违法合同范文1
关键词：合同；违法行为；欺骗
在贯彻实施《合同法》过程中，经过大量案件证明，无效合同不见得就是违法合同。起码对部分无效、部分有效而且不影响整个合同效力的情况下是如此。但违法合同一般都是无效合同，应属于被查处之类。
近两年来，随着经济体制改革的不断深入，一些投机违法分子乘机钻我国法律不健全的空子，以签订合同作幌子进行违法活动的情况十分突出，其手法多样，危害甚大。
一利用合同进行违法行为的性质与特点
利用合同进行违法活动是新形势下一种新的违法形式，它具有隐蔽性、预谋性、智能性和欺骗性．可给国家利益、社会公共利益及合同当事人的利益造成巨大危害。这些违法分子为实现其欺诈，骗取财物的非法目的和逃避其追究，就千方百计钻法律空子。在他们看来，合同成了骗取财物的陷阱，同时又是其掩盖非法目的的合法外衣和保护伞。法律素质较低或是不知情的企业和善良的人们，很难在短时间内识破其欺诈的真正目的，一旦发现为时已晚，即使诉诸法律，由于拿不出足够的证据和法律依据，其合法权益也得不到保护。
二利用合同违法行为的手段与表现形
(一)偷梁换柱
一伪造合同等文件，牟取非法利益
如：违法行为人康××，丁××利用伪造的公章，合同专用章、财务专用章，冒用中国人民解放总后工程总队的名义，先后与5家企业签订建设工程施工合同，非法收取“中介费”22万元。后被总后工程总队举报被××工商局查处，并依法移交司法机关追究刑事责任。
(二)借鸡下蛋
——冒用他人名义签订合同，骗取钱财。
(三)借刀杀人
——非法转让合同，牟取非法收入
××建筑工程安装队，因无电梯安装施工许可证，而不能承接电梯安装工程。当得知××建筑公司承接了一电梯安装工程后，就千方百计与该公司签订了电梯安装转让合同。结果由于安装质量问题造成人员伤亡。之后被工商部门查处，有关责任人被追究了法律责任。
(四)声东击西
——以包销产品为名签订加工承揽合同或技术转让合同骗取中介费或技术费
如：南京××科技开发公司以包销产品为诱饵与北京19家企业签订的加工同一标的“立式收割器合同”，被骗技术转让费87方元，损失3000多万元；全国共有56家企业被骗，损失一亿一千多万元……
(五)瞒天过海
——违反或规避国家法律签订加工承揽合同，骗取“质保金”
如：××私营企业与43家企业签订加工某机械配件合同。合同约定：两次送检不合格，合同终止履行，“质保金”不退，每签订一份这样的合同，收取质保金1.8万元，由于合同中未规定具体标准，又无封样，当第一次送检不合格，按照挑出的毛病再加工送检，还是不合格，致使43家企业上当受骗，被骗款达70多万元……
(六)监守自盗
——利用职务之便为违法分子提供盖有公章的空白合同书
如：某综合公司x×，与某违法分子相勾结，私自偷盖综合司公章与黑龙江××公司，天津××公司签订了标的金额达8.3亿多元的钢材买卖合同(提供盖好公章的空白合同纸16张)由于发现及时，综合司迅速向国家工商局、××市工商局反映，由于立案及时，冻结了已汇帐号的500万元货款并确认合同无效，移送司法机关追究有关人员责任，才未造成更大的损失。
(七)移花接木
——当事人双方恶意串通，故意损害第三人利益的合同
x×酒厂与××劳动服务公司签订一份购“五粮液”酒的合同，双方都知道这批酒是冒牌酒(小酒厂生产)，但无毒，可饮用。该公司却以名牌五粮液酒销售给××县种子公司。××县种子公司在此谈生意中，暗地将对方经理的谈话录下来。工商行政管理部门接到举报后，将其价值6万多元的冒牌酒没收，致使×x县种子公司损失6万多元。但该种子公司经理依据所签订的合同向法院，向××劳动服务公司进行索赔，打赢了这场官司。
(八)釜底抽薪
——在合同条款中设置达不到的认证标准，制造对方违约骗取财物
如：北京××经贸有限公司，与陕西省××公司签订一份购买200台“奥达”牌照相机合同。条款中约定交货时要附带96年检报告，“CE”认证(为欧洲产品安全标志共含几类产品，但不包括照像机)，供货时，由于供方提供不出此“CE”认证，故200台照像机被北京××经贸有限公司扣留……此案已被工商部门查处。
(九)趁火打劫
——利用对方法律素质低，骗取合同定金。
(十)笑里藏刀
——以低价销售产品为诱饵，骗取货款
北京×电子公司，与福建××公司签订购进××型号电脑12台的合同，因为其价格比北京市场上销售的同一型号电脑便宜20％，合同约定款到后发货。等数万元货款到后，只发运来两台，而且故障很多，基本不能用。再找福建××公司，已不在原地址，下落不明，北京×x电子公司被骗走数万元。
(十一)浑水摸鱼
——订立口头合同，利用空头支票进行骗买、骗卖活动
如××公司带着一张支票，找到××化工厂，说要购买“一氧化钴”急等用。××化工厂认为支票都在，卖给他吧，于是达成口头协议。银行结算时发现。此支票是一张空头支票，人已不知去向，价值26万多元的化工产品被骗走。
(十二)无中生有
——以在报刊宣传媒介刊登虚假广告，诱导当事人签订技术转让合同、中介台同，骗取技术转让费、部分原料费等。
(十三)以逸待劳
——以破产为由，终止合同，按百分比承担债务，将所骗款转移。
(十四)假公济私
——假冒特定当事人(企业、公司)或某法定代表人，业务员等并留取名片、电话等签订假合同，骗取预付款、订金，转让费等。
(十五)抛砖引玉
——以现场看货做掩护，骗取对方信任，签订合同骗取货款。
如×县××公司，以现场看货做掩护，与几十家企业签订供应钢材合同，合同约定，先付部分预付款，按预付款额发货。而后要对方将垒部货款回来，之后就再也不发钢材了。故此，该公司骗取数千万元…
(十六)借尸还魂
——冒充名人、中央领导子女、军人为名，骗取对方信任签订合同骗取货物或货款。
(十七)顺手牵羊
——以签订合同行贿受贿
(十八)暗渡陈仓
——以签订承包合同，使国有资产流失，而个人得利
如××厂长与其好友签订一份承包合同，将国有企业设备低价承包。厂长个人得了好处。但国有企业设备
由于超负荷运转，很快报废……
(十九)走为上计
——签订建筑工程施工合同骗取定金
如×房地产开发公司，台湾籍总经理与数家施工企业签订建筑施工合同。并收取定金数百万。施工企业进住现场后，才发现上当受骗，而这位房地产开发公司的经理已逃之夭夭，不知去向……
违法合同范文2
【内容提要】：违约责任是《合同法》中的一个不可缺少的组成部分，我国现行《合同法》具有许多突破性的特点。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定，从基本概念及其特点、构成、归责原则、形态、免除、承担方式几方面对违约责任的相关问题作粗略的论析。【论文关键词】：违约责任《合同法》违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度，法律规定或者当事人通过约定在不履行或者不完全履行合同时应当承担具体的法律责任，从而使当事人的权利义务关系更加明确。违约责任的主要内容是指当事人违反合同义务时应当承担的财产责任。违约责任的承担以法律保护为后盾，在发生了违约情况后，由当事人根据合同的约定要求违约方承担相应责任，如果就确定违约责任或者承担违约责任发生争议时，当事人可请求仲裁机构（有书面约定的情况下）或者法院予以法律保护。《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善。第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的发展趋势。第三，将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄，从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。一、违约责任的基本概念及其特点违约责任是指当事人不履行或不完全履行生效合同，所应当承担的法律责任。违约责任以财产责任为核心。违约责任是在长期的市场交易实践中形成的一种法律机制，定约后必须履约，必须遵守合同的义务，违约必定是对守约方权利的侵害，从公平的原则出发，有侵害必须要予以补偿。所以，违约责任其实就是对守约方被损害的合同权利进行补偿的一种法律制度。在合同中规定违约责任是为了更好地履行合同，以及为了更有效地维护当事人的合法权益。如果当事人违反了合同约定的义务，在法律的压力下要承担违约责任，而承担违约责任所支出的成本一般要超过正常履行合同所付出的成本，当事人从成本的角度考虑，轻易也不会违约，在客观上对方当事人的权益就多了一层保障。由此可见，违约责任是合同法律制度必要的组成部分。违约责任具有以下特点:第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一，违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在有效的合同关系，则无违约责任可言;其二，违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。第二，违约责任具有相对性。违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任。第三，违约责任具有补偿性。违约责任，主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看，无论是强制实际履行，还是支付违约赔偿金，或者采用其他补救措施，无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除处罚性。第四，违约责任的可约定性。根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式，违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定应限制在法律许可的范围内。二、违约责任的构成（一）主体条件违约责任的主体必然是有效合同的当事人，是有权独立主张自己利益和独立参加仲裁或诉讼活动的主体。主体资格是主体进行各种法律行为的前提条件，如果主体资格不合格或有缺陷，就不能构成有效的合同，当事人也就不用承担违约责任。合同的主体资格由自然人和法人两种主体构成，其中自然人作为合同的当事人必须具有相应的民事行为能力，如果不符合《民法通则》关于民事行为能力条件的，应当由其法定人或监护人代为行使订立合同的权利，或者承担由合同生效而产生的合同责任。法人作为合同的当事人必须要具备相应的民事权利能力，也就是指该法人的章程规定其可以为某种合同行为，至少该合同行为没有违反国家对限制经营和凭一定条件和资格经营的规定。合同主体资格认定要注意两个问题：第一，法人的表见问题，行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。例如合同上有单位公章，只要不能举证证明相对人是恶意订 立合同的，该合同就有效。第二，合伙企业的合伙人超越合伙协议执行合伙事务问题，只要不能举证证明相对人是恶意订立合同的，该合同有效，合伙协议只对合伙人有约束力，是一种内部法律文件，其约束力对外不发生作用。（二）违约行为当事人承担违约责任的一个基本前提是违反了合同规定的义务，而合同中一方当事人的义务就是另一方当事人的权利，如果一方当事人不履行自己的义务必然使对方的权利得不到实现，根据我国法律对权利义务平等保护、平等约束的精神，一方当事人合同权利受损部分要由另一方当事人予以补偿，法律将会依据权利人的请求强制违约者承担违约责任，恢复合同权利人的合法利益。违约行为是指合同的当事人没有按照合同约定的条件和时间履行合同，包括两种情况：第一，作为的违约，指义务人应当以自己的主动行为完成合同规定的义务，例如完成提交货物、完成一定的工作的行为。绝大多数的合同都是要借助当事人的主动履行合同的行为才能完成合同任务，如果义务人不主动履行义务也就使债权人的权利落空。因此，合同的当事人不履行规定的行为的就构成主动违约。第二，不作为的违约，指少数合同规定合同的当事人应当以自己某些不作为的承诺作为合同成立必要的基础，例如保密合同或合同中的保密条款，其基本内容就是规定根据合同得到的信息必须保密，如果违反合同规定的条件泄漏了需要保密的信息时，就是对权利人权利的侵犯，就可构成违约责任。而这些责任是以当事人的不作为为条件的，如果当事人多嘴多舌或者对资料保管不善，则可能构成不作为的违约责任。（三）承担违约责任的主观条件合同履行是一种客观事实，合同没有履行或者没有完全履行客观上也使对方的权利不能实现，为了维护对方的合同权利，就要让违约方承担违约责任。继续履约为了恢复对方当事人的权利，在此情况下，合同法并不看重违约方主观上有无过错，而是看重违约方有无履约能力，如果具有履约能力，对方要求继续履约的，必须履行合同的义务。即使不能按时履行，而且履约方主观上并无过错，例如出现了不可抗力的情况，只要不可抗力的情况消失后当事人仍然具有履约能力的，对方就有权要求其继续履行合同义务。从此角度看构成继续合同义务的违约责任并不需要主观上有过错。三、违约责任的归责原则归责原则是指在合同违约法律制度中采取的一种确认违约行为的原则，违约简言之就是不履行合同义务，不履行合同义务自然会给相对人造成一定的损失，所以人们认为应当由不履行合同方承担相对人的损失，后来国家确认了人们对不履行合同承担对方损失的认识，并上升为法律，逐步形成违约责任法律制度。违约责任制度的归责原则又逐步发展成以严格责任原则为主，在某些合同中再具体规定过错责任原则。 所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。所谓过错责任原则就是指确定当事人承担违约责任不但要以不履行合同或者不适当履行合同的事实，而且要具备过错，有过错才承担不履行合同的责任，无过错则不承担。我国新的《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”合同法此条规定指出，当事人承担违约责任的条件只是没有实际履行或者没有适当履行合同义务，就须承担违约责任，并无规定当事人在没有过错的情况下不用承担违约责任。由此可见，我国现行《合同法》确定的归责原则是严格责任原则。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一，严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二，严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三，严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的，是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任，是在执行当事人的意愿和约定，因而应该实行严格责任原则。第四，确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。 四、违约责任的形态综合我国《合同法》及各国实践，笔者认为主要有以下几种：第一，预期违约。预期违约是指在合 同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表明不履行合同的义务。在预期违约的情况下，相对人可以在合同履行期届满前要求违约方承担违约责任。预期违约主要有以下两种原因：第一，当事人的确无履行能力的预期违约情况。第二，当事人有履行合同义务能力，但是出于某些目的不愿意履行或不愿意继续履行合同。第二，不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间，有先期不履行（预期违约的一种）和实际违约两种；根据当事人的主观态度，又可分为拒绝履行和履行不能，拒绝履行的行为若发生在履行期届至前，则为预期违约，若发生在履行期届满后，则可能构成履行迟延或履行不能（根据债务的具体性质确定）。为避免重复，笔者认为此处不履行主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。第三，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》的规定，债务人迟延履行的，应承担迟延履行的违约责任，承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。第四，不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付，是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条，债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时，债务人还应承担损害赔偿责任。第五，其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括：(1)部分履行行为；(2)履行方式不适当；(3)履行地点不适当；(4)其他违反附随义务的行为。五、违约责任的免除违约责任的免除是指当事人的行为虽然构成了违反合同，但是根据法律的规定或当事人事先的谅解，无需承担不履行合同或不完全履行合同给对方造成的损失。具体内容如下：（一）不可抗力我国《合同法》第117条第二款规定的：“本法所称的不可抗力，是指不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。”其现实表现主要有过分强烈的自然灾难，例如严重的地震、水灾、风灾、雨灾、雪灾、高温、低温等人力所不能或很难抗拒的自然突发情况，而这些情况在订立合同时是不能预见或不能确定的。当合同履行过程中出现这些严重的自然灾难并妨碍合同的正常履行时，当事人主观上并没有过错，既没有不想履行合同的心态，也没有想给对方造成损失的心态，而是实际上不能履行或者不能完全履行合同，《合同法》规定当事人在此情况下无须承担违约责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。（二）债权人过错债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。（三）其他法定免责事由主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。（四）免责条款免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解 开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。六、违约责任的承担方式《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行合同、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲，不难发现其中存在的问题：第一，继续履行合同与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行合同与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看，继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务，其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任。第二，采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施，《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施，修理、更换、重作也是补救措施。另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来，则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系，不是并列关系，不能并列使用。第三，支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章（第109条）中，把支付价款或者酬金作为一种违约责任，笔者认为，这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的，两者不能混淆。因此，笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱；违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行经济补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。《合同法》第113条对此有所体现。七、结语以上笔者结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。限于篇幅，笔者对诸如违约责任与其他责任（如缔约过失责任）的区别、支付违约金与违约损害赔偿的详情等未能作深入的论述，这些都有待笔者今后的不懈努力。 赵 明：《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》，2001年第1期。 参见梁彗星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7页。 对“特殊的严格责任原则”，可参见王泽鉴《侵权行为法（第一册）》（中国政法大学出版社，2001年7月版）中的相关内容。 崔建远 主编：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256页。 参见孙春伟：《评合同法关于违约责任的规定》，载《学术交流》，2000年，第2期，第77—78页。 关于合同义务与违约责任的关系，可参见王小能：《<中华人民共和国合同法>中的违约责任制度》，载《河北省政法管理干部学院学报》1999年第3期，第10—11页。参考书目：《合同法学》赵旭东 主编，中央广播电视大学出版社2009年10月版 《合同法》 崔建远 主编，法律出版社2000年4月版。《侵权行为法（第一册）》 王泽鉴 著，中国政法大学出版社，2001年7月版。《民商法论丛》（第八卷） 梁彗星 主编，法律出版社1997年版。
违法合同范文3
一、合同法中规定补偿性违约金制度的理由
在合同法施行前，我国的合同法律制度中确立的是以惩罚性违约金为主的违约金制①。现行合同法则选择了以补偿性违约金为主的违约金制度②。作出这种选择与改变的理由主要有：第一，惩罚性违约金与集中型的经济管理体制即计划经济体制有着密切的联系。计划经济体制一般倾向于采取较为严厉的经济制裁措施，而市场经济体制则比较注重违约救济的补偿功能，限制违约金的惩罚效果。合同责任主要是对当事人造成的实际损失的补救，不应成为惩罚另一方的手段，否则不仅不符合交易的性质，而且与市场经济等价交换原则相违背。第二，由于合同主要是一种交易，双方当事人应当在平等、自愿、等价有偿的原则下约定各自的权利义务。而惩罚性违约金使双方当事人在发生违约时享有不等价的权利义务，这在理论上不符合等价有偿原则，在实践中也为一方利用合同牟取不正当利益提供了条件。第三，合同主要是一种交易，为了减轻交易当事人的风险，合同法要求违约责任的承担必须是当事人在订立合同时可以预见到的。如果违约金在订立合同时无法合理预见，则风险极大，这就不利于鼓励交易。而惩罚性违约金的弊端就在于它使交易当事人承担了不可预测的风险。第四，惩罚性违约金容易诱发道德风险，使违约金的约定成为一种变相的，这既不符合违约金制度保护正常交易本意，也不符合法律对公平正义的价值取向。而补偿性违约金制度，则是强调当事人约定违约金时，应当注重违约金的补偿功能，违约金数额应与违约后的损失大体相当。如果违约金数额与损失比较过高或过低，则法院和仲裁机构有权予以调整。基于以上理由，我国合同法选择了以补偿性为主的违约金制度。
二、我国在选择补偿性为主的违约金制度存在的问题
我国在选择补偿性为主的违约金制度忽视了两个重要问题和因素：一是补偿性违约金制度有效运转的社会条件。补偿性违约金制度主要在英美法国家采用，它们有共同的特点：发达的市场经济、完备的社会诚信体系、良好的法治意识和法治环境，重诺守信及违约补偿的契约精神。由于具备这些良好的社会环境条件，美国合同法甚至倡导违约自由，把违约自由作为合同自由的有机组成部分，认为违约自由是市场经济中优化资源配置的一种重要方式。合同订立后，任何一方都有违约的权利和自由，只要给予对方足以弥补损失的补偿即可。我国在不具备上述环境和条件的情况下，匆忙废弃以惩罚性为主的违约金制度，改采以补偿性为主的违约金制度，其社会效果不佳势所必然；二是预防违约的替代性制度。惩罚性违约金制度的主要功能是预防、遏制违约行为。我国舍弃惩罚性为主的违约金制度，改采补偿性为主的违约金制度后，没有建立起能够承担预防违约功能的替代性制度，违约行为得不到有效的遏制，不信守合同成为普遍的社会现实就不足为奇了。因此，我国合同法选择以补偿性为主的违约金制度存在如下问题：一是补偿性为主的违约金制度与我国国情不符。我国的基本国情是：发展中大国、处于社会主义市场经济初级阶段，大多数创业者还处于资本原始积累阶段，诚信缺失普遍化且日趋严重、法治观念淡薄、法治环境恶劣、违约补偿的契约精神稀缺。当合同当事人千方百计地寻求以违约手段获取尽可能多的利益而不受惩罚的时候，期望他们主动进行违约补偿无异于痴人说梦。二是补偿性违约金制度不具有预防违约，遏制违约的功能，不能有效阻止违约行为。在美国，合同法不关注违约行为，因为违约必须补偿并且获得补偿并不特别困难，故有补偿性违约金制度足矣。而在我国，违约方只想通过违约牟取自己的最大利益，从不考虑应给予对方当事人足够的违约补偿。在这种情况下废弃违约金的惩罚功能是很不明智的选择。三是补偿性违约金制度增加了合同当事人的交易风险。由于补偿性违约金制度注重的是违约救济的补偿功能，违约的不受惩罚性促使当事人更多地选择以违约方式实现自身利益最大化。在这种合同法律环境下，当事人双方在合同订立、履行过程中很难对对方当事人是否信守合同没有把握，对交易风险难以作出正确的预测和评估。当事人对交易风险心中无底的时候，放弃交易是一种明智的选择。补偿性违约金制度表面看来是鼓励交易，但实际效果并非必然如此。四是补偿性违约金制度与违约损失赔偿制度功能重叠，没有单独存在之必要。补偿性违约金与约定的损害赔偿在性质、功能与作用上并无差别。补偿性违约金制度人为地造成违约金与损害赔偿形式的混淆，有可能使违约金取代损害赔偿而在实践中发挥主导作用，使违约赔偿制度名存实亡。这种名为违约金实为赔偿金的制度于交易当事人并无益处，不具有存在的正当性、合理性。
三、在我国合同法中建立单纯具有惩罚性的违约金制度的必要性
在我国合同法中摒弃以补偿性为主的违约金制度，建立只具有惩罚的违约金制度很有必要。一是建立该制度有助于提高合同履行率，维护合同关系的稳定和合同各方当事人的合同利益。在美国的法治完善的社会环境，信守承诺、违约补偿是一种社会共识，因而合同履行率不为社会所关注，也不为当事人看重。而在我国，合同不能履行，一方当事人的合同利益就很难实现，故信守合同尤为重要。惩罚性违约金制度的一个重要特点，就是通过支付惩罚性违约金这个方式，提高违约成本，让合同当事人不愿意轻易违约，信守合同，避免受到违约金惩罚。因此，惩罚性违约金制度具有预防违约、遏制违约、减少违约行为发生的实际功能，这是补偿性违约金制度所不能替代的。二是建立该制度是发展社会主义市场经济、维护市场交易秩序的客观要求。我国尚处于市场经济初级阶段，很多市场交易主体急于积累原始资本，导致市场上假冒伪劣横行、不诚实不守信现象普遍存在于经济、社会生活的各个领域、各个方面。中国历来有治乱世用重典的社会治理方略。在市场交易领域或称合同关系中摒弃以补偿性为主的违约金制度，采取单一的惩罚性违约金制度，是治理违约乱象、树立信守合同社会风气，维持正常交易秩序和市场秩序，保障社会主义市场经济健康发展的必要举措，等到将来我国市场经济发达了，社会诚信体系建立并有效运转了，法治观念、信守合同，违约补偿成为社会共识了，那时就可以、也不需要惩罚性违约金制度了，改采补偿性违约金制度就可以水到渠成、顺理成章。在此之前实施补偿性为主的违约金制度，属于超越社会经济发展阶段、超越社会文明发展水平的法制理想主义，必然效果不彰。三是建立该制度有助于培养合同当事人诚实守信的合同法律观念，有助于社会诚信意识、法治观念信的社会中幸福地生活。今天的我们生活在一个假货遍地、毒物横行、欺诈常在的社会环境中，诚信成了稀缺之物。在这样的社会环境中生活，人们需要有高度的智慧，随时随地加倍小心，一不留神就会被人坑骗，这样的生活毫无幸福快乐可言。要改变这样的社会现实，靠空洞的说教、美丽动听的语言是没有意义的。社会诚信意识的形成，首先应当从交易诚信做起。人在社会中生活，每天面对各种各样的交易，小到买米买菜、针头线脑，大到飞机轮船、建设工程，每一笔交易都能诚实守信，就是诚信社会。人们诚信意识的形成必须基于一定的社会现实条件，它不可能是无源之水、无本之木。建立惩罚性违约金制度，通过违约金的惩罚性迫使交易当事人信守合同，逐步扭转忽悠欺诈的不良社会风气，形成严格依约履行、违约赔偿、诚信交易的社会道德风尚，不失为一个好的选择。四是我国合同法舍弃惩罚性违约金制度后没有建立起可以有效替代惩罚性违约金制度的相关机制，这种作法很不明智。有些学者认为，惩罚性违约金制度是计划经济的产物和表现，与合同关系当事人平等自愿、等价有偿原则相违背，理应将其抛弃。还想当然地认为，既然合同是当事人自愿平等协商形成的，当能自觉履行，一旦违约，给予补偿即可，惩罚性违约金制度既不文明、也无存在之必要①。合同法施行十多年的实践证明，这只不过是学者的一厢情愿而已。既然我们至今尚未创造出用以预防、遏制违约行为的，比惩罚性违约金制度更好、更文明的替代性制度，那么重新选择惩罚性违约金制度应该不算丢人。
四、建立惩罚性违约金制度的基本设想
本文主张的惩罚性违约金制度是一种单一的违约金制度，它把补偿性违约金完全排除。笔者认为，补偿性违约金制度的内容，完全可以在违约损害赔偿制度中得到体现和解决，没有必要另行设立补偿性违约金制度，补偿性违约金不过是违约损害赔偿的另一种说法而已。惩罚性违约金制度的内容应该包括下列几个方面：
（一）违约金的数额
根据合同法中的意思自治原则，违约金的数额，包括违约金的支付条件、违约金数额的计算方式、违约金支付的绝对金额、违约金支付方式、支付期限、支付责任等，由合同当事人自主协商确定。当事人关于违约金的约定具有法律效力，公权力一般不加干预。赋予当事人的违约金约定具有法律效力，有利于促使当事人审慎地协商、确定合同条款，认真行使合同权利和履行合同义务，尽量避免违约行为发生；有利于促使合同当事人审慎对待签约行为，避免落入违约金陷阱，遭受无妄之灾。在立法中也应尽力控制合同优势方利用格式合同条款设置不合理的、显失公平的违约金条款，避免合同优势方恶意损害合同相对人的利益。
（二）违约金的性质
合同中约定的违约金只有惩罚性，不具有补偿性。当合同当事人有违约行为，并且该违约行为给对方合同当事人造成损失，包括直接损失和可得利益损失时，违约方还应另行赔偿对方当事人的损失，而所支付的违约金不能抵补损失赔偿额，也不能减轻违约方依约应承担的赔偿责任。
（三）违约金的支付条件
当合同中所约定的、应当支付违约金的违约事实产生时，其违约金支付条件已成就。该违约行为是否给合同对方当事人造成财产损失，不是支付违约金的必要条件。一方当事人只要举证证明对方当事人具有应当支付违约金的违约行为，就满足了法律关于违约金支付举证责任的要求，无需再证明该违约行为给自己造成的财产损失。
（四）违约金惩罚与违约行为相适应
合同当事人部分违约的，仅就其违约部分承担违约金支付责任，全部违约的，则应当按照合同约定全额支付违约金。
（五）支付违约金后其它合同责任承担问题
一方因不履行合同而向对方全额支付违约金后，对方当事人仍然有权向其主张赔偿损失，包括可得利益损失。当违约方支付了违约金并赔偿包括可得利益在内的财产损失后，无权再向违约方主张继续履行合同。一方因不适当履行合同而向对方支付违约金后，合同能继续履行且对方当事人也请求继续履行的，合同仍应继续履行，并且仍应赔偿因违约给对方当事人造成的直接损失。
（六）违约金的国家干预问题
违法合同范文4
关键词：预期违约；拒绝履行；合同法
一、预期违约的概念
预期违约是英美合同法上的独有制度。预期违约是指，“在合同依法成立之后履行期届满之前，当事人一方明确、肯定地拒绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。” 预期违约可以分为明示预期违约与默示预期违约两个基本类型。所谓明示预期违约， 一是当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务 .明示违约的构成必须具备下列要件：第一，必须发生在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前这段时间内；第二，当事人明确肯定地做出将不履行合同义务的意思表示；第三，当事人表示的不履行必须是不履行合同的主要义务，这一行为将会导致另一方当事人订约的目的不能实现或严重损害其期待利益。第四，不履行的行为必须无正当理由。只有当事人不履行合同义务无正当理由时，才构成明示违约。所谓默示预期违约，是指当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务，但其行为及客观情况表明了他将不能到期履行义务 .即在履行期到来之前，一方当事人以自己的行为或客观事实表明其将在履行期限到来之后不履行或不能履行合同义务，对方当事人有足够的证据证明这一点，而一方当事人又不愿意提供必要的担保。默示预期违约的构成必须具备下列条件：第一，债权人有确切的证据证明债务人在履行期到来时将不履行或不能履行合同义务。第二，债务人在合理的期限内不愿提供必要的担保。预期违约与实际违约的最大区别是：预期违约的行为发生在合同履行期限到来之前，而实际违约发生在履行期限到来之后。预期违约制度的确立，为保护债权人的利益提供了操作上的可能性。
二、预期违约的特征
1、预期违约表现为将来不履行合同义务，而不象实际违约表现为现实违反合同义务。当事人签订合同后，大多数都有一定的履行期限，在期限到来之前债权人不能请求债务人履行债务，所以合同履行期限前发生的违约是“可能的违约”。如果债务人以自己的行为表明不履行债务或明确表示不履行债务，即使这种行为发生在合同履行期之前，债务人的行为也会违反合同规定的义务，同时表明他根本漠视了其应负的合同债务，因此应构成违约。
2、预期违约是对期待债权的侵害而不是现实的债权的侵害。由于合同规定了履行期限，在履行期到来之前，债权人不得违反合同请求债务人提前履行债务，以提前实现自己的债权，所以在履行期限届至以前，债权人享有的债权只是期待权而不是现实债权，对债务人来说，这种期限也体现为一种利益即期待利益，该利益应当为债务人享有 。实际违约侵犯的是已到履行期的债权。
3、预期违约的主张人可以是合同的任何一方当事人。其主张的唯一条件就是对方当事人具有法律规定的将不能履行合同或者将不履行合同的危险，如特定物买卖合同的出卖人在合同履行期届至前将标的物转卖给第三人，或买受人在付款期到来之前转移财产和存款以逃避债务，对方当事人可以主张其承担预期违约责任。
4、在补救方式上与实际违约也有差别。预期违约是一种可选择的违约救济手段，在一方当事人明确表示违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任；也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同（如果已有合同义务的履行时），要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内默示违约方未能提供充分担保的，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿。
5、预期违约是一种可能违约。由于预期违约发生在合同履行期限届至前，因此是否履行合同取决于一方当事人的行为。如果一方当事人严格履行合同，则预期违约缺乏实际存在的基础，也有一种可能是因一方当事人最终仍不履行合同而转为实际违约，因而预期违约并不必然承担违约责任。而实际违约一般必然承担责任。
三、我国《合同法》中预期违约制度的相关法律规定
（一）《合同法》中明示预期违约制度的内容
1、《合同法》中明示预期违约的规定。《合同法》第94条规定：“有下列情况之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”；《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。” 从这些规定来看，《合同法》规定的明示预期违约是指一方当事人无正当理由明确地向另一方当事人表示其在履行期限到来时不履行合同，对方可以在履行期届至前要求其承担违约责任的违约形态。与英美法中明示预期违约具有相同含义。
⒉《合同法》明示预期违约的构成要件。在明示预期违约的法律要件上，《合同法》与英美法并无实质性差别。具件地讲，构成《合同法》中的明示预期违约制度，必须具备以下要件：（1）违约方必须明确肯定地向对方提出违约的意思表示。不履行义务的意思表示必须是自愿地、无条件地和确定地作出，违约方明确肯定地提出将不履行合同的主要债务时,即构成预期违约。违约人向另一方当事人所作出的意思表示,必须明确包含了将要毁约的内容,如果他仅表示缺乏支付能力,如经济困难或不情愿履行,则不构成明示预期违约。（2）明示预期违约必须发生在合同有效成立后合同履行期到来前这段时间内。在履行期限尚未到来之前,一方明确提出他将不履行合同义务才构成违约, 否则，就无所谓“预期”的问题。如果在履行期限到来以后提出违约的,则构成实际违约。（3）必须表示不履行合同的主要债务。“主要债务”是指决定合同性质的债务,主要债务不履行将会导致合同根本不能履行,合同目的不能实现。如果被拒绝履行的仅是合同的部分内容，并且不妨碍债权人所追求的根本目的，这种拒绝履行并没有使债权期待成为不能，就不构成预期违约 。（4）明示预期违约无正当理由。如果一方享有抗辩权而提出不履行，不构成违约问题 。在有正当理由的情况下，一方拒绝履行义务是合同或法律允许的，当然不构成明示预期违约。这些正当理由主要包括:债务人享有法定的解除权;合同具有无效或不成立因素;合同债务人因显失公平或欺诈而享有撤销权;有权被免除义务,如因不可抗力导致合同不能履行等,只有在没有正当理由的情况下明确表示不履行合同,才构成预期违约。
3、《合同法》明示预期违约的法律救济。对于明示预期违约的救济，英美判例及成文法赋予非违约方以选择权：他可以立即行使诉权而得到救济，即要求解除合同并请求损害赔偿而不必坐等履行期的到来；也可以不理会对方的提前毁约表示而继续维持合同效力，等到实际履行期到来时，按照实际违约得到救济。《合同法》同样赋予了明示预期违约的受害方当事人以选择权：（1）承认预期违约。如果受害方认为违约方不可能撤回其预期违约的意思表示或者等待履行期限的到来主张实际违约将会使其遭受更大的损失，其可以立即要求对方在履行期到来前承担违约责任。（2）不承认预期违约。如果受害方认为违约方可能会在履行期到来前撤回违约表示的，或者在履行期到来后寻求救济更利于维护自身合法权益的，其可以拒绝对方的明示预期违约，单方面坚持合同效力，等到履行期到来以后要求违约方继续履行合同义务或承担与实际违约相应的责任。
（二）《合同法》中默示预期违约制度的内容
1、《合同法》中默示预期违约的规定。《合同法》第94条、第108条上述规定中同样规定了默示预期违约制度，即“以自己的行为表明不履行主要义务”、“以自己的行为表明不履行合同义务”是对默示预期违约制度的规定。由于《合同法》同时规定了不安抗辩权制度和预期违约制度，《合同法》第68条和第69条是对不安抗辩权制度的规定，只是把不安抗辩权赋予先履行义务合同一方的当事人，同时，《合同法》在第108条的预期违约条款中又概括地指出“以自己的行为表明不履行合同义务”的，对方可以要求其承担默示预期违约责任，而不分先履行义务还是后履行义务，并包括了第68条规定的情形。《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”根据上述规定，《合同法》中的默示预期违约是指一方当事人有足够证据证明另一方当事人在履行期限到来之前有第68条行为而将不履行或不能履行合同义务的违约形态，与英美法中的默示违约制度有所区别。不难看出，《合同法》之所以没有专门规定默示预期违约规范，一个很重要的原因就是《合同法》第68条和第69条同时规定了不安抗辩权制度和默示预期违约制度。
2、《合同法》默示预期违约的构成要件。默示预期违约之构成要件与明示预期违约构成要件不同之处在于，预期违约方并没有将到期不履行合同义务的意思明确的表示出来，而是另一方根据某些情况预见到其将不履行义务。构成默示预期违约的要件为：（1）一方当事人必须具有《合同法》第68条规定的情形之一，即经营状况严重恶化；转移财产、抽挑资金，以逃避债务；丧失商业信誉；其他有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。上述任何一种情形虽未明确表示违约，但根据其行为表现或履行能力等情况可以断定，其将会违背合同义务，使对方的期待债权难以实现。（2）一方对另一方的行为的预见须有确切的依据。一方预见另一方在履行期限到来时会不会违约,毕竟是一种主观判断。为了使此种预见具有客观性,就必须要借助于一定的客观标准来判断是否构成默示违约,否则,必然会出现主观臆断默示违约,滥用法律救济手段损害他方当事人合法权益。所谓“确切证据”,是指要求预见的一方必须举出证据证明对方届时确定不能或不会履约，其所举的证据是否确切，可以参照《合同法》第68条的四项情形加以认定。（3）违约方当事人不愿提供适当担保。另一方虽有确切的证据证明一方将不履行合同，但还不能立即确定对方已构成违约。根据《合同法》第69条规定，另一方要确定对方违约，必须首先要求对方提供履约担保。只有在对方不提供履约担保的情况下，才能确定其构成违约并可以要求其承担预期违约的责任 。除上述三种构成要件外，与明示预期违约一样，构成默示违约还需具备以下三个条件：当事人一方的行为必须是在合同履行期届至前；必须有不履行合同的正当理由；当事人一方预期违反的合同必须是有效的合同。
3、《合同法》默示预期违约的法律救济。从原则上说，对默示预期违约的救济与明示预期违约行为的救济是一致的，即非违约方可以接受预期违约这一事实而立即请求法律救济，也可以对此置之不理，等到义务履行期到来时按照实际违约请求法院救济。（1）承认默示预期违约，并积极主动地寻求救济，而无须等待履行期的到来。一是可以根据《合同法》第68条之规定，一方当事人在有确切证据证明对方有四种情形之一的，可以行使中止履行权，这种暂时中止履行合同的行为，可以减轻预见方的损失，但此时合同并没有解除，对双方当事人依然有效，故这种中止履行是暂时的。相反，如果一方当事人在没有确切证据中止履行的，还应当承担违约责任。二是解除合同，并请求赔偿损失。根据《合同法》第69条规定，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力或未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同，同时，也可以请求赔偿损失。（2）不承认对方的默示预期违约，单方面坚持合同的效力并为履行作准备，在履行期届满后要求对方实际履行合同或承担包括解除合同、赔偿损失等违约责任。
三、合同法预期违约制度的不足及立法完善
（一）合同法预期违约制度的不足
1、预期违约制度的法律条文规定的不够规范。把明示预期违约、默示预期违约合在一起规定为“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”我国是个成文法国家，法院是依据现有法条进行判案的，现行预期违约制度如此“精练”的规定，留给法院太多的自由空间，可操作性不强。
2、《合同法》对预期规范的混乱造成了对合同法律体系协调性的破坏。《合同法》的预期违约制度规定在第68条、第69条、第94条和第108条四个条文中，而这四个条文分别规定在第四章“合同的履行”、第六章“合同的权利义务终止”和第七章“违约责任”三章中，没有对预期违约进行专门规范，与《合同法》的体系不协调，而且也破坏了预期违约制度的结构和内容。
3、预期违约规范之间规定不一致，易造成适用不同法条会得出不同的结论。第94条和第108条规定的“以自己的行为表明不履行主要债务”和“以自己的行为表明不履行合同义务”的，其中的“行为”应当包括第68条中的“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”这种情形。从这些法条来看，第68条这一行为的对方当事人可以中止履行，要求提供适当担保，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同；而第94条第二项和第108条则规定有这一行为的对方当事人可以直接解除合同，没有明确其是否应行使中止履行权和要求对方提供担保权。这就造成同一行为适用不同法条将产生不同的法律后果。
（二）合同法预期违约制度的立法完善
违法合同范文5
关键词：违约金；性质；合同保障
违约金，是指双方当事人在合同中约定，若其中一方出现违约行为时应当向另一方支付一定数量的金钱[1]。我国现行合同法第114条第1款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。对于违约金性质的主要争论有二，一是补偿性、惩罚性之争，二是民事责任、担保方式之争[2]。本文主要讨论违约金的补偿性和惩罚性之争。
对于违约金的性质，在学界的争论观点大致分为以下两种：
观点一：违约金具有惩罚性。认为违约金具有惩罚性的学者认为，违约是一种不道德的，应受到谴责的行为。因此一旦当事人违约，理应当可以被处罚。从立法例上来看，大陆法系国家和东欧国家大都承认惩罚性违约金，我国是具有大陆法系传统的国家，理所当然的应当承认惩罚性违约金。另外，从中国古代的实践中来看，我国在古代就有了使用违约金的习惯，各类契约都有相关的“违约者罚”的具体规定，而且规定的违约金数额高的惊人[3]。从违约金的功能来看，违约金是一种救济方式，主要目的是保障合同的履行，如果把违约金的数额规定得过低，就起不到监督促进当事人履行义务的功能了。综上所述，支持违约金具有惩罚的学者认为，无论是从历史上来看，还是从现代司法实践的目的来看，亦或是从我国大陆法系的理论基础来看，违约金都应当是具有惩罚性的。
观点二，即认为违约金具有赔偿性的学者认为：从民法平等主体的地位来看，如果允许一方可以通过规定惩罚性违约金来达到惩罚对方的目的，那就违背了当事人地位平等的原则；其次，合同的目的是鼓励交易，促进经济的发展，如果允许订立过高的违约金，那会促使当事人为了获得非法的利益而故意导致违约行为产生，不利于社会经济的保护和发展，反倒会败坏市场经济的风气；第三，从立法的目的上来看，法律要求当事人在确定违约金条款时，应当估计到一方违约可能给另一方所造成的损失，违约金数额不应与将来违约所造成的损失不相称，立法者很明显认为违约金是具有补偿性质[4]。所以，综上所述，这部分学者认为违约金应当为补偿性的。
笔者认为，认定违约金的性质为惩罚性更符合违约金的存在意义。具体原因分析如下：
首先，违约金存在的主要目的在于保障当事人合法适当的履行合同，如果当事人不履行合同，将付出违约金的代价。在笔者看来，从违约金的本质属性上来看，违约金的存在就是为了使用预期惩罚性的手段督促合同相对方履行合同的义务，并且预先告知对方当他不按照合同的约定合理的履行义务时，将要付出支付违约金的代价。这种情形下，只有当违约金的金额可以高出到一定的程度，即一旦违约所付出的代价将高于所获得的利益，对合同相对方产生一定的心理震慑作用，才可能达到违约金的根本目的，并督促对方用合理合法的方式履行合同的义务。因此，基于违约金存在的目的，笔者认为违约金应当是惩罚性的。
其次，笔者认为，既然合同法已经规定了损害赔偿责任和违约责任，当事人在不履行合同的时候，相对方当事人完全可以通过主张违约责任来获得救济，同样的，在当事人一方对对方造成了损害时，被损害方也可以根据损害赔偿法的规定获得救济，在这两种权利都得到了法律的明确规定并且可以被保障的情况下，如果再将违约金定性为赔偿性违约金，实属多余之举。笔者看来，立法应当精简、明确，尽量的减少重复，同时应扩大对各种权利的保护范围，尽量对不同种类的权利都给与充分的保护。在有明确的立法来保障合同违约行为的情形下，没有必要再进行重复的立法保护，重复使用不同的方法对同一种权利予以救济，笔者认为不过是浪费司法资源而已。
第三，从我国的历史发展角度来看，从汉代开始，买卖实践中就出现了有关违约金的相应实践，证明我国违约金的发展历史源远流长，并且对违约行为的罚款数额很高，唐代就有“悔者一罚二”的说法，证明我国从古代时期开始，在买卖实践中就认定违约金是一种惩罚不诚信交易的措施。古代人的立法技术尚不完善，也没有当今各种各样的学说，所有的立法都是根据实践的情况来进行，体现了人民朴素的道德和期望。从这一点上来看，我国违约金的发源起点就是为了通过惩罚性的手段来督促合同当事方合理履行合同的义务，保护交易的有效性和安全性，惩罚违背信誉的合同当事人。
最后，从我国当前的立法活动来看，种种立法表明我国是存在惩罚性违约金的。分别表现在：首先，根据《合同法》的规定，在当事人没有造成损失的情况下，也应当支付违约金，这时的违约金就应是惩罚性违约金；其次，《合同法》114条第二款规定，在违约金不是过分高于损失时，当事人不得主张对违约金的调整，这也认可了惩罚性违约金的存在；第三，《合同法》114条第三款规定，当事人在迟延履行的情况下，债务人在履行了合同义务之后，仍然需要支付违约金，这等于是从立法的角度承认为了违约金的存在[5]。
综上所述，笔者认为违约金应当是具有惩罚性的，而并非是补偿性的。虽然从另外一方面来看，允许过高违约金存在可能造成道德上的风险，促使当事人一方为了获取高额违约金而故意违约，这样不利于保护合同的履行和市场经济秩序，但笔者认为，对于利用高额违约金获取利益的行为，我国可以通过两种途径进行救济：第一，保留现有的调整违约金的做法进行事后救济，在违约金过分高于损失的时候，当事人一方可以请求法院对过分高的违约金进行适当的调整，使其达到一种合理的期待程度；第二，参照定金合同的做法，由法律直接规定一个违约金的上线，超过该部分的违约金不生效，进行事前规范。因此，以上对违约金的调整并不能否认违约金的惩罚性质，相反，笔者认为当事人可以通过申请法院调整过高违约金达到权利义务的平衡，其实恰好从侧面反映了违约金的惩罚性――只有具备惩罚性的违约金才具有申请法院调整从而保持权利义务平衡的必要，因为只有惩罚性的违约金才可能出现违约金额过高而造成不必要的损害的情形。如果违约金仅仅是补偿性的，根据民法的原则，补偿性就是填平，既然仅仅是填平，那就不会过分高于损失而需要调整，况且赔偿性违约金完全可以通过要求对方承担违约责任的方法来获得完全的救济，更加没有进行调整的必要性。因此，笔者认为违约金应当是惩罚性的，在有完整的损害赔偿制度的条件下，赔偿性违约金的存在并没有实际的意义。在我国全民道德素质还不是很高，但是经济却飞一般的发展的今天，保护交易安全显得尤为重要，合理运用违约金的惩罚作用，在笔者看来不失为一个有效的督促合同履行的方式。把违约金的性质定位于惩罚性而非赔偿性，更符合我国现代社会的经济发展的现实情况，也是实现违约金保障功能要求的体现。（作者单位：四川大学）
参考文献：
[1] 马为，违约金的法律干预[J].商，2013，（3）
[2] 申屠彩芳，违约金性质的再思考――也谈惩罚性违约金的司法认定[J].杭州电子科技大学学报（社会科学版），2010，（3）.
[3] 申屠彩芳，违约金性质的再思考――也谈惩罚性违约金的司法认定[J].杭州电子科技大学学报（社会科学版），2010，（3）.
违法合同范文6
关键词:预期违约;不安抗辩权;法律适用
一、预期违约概述
预期违约(anticipatory breach of contract),又称先期违约、期前违约,起源于英美法,是指在合同有效成立后至合同约定的履行期限届至前,一方当事人肯定地、明确地向另一方明示其将不按约定履行合同义务,或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能按照约定履行合同义务。
国内大多数学者将预期违约划分为明示预期违约和默示预期违约。认为前者指当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务的行为,表示既可以是口头的,也可以是书面的。认为后者指当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务,但另一方以自身的行为或客观事实默示其将不能到期履行义务。笔者认为,这种分类并不妥当。把预期违约的形态分为预期拒绝履行和预期不能履行更为合理。前者指合同有效成立后至合同履行期届满前,一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表明将不履行合同义务;后者指的是在合同履行期届满前,有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。
预期违约发生在合同成立之后,履行期届至前,具有如下基本特点:
1.预期违约表现为将来不履行合同义务,而不像实际违约表现为现实违反合同义务;
2.预期违约是对期待债权的侵害而不是现实的债权的侵害;
3.预期违约的主张人可以是合同的任何一方当事人;
4.预期违约是一种可选择的违约救济手段;
5.预期违约是一种可能违约。
随着市场 经济 的 发展 ,经济效益逐步成为法律的另一价值目标,以补充单一公平正义价值的缺陷。预期违约制度既蕴含着公平正义的法律价值,更彰显效益法律价值,同时也体现着安全价值。
1.预期违约制度的公平价值
在预期违约制度下,非违约方可中止自己的履行,要求对方提供履行合同的适当担保,甚至是解除合同,请求损害赔偿,实现了对自己的保护。从违约方来看,在提供了适当担保后,可以对抗对方的中止履行,或者通过对方的解除行为,从其认为不效益的合同中解放出来以追求其他更大的利益。预期违约制度通过对非违约方的救济,使得债权债务关系得以重新回到了稳定,进而也实现了对违约方的保护。
2.预期违约制度的效益价值
效益已经被经济法学作为预期违约制度的首要价值。首先,从非违约方的效益方面来看,在对方当事人预期违约时,若不采取预期违约制度,则非违约方除了必须为履行做准备,这就可能使自己的履行因预期违约方的最终不履行成为不必要,从而导致难以弥补的损失。相反,如果适用预期违约制度,则非违约方有权从原合同中解脱出来,制止情况的恶化。相应地,他向预期违约方索赔的数额就会小得多,有效避免了人力、物力和财力的浪费。其次,对于违约方来说,可以避免或减少某些损失,甚至从预期违约中获利。
3.预期违约制度的安全价值
当事人签订合同之时,就应彼此忠诚信任,使对方有安全感。通过预期违约制度,在预期拒绝履行时,可通过在履行前解除合同,立即请求赔偿,并通过及时缔结补救性合同来获得安全感。在预期不能履行时,可通过要求对方及时提供充分履约保证来获得安全感。
二、不安抗辩权制度与预期违约制度的比较分析
在大多数大陆法系国家,并没有字面意义上的“预期违约”制度,而只是存在着功能相似的不安抗辩权制度。不安抗辩权源于德国,指的是当双务合同中双方约定由一方先为给付履行时,有先履行义务的一方在后履行义务的一方当事人财产状况发生恶化而有难为对待给付之虞时,有权要求对方为对待履行或提供相当的担保,并在对方为对待履行或提供担保前,中止合同并拒绝自己的给付履行的权利。设立不安抗辩权的目的是基于公平理念,对有先为给付义务的一方当事人给予保护,以免其因在对方不能履行的时候,仍然被迫先履行给付义务,从而遭受损失。
不安抗辩权制度与预期违约制度在解决双务合同中,一方发现另一方有不能履约的危险,都可以采取中止自己履行,要求对方提供担保的救济方法。但比较两种法律制度仍存在较大差异:
(一)二者的价值取向不同。不安抗辩权主要追求的是“公平”这一法律价值,使合同双方的权利义务的配置达到平衡的状态,以保证债的实际履行。预期违约制度主要追求的是“效益”,它使受害人能够及时从原合同中解脱出来,制止了情况的进一步恶化,有效避免了人力、物力、财力的浪费,节约了交易成本。
(二)二者的性质不同。前者是合同履行过程中的一种抗辩权,是针对对方提出履行合同请求的一种对抗,其赋予当事人一方中止履行合同的权利,这种权利的行使无须对任何人提出请求,故可归属于民法上的形成权。后者是赋予一方当事人追究对方预期违约责任的权利。这种权利性质上是一种请求权。
(三)二者适用的范围不同。首先,不安抗辩权仅适用于双务合同,而预期违约制度除此之外,还可以适用于单务合同,如附条件的赠予合同;其次,适用主体的范围不同,不安抗辩权仅适用于双务合同中先为给付义务人,而预期违约则无此种限制。二者相比,不安抗辩权的适用范围比较狭窄,可能不利于对债权人的有效保护。
(四)适用阶段与事由不同。不安抗辩权是对抗请求权的,因此只适用于履行期届至时,其事由依通说主要是后履行方财产恶化、履行能力欠缺有妨害对待给付请求权。而预期违约制度适用于合同相对人履行期届至前,其事由除了财产状况与信用状况恶化外,还有其他有合理理由陷入不安的原因,只要一方当事人明显看出另一方当事人有不履约的情形即可追究其违约责任。
(五)是否以过错为构成要件不同。不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错;而预期违约则不同。其构成考虑到了过错问题,因为预期拒绝履行和预期不能履行的债务人主观上都是有过错的。
(六)二者产生的法律效果不同。不安抗辩权制度的非违约方一般来讲只能解除合同,这是一种防御型的制度安排,可以说产生的只是阻止违约的效果。而预期违约制度中的法律效果是一方违约使得另一方可以在履行期限届至前追究对方的违约责任,这是一种进攻型的制度设计。
通过前文论述,我们可以得出这样的结论,预期违约较之于不安抗辩权制度更有利于保护当事人的利益,维护交易秩序。
三、预期违约制度在我国合同法中的适用
结合我国市场 经济 运行的具体情况,合同法规定了不安抗辩权制度,同时也引进了英美法上的预期违约制度。
合同法第108条和第94条是我国预期违约制度中预期拒绝履行的 法律 依据。第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第94条第2款规定:“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的,当事人另一方可以解除合同。”
但合同法第68条和69条既规定了不安抗辩权,也可视为预期不能履行的法律依据。第68条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产,抽逃资金以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应不承担违约责任。”第69条规定:“当事人依照本法第68条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”
但在某些具体案例中就会出现预期违约之合同解除权与不安抗辩权的竞合,例如,预期拒绝履行中的“行为”是否包括如转移财产抽逃资金的行为?当履行顺序有先后之分的双务合同中,后履行方的行为表明其届期将不履行合同时,先履行方是依不安抗辩权还是主张预期违约来维护自己的权益?导致相同法律事实可以适用不同的法律条文,并且产生不同的法律效果。适用第108条或第94 条第2款可以立即通知对方解除合同,并提前要求对方承担违约责任无需经过合理期限,而适用第68 条、第69 条的规定,其后果是先中止履行,对方在合理的期限内未恢复履行能力或未提供担保时才能行使合同解除权。
本文中,笔者并没有专门探讨我国现行法律体系当中预期违约制度的缺陷,在此谨提出自己的建议:
我国目前应试图在现行合同法基础上,通过法律漏洞补充技术来 发展 预期违约制度。通过司法解释或在司法审判中,将合同法第94条第2款和第108条解释或理解为预期拒绝履行(故意违约),应着重看是否有主观上的故意,包括明示的故意和行为凸显的故意,将第68条列举的“转移财产,抽逃资金以逃避债务”的行为适用第108条和第94条第2款的预期违约规则;把第68条、第69条中那些故意违反合同之外的原因造成的合同不能或不会履行的客观情形归纳入不安抗辩权,先赋予中止权,规定允许对方提供保证的合理宽限期,同时对不安抗辩权进行扩张适用,取消履行顺序的划分,没有提供保证的允许解除合同并立即起诉,视为故意预期违约,从而建立完善的 现代 预期违约制度。
