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财产保全的手段范文1
财产保全制度是我国民事诉讼法规定的重要诉讼保障制度之一，也是公司追收欠款工作经常应用的重要手段。所谓财产保全制度是指人民法院在受理诉讼前或在诉讼过程中，根据利害关系人或当事人的申请，或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出强制性保护措施，以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度，具体包括诉讼财产保全、诉前财产保全。而诉前财产保全制度作为后来民事诉讼法在修订时增加的制度，使财产保全制度更加完备。因为从到受理还有七日的期间，消息灵通的被告得知原告后仍有可能在法院受理前把财产转移或隐匿，被告甚至可能在预感诉讼来临之前就采取转移、隐匿财产的行为。诉前保全是民事诉讼程序中的一项重要制度，人民法院在诉前保全的过程中，针对诉前保全制度的不完善，如何克服程序障碍，以真正实现程序公正，是在司法实践中所面临的难题。
我国民事诉讼法第一百零一条规定了诉前财产保全必须具备的条件。一是具有采取财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里的情况紧急，是指因利害关系人的另一方的恶意行为，即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为或者因其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危害迫在眉睫。二是必须有利害关系人向有管辖权的法院提出财产保全的申请。诉前保全发生在以前，案件尚未进入诉讼程序，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以只有在利害关系人提出申请后，法院才能采取财产保全。三是申请人必须提供担保。利害关系人的申请是在前提出的，与诉讼中的财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失更加难以把握，因此有必要把申请人提供担保作为诉前保全的必要条件。申请人如不愿或不能提供担保，法院就只能驳回申请。
作为一项新的制度规定，肯定是要通过实践运用不断发展、完善的，在具体运用过程中如何做到既能充分保护申请人的合法权益，又能按照比例原则最小程度的影响被申请人的利益是法院面临的社会需求，同时也是申请人实现的重要前提。下述案例在诉前保全过程中，对一些诉讼程序方面的问题进行了有益的探索，在适用法律方面有所创新，颇具实践意义。
【案情】
申请人：A公司
被申请人：B公司
2012年1月A公司和C公司签订一份合同，合同约定A公司2012年2月份向C公司供应价值1000万元的化工原材料，货到后，2月内付款， B公司作为付款保证人在合同上签了字 。2012年3月，申请人A公司向法院提出诉前保全的申请。因为债务人C公司涉嫌走私，全部财产被海关查封，无法归还即将到期的货款1000万元，而被申请人B公司作为货款担保人应当承担保证义务。申请人A公司已经根据合同约定宣告债务人C公司的1000万元货款提前到期，鉴于情况紧急，款项巨大等，请求依法冻结被申请人B公司银行存款或查封、扣押其相应价值的财产。申请人A公司交纳了诉前保全费，并以其自身财产为其申请提供了担保。
【审判】
法院经审查后认为：申请人A公司的诉前保全申请，符合法律规定的关于情况紧急的诉前保全条件。按照合同约定，申请人A银行有权对被申请人B公司提出履行保证义务的请求，并对没有到还款期限的款项行使不安抗辩权。其申请合理，担保合法，应当予以诉前保全。
法院在接受申请并审查后48小时内，作出民事裁定，查封了被申请人B公司的价值800万元的不动产，并在被申请人B公司与案外人债权债务往来不清的情况下，限令当事人对账后，查封了被申请人B公司在D公司等4家单位的债权近500万元。
采取上述财产保全措施后，法院组织双方进行调解，达成了部分债务立即履行，部分债务分期支付，重新设定抵押和担保的和解协议。
【案例评析】
一、本案中申请人A公司所运用民事权利的概念阐释
虽然本案案情比较简单，但实际涉及的法律规定是比较多的，因此为了方便大家更好的理解，就赘言几句。
（一）关于不安抗辩权
因为欠款人C公司涉嫌走私，全部财产被海关查封，无法归还即将到期的借款，申请人A公司根据合同约定宣告C公司的1000万元货款提前到期。在此，申请人A公司行使的民事权利是不安抗辩权，并获得了法院支持。
我国合同法第68、69条对不安抗辩权作了明确规定。所谓不安抗辩权是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有债务履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人在接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或未提供担保的，先给付义务人可以解除合同。
（二）关于代位权
人民法院在被申请人B公司与案外人债权债务往来不清的情况下，限令当事人对账后，查封了被申请人B公司在D公司等4家单位的债权500万元。在此，申请人A银行行使的民事权利是代位权，并获得了法院支持。
我国合同法第73条对代位权作了明确规定。所谓代位权是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义行使属于债务人权利的权利。债权人行使代位权，应当以诉讼的方式为之。
二、本案的几点实践意义
（一）诉前保全中程序审查与实体审查的有机结合。
截至目前，我国民事诉讼法中对诉前财产保全的适用条件之一“情况紧急”的规定依然是模糊的。司法实践中，各法院的审查标准也不尽相同，诉前保全的审点历来体现在对“情况紧急”状况的客观确认，对保全请求的合法性和支持请求的证据效力的审查经常被忽略。而且审查更着重于担保是否成立等程序方面，对请求与证据之间关联性的强弱、以及请求的合理性、证据的真实客观性等实体内容的审查则流于形式。本案中，法院就对申请人在诉前保全时行使不安抗辩权进行了认真的审查。因为，在保证责任和还款义务均没有到履行期限的情况下，对被申请人提出巨额保全申请，法院必须谨慎从事。按照惯例，不安抗辩权应当属于当事人的诉讼权利，属于实体审查的范围。在诉前保全的程序中对实体内容进行审查，似乎有悖于常规。但事实证明，法院在本案中对此进行认真审查是必要的，从而确认了当事人请求的合法性，对当事人此项权利进行了有效的保护，体现了诉前保全及时有效的程序优势，为纠纷的解决打下基础。
从另一个角度来看，法律并没规定在诉前保全的审查中不能对有关实体问题进行审查。如果不对相关实体问题进行审查，将无法作出是否属于“情况紧急”的准确判断，并因此可能对申请人合法权益产生重大影响时，对相关实体问题进行审查就是必要的。
（二）对在案外人手中的债务人的不确定财产、权益能否限令其核对确认后进行诉前保全？
诉前保全的对象，一般限于金钱或财产，对被申请人没有到期的债权能否予以保全，则没有法律规定。无论是最高人民法院法释[1998]第10号《关于对案外人财产能否进行保全的批复》规定，还是合同法司法解释（一）第11条规定，其前提均是案外人与债务人之间的债权必须是到期的和明确无误的。本案在保全过程中，不但债务人不予提供财产下落，案外人也以双方往来没有到年底结算期而拒绝提供配合。
此时，按惯例，诉前保全行为可以终止。但是，法院认为合同法关于代位权的规定，明确体现了对在第三人手中的债务人的财产、权益可以保全的观点，其立法宗旨就在于充分利用司法手段保护债权人的合法利益。因此，债权必须明确无误地到期的规定，不应当成为债务人拒绝履行义务的挡箭牌。就本案而言，未对账的货款往来是否属于到期债权，具有不确定性，也就是说，可能是未能到期的债权，也可能是已经到期的债权。未对账的货款往来属于不定期债权，根据法律规定，债权人可以随时要求债务人结算及履行债务，但应当给予债务人合理的宽限期，通过对账使债权往来明确无误。基于这样的认识，本案在保全过程中由承办法官下达了暂停支付的通知，同时规定了十五天的对账清算期限作为补充，在合理保护案外人的合法利益的同时，最大限度的保护申请人的权利。其结果是被申请人在4家往来单位中的近500万元债权被迫浮出水面，为案件的最后调解创造了决定性的条件。
（三）诉前保全中进行调解的成功探索。
最高人民法院在2003年10月召开的审前准备程序讨会中，要求将调解机制引入庭前准备程序，其指导意义在于减轻庭审负担，提高诉讼效率。但是本案在诉前保全后，15天期限尚未届满前，当事人并没有到法院。调解在诉讼程序以外进行，这似乎又比庭前调解更进一步，变成了诉前调解，调解工作似乎超出了法院的管辖范围。但是，从法院息诉止讼的社会功能和体现现代诉讼价值的角度看，诉前保全后的调解也并非是法院工作的禁地。就本案而言，被申请人B公司被全面查封，巨额的债务使该厂面临破产。申请人A公司也为保全的不动产和到期债权的不确定、不足额而担心货款的损失。当事人均而临风险。在双方请求政府有关部门协调未果后，转而共同求助于法院。法院遂积极参与并组织了调解，详细分析合同的权利义务关系，使处理结果更具有可预测性。和解的达成，避免上千人下岗而造成社会不稳定，而且也保证了公司资产的安全。
民事诉讼程序中，注重审判效益和社会效益的有机结合，在现有的法律框架内，谨慎探索，准确地把握法律没有规定的模糊区域和盲点并给出正确的解读，是本案的价值所在，也是法官的职责所在。
三、本案对货款清收工作的几点启示
（一）货款清收工作的实效在于平时工作的到位
无论是本案诉前财产保全的申请，还是不安抗辩权、代位权的行使，均体现了申请人A公司提供的证据是充足的，这也是其成功维护权益的决定条件。如前所述，在申请诉前财产保全时，面临的难题就是如何证明“情况紧急”。虽然本案人民法院突破法律规定在审查程序中对实体权利进行了审查，但是难以表明其他法院也会如斯操作。同样不安抗辩权以及代位权的行使，也存在证据证明的问题。尤其是在目前司法尚不完善的现状中，经常会出现同样案件没有得到同样处理的尴尬事件。这就要求银行贷款清收工作人员在日常工作中注意证据的收集、保全，做好了此项基础工作，一旦到了法律诉讼成为最后的维权手段时，才能足以保障银行合法权利的成功实现。
（二）维权过程中各种权利的综合、配套行使
本案中申请人A公司在诉前财产保全的申请中，打出了货款主债权、保证从债权、不安抗辩权以及代位权等多种民事权利的组合拳，各项权利之间环环相扣，是成功维权的关键所在。这也要求银行相关工作人员不能眼光紧盯在与货款合同内容相关的权利上，也不能分别实行使相关权利，更不能漠视其他权利的实际效果。
（三）维权过程中的目的要明确，手段要灵活
财产保全的手段范文2
关键词：诉前财产保全，诉中财产保全。
一、财产保全的概念
①财产保全，是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中，对利害关系人或者当事人的财产或者争议的标的物所采取的一种强制性措施。财产保全制度是民事诉讼法的重要制度之一，对于保证人民法院生效判决的顺利执行，维护当事人合法权益，具有重要作用。《民事诉讼法》（试行）在分则第一审普通程序中规定了“诉讼保全”一节，《民事诉讼法》却将其从分则中提前到了总则部分，并设专章加以规定，标题改成了“财产保全”，还增加了诉前财产保全。《民事诉讼法》的这一不同规定，表明财产保全的地位提高，适用范围更广，更具性、准确性，这不仅完善了我国的财产保全制度，也更有利于解决执行难问题，保证人民法院生效法律文书的执行；能更好地维护当事人的合法权益，促使当事人依法履行义务。
二、财产保全的分类
财产保全以时间为标准可以分为：诉前财产保全和诉讼中的财产保全。
②诉前财产保全，是指利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施，人民法院根据其申请为财产所采取的一种保护措施。③1996年5月，三门峡市思瑞公司与银川市水果批发公司在三门峡市订立了一份购销合同。合同规定："思瑞公司于1996年7月底前供给水果批发公司苹果2千件，每件30斤，每斤单价为1元钱，共计货款6万元。同年7月，思瑞公司将苹果运至水果批发公司所在的银川市火车站，并将苹果卸在该火车站货场里，被告以苹果不符合合同规定的质量为由，拒绝提货和支付货款。因天气炎热，在货场里的苹果开始腐烂。思瑞公司在来不及起诉的情况下，向银川市人民法院申请对苹果采取保全措施。法院接到申请后，在2日内裁定变卖这批苹果。这是一起典型的诉前财产保全案件，在此案件中由于苹果属于易腐烂的商品，如果不提早对其采取措施，即使最后申请人胜诉，恐怕也得不到应有的赔偿。
④诉讼中的财产保全，则是指人民法院受理案件后，对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。下面是一例诉讼中财产保全的案例：⑤1999年，沈阳平和实业有限公司以专利侵权为由，将沈阳九日实业有限公司告上法庭，并于起诉后向法院申请了财产保全。经法院裁定，先后查封了九日公司用于生产的二十余套模具。九日公司应诉后，立即向国家知识产权专利局专利复审委员会提出宣告原告专利权无效的请求。2001年5月，国家知识产权专利复审委员会陆续对平和公司的1项实用新型专利和五项外观设计专利依法作出“宣告专利权无效的决定”。
关于这两种财产保全，有相同之处，也存在有明显的区别:
第一，提起的主体不同。诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请。利害关系人，不仅包括对民事权利义务关系发生纠纷的双方当事人，也包括对民事权利负有保护责任的人。诉讼中的财产保全，一是由当事人申请，一是由人民法院依职权采取。当事人申请，一般是由向人民法院起诉的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出财产保全的申请。在当事人没有提出申请的情况下，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。诉前财产保全则不是由人民法院主动采取财产保全措施。
第二，提起的原因不同。诉前财产保全发生的原因，是因情况紧急，利害关系人来不及起诉，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。诉讼中财产保全，则是因一方当事人的行为或其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行的情况。
第三，提供担保不同。诉前财产保全，《民事诉讼法》第93条第1款规定，申请人“应当”提供担保。诉讼中的财产保全，《民事诉讼法》第92条第2款规定的是“可以”责令申请人提供担保。
第四，裁定的时间不同。诉前财产保全，人民法院必须在接受申请48小时内作出裁定。诉讼中的财产保全，人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定，对情况不紧急的，则可以适当延长作出裁定的时间。
第五，保全措施的解除不同。诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应解除财产保全。诉讼中财产保全的解除，则是以被申请人向人民法院提供担保为条件，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。
三、财产保全的范围
财产保全的手段范文3
关键词：财产证据 执行财产 申请执行 财产申报
众所周知，在民事诉讼活动中，人民法院强调的是当事人举证的重要性，即“谁主张，谁举证”当事人在举证不能时，则由此而承担败诉的法律后果。但这一规定，对于在强制执行程序中是否可适用举证责任问题，即对申请执行人（债权人）被执行人（债务人）及案外人来讲是否存在举证责任问题。在实践中各有不同的看法。笔者认为当事人在执行程序中不同阶段负有不同的举证责任。申请执行人（债权人）在强制执行程序开始前、法院执行不能而需中止终结执行阶段负有限的举证责任。被执行人（债务人）案外人在整个执行过程中在查明财产阶段负有主要的举证责任。当事人靠自已的力量仍无法获取证据的，这时的调查取证工作则由人民法院执行法官来完成。
一、申请执行人财产证据的举证
目前在债权债务关系这一层次上，我国法律是绝对为债权人的利益设计和服务的。在执行程序中，债权人债务人的地位不平等，债权人对此享有强制执行请求权，该权利与诉权有一定的相似之处，都是一种请求主张，适用有关举证责任的规定。但是随着人民法院改革，要求法官处于中立地位，强调执行各种程序公正、程序在先。这就越来越显示出申请执行人举证的重要性。体现了举证不能的法律后果，那就是承担执行不能的风险。申请执行人应在诉前、诉讼阶段或执行阶段举证。
第一，诉讼保全的举证。一般案件的当事人都能积极主动向法院提供被保全人的财产，要求法院保全。但是在实际操作上仍存在一些问题。民事诉讼法第92条、第93条谈到权利人发现债务人的财产，申请法院财产保全和诉前保全时均规定：“裁定采取保全措施的应立即开始执行。”但并未规定由哪个机构来执行。《若干规定》第三条规定财产保全和先予执行裁定由审理案件的审判庭负责执行。通过实践证明审判庭负责执行存在以下几点不足：（1）审判人员不积极主动要求权利人进行财产保全。由于实行审执分开，审判员与执行员各负其职，一些该保全的案件因审判员没有告知当事人保全，最后造成执行财产无处可查。（2）在诉讼前或诉讼过程中，一个债权人申请保全，待多个债权人取得多份生效法律文书均申请分配被执行人仅有的已被保全财产。根据《若干规定》第90条，申请保全人保全的财产就不能全部实现。这样就无形增加保全人的诉讼成本，产生对执行工作的误解。（3）保全债务人到期的债权与有关法律法规不符，最高人民法院法释（1998）第10号关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复中明确规定：对于债务人的财产，不能满足保全请求，但对案外人有到期债权人民法院可以依债权人的申请，裁定对该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求给付的，由人民法院提存财物和价款。但是人民法院不应对其财产采取保全措施。而目前实践中，只要当事人提出保全申请审判庭就裁定执行。造成财产保全裁定的结果于法无据与执行程序中的执行裁定书相互冲突。
鉴于保全的执行，笔者提出如下观点，申请执行人提出财产保全的执行，应由执行人员负责执行，也就是执行前置。执行人员提前介入 。凡是当事人提出财产保全的，审判员告知权利人到执行机构办理保全手续，由执行人员负责执行，内勤人员负责编号建档，以便案件进入执行程序后及时执行。这就避免了审执脱节的现象发生。
被执行人未在生效法律文书规定的期间履行义务，申请人在向法院申请强制执行时应负有举证责任。这一条在《若干规定》第28条及民诉法第64条、第2款都作出规定。这在英美法系中称为发现程序，即一方当事人请求法院命令对方当事人或第三人把占有、保全或在他控制范围之内的与诉讼有关的书证资料，向执行法院和其他诉讼当事人披露的程序。我国台湾地区执行法中关于债务人财产的查报方面，要求债权人申请执行机关强制执行时，除应提交执行名义的证明之外，必须提供债务人可供强制执行的财产。从 另一角度来看，申请人自行提供，这样符合申请人利益，申请人往往在诉讼前对被执行人的财产状况较为了解掌握。因此，在执行程序开始前申请人负有举证责任是非常有必要的。这一阶段，执行法院在立案时向申请人送达举证通知要求提供其所掌握的被执行人财产状态，包括财产名称、种类、性质、地点等情况。在举证通知书中载明若申请人在3个月内不能举证被执行人可供执行财产，人民法院依职权调查后也证实被执行人暂无财产可供执行时，同意法院裁定中止执行或向法院申请领取债权凭证。由于执行规定对执行期限作出了规定，某种程度上说更加重申请人的举证责任。特别是临近执行期限最后时间，申请人必须积极作好提供被执行人财产状况工作。否则将承担执行判决无法兑现的风险。
恢复执行启动工作的举证，若干规定第一百零四条规定，中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。依这一规定恢复执行有两种情况，一种是依职权，一种是依当事人申请。但实际操作中法院依职权恢复执行的案件只占有一小部分，一般是代表国家利益的案件，如刑事案件中的罚金、没收财产。而绝大部分案件的恢复执行是靠申请执行人发现被执行人的财产后才进行，这就要求在中止执行期间，申请人必须注意发现被执行人可供执行财产，然后法院才可以启动恢复执行程序。
值得注意的是执行程序中许多人过分强调申请执行人的举证责任，有一些申请执行人由于不能承担这样的所谓“举证责任”而被拒之法院的大门之外，有的案件也被轻易的裁定中止或终结，这种不负责任的做法与法律法规不符，一些案件申请人是无法靠自己的来举证的，如个人存款帐户帐号，单位开户银行帐号等。况且若干规定第28条也没有强制要求当事人承担不能举证的法律后果，只是规定申请执行人应当就其所了解的被执行人的财产状况或线索提供给法院。这是一条比较原则性的规定，在立法理论上被称之为倡导性条款，因此，应将执行中的举证责任同诉讼中的举证责任区别开来。
财产保全的手段范文4
关键词：涉众型经济犯罪；财产处置；先期执行中图分类号：D9 文献标识码：A
近年来，经济犯罪高发，尤其是涉众型经济犯罪案件持续增长，追赃减损成为被害人关注的首要问题。然而实践中的财产处置工作暴露出处置机制不健全、司法工作人员面对财产处置的复杂局面经验不足、实际追赃能力有限等 诸多问题，不但使审判工作陷入被动，也给维护社会稳定带来极大压力。近年来法院审理了一批涉众型经济犯罪案件，对于妥善处置涉案财产、化解社会矛盾积累了一定经验。在总结经验的同时，笔者向侦查、审判、执行等部门的工作人员发放了调查问卷，了解他们对经济犯罪案件财产处置措施的认识及做法，并通过对分析、归纳调查数据，以期探索出一套在经济犯罪案件中既符合法律规定、又具有可操作性的涉案财产处置制度。
一、经济犯罪案件财产处置呈现的四大问题
（一）财产处置主体经验不足
根据对司法工作人员进行涉案财产处置工作情况的调查发现，在常见实物、金融产品、不动产、民事债权四类财产类型中，司法机关工作人员接触过3种类型以上的达到81.67%，表明司法实践中需要进行财产处置的情况较为普遍，财产类型的增多增大了处置工作的难度。然而在查封、扣押、冻结、扣划以及新刑诉法规定的财产保全这五类措施中，了解3种以上处置手段的仅为66.67%。对处置类法律了解情况最差，掌握3种以上的不足一半，其中审判和执行部门仅掌握一种法规的比例非常高，主要为刑法第64条。司法工作人员在财产处置中存在经验不足的问题，财产处置类专门规定的缺失，以及长期以来各部门在处置工作中缺乏沟通、缺少统一规定都是造成这一问题的原因所在。
（二）财产处置机制尚不健全
这种不健全首先体现在法律规定上。一方面，刑诉法相关规定重证据保全、轻财产处置。虽然新刑诉法以更加务实的态度增加财产处置的相关内容，但依旧没有突破旧刑诉法的原则，规定扣押、查封、冻结的目的都是为了固定证据而非处置财产，存在较为严重的重保全证据轻财产处置的倾向。另一方面，其他配套规定较为混乱、不成体系。关于财产处置工作的其他规定散见于各种规定中，如《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》，这两个规定在侦查手段方面都只是对刑事诉讼法的原则落实，没有形成体系化的工作方法。《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》以及《关于适用财产刑若干问题的规定》第九条也涉及到了对被告人财产的处置，但总体上这些规定都是从某一司法部门自身的工作出发，纷繁复杂，不成体系。
处置机制的不健全还体现在处置组织及方式上。传统的处置组织结构分散，难以形成合力。各部门只负责本部门工作阶段财产的处置工作，难以做到“前呼后应”。譬如侦查机关只负责冻结股票账户、审判部门只负责续冻，到了执行阶段，股票账户内的钱款可能已经因股市变化所剩无几，这些手段无法合理处置一些时效性要求强的财产类型。这种工作机制用追诉犯罪的分工方法来解决本不应分割的财产处置工作，不仅浪费司法资源，也导致财产价值在繁琐的处置程序中贬损。
（三）财产处置责任归属不明确
相当一部分（34%）司法机关工作人员认为侦查机关应当在侦查阶段扣押、冻结被告人的合法财产。其中执行机关所占比例尤其高（85%），认为执行阶段很难追缴到违法所得，如果能在侦查阶段扣押被告人的合法财产，就能很好地缓解“空判”难题。但超过半数的侦查人员并不认同这一做法，他们认为，侦查阶段难以确认财产的性质，在侦查阶段处置财产会增加侦查活动追缴财产的负担，侦查机关在工作量增大的同时也承担很大的举证风险，况且追赃的工作应该由法院经审判后再由执行部门去负责，因此不应该由侦查部门负责。对于应该在哪个阶段、由哪个部门主要去负责追赃减损，各部门还没有统一认识。这一方面是由于我国刑法一直重打击犯罪、轻赔偿损失，没有明确规定追赃减损责任归属所致；另一方面也是各部门存在保护主义，将处置财产可能存在的风险尽量转移到别的部门，一定程度上存在着推诿现象。
（四）财产处置的认识与做法“脱轨”
审判部门和执行部门从保障判决执行的角度出发，认为可以在侦查阶段就保全被告人的合法财产，但是进行这项工作的侦查机关认为没有法律依据，不能在这个阶段对被告人的合法财产采取保全类措施，而且在实际工作中也是这样做的。执行部门认可在执行阶段能突破“违法所得”限制，处置被告人的财产的占85%，然而在实际的执行过程中，只有40%的工作人员处置过被告人的合法财产，出于种种顾虑没有处置过的依旧占到多数。这种反差揭示出司法工作人员对财产处置的认识与实际运行存在巨大背离，导致处置效果不佳。
财产保全的手段范文5
关键词：督促程序；适用困境；完善建议
中图分类号：D915.2 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）08-0-01
2012年《民事诉讼法》的修订，增设了督促程序与诉讼程序的自动对接机制，更增强了督促程序便捷高效的适用性。自1991年规定适用至今，督促程序在司法实践中适用现状堪忧。加之，当前案件数量居高不下的局面，我们有必要正视督促程序，促进民事纠纷调处的高效化。
一、透视现状
督促程序，即根据债权人向人民法院提出的关于债务人应当给付一定数量的金钱或者有价证券的申请，人民法院向债务人发出支付令，若债务人在规定的期间内未提出异议，该支付令即具有执行力的程序。简单的说，督促程序就是人民法院督促债务人向债权人履行债务的程序。
督促程序于1877年由德国的民事诉讼法典首先创设，其立法目的是对债权债务关系明确的案件，省去法庭实质性审理阶段，使债权人迅速获得具有强制执行效力的法律文书。作为舶来品，从我国督促程序本身的设置特点上看，其周期短、程序简、成本低，实现了对民事案件的分流。但是近年来，督促程序在实践中遇到了许多问题和障碍，基于综合因素，督促程序的适用现状一直不佳，近乎违背立法初衷。
二、剖析成因
督促程序在外国效能凸显、运作良好，缘何在我国出现如此尴尬的困境？这需要我们多角度、深层次、全方位剖析，以求改变“闲置”厄运。
1.程序脱节：缺乏后续程序自动衔接
民诉法规定法院收到债务人提出的书面异议后，应裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以。这种另行的模式造成了“一个案件、二次受理”，使得债务人更倾向于提出异议以拖延时间，增加债权人诉累及法院的工作负担。此项原因的确影响了督促程序的适用，但在2012年修改的民诉法中已完善，已增设诉讼程序自动衔接。为尊重适法的实际情况，特分析此原因。
2.启动障碍：债权人申请条件要求过高
债权人向法院申请支付令时，申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量及请求所依据的事实和证据。然而实践中，法院往往要求申请人提供较为充分明确的证据，法院防止债权人滥用支付令的初衷可以理解，但是这对债权人的要求稍显苛刻。
3.运行困难：债务人的异议权制约弱化
得不到有效监督和必要限制的权利都必然会滥用，立法上的“制约贫血”与“监管乏力”势必容易引发恶意滥用异议权的现象。依规定，债务人在法定期间内提出书面异议的，法院无须审查异议是否有理由，直接裁定终结督促程序。此种形式审查存在明显有利于债务人逃避债务的倾向，导致异议权被滥用。
4.保障无力：缺乏财产保全制度加以保障
债权人申请支付令之前已向法院申请诉前保全，或者申请支付令又要求诉前保全，法院应当驳回申请。客观上，缺乏了财产保全制度作为保障辅佐，会使得支付令“通风报信”，给债务人逃避债务以可乘之机。
三、指明出路
督促程序适用的困境说明我们的制度上存在一定的欠缺，但我们不能因噎废食，要看到督促程序为民事案件的当事人提供了诉讼之外的救济手段，要从内外并重的角度来完善督促程序。
1.降低债权人申请支付令的门槛
实践中，法院往往要求申请支付令的债权人提供的事实与依据的证明标准较高。笔者建议可适度降低支付令申请的要求，符合一般的诉讼要件，能够证明债务人的给付义务即可，如民间借贷可凭借条、劳动争议案件可持用人单位出具的欠条等申请支付令。
2.强化债务人异议权的必要制约
健全完善债务人的异议审查标准，建议对异议予以必要合理的限制。实践中，若债务人提出书面异议，不经实质审查而直接裁定终结。笔者认为应当要求债务人提供支持其异议的必要事实与证据加以佐证，法院可以要求债务人提供足以抗衡债权人所提供的事实证据，并告知债务人滥用异议权的法律后果，抹杀其“缓兵之计”的想法。
3.设置财产保全制度辅助运行
在当前执行工作一直是困扰法院的老大难问题的情形下，财产保全在诉讼程序中不仅是保障当事人合法权益落实的有力手段，而且也是减轻法院执行工作难度的有效方法，这种情形在诉讼程序以外同样存在。笔者建议，规定申请支付令时可以同时申请诉前财产保全，并符合申请诉前财产保全的相关规定，即满足“情况紧急”、依申请启动、提供法定数额的担保。时间上，财产保全应在在支付令发出后，这样既符合防止转移财产的目的、又避免诉讼上期限的不统一。
参考文献：
[1]奚晓明，主编.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用.人民法院出版社，2012：509.
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[3]章武生.论民事简易程序之重构.中外法学，2003（1）：64.
财产保全的手段范文6
一、关于期货纠纷案件当事人财产的范围界定
期货纠纷案件的当事人主要包括：客户、期货公司、期货交易所以及经纪人、受托人和实务交割环节的交割仓库等。具有普遍意义的需要我们明确加以分析和研究的是客户、期货公司、期货交易所。
（一）客户的财产权属界定
在我们所认识的客户范围中，应当包括公民、法人和其他经济组织，客户的财产也就是依照法律规定，公民、法人等自己拥有或者管理财产的范围，公民以自己拥有的财产为限，法人以注册登记当中核定的注册资金为限，其他组织例如合伙组织，则以合伙人出资份额以及相互之间的连带责任为限，对外承担民事责任。股份有限公司、有限责任公司按照公司法、民法通则、合同法等规定和公司章程的约定对外承担民事责任。具体的讲，客户在从事期货交易过程中其财产的主要表现形式是向期货公司交纳的保证期货合约履行的交易保证金，追加保证金等等，而客户所拥有的其他财产因没有存放在期货公司，也不太容易成为期货交易案件中的争议焦点，所以在这里我们所要探讨的还是与期货交易有关的财产的属性。
（二）期货公司财产权属界定
顾名思义，期货公司的财产也就是期货公司注册登记时被工商行政管理部门所核定的财产范围，对于期货公司这种专业性很强的民事主体，正确界定其财产范围对于期货纠纷案件的公正审理是有重要意义的。实践中，反映强烈的是期货公司的财产与客户的保证金发生混同，我们认为，客户到期货公司开户，从事期货交易活动，每个客户的财产也就是保证金，均应当单独给予一个账户进行管理，当然这个问题之所以出现，是与前些年我们的管理机制的混乱有联系的，在银行管理客户的账户时要求每个企业公司只能有一个资金账号，这主要是出于我们国家管理金融的要求所在，而对于证券、期货这些特殊的金融行业来说，适用普通的管理办法显然不符合市场的一般规律，也不符合规范操作经营的行业要求，假如一个期货公司有200个客户，期货公司当然应当为客户在银行开设200个不同的保证金账户。之所以这样要求，是因为保证金的区分可以确保客户自身权益的保护，便于经营和结算；而当财产混同时，200个客户的资金与期货公司的资金混在一起使用，就容易给人民法院制造认识上的混乱和错觉，法官和执行官可能会认为期货公司有意规避法律，将自有资金藏匿于保证金之中以逃避债务，他们也容易对期货公司产生不信任，实际上这样做对期货公司的经营，对客户利益的保护均是不利的，也不利于人民法院公正执法，因此，必须由期货公司为每一个客户设定相对固定的资金账户，从根本上解决财产混同的问题。
（三）期货交易所的财产权属界定
从公认的学说和观点来看，认为我国的期货交易所属于核准制，是由会员组成的，而并非象有的国家那样，形成了股份制。设定期货交易所要由国务院审批，由中国证监会具体操作，国家工商行政管理局进行工商方面的登记、注册，而他们的财产是不同于期货公司的状况的，期货交易所财产主要是会员交纳的会员资格费，以及每一个交易席位上所体现出来的席位费，当然也包括了期货交易所的风险基金，均可视为期货交易所拥有或管理的财产范围。我们要给予进一步确认的是在期货交易过程中，期货交易所是要拿出一定的资金来担保期货合约的履行，这一部分资金，可能单独体现，也可能就笼统体现为期货交易所的风险基金，之所以要明确期货交易所的财产，那就是要确定期货交易所与其会员单位资金的明确划分，期货交易所也应当为每一个期货公司开设单独的保证金账户，避免与会员单位发生财产混同的情况。总的说，期货交易所在期货交易案件的诉讼过程中，其担保能力和资金水平均是可以依赖的。但是我们也必须考虑到，期货交易所的财产是集合而成，同样不能予以随意处置，就人民法院执法过程中反映出的问题，也有的是对期货交易所的信誉以及财产混同产生了模糊认识，也导致期货交易所的申诉、上访等，这是需要我们加以研究的课题。
二、会员资格费与交易席位的保全和执行
会员取得相应的资格，是以交纳相应的费用为代价的，取得会员资格既要一次性的向期货交易所交纳费用，同时也要定期的向期货交易所交纳会费。司法实践中，引起争议最大的是会员成为债务人时，其会员资格费如何进行处置。按照法规和规章以及期货交易所规则的规定，会员资格是不得随意转让的，要经过相应的程序和手续批准，这就限定了期货公司等会员单位不能将自己的会员资格转让或处置。当会员成为债务人时，其会员资格费，显然是可以成为执行的标的或者对象。期货纠纷案件审理中，人民法院有权保全会员资格费，也就是说，可限制其转让。一旦进入执行程序，会员资格是可以变现的，但这种转让并非由人民法院裁定随意处置，而应当由人民法院作出相应的裁定，由期货交易所协助执行，按照会员资格转让的有关办法、规定进行处理。这样就避免了将会员单位的会员资格转让给不应该成为会员的公民和法人等情况。
既然是会员资格的转让涉及到保全和执行的范围，那么就必然牵涉到会员的交易席位，交易席位的使用也是以金钱为代价的，会员单位应当可以买断该交易席位，当然也可以以租赁的方式得到该交易席位的使用权，具体应由期货交易所做出规定，以买断的方式为主。会员取得交易席位有可能是与会员资格一对一的关系，但也可能一个会员拥有多个交易席位，体现更大的财产价值。当会员成为债务人时，人民法院有权对其交易席位予以保全，但是这种保全显然不能够无理的将其查封，因为当期货交易所正常运转时，期货公司正常运转时，就必然要涉及到交易席位的使用，如果人民法院因为采取了保全措施，拒绝交易单位继续使用交易席位，就等于阻止了期货公司的交易行为和交易活动。它的直接后果就是侵害了客户的合法权益，因此我们认为司法解释规定，对交易席位进行活查封，不影响正常使用是可取的，而当该期货公司进入了执行程序后，人民法院则有权依照相应的程序，变现该交易席位。
值得注意的是，我们在这里所讲的会员资格费，实际上它们构成了期货交易所的注册资本，因为期货交易所的注册资本分为若干个均等份额，由会员进行认购。从表面上看，会员以其自有资金认购的会员资格属于会员所有，实际上，在向期货交易所缴纳会员资格费后，经过规定的程序，该会员资格费已经转化成了期货交易所的注册资本，根据最高人民法院法发[1997]27号通知第二条规定“证券经营机构的交易席位系该机构向证券交易所申购的用以参加交易的权利，是一种无形资产。人民法院对证券经营机构的交易席位进行财产保全或执行时，应依法裁定其不得自行转让该交易席位。应当通过合法手段、方式转让交易席位。人民法院对期货交易所、期货经纪机构的交易席位采取保全或执行措施适用上述规定。”这种保全措施的规定，仍然是对会员资格费的保全，而所谓会员的席位，是与会员资格以及会员资格费相关联，当期货公司或者非期货公司取得期货交易所会员资格，并交纳了会员资格费后，就拥有了一个交易席位。会员资格费与交易席位通常是相互匹配的，没有会员资格就不会认购资格费，那么会员的席位也就无从谈起，会员的席位不存在单独转让问题，实际上转让的是期货交易所认同的会员资格，以及附属于该会员资格的资格费，也就是期货交易所的注册资本。当该会员在作为期货交易所会员资格存续期间，其会员资格当然是可以转让的，也就是说，会员资格可以从原始申购取得，也可以通过转让方式取得，但必须有相应的转让办法，规定转让的条件，转让的方式，转让的程序等，而且转让会员资格必须认可该公司就其会员资格的自由转让性，主要体现在受让方受让期货交易所会员资格的自主性以及期货交易所接纳会员的自主性，当会员没有能力还债时，人民法院当然有权裁定将该会员的会员资格转让，包括了交易席位的转让。当会员自动退出会员资格或者监管部门取消其会员资格后，这同样涉及到会员资格费的处置问题，如允许退还会员资格费，退会后的会员资格费，就重新构成了会员的自有资金，本着民法上自由处置的原则，可以依法进行保全，这时实施保全的对象已经不是会员资格费，而是会员的自有资金。如果规定会员资格只能转让，期货公司已不是期货交易所的会员，不具备转让的条件时，也就不存在转让的可能与事实，对于会员资格的转让，这是一个需要进一步研究的法律问题，这必然涉及到会员资格转让不出去的可能性，是不是可以考虑，由期货交易所退还该公司所认购的会员资格费，而后由期货交易所另行将该会员资格进行转让，否则，人民法院也不可能长期等待该会员资格转让的成功，这样似也对广大债权人的利益保护不利，也有损人民法院的公正形象。总之，会员资格及其席位能转让应当尽快的按照规定履行完法定程序；如转让不能，没有买方，则应由期货交易所将该会员资格赎回，退还该会员资格费。
三、对保证金的保全问题
保证金是期货交易者按照规定的标准缴纳，用于结算和保证期货合约履行的资金，具有担保作用。在这里我们把保证金区分为两种情况：一种是结算准备金，这是会员为了交易、结算在期货交易所专属结算账户中预先准备的资金，是没有被合约占用的部分，这里强调的是，该笔资金实际上是期货公司的财产，但按照交易规章和规则的要求必然存放于期货交易所，用于担保期货合约履行，控制交易风险。这部分资金，不得被挪用或者擅自处分。另一种是交易保证金，是会员在期货交易所结算保证金账户中确保合约履行的资金，是已经被合约占用的部分，这里要明确的是，该部分保证金实际上是客户的保证金，是已经通过交易被合约占用的那一部分，其财产权属于客户，并不属于交易所或者期货公司。
根据保证金的权属性质以及根据期货交易管理暂行条例第三十六条规定，期货交易所向会员收取的保证金属于会员所有；期货公司向客户收取的保证金属于客户所有，期货公司除按照中国证监会的规定，为客户向期货交易所交存保证金、进行交易外，严禁挪作他用。对于这样的规定，应当认为保证金的权属划分是清楚的，没有争议的，交易保证金属于客户所有，结算准备金属于期货公司所有。审判实践中，法院就是因为发现期货公司或者期货交易所有自有财产与保证金混同的情况，因此，保全和执行过程中存在争议，如果一味的强调保护债权人利益及划拨了期货交易所和期货公司收取的会员或者客户的保证金部分，则必然损害到期货公司和客户的利益，同时也不利于维护期货交易秩序的正常运转。而且一旦纵容了司法机关不分清财产权属、财产性质而进行司法执行的不规范行为，同样会导致司法审判和执行工作的违法和无序性，这对于司法审判维护正常的交易秩序，调节和保障市场交易关系的司法权能是不相吻合的。新的司法解释正是出于这样的目的对保证金、结算准备金的性质作出了明确的界定。
从期货交易管理暂行条例的规定来理解，期货公司除接受客户委托从事期货经纪业务外，不得从事自营业务，因而期货公司向期货交易所交纳的交易保证金实际就是客户向期货公司交纳的保证金，是客户用来进行期货合约买卖的资金，期货交易所和期货公司当然不得挪用。只有当出现法定或者约定事由时，期货交易所或者期货公司才有权处分客户的资金，期货公司以自己的名义为客户从事期货交易，必须按照客户的指令行事，最终结果由客户承担。客户所交纳的保证金在交易环节上看，其所有权是没有发生转移的，只能认为交易亏损时，保证金相应的减少，当客户出现违规操作时，期货交易所与期货公司依职权均可相应的予以制止或者纠正。对客户的期货合约、持仓作出处理，必然影响到该保证金的处理。如果把期货公司向期货交易所交纳的交易保证金视为期货公司所有，就必然意味着期货公司作为债务人时，人民法院可以随时对这部分财产采取强制措施，这样就会危害到参与期货交易的客户的利益，而这与法律的基本精神和条例的基本精神是相违背的，这会让期货投资者对期货市场失去安全感，引发社会的不稳定，所以在具体处理保证金账户资金的顺序上，应当注意：
1、因期货合约履行而产生的费用，以及因违约责任承担而产生的费用，包括平仓亏损、强制平仓亏损、手续费、违约罚款、迟延利息等费用的清偿，处于优先的地位。该优先权实际上也是从维护期货交易市场的安全、健康存续来考虑的，这是有效防止违约风险的前提和基础，《日本商品交易所法》第八十四条明确规定了该优先权，我国在期货交易立法中也应该考虑这样的规定；
2、在债务人所有的期货合约已经清算了结以后，如果客户或者会员对期货公司或者期货交易所仍负有因期货交易产生的债务，或者交易所章程所要求的债务时，例如拖欠交易所席位费、年费等费用的，只要保证金账户中仍有资金余额，即应当满足优先偿还上述债务；
3、在清偿完毕因期货交易产生的债务以后，人民法院的强制措施对保证金账户的资金余额产生法定的执行优先效力，最早申请强制执行的当事人，自然有优先于其他债权人获得清偿的权利。
四、可供保全的财产范围
一般情况下，只要是当事人的财产，人民法院依照权利人的申请就可以做出相应的保全裁定。但是，在期货交易中，可供保全的财产范围比较广泛，人民法院的保全措施却受到种种的制约和限制。这里所要研究的就是哪些财产包括保证金可成为保全的范围。
（一）对客户交易保证金的保全问题
当期货公司在交易所专用结算账户中的保证金余额小于期货公司向客户收取的保证金余额，也就是出现相应的差额时，客户的正常出金要求无法得到实现，客户通常会采取买卖一定数量期货合约的方式，占用一定数量的保证金，以保护自己的权益；如果客户没有持仓或者持仓量很小，当保证金出现负数时说明客户的保证金被期货公司的其他客户占用了，这样就会导致客户的保证金反映为负数，或者即使持仓盈利也没有办法体现出保证金的盈利余额成为现实。根据条例规定，期货公司不得对客户进行混码交易，因此在对应客户编码下的持仓合约所占用保证金的所有权属于该客户。但是对客户在交易所专用结算账户中的持仓占用保证金实施保全，单靠交易所或期货公司一方是无法做到的，因为对持仓占用保证金的保全必须在平仓后得以实现，而一旦该客户平仓，在正常交易时间里，其他客户不一定知道该客户的资金已被保全，仍然有可能因为继续买卖期货合约而占用该客户刚刚平仓释放出来的保证金，所以对客户平仓占用保证金的保全，需要由期货交易所和期货公司共同配合来完成。具体做法是，首先，期货公司协助人民法院将该客户持仓占用保证金实施保全；其次，期货公司按照该客户的指令在某一价位实施平仓，根据当日结算价计算出平仓后的剩余保证金；再次，通知场内出市代表，该客户平仓后的资金已被人民法院采取强制措施，也就是说，当保证金账户中，只有该笔资金时，不应当再接受其他客户的下单指令，这是指的是混码交易或者账户混同的情况下保全措施的实施，如果每个客户有一个保证金账户就必然不会发生保证金混同的问题；第四，办理该客户平仓后的资金划转，划入期货公司结算银行账户，或者期货公司通知交易所，协助人民法院将该客户平仓后的资金划入冻结账户实施保全。
（二）对没有持仓保证金的保全
保证金对期货合约具有担保作用，而当期货公司在交易所专用账户中没有持仓合约时，实际意味着客户在交易所没有持仓合约，保证金就没有起到担保作用，要么根本没有被使用，要么就已全部得到释放。根据最高人民法院1997年《通知》第四条的规定，在交易保证金失去保证金作用的情况下，人民法院可以依法予以冻结、划拨。交易保证金失去保证金作用，应当理解为期货公司的所有客户所买卖的持仓合约为零，期货公司处在没有持仓合约的状态，在认定零持仓的保证金时，应当注意区分以下几种情况：
1、当期货公司在交易所专用结算账户中的持仓为零时，对该部分保证金实施保全，一般不会产生争议；
2、当期货公司申请停止交易或者因其违规、期货交易所依照交易规则对其进行停止交易的处罚与实施保全同时出现时，期货公司首先要了结客户的所有持仓，然后客户要求提取平仓后的剩余保证金，此时是直接对平仓后的没有持仓合约的保证金实施保全，还是允许平仓后的客户提取保证金，再就剩余部分实施保全？如果采用前者，必然产生没有持仓的保证金被冻结，与客户要求提取剩余保证金无法实现的矛盾，而如果采用后者，保证金很可能是零。在这种情况下，实施保全必然涉及到前后顺序问题。首先应当清偿交易所的债务；其次是以平仓当日结算单为依据，对照每个客户的编码，计算出客户持仓合约平仓后的保证金数额；最后是保全没有持仓的剩余资金。主要理由是，第一，期货交易所对所有持仓合约具有担保责任，在偿还债务时当然首先要考虑期货交易所的权利。第二，对应编码下的持仓合约在平仓后，客户的保证金是实际存在的，这种状态下的平仓并非客户自愿，并且该客户也没有过错，当然应当把保证金归还客户。第三，如果有持仓合约的客户不平仓，就不可能存在没有持仓合约的状态，就不能实施保全没有持仓合约状态下的保证金。第四，必须强调实施保全应以债务人的财产为限，不能殃及其他客户的财产权益，对于期货公司的债务本着上述原则，只可对期货公司的财产权益进行保全；对于客户的债务，当对其持仓合约平仓后释放的保证金，人民法院有权冻结和划拨，但不得触及到其他客户的保证金。
（三）会员专用资金账户的保全
为了保证期货合约的履行，会员要在结算银行存入一定数额的结算准备金，该会员的结算准备金在未了结客户持仓的情况下，不能成为保全的对象，只有当了结客户持仓的情况下，该部分结算准备金得到释放，才能够成为人民法院保全的对象，如果在结算账户中会员既有保证金的存放，也有自有资金的存放，发生了财产的混同，只要能够加以区分的，人民法院有权对期货公司的自有资金采取保全措施。如果人民法院对某部分资金欲采取保全措施，期货公司或者期货交易所提出异议，人民法院可以给予其一定的期限进行举证，如果能证明所要保全的资金属于结算资金或者交易保证金，人民法院将不予采取保全措施；如果期货交易所、期货公司在指定的合理期限内，不能提出相反证据的，人民法院有权对该部分资金采取强制措施。当然，如果期货公司有其他的财产可供执行，人民法院也会采取变通措施，首对其他财产进行保全，而不是将强制措施只对准保证金账户。
值得注意的是，自营会员也就是非期货公司会员，其直接面对的是期货交易所，他所交存的保证金、持仓，与客户向期货公司交存的保证金、持仓在性质上是相同的，当自营会员成为债务人时，人民法院有权对其持仓和保证金采取强制措施。
五、人民法院适用法律中应注意的几个问题
