个受尽虐待、忍无可忍方才出手的家庭成员来说，实事求是地说，她（他）们的主观恶性、人身危险性应当比之于此前虐待过她（他）们的施暴人要小得多；另一方面，此类施暴人比之于受虐杀人者而言，倒是前者具有更加深重的"不适应社会性"和"性"。这是因为，从人的自然禀性和天生本能看，任何身处绝境的人在生命安危遭受严重威胁之际，都会千方百计地设法自救的。虽然在对方尚未实施不法侵害之际"伺机动手"并剥夺对方生命的做法，本质上为刑法规范所不容。但是，其行为的可责性势必因之大大降低，这是毫无疑义的。大约正是诸如此类的"自救"行为，在本质上仍属社会动物与自然动物统一体的"人性本色"表现，这才使得保全这样一个个刑法意义的"杀人犯"的生命的呼声如此之高，无论是邻里民调的支持还是身为"议员"的人民代表们的同情。
然而，鉴于这一"人性本色"归根结底违背了我国刑事法规范，因而其行为仍是有其犯罪"价格"的。但从罪刑等价意义看，由于此类遭受严重暴虐的受害妇女本身并无多大人身危险性，既而，该受虐人等为犯罪所付出的"价格"也就相应地偏低；与之成正比的"刑罚"的价格也当相对降低，这才符合罪刑等价原则的基本蕴涵。因而，对此类犯罪妇女确实不宜设置和判处死刑。
另一方面，从刑罚价值论角度看，中国刑法学界对其内在构造早已达成基本共识：认为刑罚的价值主要体现在刑罚的人道性、公正性与效益性三方面。[21] 从人道性角度看，我们认为，死刑之不"人道性"主要反映在"死刑"作为一种表现为"权力"的极端形式的"惩罚手段"，本不当出现于人类社会。现实社会中，它或可见诸于自然界少量有其群居社会的哺乳类动物王国之中。而这一针对严重违背统治规则之"同类"的"处死"行为，从应然意义讲，本来应是仅仅止于低等动物社会之中的"动物之道"，而非人类社会对付自己同类的"人道"。[22] 一句话，以"杀人的方式告诉自己的同类不该杀人"的做法绝非人道。这一点，对于本来尝尽人间酸苦、其基本人权几乎丧失殆尽的受虐妇女而言，更是如此。[23]
再从公正性看，我们知道，刑事实体法意义的公正是相对于实质公正而言。而刑罚的公正，就其本质而言，应是对犯罪的报应与预防的统一。这里，特别值得一提的是，时至今日，在世界上多数国家已经全面废弃死刑制度的今天，中国的死刑制度之所以仍有相当坚实的民意基础，很大程度看，正是源于中国百姓根深蒂固的报应刑观。因而犯罪的刑罚报应、特别是"杀人偿命"的报应方式，就中国百姓视角看，恰恰是"正义"在刑法领域的等身表现。
然而，报应并非刑罚公正的唯一表征，惟有犯罪报应与预防的有机统一，方能从社会的发展与动态角度、包括矫治受刑人的角度，企求刑罚的全面公正。在此问题上，我们较为赞同我国学者陈兴良教授的主张，认为我们"既不能排斥报应追求不公正的功利；也不能否定功利追求无价值的报应"。[24] 基于此，在刑事立法与司法实践中，惟有适度把握设定和适用刑罚的比例尺度，才能将二者有机地统一起来：使"功利"成为相对公正的功利；使"报应"成为有其价值的报应。而"功利"，在本文中可以简约为杀一儆百的功力大小；报应，在本文中也不仅仅是致令个别被害人近亲属获得抚慰，同时应令整个社会民心、民意获得慰藉和满足。
在受虐杀人案件中，据有关学者的调查分析显示，如今家庭暴力案件在客观上呈现出一种非常奇怪的现象：一方面，受虐人受配偶的长期暴力侵害，生不如死，司法部门却以"家庭纠纷是私事"为由撒手不管，使受害人得不到应有的司法救济；另一方面，受虐人为阻止配偶的暴力侵害、保护家人或自己的人身安全不得已实行自我救助时，一旦造成长期的家庭暴虐者受伤或致死后果时，当初拒绝介入家庭暴力的司法机关却迅即介入，对成为被告的原家庭暴力受害人加以严惩。这就在实质上使受虐人既得不到及时有效的司法保护，又无法采取私力救济，完全处于孤立无援、求生不得、求死不能的两难境地。[25] 难怪在河北农妇刘×霞杀夫案中，该村400余名村民会人民法院，称该案被害人（原施暴人）罪孽深重、死有余辜，希望法院"宽大处理以慰劳勤劳贤惠的霞霞和邻里乡亲的一片苦情"。[26] 而此类众多邻里乡亲联名相拥到人民法院去"说情"的景象，在诸如此类的被逼杀人案中，相当普遍。
由此可见，以简单的"判处死刑、立即执行"的方式也许真的可以适度慰藉某些被害人亲属，[27] 却可能拂逆、违背了大众民意，让民心感到现行法治不象良法而是"惩善纵恶"之法。有鉴于此，对此类受虐人判处死刑的做法，可以说既未实现有价值的报应；也非公正的功利。而一个不公正的功利是不可能真正实现刑罚功利所追求的杀一儆百的"一般预防"效应的。
四．余论：受虐妇女"犯罪"的法律出路构想
据而今已经披露出来的、近几年内受虐妇女杀夫案的判决结果看，情节大致相同的受虐杀夫案例，量刑反差相当大。最重的被判处了死刑，即如本文开篇所举案例；最轻的一例因其具有投案自首情节并经16位人大代表和80多位邻居呼吁、被判处有期徒刑6 年。[28]
然而，邻里的恳请终究只是针对个案的民声民意；人大代表的呼吁，某种意义看则是非组织性的"权力"对判决的介入。而在刘×霞被逼杀夫案中，其辩护律师曾经以国外相关判决曾经成功采信过的"受虐妇女综合症"来为本案被告人作罪轻辩护，[29] 但一审法院最终拒绝了辩护方关于"受虐妇女综合症"的鉴定申请，仅以"被害人自己有过错"为由，对被告人判处有期徒刑12年。
国外的情形则大不一样，据来自国外的某刑事辩护律师披露，其作为受虐妇女的当事人中，有25％的杀夫妇女获无罪释放；2/3的被告妇女没有坐过一天牢；1990年美国俄亥俄州的州长赦免了20位因杀夫入狱的妇女，包括1名死刑犯；1991年马里兰州长赦免了8位类似受虐妇女。[30] 据现有统计资料看，迄今为止，美国、加拿大、澳大利亚、英国、新加坡等国已先后于1985年、1990年、1991年、1997年、2000年出现过采信"受虐妇女综合症"证据、对被告人做出无罪或罪轻判决的判例。[31]
由此可见，关于受虐妇女杀人案的减罪或免罪规定，在西方司法运作中已经有所体现。而在中国，我们以为，"民声民意救命"与"权力干预救命"，虽然均有其"个案"量刑上的积极意义，但都不是法治社会应予采纳的具有普世意义的一般性良方，为此，我们以为，立法上有必要为此类受虐妇女的"犯罪行为"探寻一条"依法救命"的法治出路。
为探究这样一条出路，中国刑事法学者们已经结合国内外发生的无数起受虐妇女杀人案件，尝试性地提出过多种法律制度或法理诠释上的、针对有关当事人的无罪或罪轻构想，包括：（1）直接援引英美法系的"受虐妇女综合症"理论，以该一肯定性鉴定结论确认行为属于"正当防卫"；（2）根据施暴人长期虐待行为人的行为正在继续来确认行为属于"正当防卫"；（3）精神病人说；（4）因"社会危害性和人身危险性较轻"而确认行为属于"情节较轻"的杀人案件；等等。[32]
??上述各种理论构想或解说，看来各有其利弊。例如，就上述第一说看，首先，在犯罪论体系上，英美法系国家多采用"双层控辩平衡式犯罪论体系"。在此犯罪论体系中，控方提出指控犯罪成立的积极要件，以确认被告构成犯罪；辩护方提出否定犯罪成立的消极要件，如精神病、未成年、正当防卫等，以此抗制检控官的指控。此外，英美法系还是判例法国家，在具体案件中，大法官们有权根据有关宪法精神及其刑事习惯法，突破某一制定法的字面规定，直接根据自己的自由心证确认某行为有罪或无罪，包括某行为是否属于正当防卫等。而大法官的这一突破性判决及其评论，又有可能成为继后低级或同级法官裁断案件的"先例"规则。由此看来，英美法系之定罪与量刑，依据上、程序上都与我国有很大不同。因而采纳上述第一说，确有许多立法与司法操作层面上的理论难题和技术困难。而况，采用受虐妇女综合症的做法，还有下述三大弊端：
一是假如国家立法上正式将此况定性为正当防卫，就无异于国家正式昭告社会：即便行为时"不法侵害"并未发生，受虐妇女也"有权"预先自救杀人。这样，传统的关于正当防卫之不法侵害须"正在进行时"的理论将受到很大挑战，司法操控上也容易因为不法侵害时间"标准"的过于软弹和模糊而失诸随意和滥行。二是：受虐妇女综合症认定，不具有司法适用上的普遍性。因为，这对于那些不曾患有此症的受虐妇女来说，它将毫无意义；三是对被鉴定人既后的生活可能不利，因为自此以后，她们有可能被社会视作"非正常人"，从而招致社会歧视。
上述第二种理论，也有失诸牵强之处。这是因为，从刑法理论上看，虐待罪不是"犯罪行为与不法状态没有时间间隔地始终同时继续着"的继续犯，而是虐待行为断断续续、时犯时停的接续犯。据此，在虐待人"暂停"虐待行为期间，谈不上不法侵害"正在进行时"，行为人此时因而无权"正当防卫"。
上述第三说即精神病人说，比之于第一说不仅更不具有普遍性；也不具有可行性。除非绝大多数受虐妇女杀人均属精神错乱，而这绝非事实。
第四种主张在现行刑法构架下确有一定可行性，惟其如此，上文在对有关判例作罪轻辩解时也援用了因其"社会危害性和人身危险性较轻"而致刑法上的应受谴责性程度较低，因而不当判处死刑的理论解说。然而，鉴于此一解读法，目前尚囿于学者的学理解释，这就决定了它难为法官采用。特别是，在深受"杀人偿命"及其重刑主义传统刑法观影响的中国法官层面，更是难以采信这一罪轻辩解。例如：
上文所例举的刘拴霞案，纵然有被害人亲属及其众乡亲的说情、纵然被害人在被毒杀前已经在不劳而获、终日毒打其妻的境况下，进一步地使出斧头来加害其妻、纵然家中仅剩下3个年幼的孤儿……，等等，当地中法院仍然没有将本案认定为刑法第232条的"情节较轻"的杀人罪，而是??仍按一般故意杀人罪对本案被告人判处有期徒刑12年。可见，上述仅限于刑法学理解释层面的出路构想，会因其威权性过小而缩小其司法适用空间。
基于上述种种利弊得失的总体考量，我们认为，就中国所承袭的以大陆法系刑法理论体系为基准的正当防卫观看，欲图将受虐妇女因走投无路、出于自救而杀人的行为设定成"正当防卫"的构想，恐怕很难自圆其说其"防卫"行为的适时性、不过当性；也难以被纳入现行刑法所规制的其他任何"排除犯罪事由"之中。有鉴于此，结合当前中国刑法学界关于重塑中国犯罪论体系的主张，我们设想，可考虑在刑法总则的排除犯罪事由之外，增设特定的、因为适法期待不能或适法期待可能性较小而启动的"阻却责任事由"或"减轻责任事由"。也就是说，将期待可能性设定成"法定"的而非"超法规"的阻却责任事由或减轻责任事由。这样，人民法院就可以根据有关主客观情况，在证据确凿而充分的情况下，确认某些因"走投无路、确因自救或拯救家人而被迫杀人"的行为以及其他诸如此类的欠缺期待可能性的"犯罪"行为，属于没有守法期待可能性"或"期待可能性较小"的行为。因为这种情况下的"犯罪"行为，乃属人之自我保护的本能表现，因而司法上可从人之常情出发，确认该类行为不具备刑法上的非难性或仅具备较小的刑罚可谴责性，进而阻却或减轻其（刑事）责任。[33]
这样设定的合理性、可行性在于：一方面，法律并不认为此类行为"合法"。这是因为，正如有学者撰文所言，"法律终究是法律。人有善恶之分，可人的生命绝无善恶优劣之分，法律平等地保护每个人的生命"。[34] 因而即便是杀死长期虐待自己、且行将进一步恶害自己的人，也属"非法"行为。另一方面，一部善法理当是张扬人性、弘扬人本之法；理当是不强人所难之法。而期待可能性理论的核心正在于"法不强人所难"，乃是"想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪"的刑法理论。[35]
期待可能性理论最初源于大陆法系主倡的"规范责任论"。该一理论在既往的责任能力、故意与过失之外，又提出了狭义的责任论即可责性要素??（适法）期待可能性。根据该一理论，刑法分则所确立的针对故意与过失的违法非难乃是面向社会全体法共同体成员的一般而抽象的非难；责任非难，才是面向行为者本人的个别而具体的非难。据此，行为具有构成要件符合性、违法性，还不具备当然的可责性。行为惟有相对于社会一般公众而言具有适法行为的"期待可能性"??而行为人偏不适法??反而选择了违法时，才具有法规范的可难性。[36] 然而，从性质上看，鉴于期待可能性只是建立在规范责任论基础上的刑法理论，而非规范本身，因而就一般意义看，尽管大陆法系已有若干适用期待可能性的判例，适法期待不能却仍属法外的、由法官酌情裁量的超法规阻却责任事由。对此，本文还有下述几项待释点：
第一，从心理层面看，期待可能性的典型特征是：在意识因素上，行为人已经认识到自己的行为会发生特定的危害后果；但从意志因素上看，当时境遇下，行为人（乃至社会上一般人）又不可能做出遵从法律规定的意志抉择来。例如上文所举某甲杀死其夫某乙的案例即如此：行为人已经清楚地知道杀人行为违法，但出于自救/他救（通常是为救助其亲友）或其他保护目的，她/她（乃至社会一般人）在当时境况下，很难做出遵从法律规定的意志抉择来。据此，法律可因其行为欠缺刑法上的应受谴责性而免除其刑事责任。有鉴于此，我们不那么赞同我国有学者提出的关于中国刑法第16条的不可抗拒的"意外事件"规定、实际就是中国刑法"肯定了期待可能性理论"的主张。[37] 这是因为，行为既然乃因"不可抗力"引起，就完全不发生行为人的意志操控与抉择问题，因而它不属于严格意义的适法期待不能。
第二，对期待可能性的责任判断标准，我们赞同通行的"平均标准说"。即以社会一般人在当时情况下能否遵从法秩序为准。当然，在统筹考量平均标准的过程中，还应适度考虑行为人自身所处社会背景状况，进而综合人之常情及其行为人自身处境来衡定行为人能否做出不去"犯罪"的意志抉择来。
第三，关于期待可能性在责任论中的体系位置，国内外刑法学界有多种学术意见，最具代表性的有：(1)认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的第三种独立的责任要素；(2)认为期待可能性不是独立的责任要素，而是寓含在故意或过失之中的罪过构成要素之一，亦即对于期待可能性应当从行为人有无主观故意或过失的角度去理解。(3)认为责任能力、故意与过失是责任的原则性要素，缺乏期待可能性是责任的例外性要素，亦即将"期待不可能"理解为阻却责任事由。对此，我们比较赞同上述第三种主张。
第四，根据上述第三种观点，如果说刑法上的"罪过"是面向社会一般人的、"对世"的规定，那末借一句民法术语说，期待可能性就是面向个案的、因人而异的"对人"规定。这是因为，如上所述，"期待可能性"所引起的具体可责性，乃是刑法所规定的"面向行为者本人的个别而具体的非难"。这样，这一规定就既可用作法官审理此类案件的判决依据；又为其提供了较大的自由裁量空间。
第五，我们之所以主张将缺乏期待可能性由西方传统的超法规阻却责任事由，设定成法定的阻却责任事由，是根据中国司法层面普遍潜存的基本司法观而言。显然，中国国内无论是官方还是民间人士所持的"以社会为本" 的刑法观，导致"宁枉不纵"的思想长期潜存于国内司法界多数人的潜意识之中并居于支配地位，因而在中国，如若不将此类情节设定为法定的可予免责或减责情节，仅依酌定情节量刑，则对实践中发生的确属"适法期待不能"的案件，几乎不可能通过法官在"无法可依"的情况下做出阻却责任的刑事判决来。此外，对应予减轻刑事责任的案件，也因欠缺法定的从轻或减轻情节而难以得到贯彻。因而对期待可能性的"超法规"的理论期盼，立意固然良好，在我国却属欠缺刑事法文化传统和操作根基的不可行之举。基于此，在立法体例上，我们主张：一方面，在我国现行刑法典总则中对欠缺"期待可能性"或"适法可能性较小"者做出阻却或减轻责任的一般性规定；另一方面，在继后可望启动的《中华人民共和国家庭暴力防治法》中，[38] 也宜针对此一规定做出照应性立法。当然，鉴于刑法总则中仅仅宜于对期待可能性做出一般性规定，因而此一规范的适用面也应当是面向一般的、刑法分则所有故意罪案的。就是说，总则中关于期待可能性的规定不可能仅仅适用于本文所研讨的受虐杀人类案件，而是适用于任何因人之常情而不可能做出守法意志抉择的任一案件。惟其如此，该一规定才能保持其生命张力，并且不至于在维系法治尊严的同时，失却其以人为本的基本特性。例如，2003年11月发生的司机李×兵因受路霸恶气，怒而撞死拦车人并获死罪、致上千人"说情"请求免其一死的案件，从学理上看，也可谓适法期待可能性较小的案件，[39] 至少从我们接触到的案件资料看是如此。
最后，我们想要特别强调的是，从理论上讲，在刑法总则中引入期待可能性的有关规定，牵涉到的绝非简单的阻却责任问题，而是整个中国刑法有关犯罪论体系由封闭的、静态的体系迈向开放的、既可"入罪"又可"出罪"的动态的犯罪论体系的过程。鉴于这一问题本身关涉国内刑法学界建树多年的刑法学基础理论，因而本文囿于主题与篇幅的限制，不可能在此深入研讨该一宏大理论问题，只是希冀以此新的立法构想为契机，在关注家庭暴力引发的命案、死刑设置与期待可能性的关系的同时，能为重构中国刑法学界传统的犯罪论体系抛砖引玉。
[1] 这里需先行声明的是，实践中，有关家庭暴力引起被逼杀人案件，并不必然地仅仅发生在受虐女性一方，也有不堪忍受纠缠不休的妻子、前妻、情妇、女友的身心虐待被逼伤害或杀死对方者。这里之所以仅仅将研究视角设定在受虐"妇女"一方，是因为此类案例更加典型，但本文谈及的诸多宜于针对被虐人"犯罪"适用的观点及其相关分析，原则上可适用一切遭受虐待的广义的"家庭成员"因不堪忍受虐待、被迫犯罪者。当然，这里之虐待，主要指身体方面的虐待。
[1] 参见搜弧新闻："家庭暴力逼长沙女走上不归路"。载 /94/25/news212072594.shtml
[2] 参见："杀夫被判死刑??因为绝望，所以杀人"，载.cn
[3] 分析本案之先，笔者想先行声明如下：严格意义讲，关于本案有关情况，惟有承办本案的法官、检察官、律师等才有发言权。笔者虽也兼有律师身份，却不是本案的辩护律师，更非承办本案的司法工作人员，而是以学术研究为主。有鉴于此，关于本案的分析，仅建立在下述假定性前提下，即"假定"有关本案的媒体报道真实可靠，则，本案判决确实值得商榷。而如此操作的目的，除了出于对每一个体生命权利的尊重外，还在于作者希图据此引起司法上关于此类判决的一般性关注和看重。
[4] 英美法系国家有激情防卫（The Defence of Provocation）规定，据此，行为人在激愤情绪下所实施的杀人行为，可以部分地免除刑事责任。我国虽无"激情防卫"规定，但因被害人或其他相关人的过错行为致行为人意识相对狭窄，情绪激惹而致犯罪者，司法上一般可作酌定从轻情节处理。
[5] 所以称其为犯罪学意义的罪错，是因为刑法意义的犯罪确认权在国家审判机关，而在行为人已经去世的情况下，鉴于事实上的犯罪主体已经不复存在，司法上不可能对其提起刑事追究，因而这里只能从犯罪学意义确认其有罪错。
[6] 参："硕士丈夫何以手刃博士妻"，载 /shehui/shehuitegao/200206070416.htm
[7] 见"铁链囚禁母女俩，哈尔滨惊现'人间地域'"，载/72347865107660800/20020603/1036961.shtml
[8] 值得注意的是，就本案给定案情看，本案乃被告本人单独作案，不存在廖某与刘某共同通谋杀害亲夫的共同作案情节。
[9] 参见〔意〕菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版。
[10] See CCPR General comment 6/16, Para.7.
[11] 当然，对投毒杀人行为究否属于暴力犯罪，刑法学界也有少量不同声音。有学者认为，投毒杀人就该属于暴力犯罪。因为认定行为究否属于暴力犯罪的标尺不当视其行为，而当视其结果。对此意见，我们不敢苟同。根本原因在于：刑法上的"暴力"本意在于"力学"意义上的物理强制力，它是一种行为表现而非结果表现， 因而它不该相对于静态的"结果"而言，而应相对于动态的有一定作用力因素的"行为"而言。
[12] 例如据2002年10月23日《时代商报》报道，"一位农村妇女十几年来默默忍受丈夫的非人虐待，浑身留有9处刀疤，16岁的女儿离家出走杳无踪影……同许多悲剧的演变一样，愚昧的农妇没有拿起法律武器，而是夺下丈夫手中的斧头向其头上抡去"。又见2002年8月22日《辽沈晚报》称："海城市一妇女吕玉珍长期遭受丈夫虐待，竟然不知拿起法律武器保护自己，而是在忍无可忍的情况下将丈夫杀死在家中，自己也付出了惨重代价……"。
[13] 中国多数妇女的物质经济基础及其国内的居住文化传统（特别是农村地区），决定了这些受虐妇女及其家庭难以通过另购住房、举家搬迁的方式来摆脱其恶夫或前夫的纠缠不休，这也是中国妇女们走投无路的缘由之一。
[14] 除非自诉案的被告人被指控之罪行相当严重，有关司法机关因而已经将其先行拘捕在押。
[15] 当然，就本案而言，某丁等本可以到检察机关去提起罪、侵犯公民住宅罪指控。但事过境迁的情况下，罪也是很难搜集到有关证据的。
[16] 有数据表明：全世界女性占总人口的50%，但她们所占有的财富却不足1%，获得的收入也只占世界总收入的10%。在中国，虽然女性的收入普遍低于丈夫，总体上的男女收入反差却小的多。但在经济相对后进的地区，此类差异仍然非常巨大。
[17] 参见：关注家庭暴力系列-2："受虐妇女综合症"，载2003年8月21日《燕赵都市报》。
[18] 事实上，在尚存国家、阶级的社会中，它也不可能"根治"，这就如同任何犯罪不可能在国家状态下悉数根绝一样。基于此，为今之计，我们能作的，仅是最大限度地遏止它并为受虐待人设定出相对完备的救助机制来。
[19] 值得说明的是，伦理主义的权利倡导论者主张任何权利均属"天赋资格"而非"权利授与"，因而没有任何权利是法定的。法律只是对这些自然权利做出记载并加以保障而已。从自然法意义看，此类说法当然也有一定道理。参见〔美〕皮文睿（Randall P. Peerenboom）：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，夏勇主编《公法》第1卷，法律出版社1999年版，第108～109页。
[20] 详细阐述参见屈学武："中国死刑文化的多元性与一体化探究"，原载"中国法学网"：.cn/shownews.asp?id=204
[21] 参见邱兴隆：《刑罚理性评论》，中国政法大学出版社，1999年版，第140～143页；胡云腾：《存与废??死刑基本理论研究》，中国检察出版社，2000年4月版。
[22] 当然，对何谓人道性，学者们也有不同看法，有学者认为正义的即人道的，反映在死刑问题上，对杀人犯判处死刑正是对实然的被害人和广大潜在被害人的"人道"；另有学者认为，人道性应当相对于受刑人而言，对受刑人判处死刑并行刑的过程，就是将活生生的人变成一具尸体的过程，因而是不人道的。我们认为，将人道性与正义性混为一谈的说法不可取。主张人道性应是（人之为人的）"人类社会"相对于"动物社会"而言，因而人之"道"应是本质不同于一般动物之"道"的理性而文明的、关爱自己同类的高等智慧动物之道。
[23] 关于刑罚的人道性问题，刑事古典学派的代表人物、刑法之父贝卡利亚早在1764年就在其名著《论犯罪与刑罚》中作了系统阐释。他首先从社会契约说的角度论证了国家权力的有限性及人民生命权利的神圣不可侵犯性，主倡刑罚人道化；认为某人"纵使无恶不作"，只要他/她对社会不构成现实性的威胁，国家就无权剥夺他的生命"。 这一论证在当时的欧洲引起了强烈的反响，并自此引发了全世界持续200多年的死刑存废之争。3年后，当时的俄罗斯女皇?P瑟琳二世（Catherine II of Russia）受其思想感召，在俄罗斯刑法中删除了死刑。1786年意大利西部的突斯坎尼大公爵(Grand-Duke Leopold Iiof Tuscany）、1787年?W地利的?瑟夫二世(Joseph II）也相继废除了死刑。这几桩废除死刑的立法例所持续的时间虽然都不长，却为人类历史留下了最早废除死刑的开创式立法例。而今，欧盟所有国家都废除了死刑，全世界已有一百多个国家全面废除了死刑制度或停止行刑。由此可见，死刑的不人道性已为世界多数国家认同。
[24] 陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版第56～57页。
[25] 参见陈敏："关注绝望的抗争：受虐妇女综合症的理论与实践"，《中国妇女报》2000年11月2日第3版。
[26] 参见赵凌："杀夫：悲凉一幕"，载《南方周末》2003年7月3日
[27] 但此类"慰藉"也未必具有一般意义。请看以下关于刘×霞案件的有关报道："案发后出现的事情，让公检法意想不到。先是张×水的全部家人各自送交材料替刘×霞求情，认为张×水"死有余辜"，刘×霞是在忍无可忍的情况下采取的不得已行为。接着全村400名村民写了联名信，请求法院开恩--"张×水罪孽深重，死有余辜。希望宽大处理以慰劳勤劳贤惠的霞霞和邻里乡亲的一片苦情"。3月18日，宁晋县检察院科3位干警到刘拴霞家调查案情。那天，正值村里庙会。看到停在刘×霞家门口的检察院的车，多数看庙会的人都跑了回来。村民争先恐后地向检察官反映情况。就在科副科长王永敏即将转身离开的时候，院子里的村民瞬间全部跪了下来。"那个场面让人难过。"王永敏回来后对同事说??载《南方周末》2003年7月3日。
[28] 参见鲁德琪、吴昊："受虐妇女被逼杀夫16位人大代表呼吁从宽处理"一文，载2002年12月27日《辽沈晚报》。
[29] 受虐妇女综合症（Battered Woman Syndrome）原是一个社会心理学名词，最早由研究家庭暴力的先驱、美国临床法医心理学家雷诺尔·沃柯（Lenore Walker）博士提出。70年代末80年代初，此一概念逐渐在北美演化成法律概念。在法律上，受虐妇女综合症是指长期遭受丈夫或男友暴力虐待的妇女所表现出的来的、针对施暴人的特殊行为模式。该行为模式系由施暴周期 (Cycle Of Violence) 与后天的习得无助(Learned Helplessness)两大阶段的循环往复刺激形成。参见李华："受虐妇女综合症??对传统意义正当防卫的挑战"， 载：
/wangye1/AJ/1.htm
[30] 参见陈敏："关注绝望的抗争：受虐妇女综合症的理论与实践"，《中国妇女报》2000年11月2日第3版。
[31] 参见.cn/zm/20030703/xw/shxw/200307030905.asp
[32] 参见张进德："刘拴霞杀夫与"受虐妇女综合症"??新理论告负争议再起，载2003年7月17日《南方周末》。
[33] 将"期待可能性"较小的事项设定成"减轻刑事责任"事由的想法，源于笔者与北大梁根林教授研讨此一问题的结果，谨此注明并深忱致谢。实践中，确有一些受虐者杀人仅属"守法期待可能性"较小而非全无期待可能性，因而应当区别对待。全无期待可能性者，如被刑法总则设定成阻却责任，则行为人不负刑事责任；期待可能性较小者，如被刑法总则设定成减轻刑事责任事由，则行为人应当承担刑事责任，但是应当减轻处罚。
[34] 见张进德："刘拴霞杀夫与"受虐妇女综合症"??新理论告负争议再起，载2003年7月17日《南方周末》。
[35] 〔日〕大?V仁：《刑法论集》(1)，有斐阁昭和53年，日文版，第240页。
[36] 可作为"期待可能性"脚注的最早且最典型的判例乃1879年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的"癖马案"判决。情况大致如下：被告人本是受雇某一固定雇主的马车夫。多年来他一直驾驭着一辆双辕的马车，其中一匹名为莱伦芳格（Leinenfanger）的辕马有以马尾绕住缰绳并用力压低行走的恶癖。1896年7月19日，雇主又命令该马车夫驾驭其马车出行。马车夫要求更换辕马，遭到雇主的拒绝。马车夫不得不赶着该马车出行。结果途中该辕马又一次癖性发作并狂躁起来，马车夫完全失去了对该马车的控制。结果，惊马撞倒了在路旁行走的铁匠，致其脚部骨折。德帝国检察官以"过失伤害罪"对马车夫提起了公诉，但原审法院宣告被告无罪。检察官又以原审判决不当为由，向德帝国法院提起上诉，帝国法院驳回了上诉。基本理由是：马车夫虽然"认识"到该马有以尾绕缰的癖性并可能惊马伤人的后果，但他已经提出了更换辕马的要求，是雇主不但不许其换马，反以解雇相威胁。这种情况下，以人之常情看，法律很难期待被告人做出对抗雇主命令、拒绝驾驭马车以致丢掉自己的"饭碗"的"适法"举动来。此即后人所谓的"适法期待不能"。
[37] 参见张明楷：《刑法学》法律出版社1997年版，第216页。
刑法案例分析报告范文5
关键词：牵连犯；想象竞合犯；法条竞合犯；兼容犯
中图分类号：D914 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2010）035(C)-0094-02
一、案情
被告人甲在担任某监狱副狱长期间，被告人乙在担任某中级人民法院刑事审判庭庭长期间，大肆收受服刑罪犯及其亲属的钱财，分别利用管理、呈报服刑罪犯减刑、假释材料和审理、裁定减刑、假释案件的职务便利，对明知不符合减刑、假释条件的服刑罪犯。采取故意违反法定程序和条件、编造罪犯改造情况等手段呈报罪犯减刑、假释材料及裁定给予罪犯减刑、假释，致使多名不符合条件的罪犯得以多减刑或假释出狱。
二、问题
对于本案被告人甲、乙的定性问题争议较大，主要有以下三种意见：第一种意见认为，被告人甲、乙为达到受贿目的，为不符合减刑、假释条件的服刑罪犯予以呈报服刑罪犯减刑、假释材料和审理、裁定减刑、假释，属于目的行为和手段行为的牵连，按照对牵连犯的“择一重罪”处断的原则，应以从重处罚；第二种意见认为，被告人甲、乙的行为应认定为减刑、假释罪。理由是刑法第401条减刑、假释罪中的“徇私”，已包含贪赃受贿的内容，受贿应作为徇私的情节，在量刑时从重处罚；第三种意见认为，刑法第385条与刑法第401条减刑、假释罪的构成要件不同，被告人甲、乙的行为同时符合上述两罪的犯罪构成，应认定同时构成和减刑、假释罪，实行两罪数罪并罚。
三、研讨
首先，应该注意到关于这个问题刑法学界中存在的三种观点（牵连犯论、想象竞合犯论、法条竞合犯论）无共通的地方，且存在着根本的分歧。牵连犯论的观点的理论构成要件和想象竞合犯论、法条竞合犯论并不相同。牵连犯，是指以实施某一犯罪行为为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。其构成要件有：（1）以实施一个犯罪行为为目的。（2）必须具有两个或两个以上的行为。（3）其实施的数个行为之间必须具有牵连关系。（4）其实施的数个行为必须触犯数个罪名。想象竞合犯，法条竞合犯在定义上均是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态，但二者在本质的构成要件上仍有不同。前者的构成要件有：（1）行为人只实施了一个行为。（2）一个行为触犯了数个罪名。后者的构成要件有：（1）行为人只实施了一个行为。（2）一个行为触犯了数个罪名。（3）该行为触犯的数个法条存在竞合关系，即存在着逻辑上的包含与被包含关系。由此可见，二者的主要区别就在于想象竞合犯的产生基于行为人的特定行为，其所触犯的数个罪名在法条上没有竞合关系，不存在着逻辑上的包含与被包含关系。而法条竞合犯的产生基于错综复杂的法律规定，其所触犯的罪名在法条上存在竞合关系。
笔者认为，从刑法学的角度出发，对“行为”这一概念有两种理解的方式：（1）物理意义上的“行为”，就是指通常意义上的“行为”，是一个一般的概念，即人在日常生活中为完成一件事情所做出的动作。这一概念具有普遍性，易于理解。（2）刑法意义上的“行为”，这是一个特殊的概念，是指犯罪行为人为实现其犯罪目的而实施的一个或者一系列符合犯罪构成要件的动作。这两个概念同时存在于刑事司法实践中，通常情况下，犯罪行为人的“行为”是物理意义上的“行为”和刑法意义上的“行为”的重合，例如，在一般的故意杀人案件、抢劫案件中，犯罪行为人所实施的故意杀人行为、抢劫行为既是物理意义的“行为”又是刑法意义的“行为”，原因在于在这些情况下，犯罪行为人所做出物理意义的“行为”完全符合故意杀人罪、抢劫罪的犯罪构成要件，符合刑法意义的“行为”的概念，因此两个概念重合。这也正是前面所提到的一般的案例并不是能够经常涉及到清楚的界定“行为”这一概念这一问题的原因。但是，在某些情况下，由于案件（例如本案）的特殊性，物理意义的“行为”和刑法意义的“行为”不能完全重合，所以，准确理解在这些特殊情况下“行为”的概念才会成为关键。本案中，被告人甲在担任某监狱副狱长期间，被告人乙在担任某中级人民法院刑事审判庭第二庭庭长期间，大肆收受服刑罪犯及其亲属的钱财，分别利用管理、呈报服刑罪犯减刑、假释材料和审理、裁定减刑、假释案件的职务便利，对明知不符合减刑、假释条件的服刑罪犯。采取故意违反法定程序和条件、编造罪犯改造情况等手段呈报罪犯减刑、假释材料及裁定给予罪犯减刑、假释，致使多名不符合条件的罪犯得以多减刑或假释出狱的这些（一个？）行为，从物理意义上的“行为”的理解角度出发，是两个行为，原因行为是利用管理、呈报服刑罪犯减刑、假释材料和审理、裁定减刑、假释案件的职务便利，对明知不符合减刑、假释条件的服刑罪犯。采取故意违反法定程序和条件、编造罪犯改造情况等手段呈报罪犯减刑、假释材料及裁定给予罪犯减刑、假释（这数个行为由于其性质相同，在这里可以视为一个行为），即减刑、假释的行为。结果行为是收受服刑罪犯及其亲属的钱财，即受贿行为。根据这一点可以清楚地看到，刑法学界所存在的三种观点的第一种即牵连犯论，就是基于把甲、乙的行为从物理意义的角度进行理解而产生的。若从刑法意义上的“行为”的理解角度出发，则仅有一个行为，即减刑、假释的行为和受贿行为结合，共同构成了符合的犯罪构成要件的行为，因而具有刑法意义，成为刑法意义上的一个行为。据此同样也可以看到，第二、第三种观点的想象竞合犯论、法条竞合犯论就是基于这个角度而产生的。综上所述，我们可以看到目前我国刑法理论中存在的一个纰漏之处，就是无法解释物理意义的“行为”和刑法意义的“行为”不能完全重合的这一特殊情况，从而发生刑法学界在观点上的分歧。这给刑法学为我国的刑事法律制度提供清晰的逻辑理论支持带来一定程度的难度，而这仅仅是问题之一。问题之二则更为现实，那就是目前刑法学界的三种观点即牵连犯论、想象竞合犯论、法条竞合犯论都各有其自身的纰漏，即不符合我国刑法理论中牵连犯、想象竞合犯、法条竞合犯的本质内涵，存在某些这三个理论都无法解释的问题。下面将对它们进行具体分析：
（一）牵连犯论，如前文所述，该观点是基于把甲、乙的行为从物理意义的角度进行理解而产生的，也就是说，把甲、乙的行为视为两个行为，即减刑、假释的行为和受贿的行为。从的犯罪构成要件方面入手。具体包括以下几方面的内容：（1）利用职务上的便利。（2）索取或者非法收受他人财物。其行为方式有两种：一是索取贿赂。即行为人主动向他人索要、勒索并收受财物。基本特征是索要行为的主动性和交付财物行为的被动性。二是收受贿赂，即行为人对他人给付的财物予以接受。基本特征是给付财物行为的主动性、自愿性和收受财物行为的被动性。（3）为他人谋利益。收受贿赂者构成犯罪，必须同时具备收受他人财物和为他人谋取利益两方面的内容。只收受他人财物而没有为他人谋取利益的，不能构成犯罪。
（二）想象竞合犯论，该观点是基于把甲、乙的行为从刑法意义的角度进行理解而产生的。整个“受贿行为”+“为他人谋取利益的行为”，是两个物理意义的“行为”的复合，构成一个刑法意义的“行为”，仅触犯一个罪名，即。但由于行为人的这一特定行为，同时触犯了其他罪名，即减刑、假释罪，因而成立想象竞合犯。但我们知道，想象竞合犯和法条竞合犯的主要区别就在于想象竞合犯的产生基于行为人的特定行为，其所触犯的数个罪名在法条上没有竞合关系，不存在着逻辑上的包含与被包含关系（最典型的例子，行为人开一枪，故意打死一人，过失打伤一人，成立想象竞合犯。但故意杀人罪和过失伤害罪不存在着逻辑上的包含与被包含关系。）。而法条竞合犯的产生基于错综复杂的法律规定，其所触犯的罪名在法条上存在竞合关系。
（三）法条竞合犯论，该观点同样是基于把甲、乙的行为从刑法意义的角度进行理解而产生的。虽说甲、乙整个“受贿行为”+“为他人谋取利益的行为”，构成一个刑法意义的“行为”，触犯了，并由于其“为他人谋取非法利益的行为”，又同时触犯了减刑、假释罪，而且两罪名在法条上存在着逻辑上的包含与被包含关系，但笔者认为，若把他们的行为定性为法条竞合犯，仍不符合我国刑法学关于法条竞合犯理论的一些本质特征。我们知道法条竞合犯的产生基于错综复杂的法律规定，所以行为人在犯罪的主观方面和犯罪客体上通常表现为单一性，即法条竞合犯出于一个罪过而产生一个结果，由于法律规定的复杂性（如普通法和特别法，如刑法第一百四十条的生产、销售伪劣商品罪和第一百四十一条至一百四十八生产、销售不符合国家标准的特殊商品罪就是普通法和特别法的关系）的原因，因而会触犯到其他罪名。所以，目前的通说认为，法条竞合犯的特征之一就是行为人仅出于一个罪过而产生一个结果，也就是说，因一个主观方面而侵害到一个客体（既可以是简单客体，也可以是复杂客体，应依具体的法律规定而作具体的分析）。本案中甲、乙的行为显然是出于两个不同的罪过，即收受贿赂的故意和减刑、假释的故意，而产生了两个不同结果，既侵害了国家工作人员的廉洁性（客体），又侵害了国家的行刑法律制度（减刑、假释罪客体），因而不符合法条竞合犯的特征。何况法条竞合犯理论自身存在的某些问题目前尚没有一个统一的定论，更增加了对该论点（法条竞合犯论）的合理性的质疑。例如，对法条竞合犯理论的“竞合”这一概念的理解，目前就存在外延竞合说和内涵竞合说两种不同的理论，另外还有一些不成体系的观点。我个人认为内涵竞合说从法律规定的内涵入手，根据内涵是概念的本质特征，对外延具有决定作用的逻辑规律，对法条竞合犯理论进行诠释，是较为科学的理论。根据内涵竞合说，由于的客体和减刑、假释罪的客体不存在任何内涵竞合关系（既不是或然包含，更不是绝对包含），因而不能成立法条竞合犯。
综上所述，由于刑法学界存在的三种观点各有其纰漏之处，致使该问题成为了一个“四不像”的问题。产生此问题的根源是在1997年刑法中，“若干”罪状的“若干”构成要件要素之间相互存在着交叉重叠，因而影响着具体犯罪行为的评价。
作者单位：昆明消防指挥学校训练部政法教研室
作者简介：肖婧（1984― ），女，贵州遵义人，昆明消防指挥学校训练部政法教研室助理讲师。
参考文献：
[1]《如何处理受贿后又实施为他人谋取利益的行为？》.转载于“法律图书馆”（省略）.
刑法案例分析报告范文6
【关 键 词】死刑误判率/成因/对策
【正 文】
2000年6月中旬,美国媒体重头报道了一举世震惊的消息:一项最新研究成果(该研究项目至2002年才正式结束)表明,美国死刑案件误判率①高达68%,有3个州死刑案件误判率高达100%。这一报道震动了全球法律界,尤其是刑事司法界。我国许多媒体也报道了这一消息[1],有些论着还引用这一结论论证美国刑事司法制度不合理,难以保障无罪的人不受刑事追究[2](P.318)。
中国死刑的适用范围很广,即使不考虑研究经费的限制以及死刑案件完整的统计资料难以获得,在立法大幅度缩小死刑的适用范围之前,在中国进行类似研究都是非常困难的。此外,考虑到中国法学界对死刑的研究目前尚停留在从理论上讨论其存废以及从诉讼程序本身研究如何保障其正确适用,那么美国学者对死刑误判问题进行的精确的定量研究②以及从政治、经济、社会、人口等多视角对导致死刑误判因素的全方位分析对于中国学者研究死刑乃至整个刑事司法制度都具有非常重要的启迪价值。然而令人遗憾的是,在对这一研究结论表示震惊之后,我国却没有学者对这一研究作更深入的探讨,甚至对这一研究作比较全面介绍的论着都尚付阙如。本文试图对这一研究的基本思路和主要结论作一全面介绍,并对其存在的不足及对我国可能具有的启迪价值作一初步分析,以期对我国死刑乃至整个刑事司法制度的研究以及改革与完善有所裨益。
一、研究的背景与概况
自上世纪70年代末至90年代中叶,美国犯罪率节节攀升。社会秩序的恶化激起了公众对犯罪的恐惧,赞成死刑的人数随之攀升。据盖洛普民意调查显示,1978年,美国约有62%的人赞成适用死刑,到1994年,这一比例激增到80%[3]。作为对民意的回应,美国联邦国会扩大了死刑的适用范围,到上世纪90年代中叶,美国联邦可适用死刑的罪名拓展到60多项。此外,有些州还通过限制已决犯的上诉权③来加速死刑的执行,意图强化死刑对犯罪的威慑功能。
上世纪90年代中叶以后,美国社会治安有所好转,恶性犯罪率逐年下降,加之在此期间,无辜者在即将执行死刑前被发现无罪的报道屡屡见诸报端,④因而公众对死刑的态度发生了微妙的变化。据盖洛普民意调查显示,2000年,美国公众对死刑的支持率下降到66%[3],这是自1981年以来最低的。在此背景下,美国政界和法律界出现了反思和主张改革死刑的浪潮。2000年冬至2001年春,美国保留死刑的38个州中有37个州(堪萨斯州除外)酝酿通过制定法律限制死刑的适用。到2002年初,已至少有21州通过了类似立法。新罕布什尔州、俄勒冈州还掀起了声势浩大的废除死刑的运动[4](P.1843)。2000年1月,伊利诺伊州州长乔治·瑞安(George Ryan)在绝大多数选民的支持下宣布暂停执行(moratorium)死刑[4](P.1842),并将该州167名死刑犯全部改判为无期徒刑。
在此背景下,各州纷纷推动对死刑的研究。内布拉斯加州立法机关命令成立一个小组,对死刑进行综合研究。内华达州众议院提议并最终通过一项法案,决定成立一个委员会,对本州适用死刑的情况进行全面研究;众议院建议研究委员会考虑扩大DNA测试的适用范围(更好地为罪犯澄清罪嫌)以及禁止对精神障碍者和未成年人适用死刑的可能性。其他许多州,如亚利桑那州、康涅狄格州、伊利诺伊州、印第安纳州、马里兰州、内布拉斯加州、新泽西州、北卡罗来纳州、弗吉尼亚州等,也都纷纷推动对死刑的研究。在此过程中,美国联邦司法部委托哥伦比亚大学法学院对全美死刑的适用进行研究。⑤这项研究是美国对死刑进行的最完整的一次统计研究,研究对象为1973年1月1日⑥至1995年10月2日23年间美国死刑的适用情况。这一研究由哥伦比亚大学法学院詹姆斯·S·利布曼(James S. Liebman)教授主持,哥伦比亚大学法学院许多教授和博士生都参与了这一研究项目。此外,由于该研究涉及到大量社会学和统计学的研究方法,因而许多社会学和统计学方面的教授和博士生也参与了这一研究。在这一研究中起核心作用的除利布曼教授外,还有哥伦比亚大学法学院教授杰弗里·费根(Jeffrey Fagan)、哥伦比亚大学统计学教授安德鲁·格尔曼(Andrew Gelman)、拉特格斯大学刑事司法学院博士生加斯·戴维斯(Garth Davies)、纽约大学社会学系博士生瓦莱丽·韦斯特(Valerie West)、哥伦比亚大学生物统计学系博士生亚历山大·基斯(Alexander Kiss)等。
这一研究于1995年正式启动,2002年结束,前后历时7年。研究包括两个阶段:第一个阶段从1995年至2000年6月,第二个阶段从2000年6月至2002年2月。第一个阶段结束,研究小组提出了一份名为《崩溃的制度:1975年至1995年的死刑误判率》(以下简称《报告Ⅰ》)的研究报告,⑦第二个阶段结束,研究小组提出了一份名为《崩溃的制度(Ⅱ):为什么死刑案件错误如此之多,应如何应对?》(以下简称《报告Ⅱ》)的研究报告。《报告Ⅰ》主要研究美国死刑误判的现状,全文179页,外加附录270页,近450页。《报告Ⅱ》主要研究美国死刑误判的成因及对策,全文428页,外加附录208页,共600多页。⑦
二、死刑误判 的现状
美国实行联邦制,各州在法院设置和审级制度方面存在很大差异。大致而言,在美国,犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中可能获得三重救济:一是直接上诉(Direct Appeal),也就是被告方以案件裁判在实体上存在错误为由申请州上诉法院、州高等法院甚至联邦最高法院对案件进行审查;二是州定罪后救济(State Post-Conviction),也就是被告方以宪法权利受到侵犯为由要求州法院对案件进行重新审查;三是申请联邦人身保护令(Federal Habeas Corpus),也就是被告方以宪法权利受到侵犯为由要求联邦法院对案件进行重新审查。
自1972年美国联邦最高法院废除此前联邦和各州有关死刑的所有立法,实现死刑制度的革新之后,⑧美国有34个州曾经判处过死刑,但由于有6个州⑨没有一起刑事案件提起过州定罪后救济程序和联邦人身保护令程序,在研究死刑误判方面不具有代表性,因而研究人员主要对另外28个州死刑裁判的率进行统计。自1973年至1995年,这28个州作出的死刑裁判中,共有4364件被提起直接上诉,经重新审判,有1782件因为严重错误(serious error)⑩被,率约41%。(11)在直接上诉程序中没有被的2582件死刑裁判中,有至少248件在此后的州定罪后救济程序中被,率至少约10%。在直接上诉和州定罪后救济程序中没有被的案件中,已经提起联邦人身保护令程序的有598件,经审判被的有240件,率约40%。州定罪后救济程序的率为10%,这10%是相对于在此前的直接上诉程序中没有被的59%(100%-41%)的死刑裁判而言的,相对于全部死刑裁判而言,率为5.9%(59%×10%),约6%。同理,联邦人身保护令程序的率为40%,这40%是相对于在此前的直接上诉程序和州定罪后救济程序中没有被的53%(100%-41%-6%)的死刑裁判而言的,相对于全部死刑裁判而言,率为21%(53%×40%)。三阶段的死刑率相加(41%+6%+21%),总率为68%。这意味着在全美,死刑案件的一审裁判有68%会在此后的救济程序中被,也就是说,每10件死刑裁判中平均约有7件会被。
从各州的情况来看,死刑裁判的率也非常高。在能够计算出率的26个州中,(12)92%的州(24个州)率在50%以上,85%的州(22个州)率在60%以上,62%的州(16个州)率在70%以上,35%的州(9个州)率在80%以上,15%的州(4个州)率在90%以上。此外,还有12%的州(3个州)率高达100%。具体而言,率为100%的三个州是:肯塔基州、马里兰州、田纳西州。率在90%至99%之间的有一个州:密西西比州(91%)。率在80%至89%之间的有5个州:怀俄明州(89%)、加利福尼亚州(87%)、蒙大拿州(87%)、爱达荷州(82%)、佐治亚州(80%)。率在70%至79%之间的有7个州:亚利桑那州(79%)、亚拉巴马州(77%)、印第安纳州(75%)、俄克拉何马州(75%)、佛罗里达州(73%)、北卡罗来纳州(71%)、阿肯色州(70%)。率在60%至69%之间的有6个州:内华达州(68%)、南卡罗来纳州(67%)、犹他州(67%)、伊利诺伊州(64%)、内布拉斯加州(65%)、路易斯安那州(64%)。率在50%至59%的有2个州:宾夕法尼亚州(57%)、得克萨斯州(52%)。弗吉尼亚州和密苏里州的率相对较低,均在50%以下,其中,弗吉尼亚州的率最低,为18%,密苏里州的率次之,为32%。(13)
从纵向来看,自1973年至1995年23年间,美国死刑裁判的率一直非常高。在直接上诉阶段,率一直保持在30%以上,其中还有3年(1973年、1975年、1979年)仅在这一个阶段,率就超过60%。(14)在联邦人身保护令程序中,除2年(1993年、1994年)外,在其他年份,率一直都在30%以上,其中还有3年(1980年、1981年、1982年)高达70%以上,有1年(1980年)高达80%。(15)在州定罪后救济程序中,虽然率相对较低(多数年份在5%以下),但自1975年至1995年,率逐步上升的趋势非常明显,自1987年后,率一直保持在10%以上,在1987年至1995年9年中,有8年率都在15%以上,有3年率高达20%以上,还有2年率高达25%以上。(16)
三、死刑误判的成因
(一)直接因素
导致死刑误判的直接因素非常复杂。从该项目的研究结果来看,主要有以下四个方面:
其一是被告方律师未能尽到应有的辩护职责。如没有收集到能够证明犯罪嫌疑人、被告人不构成犯罪或不应判处死刑的证据,对有利于被告方的证人未能申请法官通知出庭作证,对控方证据中的虚假或不实之处在审判时未能当庭提出,在控方或法官的行为违反法定程序时未能及时提出异议,等等。其二是警察和检察官追诉倾向过强。如警察、检察官不收集甚至故意隐瞒有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据,不向辩护方展示能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或不应判处死刑的证据,在法庭上故意出示依法不应出示的证据,发表法律禁止的对被告人不利的评论,等等。其三法官行为失当。如法官非法禁止辩护方出示对被告人有利的证据,禁止辩护方对不利于本方的证人进行询问和质证,对陪审团作出对被告人不利的指示,等等。其中,对被告方权利损害最为严重的是法官就被告人是否构成犯罪以及是否应当判处死刑(17)向陪审团进行指示(instructions)时存在严重错误,导致陪审团将无罪者或没有证据证明有罪者认定为有罪。其四是法官和陪审团存在对被告人不利的偏见。如有些法官故意将黑人排除于候选陪审员之外。
由于在不同阶段,法院审查的侧重点存在一定的差异,因而在不同救济程序中,以上因素在导致死刑误判的诸种因素中所占的比重各不相同。在州定罪后救济程序中,有80%的案件(18)因为以上因素导致裁判被。其中,对案件裁判影响最大的是律师辩护的质量,有39%的案件因为被告方律师未能尽到应有的辩护职责导致被告人被错误地判处死刑。其次是警察和检察官的职业态度,有19%的案件因为控方故意排除了能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或不应判处死刑的证据或有其他违反法定程序的行为导致案件被误判。与此并列的是法官的行为方式,与第2项因素一样,有19%的案件因为法官在对陪审团进行指示时存在严重错误,导致裁判最终被。最后是法官和陪审员的职业态度,有4%的案件因为法官和陪审团存在对被告人不利的偏见导致被告人被错误地判处死刑。(19)
在联邦人身保护令程序中,有74%的案件因为以上因素导致裁判被。与在州定罪后救济程序中不同,在联邦人身保护令程序中,对案件裁判影响最大的是法官对陪审团的指示是否妥当,有39%的案件因为法官对陪审团进 行指示时存在严重错误导致被告人被错误地判处死刑。其次是律师辩护的效果,有27%的案件因为辩护律师严重失职导致案件被误判。再次是警察和检察官的职业态度,有18%的案件因为控方故意隐瞒对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据或有其他违法行为导致被告人被错误地判处死刑。最后是法官和陪审团的职业态度,有7%的案件因为法官和陪审团存在对被告人不利的偏见,如法官故意将黑人排除于候选陪审员之外,导致裁判最终被。(20)
(二)间接因素
影响死刑案件误判率的间接因素也非常复杂。从该项目的研究来看,主要有九个方面。研究者采用二元逻辑斯特回归分析法(binomial logistic regression analysis)以及泊松对数回归分析法(Poisson logarithmic regression analysis),对这些因素与死刑裁判率之间的关系进行了定量分析。
其一是死刑的适用率。通常情况下,指控和适用死刑的比例越高,在证据、事实和法律方面可否适用死刑两可的案件被判处死刑的比例就越高,死刑裁判率也越高;反之,指控和适用死刑的比例越低,两可案件被判处死刑的比例就越低,死刑裁判率也越低。在其他因素保持不变的情况下,当死刑的适用率(每1000起谋杀案中适用死刑的案件的数量)由全美的最低点(1,佐治亚州,1995年;宾夕法尼亚州,1979年)上升到全美的最高点(208,爱达荷州,1982年)时,死刑裁判率几乎增长5倍(由13%上升到75%)。(21)
其二是对严重犯罪适用拘留、(22)定罪与监禁的比例。通常情况下,对严重犯罪适用拘留、定罪与监禁的比例越高,表明该州用以控制和惩治严重犯罪的除死刑以外的替代性措施越广;用以控制和惩治严重犯罪的替代性措施越广,与审判机关在指控和适用死刑以打击犯罪方面面临的压力就越小;与审判机关在指控和适用死刑方面面临的压力越小,可否判处死刑两可的案件被判处死刑的比例就越小;两可案件被判处死刑的比例越小,死刑裁判率就越低。据统计,每100项严重犯罪(23)案件中被监禁的嫌疑人、被告人以及罪犯由1人上升到4人时,死刑裁判率将由75%下降到36%;每100项严重犯罪中被监禁的嫌疑人、被告人以及罪犯上升到全美的最高点13人时,(24)死刑裁判率将下降到13%。(25)
其三是死刑案件中从重与从轻情节的数量。死刑是一种最严厉的制裁手段,只应适用于少数最严重的犯罪,因而死刑案件中从重情节越多,死刑裁判被的可能性越低;反之,死刑案件中从轻情节越多,死刑裁判被的可能性越高。在联邦人身保护令程序中,在其他因素保持不变的情况下,每增加一项从重情节,死刑裁判率将降低15%甚至更多,每增加一项从轻情节,死刑裁判率将增长15%甚至更多。(26)
其四是司法经费的多寡以及法院的工作量。通常情况下,司法经费越充足,死刑裁判被的比例越低;反之,司法经费越匮乏,死刑裁判被的比例越高。在美国适用死刑的34个州中,当政府投入的司法经费由平均水平(27)下降到最低点时,直接上诉阶段死刑裁判的率将由25%上升到74%,几乎增长两倍。(28)与司法经费紧密相关的是法院的工作量。在司法经费无法同比增长的情况下,法院工作量也即案件数量的增加意味着法院能够分配到每一案件的经费随之减少,因而与司法经费同死刑裁判率呈负相关关系不同,法院的工作量与死刑裁判率呈正相关关系:法院需要审理的案件数量越大,死刑裁判率越高;反之,法院需要审理的案件数量越少,死刑裁判率越低。(29)
其五是法官受政治压力影响的程度。在美国,公众支持死刑的比例超过主张废除死刑的比例,因而法官受政治压力影响的程度越高,死刑的适用率就越高。而如前所述,死刑的适用率越高,死刑裁判的率就越高,因而法官受政治压力影响的程度越高,死刑裁判的率就越高;法官受政治压力影响的程度越低,死刑裁判的率就越低。在美国适用死刑的34个州中,在其他因素保持不变的情况下,当法官受到的政治压力处于最低点时,死刑裁判率为16%,当法官受到的政治压力上升到最高点时,死刑裁判率将增长2倍。(30)
其六是人口数量和人口密度。人口数量和人口密度与死刑裁判率之间的关系比较复杂。在州法院对死刑裁判进行复审的直接上诉阶段以及州定罪后救济阶段,人口数量和人口密度与死刑裁判率呈正相关关系。在直接上诉阶段,在美国适用死刑的34个州中,当人口密度由最低点上升到最高点时,死刑裁判率将由16%上升到60%。(31)但在由联邦法院对死刑案件进行复审的联邦人身保护令程序中,人口数量和人口密度与死刑裁判率呈负相关关系。在其他因素保持不变的情况下,当人口数量与人口密度由最高点下降到最高低点时,死刑裁判率将由不足30%上升到大约65%。(32)但由于联邦法院系统复审的案件在全部死刑案件中只占很少一部分,因而就全部死刑案件而言,人口数量和人口密度与死刑裁判率之间仍呈正相关关系。在其他因素保持不变的情况下,当人口数量与人口密度由最低点上升到最高点时,死刑裁判率将增长3到4倍。(33)
其七是低收入群体的人口比例。通常情况下,领取救济金的人口以及州财政收入用于发放救济金的比例越高,死刑裁判率越高;反之,领取救济金的人口以及州财政收入用于发放救济金的比例越低,死刑裁判率也越低。在美国适用死刑的34个州中,在联邦人身保护令阶段,当领取救济金的人口以及州财政收入用于发放救济金的比例由最低点上升到最高点时,死刑裁判率将由20%上升到90%。(34)低收入群体的人口比例与死刑裁判率呈正相关关系可能因为两方面的原因:一是因为相对于白人,黑人的收入通常相对较低,因而低收入群体的比例较高通常意味着黑人比例较高。而由于美国存在对黑人的根深蒂固的偏见,黑人经常被认为与暴力犯罪联系在一起,因而黑人比例越高,法官受社会舆论的影响,适用死刑的比例就越高,死刑裁判率也就随之增高。二是因为低收入者往往被认为更可能实施犯罪,因而低收入群体人口比例过高本身也会增加高收入群体对犯罪的恐惧,导致法官扩大死刑的适用范围,导致死刑裁判率增高。
其八是黑人在总人口中所占的比例。如前所述,由于在美国,黑人经常被认为与犯罪,尤其是针对白人的暴力犯罪联系在一起,因而当特定地区黑人在总人口中所占的比例增大时,在政治上处于强势地位的白人对暴力犯罪的恐惧就会增加。这种对暴力犯罪的恐惧会形成强大的压力,迫使法官对那些应否判处死刑处于两可状态的案件也判处死刑,结果导致死刑裁判率增高。在美国适用死刑的34个州中,在其他因素保持不变的情况下,当黑人在州总人口中的比例由最低点0.25%(蒙大拿州,1978年)上升到最高点36%(密西西比州,1975年)时,死刑裁判率大约增长8倍。(35)
其九是针对白人与针对黑人的谋杀案的比例。当针对白人的谋杀案的比例接近甚至超过针对黑人的谋杀案的比例时,白人对犯罪的恐惧会随之增加。白人对犯罪恐惧的增加会形成巨大的压力,使法官在审判时尽可能扩大死刑的适用范围,导致裁判率增高。在其他因素保持不变的情况下,当针对白人相对于针对黑人的谋杀案的比例由5%上升到100%时,死刑裁判率将增长1倍;当针对白人相对于针对黑人的谋杀案的比例由10%上升到100%时,死刑裁判率大约增长67%。(36)
四、解决问题的对策
基于以上结论,研究者认为,要解决死刑误判问题,关键是要控制适用死刑的数量。因为从以上导致死刑误判的9项间接因素来看,有7项因素都是因为其导致死刑的适用范围扩大,结果导致死刑误判率增高。因而,如果死刑的适用范围能够得到有效控制,即使存在以上导致死刑误判的诸种因素,也不必然导致误判。而死刑适用范围过广之所以会导致死刑误判率增高,关键原因在于以上因素产生的压力迫使法官将死刑扩大适用于许多证据不太充分、罪行并非特别严重的两可案件,因而要通过限制死刑的适用范围来减少死刑误判,关键是要将死刑的适用严格限制于那些证据充分、罪行极其严重的案件。具体而言,研究者认为应采取以下措施:
(一)要求对被告人适用死刑的犯罪的证明必须达到排除一切怀疑的程度
在英美法系包括 ，！美国,作出有罪判决的证明标准是排除合理怀疑(beyond reasonable doubt)。按照这一标准,认定被告人有罪不要求排除“一切”怀疑(any doubt),只要排除“合理的”怀疑即可。研究者认为,就适用其他刑罚,包括长期监禁、终身监禁而言,适用排除合理怀疑的证明标准都是合理(justified)的,因为如果发生错误,尚有纠正的机会,而就适用死刑而言,仅仅要求排除合理的怀疑是不够的,因为死刑一旦执行就无法补救。近年,美国许多学者都主张提高死刑的证明标准,规定只有达到了排除一切怀疑的程度,才能对被告人判处死刑。(37)
(二)规定只有在从重情节的分量显然超过从轻情节、确实应当判处死刑时才能适用死刑
在美国,根据在审理谋杀案时,从重情节必须达到何种程度才能认定为一级谋杀,从而判处被告人死刑,适用死刑的各州大体可以分为三类:少数州要求只有在罪行极其严重,从重情节的分量显然(substantially)超过从轻情节,因而只有适用死刑才足以惩罚犯罪从而保护社会时才能适用死刑;多数州,如加利福尼亚州、宾夕法尼亚州等,规定只要从重情节的分量超过从轻情节,哪怕是些微超过,就可以判处被告人死刑;还有些州,如亚利桑那州、堪萨斯州,规定即使从重情节的分量与从轻情节的分量大体平衡,也可以判处被告人死刑。研究者认为,在从重情节的分量略微超过从轻情节的分量,尤其是从重情节的分量与从轻情节的分量大体平衡时就适用死刑必然导致大量罪行并不严重的被告被判处死刑,导致死刑的适用范围扩大,死刑误判率增高。因而,美国许多学者主张,立法应明确规定,只有在从重情节的分量显然超过从轻情节,确实应当判处死刑时才可适用死刑。(38)
(三)禁止对生理或心理上具有法定从轻情节的被告适用死刑
对于那些生理或心理上存在重大缺陷的被告,研究者主张禁止适用死刑。其一是精神障碍者(Mentally retarded persons)。由于精神障碍意味着行为人对自己行为的控制能力减弱,实践中往往是在精神正常者的引诱下实施犯罪的,因而精神障碍降低了行为人的可责性,是法定的从轻情节。(39)其二是未成年人。由于实施了严重犯罪的未成年被告人比成年被告人更有可能通过长期监禁得到矫治,因而美国联邦以及许多州都规定,对18岁以下的未成年人不得适用死刑。(40)其三是严重精神错乱者(Severely mentally disordered defendants)。严重精神错乱会影响被告人的行为能力,使其无法有效地协助辩护律师证明自己无罪或不应判处死刑。不仅如此,对这类被告进行审判并判处死刑需要支付巨额的诉讼成本,以进行医学、精神病学、神经病学等方面的鉴定,从而确定被告人在实施犯罪行为时是否确实严重精神错乱,在诉讼过程中是否有能力放弃权利、供认自己有罪或接受警察调查,是否有能力接受审判,是否可被判处死刑,等等。因而禁止对严重精神错乱者适用死刑近年在美国已成为一般趋势。(41)
(四)以禁止假释的终身监禁替代死刑,并在作陪审团指示时对此作出明确说明
研究表明,如果能使陪审员确信在彻底矫正好之前,犯罪人将永远呆在监狱里,那么他们通常能够正确确定哪些被告不应当判处死刑而只需判处监禁;研究同时表明,除非审判法官能够使陪审员确信被告不会被假释,否则,陪审员通常不会对犯严重罪行的被告判处终身监禁,而判处其死刑,(42)因而如果法官明确告知陪审团,法律允许以禁止假释的终身监禁替代死刑,那么,判处终身监禁的案件将大幅度增加,判处死刑的案件将大为减少。以禁止假释的终身监禁替代死刑不仅因为有利于缩小死刑的适用范围从而降低死刑的误判率,同时,对严重犯罪适用监禁比例的提高本身也会导致死刑误判率降低,因而美国许多学者都主张以禁止假释的终身监禁替代死刑。
(五)废除法官陪审团判处的终身监禁、改判死刑的权力
在美国许多州,法官有权陪审团判处的终身监禁改判死刑。研究者认为,这实际上是赋予检察官两次请求事实裁判者对罪行并不严重的两可案件判处死刑的权力,是不公正的。此外,由于陪审团是临时组成的,案件审判完毕即行解散,因而不会为寻求连任而屈从于政治压力,而法官在美国多数州都是采用选举的方式产生,并且有一定任期的限制,因而对那些陪审团认为只应判处终身监禁的案件,法官受政治压力的影响,经常改判为死刑,结果导致死刑适用范围扩大,死刑误判率增高。因而研究者认为,要缩小死刑的适用范围,就必须废除法官陪审团判处的终身监禁改判死刑的权力。(43)
(六)复审死刑案件时进行综合比较,确定哪些案件确实应当判处死刑,那些并非必须判处死刑的案件
为降低死刑的适用率及死刑的误判率,研究者认为,对死刑案件进行复审的法官在定罪、量刑时应进行综合比较,确定哪些案件证据充分,情节严重,确实应当判处死刑,哪些案件在事实认定和危害程度上尚有值得斟酌之处,并非必须判处死刑,从而将后一类案件改判为其他刑罚。(44)
(七)要求检察官在提出死刑指控时充分考虑,反复权衡
研究表明,在所有证据都收集齐全之前就匆忙决定提起死刑指控,经常导致因有罪证据不足或此后发现的从轻情节抵消了此前的从重情节而导致误判。不仅如此,由于检察官提出的死刑指控如果此后被非死刑指控取代,或者被陪审团判处非死刑罪名或刑罚,经常被认为是检察官的一种失败,因而这种过分指控一旦提出,又会对检察官产生巨大的压力,促使其采取一切措施避免失败,采取一切措施使那些证据并不充分或存在大量从轻情节的案件也被判处死刑,结果导致发生错判。正因为如此,美国许多学者主张对死刑案件制定特殊的政策,要求检察官在决定前反复权衡,尽可能避免提出错误的指控。(45)
(八)确保控方收集的全部有罪和无罪、从重与从轻的证据都能被提交到法庭上
在刑事诉讼中,有关犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪以及案件从重与从轻情节的最佳甚至惟一信息来源是控方的案卷材料,但由于许多州对控方是否必须进行证据展示规定不明,实践中,警察、检察官是否展示证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据往往取决于他们对展示该证据是否会改变案件裁判结果的判断,结果导致在许多州,控方拒绝进行证据展示成为普遍做法。而研究表明,既有证据证明被告人有罪,同时又有证据证明被告人无罪的案件错判的风险非常大;研究还表明,依赖陪审团和法官在审判阶段判断哪些案件证据充分,罪行严重,应当判处死刑,哪些案件证据不太充分,罪行不太严重,不应当判处死刑,而法律又不要求控方展示全部证据的案件被错误定罪、判刑甚至将无辜者判决死刑的风险非常高。因而美国许多学者主张法律明确规定,控方在提起公诉之前应公开所有案卷材料,将所有证据以及控方卷宗都展示给辩护律师,供辩护律师据以判断案卷中是否有某些材料能够提供给陪审团,用来支持本方的辩护主张或用以证明检察机关的指控不充分。(46)
(九)使判处死刑和对死刑案件进行复审的法官都免受政治压力的影响
前文的分析已经表明,死刑误判率与法官受政治压力影响的程度有着紧密的关系。社会公众多数支持适用死刑的政治压力不仅可能使初审法官将大量不应判处死刑的案件判处死刑,而且可能使上诉法官在发现案件被错判时也尽量予以维持而不予改判。为降低法官受政治压力影响的程度,研究者提出以下建议:(1)采用任命而不是选举的方式产生死刑案件初审以及复审法官。(2)延长法官的任期,无论法官是采用任命还是选举的方式产生。(3)如果法官必须采用选举的方式产生,尽量采用非党派性选举方式,而不采用竞争性选举方式。(4)如果不能放弃经常性的、党派竞争性的法官选举方式,为提高死刑裁判的可靠性,建议改由陪审员决定死刑案件的量刑。联邦最高法院最近指出,这一做法也许是宪法所许可的。(47)
(十)采用合理的方式确定、选任和补偿死刑案件的辩护律师,吸引大量优秀律师从事刑事辩护
在死刑案 件中,为委托鉴定、调查收集证据,辩护律师需要投入的时间和经费通常是非死刑案件的很多倍。据推测,在死刑案件中,提供最低限度的有效辩护需要投入的成本,或者说市场上死刑案件通行的收费标准,在美国城市地区通常在5万美元到25万美元之间,然而,国家能够补偿辩护律师的费用通常只有市场收费的10%左右,有些州支付5千美元左右,还有些州只支付1000美元,这些费用实际上只够支付在一般盗窃案中进行辩诉交易的费用。过低的法律援助费用导致愿意提供法律援助的往往只有那些缺乏辩护经验、执业能力较低的律师,并且由于经费的限制,他们很少调查收集对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据,几乎不寻求专家提供帮助,经常放弃显然有效的提出动议和异议的机会,结果导致控辩双方的力量严重失衡,导致死刑误判的风险增大。
为解决以上问题,研究者提出以下建议:(1)确立死刑案件法律援助律师的执业标准,规定只有符合法定条件的律师才能从事死刑辩护;(2)设定法律援助律师的选任方式,尽量避免选择完全免费的律师或靠社会捐助提供辩护费用的律师;(48)(3)为死刑案件法律援助律师提供足够的经济补偿,使其在辩护时有充足的经费作保障,能够聘请专家进行鉴定,聘请调查人员收集对辩护方有利的证据,从而确保辩护质量的稳定、合格。(49)
五、对该研究之评析
(一)关于死刑误判率
尽管前文介绍的美国死刑裁判的率已经非常令人震惊,但实际上,这尚不能完全反映美国死刑裁判被或应被的实际情况,如果能够准确统计和采用更精确的计算方法,美国死刑裁判率可能更高。其一,该项目在计算死刑裁判率时,是以每一阶段已经被的案件的总数除以在该阶段提起上诉的案件的总数,但由于在美国,死刑案件从一审经直接上诉程序、州定罪后救济程序,到联邦人身保护令程序,通常要经过10年左右,这必然导致有些在1973年至1995年之间作出,尤其是后期作出的裁判即使是错误的,但到1995年该项目统计截止时上诉程序尚未终结,因而未被计算在被的案件范围之内,(50)结果导致裁判率被低估。其二,由于州定罪后救济程序中实际提起上诉的案件数量无法统计,因而研究者在计算州定罪后救济程序的率时,是以前一阶段,也即直接上诉程序中没有被原判,因而有可能在州定罪后救济程序中提起上诉的所有案件的总数来替代州定罪后救济程序中实际提起上诉的案件的总数,也即以州定罪后救济程序中被原判的案件的总数除以直接上诉程序中没有被原判的案件的总数来计算这一阶段的裁判率。而由于肯定有些案件在直接上诉阶段被维持原判后因为种种原因在州定罪后救济程序中没有被提起上诉,因而州定罪后救济程序中实际提起上诉的案件的数量肯定小于直接上诉程序中被维持原判的案件的数量,以后者替代前者必然会导致死刑裁判率被低估。(51)其三,在美国,法院在每一救济阶段均予以维持,最终被交付执行死刑的案件有完整的统计资料,而在救济程序中被原判,未被执行死刑的案件则没有完整的统计资料,这意味着裁判正确的死刑案件不会被遗漏,而误判的死刑案件可能被遗漏,这在客观上极可能导致误判的刑事案件的总数被低估,导致死刑裁判率被低估。(52)其四,研究者计算的被原判的案件的数量只包括那些在上诉过程中被发现存在错误并被法院原判的案件的数量,对那些实际上存在错误但未被发现,以及虽然发现存在错误,但法院基于某种原因而仍然予以维持的案件,(53)均未被计入被原判的案件的范围,这也会导致率被低估。(54)
在该项目的两份研究报告中,“率”与“误判率”经常被混用,在绝大多数本应使用“率”的场合,研究者使用的都是“误判率”或“错误率”。基于表述的方便以及与原文对应,本文在不少本应使用“率”的场合,使用的也是“误判率”。需要强调的是,虽然率与误判率应基本重合,但这两者不可能完全相同,因为肯定有些案件在被原判、发回重审后,初审法院经审理认为原判并无错误,因而再次作出死刑裁判。这类案件被上级法院,因而应当计入率,但由于经初审法院审理认为并无错误,因而应当从误判率中扣除,因此,误判率通常小于率。根据该项目的统计,在被原判的死刑案件中,有18%的案件法院经审理,认为原审裁判并无错误,被告人应当被判处死刑。(55)那么,这是否意味着该项目计算的68%的死刑误判率相对于实际误判率被高估了18%呢?
考虑到存在上述可能导致率被低估的因素,回答是否定的。其一,就上述第2项因素而言,其导致率被低估的幅度就达7%。美国学者西夫曼(Shiffman)对1998年至2001年间田纳西州州定罪后救济程序的率进行了精确统计,计算出的率为51%,而本研究计算出的田纳西州州定罪后救济程序的率仅为16%,远远低于西夫曼计算的率。如果美国各州州定罪后救济程序死刑裁判的实际率与本项目计算出的率都存在这种差异的话,那么全美的死刑裁判率就应是75%,而不是本项目计算的68%。(56)这意味着,本项目计算的率比实际率低7个百分点。其二,就上述第4项因素而言,仅在联邦人身保护令程序中,就有44%的案件联邦法院以辩方放弃权利或属无害错误,或两者同时兼备为由对原审裁判中的错误予以忽略而决定维持原判。如果将此类错误计入误判的范围,即使只统计1/3,全美的平均误判率也会从68%上升到73%,(57)净增5个百分点。如果将此类误判全部予以统计,那么平均误判率将上升15个百分点。由此可见,即使仅考虑第2项因素和第4项因素,全美的死刑率就会增长22个百分点,已经足以抵消原判后又被维持原判的案件的比例(18%),再加上尚有其他大量导致率被低估的因素没有考虑(如第1项、第3项),因而美国死刑误判率不低于本项目统计的68%,至少与68%持平是毫无疑问的。
(二)关于死刑误判的成因
从前文的介绍来看,该项目对死刑误判成因的研究似乎已非常全面,既研究了导致死刑误判的直接因素,也研究了导致死刑误判的间接因素;就直接因素而言,既研究了控辩双方,也即辩护律师与警察、检察官方面的原因,也研究了审判者,包括法官和陪审团方面的原因;就间接因素而言,研究者探讨了包括死刑的适用率、司法经费的多寡以及法院的工作量、人口数量与人口密度等多达九项因素与死刑误判的数量关系。但遗憾的是,研究者却忽视了一些显然与死刑误判关系极为紧密的因素。
譬如,排除合理怀疑的证明标准可能是导致死刑误判的一项重要原因。在研究报告的对策部分,研究者虽然提到,将死刑案件认定有罪的标准由排除合理怀疑提高到排除一切怀疑,将有助于减少死刑误判,但在研究死刑误判的成因时,研究者并没有将排除合理怀疑证明标准的缺陷作为导致死刑误判的因素加以研究,因而也就没有具体探讨排除合理怀疑的证明标准与死刑误判的具体数量关系。其实,排除合理怀疑存在的缺陷可能是导致死刑误判的一项极为重要的原因。排除合理怀疑的缺陷不仅仅在于其只要求排除合理的怀疑,而不要求排除一切怀疑,也即通常认为只需要达到90%(58)或95%(59)以上的证明程度即可,而不要求达到100%确定无疑的程度,因而可能导致误判,此外,排除合理怀疑的涵义过于抽象模糊,缺乏可操作性,也可能是导致死刑误判的重要原因。在美国,对排除合理怀疑涵义的界定一直见仁见智,从未形成统一的看法。即使是在美国联邦最高法院在1970年的温希普案件(60)中将排除合理怀疑确定为正当法律程序的一项基本要求之后,美国对排除合理怀疑涵义的界定方法仍然多达数十种,广为流行的也有六种。不仅如此,即使是对这六种流行的界定方式,也有不少学者和法官存在反对意见[5]。既然不同学者、不同法官对排除合理怀疑的涵义都存在不同看法,那么在适用时出现错误、导致误判也就在所难免。
此外,陪审团缺乏正确定罪、量刑的能力可能也是导致死刑误判的重要原因。在美国,死刑案件几乎无一例外都由陪审团审理。传统理论认为,陪审团主要解决事实问题,而事实是一个经验问题,因而外行陪审员是能够胜任的。但实际上,诉讼中的事实认定并不是一个单纯的事实问题,而总是在一定的法律框架下进行的,缺乏相关的法律知识,往往很难作出正确的判断。而陪审团是由法律的外行组成的,对许多基本的法律问题都一知半解甚至一无所知。一组以佛罗里达州法院的到庭陪审员为研究对象的实验表明,在法官对陪审员进行指示以后,仍然有23%的陪审员认为,当间接证据证明被告人有罪和无罪的可能性各有50%时,也应当认定被告人有罪;只有50%的陪审员知道被告人无需出示证据证明自己无罪;有10%的陪审员不知道无罪推 定是什么意思;还有2%的陪审员认为证明无罪的责任应当由被告人承担[6](P.480-481)。裁判者对据以作出裁判的法律依据都一知半解甚至一无所知,误判自然在听难免。
(三)关于解决死刑误判问题的对策
解决问题的对策必须以问题的成因为基础,只有在导致问题产生的根源得以消除时,解决问题的对策才是有效的。对死刑误判问题的解决同样如此。但该研究第3部分提出的解决死刑误判问题的对策却并没有严格针对第2部分探讨的导致死刑误判的各项原因。具体而言,在研究者提出的解决死刑误判问题的10项对策中,第1项以及第3至第7项对策指向的都是导致死刑误判的间接因素的第1项,目的在于降低死刑的适用率;第2项对策指向的是导致死刑误判的间接因素的第3项,目的在于降低死刑裁判被的比例;第8项对策指向的是导致死刑误判的直接因素的第2项,目的在于促使警察和检察官全面收集和展示对犯罪嫌疑人、被告人不利和有利的各种证据;第9项对策指向的是导致死刑误判的间接因素的第5项,目的在于降低法官受政治压力影响的程度;第10项对策指向的是导致死刑误判的直接因素的第1项,目的在于提高律师辩护的质量。就导致死刑误判的直接因素的第3项、第4项以及间接因素的第2项、第4项、第6至第9项而言,研究者则没有提出任何解决对策。虽然以上因素有些确实很难改变,甚至无法改变,如黑人在总人口中所占的比例、针对黑人与针对白人的谋杀案的比例、人口数量与人口密度等,确实很难改变,但也有一些是可能改变,甚至是比较容易改变的。譬如,缩小严重犯罪案件中保释的适用范围,从而提重犯罪案件中监禁的适用比例;通过增加政府对司法的投入或增加法官的职数,从而提高刑事案件的审判质量;通过扩大辩诉交易、简易审判等特殊程序的适用范围,从而减轻法院的审判压力;调整国家的分配政策,从而缩小低收入阶层的人口比例,等等,这些对于降低死刑的误判率无疑都具有非常重要的意义。作为一项历时数年,以解决死刑误判问题为目的的重大研究项目,研究者没有注意到这些显然可行的解决路径,这无疑是一重大缺憾。
六、对中国之启迪
无论是就研究方法还是研究结论而言,这一研究对于我国刑事司法制度的改革与完善以及刑事法学研究的深入都具有非常重要的启迪和借鉴价值。但囿于篇幅,这里仅从立法,并且主要从刑事诉讼法的角度,就该研究对我国可能具有的启迪价值作一初步分析。
(一)我国的刑事(包括死刑)误判问题现状与成因
我国刑事(包括死刑)误判率比美国高还是比美国低?凭直觉,多数人肯定本能地认为,中国的刑事(包括死刑)误判率绝对比美国低,中国的刑事(包括死刑)误判率不可能达到68%。从现有统计数字来看,这一主观感觉似乎也是正确的。就死刑复核程序而言,最高人民法院改判的比例通常高于高级人民法院,而最高人民法院改判的比例也就百分之十几到百分之二十几[7](P.282)。由于这里的百分之十几和百分之二十几是相对于全部死刑案件而言的,而死刑案件在全部刑事案件中只占很少一部分,绝对不超过10%,因而相对于全部刑事案件而言,死刑复核程序改判的比例通常不超过3%(30%×10%)。就审判监督程序而言,改判率通常更低。根据最高人民法院2005年向全国人民代表大会所作工作报告的统计,2004年,全国法院依法改判确有错误的案件16967件,仅占全年生效裁判总数的0.34%。就二审程序而言,最高人民法院工作报告没有公布全国性统计数字,就笔者在网络上搜索到的地方法院统计的率来看,各地差别很大,多数地方在1%到10%之间,有些地方还不足1%。由于这里的10%和1%是相对于全部刑事二审案件而言的,而全国二审刑事案件相对于一审刑事案件的比例不超过20%,(61)因而相对于全部一审刑事案件而言,二审程序的裁判率通常不超过2%(10%×20%)。以上三阶段相加,中国死刑案件率通常最高不超过6%,普通刑事案件率通常最高不超过3%,与美国死刑案件平均68%,最高100%的率相比,无疑存在天壤之别。
然而,以上统计数字可能只是一种表象。由于我国刑事诉讼的救济机制比美国薄弱得多(下文详述),可能很多刑事案件不是本身没有错误,而是因为救济途径太少或其他某些原因,导致裁判即使存在错误也未被发现,因而没有被。因为就该研究所揭示的导致死刑误判的诸项因素而言,除极少数情形(62),在绝大多数方面,我国与美国相比都有过之而无不及。
就导致刑事(死刑)误判的直接因素而言,我国在该研究揭示的几个方面几乎都存在严重问题。其一,就刑事辩护而言,我国律师辩护率很低,多数地方律师辩护率不足20%。80%的案件根本没有律师提供辩护,意味着绝大多数案件辩护质量都无法得到保障。此外,在刑事法律援助方面,由于我国各级财政对法律援助投入的经费非常少,导致承担法律援助义务的律师能够得到的经济补偿极其微薄,因而刑事法律援助不仅范围非常窄,而且普遍质量不高。其二,就警察与检察官对证据的收集和展示而言,由于按照1996年修正的刑事诉讼法的规定,检察机关提起公诉时只移送书以及证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片,而各地检察机关又普遍抵制辩护律师到检察机关查阅案卷,结果导致控方收集的大量证据辩护人都无法查阅,许多有利于被告方的证据都被控方“依法”隐瞒。其三,就法官与陪审员的职业态度而言,由于在我国,法官、陪审员与警察、检察官的职责没有被合理区分,法官、陪审员也被要求承担与警察、检察官基本类似的打击犯罪、维护社会稳定的职责,(63)结果导致许多法官、陪审员在法庭上往往倾向控诉方而敌视辩护方:对控方要求出示证据的请求都予以支持,而对辩护方要求出示证据的请求往往予以拒绝;在控方询问证人出现漏洞时积极补充询问,在辩护方询问证人时则经常予以打断、制止,结果导致法庭审判过程中经常出现控审双方联手对抗辩护方的局面。
在导致刑事(死刑)误判的间接因素方面,我国也存在严重问题。其一,就死刑的适用率而言,我国无论是在立法还是在司法方面都存在严重问题。就立法而言,我国刑法分则十大类犯罪除第9章渎职罪外,其他各章都规定有死刑。刑法分则400多个罪名,规定了死刑的罪名共有70多个。对杀人罪的法定刑,我国刑法还罕见地将重刑规定在前面,轻刑规定在后面,“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者……”,也就是说,立法者认为,故意杀人罪通常情况下都应当判处死刑。立法的重刑倾向导致司法实践中法官也普遍倾向从重判刑。就故意杀人罪而言,实践中除非有特别重大的从宽处罚情节,法官通常都倾向判处死刑。尤其是在“严打”期间,除非有法定“应当”从宽处罚的情节,对只有“可以”从宽处罚情节的犯罪,许多法官都不予从宽处罚而直接判处死刑,结果导致我国实践中故意杀人罪被判处死刑的比例非常高。其二,就司法经费以及法院的工作量而言,我国司法系统也面临着巨大的压力。仅从上世纪90年代初到本世纪初10年间,我国刑事案件的数量就整整增加了一倍,而国家对司法系统的投入显然无法实现同比增长,因而各级法院经费都非常紧张,司法人员严重不足。此外,如果考虑到我 国法官的工资构成中有一部分必须由法院自筹,那么法院的经费更是捉襟见肘。其三,就法官受案外各种压力影响的程度而言,我国也存在严重问题。按照我国立法以及实践中的做法,地方人大甚至同级人民政府等许多部门对法院都均有巨大影响力。以人大为例,按照我国宪法以及其他相关法律的规定,各级法院由同级人大及其常委会产生,对其负责,受其监督。各级法院院长由同级人大选举或罢免,其他法官由同级人大常委会任免。不仅如此,我国各级法院法官与同级人大任期相同,每届任期五年,五年届满,必须由同级人大及其常委会重新选举或任命。而按法理,人大是代表群众利益的,必须反映群众的呼声,在我国绝大多数老百姓都倾向重刑,甚至认为现行刑法规定的死刑还不够的情况下,要求各级法院以及法官都必须向同级人大及其常委会负责,必然会导致法官在审判时难以抵制社会公众倾向重刑的压力,在量刑时尽可能判处较重刑罚,将许多不应判处死刑,甚至证据不充分的案件的被告人也判处死刑。(64)其四,就低收入者的人口比例而言,我国同样存在非常严重的问题。随着近二十多年改革开放的深入,我国迅速出现了一批高收入群体,但由于相关制度不健全,迅速增长的物质财富未能在全社会实现公平的二次分配,因而贫富悬殊问题在我国异常突出。据报道,我国的贫富悬殊问题比绝大多数西方国家都严重。其五,就针对白人与针对黑人的谋杀案的比例而言,我国也存在类似问题。虽然我国不存在白人与黑人的种族划分,但却存在基本类似的城乡二元结构。近年,随着城市农村务工人员的增加,以其为主体的流动人口犯罪也急剧增加。在许多城市,流动人口犯罪已占全部刑事犯罪的一半甚至一半以上,在有些城市,流动人口犯罪甚至高达百分之七八十。而农民工犯罪通常都是以非法获取财产为目的,相对富裕的城市居民自然更多地成为他们的犯罪对象。这一现象的蔓延必然导致城市居民对犯罪,尤其是农民工针对城市居民犯罪恐惧的增加,导致法官对犯罪,尤其是农民工针对城市居民的犯罪尽可能从重判刑,甚至尽可能判处死刑。
(二)刑事(包括死刑)误判的发现和纠正必须以严密的救济机制为前提
在美国,死刑裁判率之所以高达68%甚至100%,除因为其死刑案件审判质量较低,死刑裁判存在较多问题外,还有一项重要原因是因为其救济机制非常完备,能够保证死刑裁判绝大多数错误都能得以发现和纠正。
