违法发放贷款罪范文1
【关键词】争议；罪过形态；判断标准
根据《中华人民共和国刑法修正案（六）》（以下简称《修正案（六）》）的规定，违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。《修正案（六）》取消了违法向关系人发放贷款这一罪名，将其作为违法发放贷款罪的从重处罚的情节加以考虑，并把本罪的构成标准统一为“数额巨大”或者“造成重大损失”，但是有关本罪的主观罪过形式的问题仍未得到解决，本文中笔者结合了目前学界的一些观点主要探讨本罪的主观罪过形式的问题。
一、违法发放贷款罪的主观罪过形式争议
（一）故意说
“故意说”是目前的主流观点。“本罪的主观罪过形式是故意。这一点是新刑法对95年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的重大修改点所在。原《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》在本罪中特别强调‘玩忽职守或者滥用职权’，意在强调本罪包括过失犯。现行刑法删除上述罪过规定，实则是将本罪的罪过形式设置成了故意犯。意即行为人对其违法向关系人发放贷款的行为是清楚的，对其很可能导致重大损失也是了然于心的，虽然如此行为人仍然追求或放任此种结果发生。”i “违法发放贷款罪其危害性应体现在对国家贷款管理秩序的破坏和贷款本身的巨大风险，因此主观罪过应集中在对非法发放贷款本身的主观态度，这无疑是一种故意的态度（包括直接故意和间接故意），而对于非法发放贷款造成的损失后果而言，不属于本罪主观方面评价的对象，即无论是故意还是过失，均不影响该罪的成立。”ii “刑法第186条规定的犯罪，银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，或者向关系人以外的其他人发放贷款的行为本身，就是对金融秩序的破坏，属于非物质性结果，行为人对此至少具有放任态度。但刑法还分别要求行为‘造成较大损失’与‘造成重大损失’的物质性结果，这种物质性结果便是客观的超过要素，不需要行为人对之持放任或者希望态度，但对这种物质性结果的预见可能性则是完全可以肯定的。行为人明知自己所实施的违法发放贷款的行为会侵害国家金融贷款秩序，并且希望或者放任这种结果的发生。”iii
由以上观点可以看出，故意说的支持者普遍认为主观罪过的判断标准是行为而不是结果，违法发放贷款罪中行为人对其违法发放贷款的行为肯定是明知的，因此该罪的主观罪过一定是故意。
（二）过失说
一部分学者持这种观点，“本罪的主观方面为过失，即行为人对其违法发放贷款的行为可能造成的重大损失处于过失，这种过失一般是过于自信的过失。至于行为人违法发放贷款行为本身则是故意的。但该罪是结果犯，行为人对行为的故意并不影响对结果的过失，因而本罪仍属过失犯罪。”iv “行为人主观上要有过失，即造成重大经济损失的原因是能够预见的，由于其疏忽大意而没有预见到，因而造成损失。”v “本罪的主观方面由过失构成，即对造成众多经济损失的后果是过失的心态。但行为人违反法律、行政法规的行为则可能是故意的。”vi “本罪的主观方面是属于过失犯罪，即银行等金融机构的工作人员应当认识到自己违反法律、法规发放贷款的行为，可能会造成较大损失或重大损失的危害结果的发生，但是由于疏忽大意而没有遇见，或者虽有预见，但认为凭借自己的关系或经验而轻信不会造成损失，以致造成了较大损失或者重大损失危害结果的发生。” vii
可以看出，虽然主张“过失说”的学者所持观点存在细微差别，但本质是一致的，即均以结果作为判断罪过的对象标准。也即，主张“过失说”的学者们虽然承认行为人违法发放贷款的行为是或者可能是故意的，但该罪是结果犯，仍然应以行为人对违法发放贷款造成“数额巨大或者造成重大损失”的态度来确立该罪主观罪过形式。
（三）故意和过失说
目前大部分学者都支持此种观点，有学者认为：“作为银行或者其他金融机构的工作人员对于违法国家规定发放了数额巨大贷款的这一结果，在发放贷款时理应是明知，不可能存在所谓过失问题；而对发放贷款行为有可能导致重大损失的结果，行为人主观上则完全有可能出于过失或间接故意。”viii “从违法发放贷款且‘数额巨大’来看，应该是故意；从刑法罪过形态的规定来看，行为人对‘造成重大损失’的心态，一般是出自过失。” ix还有学者主张该罪的主观罪过是“复合罪过” x。主张该种观点的学者认为该罪的主观罪过是间接故意与过失。“本罪中行为人作为银行或者其他金融机构的工作人员，对于自己违法发放贷款行为可能造成的危害后果不可能没有预见，但为了牟利，仍实施违法发放贷款行为，终致严重危害后果的发生，显然，其主观罪过既可能是间接故意，又可能是过失，属于复合罪过。”xi “违法发放贷款罪的主观方面，亦与违法向关系人发放贷款罪一样，可以是过失，即行为人应当预见违法发放贷款可能给放贷的金融机构造成重大损失，但由于疏忽大意而没有预见或者已经预见但轻信可以避免；也可以是间接故意，即行为人已经预见到其违法发放贷款的行为可能给放贷的金融机构造成重大损失，而放任损失的发生。”xii
综观上述观点之争可以发现，之所以出现如此多的分歧，原因是学者们争论的立论基础不同，得出结论时的原因阐释、逻辑推理也就不同。
二、主观罪过判断根据之观点
罪过评价标准的确定是研究罪过问题的基础和前提，所选择的罪过评价标准不同，在个罪的罪过判断中得出的结论必然也就不同，从而 引发争议。因此在探析违法方法贷款罪主观罪过的过程中，还应讨论罪过的评价标准。
（一）我国的主观罪过评价标准
在我国刑法理论中，所谓的“行为”只能指行为人所实施的为刑法所禁止的严重危害社会的身体动静，危害行为仅限于对行为外观的分析，其属于犯罪客观方面的要素，不具有“意识性”的特征；而“结果”则是刑法规定中的“危害社会的结果”。根据对“行为”与“结果”含义的界定，我国刑法界目前主观罪过的判断根据主要存在行为标准说与结果标准说。前者认为主观罪过的判断依据是行为者的行为，后者则认为危害结果才是主观罪过的评价依据。
笔者赞同符合罪刑法定原则的“结果标准说”，认为主观罪过的评价标准应以危害结果为其唯一的评价依据，至于行为人的行为并不能作为主观罪过的判断依据。理由是：第一，行为只是纯粹的身体动静，并不具有“意识性”的特点，那么主观罪过评价此“行为”就没有意义了；第二，所谓的明知行为会发生危害社会的结果，此“明知”不仅包括行为人认识到行为的自然属性，还应认识行为的社会属性，而不管是何种属性都是行为所造成的“结果”，行为人必须对此都认识到才可能成立故意，可能构成犯罪；第三，我国刑事立法在罪过判断标准上持“结果标准说”具有科学性。“犯罪人之所以要实施犯罪的行为而不实施其他行为，之所以要实施这样的犯罪行为而不实施那样的犯罪行为，在心理层次中最直接的制约因素在于其所选择的结果不同……有什么样的主观结果，就会有什么样的动作形式——主观结果一旦形成，便决定了将要实施的犯罪行为的形式和性质；客观上行为人的生理动作的进行，只不过是将这种内在意志的内容、将已经确定了的行为的形式和性质加以外化和表现罢了。” xiii
因此，主观罪过的评价依据是“结果标准说”，该“结果”不仅包括行为人对行为的自然属性有所认识，还应包括对行为的社会属性有所认识，这两者都是“结果”的表现形式。
（二）本罪的危害结果
危害结果是客观存在的外在事实表现，那么，在违法发放贷款罪中找到被危害行为所侵害的外在事实表现即可得出该罪的危害结果。
目前学者之间对违法发放贷款罪之危害结果的争议主要集中在是“侵害国家金融贷款秩序”还是“数额巨大或者造成重大损失”。笔者认为，对国家金融贷款秩序的侵害属于被危害行为所侵害而表现出的主观价值特征，不具有客观性、现实性，属于本罪的法益。因此本罪的危害结果是“数额巨大或者造成重大损失”。具体分析如下：
首先，只要行为人实施了违法发放贷款行为，首先被侵害而表现出的客观外在事实即是非法占用了巨大数额的贷款，这种侵害是现实的、客观的外在事实表现，因此对巨大数额的贷款出于非法占用的状态是该罪的危害结果。
其次，行为人实施违法发放贷款行为还进一步造成了金融机构的重大损失，此处的重大损失也是表现为被危害行为所侵害而具有的外在事实特征。这种事实特征是在对巨大数额的贷款出于非法占用的基础上进一步受到侵害而表现出来的，同样具有客观性、现实性。因此违法发放贷款行为造成的危害结果是对巨大数额的贷款处于非法占用状态或者因此使金融机构造成了重大损失，也即“数额巨大或者造成重大损失”。
在此需要说明的是，在该罪中，只要实施了违法发放贷款行为就会产生对巨大数额的贷款处于非法占用状态的危害结果，因此违法发放贷款造成金融机构的重大损失是在对巨大数额的贷款处于非法占用状态的基础上所产生的危害结果。可以说，该罪的危害结果是选择性结果，只要行为人因违法发放贷款造成了“数额巨大”或者“造成重大损失”中的任何一种危害结果，就满足该罪的客观方面。
三、本罪主观罪过形式的确立
主观罪过（包括故意和过失）由两个因素构成：一是认识因素，故意的认识因素是明知自己的行为会发生或可能发生危害社会的结果，过失的认识因素是应当预见自己的行为会发生危害社会的结果或者已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果；二是意志因素，故意的意志因素是希望或放任危害结果的发生，过失的意志因素是疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免。这两个因素必须是现实的、确定的，其中认识因素是意志因素的前提，只有同时具备这两个因素才具有主观罪过，也才具有刑事可罚性。因此确定违法发放贷款罪的主观罪过必须分别判断行为人对“数额巨大或者造成重大损失的”危害结果的认识因素和意志因素。
首先，判断行为人对“数额巨大”危害结果的认识因素和意志因素。在认识因素上，行为人对巨大数额的贷款处于非法占用的状态这一危害结果肯定是明知的心理态度，因为该条文的规定本身就是为了防止金融机构的工作人员利用职务便利进行犯罪。行为人若对自己非法占用数额巨大的贷款这一结果主观上不是明知的话则不可能构成违法发放贷款罪。因此对“数额巨大”这一危害结果在认识因素上只能明知。在意志因素上，行为人对“数额巨大”这一危害结果持希望的心理态度，理由如上。因此，对于非法占用了数额巨大的贷款这一危害结果其主观罪过应该是故意，而且只能是直接故意。
其次，判断行为人对“造成重大损失的”危害结果的认识因素和意志因素。
第一，应排除行为人对“造成重大损失的”危害结果持希望的心理态度。因为如果行为人违法发放贷款是希望造成数额巨大的金融损失或者希望发生更加严重的损失的话，行为人会构成另外的犯罪 xiv。
第二，行为人对“造成重大损失的”危害结果可能具有间接故意的心理态度。因为明知道违法发放贷款行为可能会造成金融机构重大损失或者发生其他重大损失的后果的情况下，可能会对该危害结果的发生听之任之，放任该危害结果的发生，那么此时行为人具有间接故意的心理态度。
第三，行为人对“造成重大损失的”危害结果可能具有疏忽大意的 心理态度。行为人身为金融机构的工作人员对自己工作的性质应该能清楚，其工作本身就具有高风险性，而违法方法贷款行为更会加重这种风险，因此身为金融机构的专业人员对该违法发放贷款行为可能造成金融机构的重大财产损失应该具有预见义务，但却因自身的疏忽大意而没有预见到，有义务而没有履行，此时行为人具有疏忽大意过失的主观罪过。
第四，行为人对“造成重大损失的”危害结果可能具有过于自信的心理态度。行为人已经预见到违法发放贷款行为可能会造成金融机构重大财产权益的损失或者可能造成其他严重后果，但却轻信能够避免，最后造成了重大损失的严重后果，此时行为人的主观罪过是过于自信的过失。
根据行为人对“数额巨大或者造成重大损失的”危害结果心理态度的分析，可以得出违法发放贷款罪的主观罪过是“一罪多过”。
但是，本文对违法发放贷款罪之主观罪过的分析只是理论分析，“一罪多过”并不是指实际的一个犯罪有多个罪过。在实际案件中，该罪只能是某一种主观罪过形态：若行为人发放了数额巨大的贷款，则主观罪过是故意；若行为人因发放贷款造成了金融机构的重大损失，则主观罪过或者是间接故意，或者是过失，在实践中只能有一种主观罪过，并不需要对其进行分解。
注释：
i 屈学武.金融刑法学研究[M].中国检察出版社，2004：283-284.
ii 孙国祥.刑法基本问题[M].法律出版社，2007：194-195.
iii 张明楷.“客观的超过要素”概念之提倡[J].法学研究，1999（3）.
iv 宫厚军.经济犯罪与经济刑法研究[M].中国方正出版社2003年版，第225页。
v 张穹.刑法各罪司法精要[M]中国检察出版社，2002：271.
vi 刘家琛.经济犯罪罪名解释与法律适用[M].中国检察出版社，2003：208.
vii 徐建新.试论违法发放贷款罪[J].浙江省政法管理干部学院学报，1996（3）.
viii 刘宪权.金融犯罪刑法理论与实践[M].北京大学出版社，2008：254.
ix 周道鸾，张军.刑法罪名精释（第三版）[M].人民法院出版社，2008：293.
x 所谓的复合罪过是指同一罪名的犯罪心态既有故意（限间接故意）也有过失的罪过形式。
xi 储槐植，杨书文.复合罪过形式探析[J].法学研究，1999（1）.
xii 胡启忠.金融刑法适用论[M].中国检察出版社，2003：345.
xiii 冯亚东.罪与刑的探索之道[M].中国检察出版社，2005：74.
xiv 如果行为人为了报复银行，恶意发放数额巨大的贷款给关系人从而给银行造成重大损失，则行为人可能构成渎职罪。
【参考文献】
[1]屈学武.金融刑法学研究[M].中国检察出版社，2004.
[2]孙国祥.刑法基本问题[M].法律出版社，2007.
[3]张明楷.“客观的超过要素”概念之提倡[J].法学研究，1999（3）.
[4]宫厚军.经济犯罪与经济刑法研究[M].中国方正出版社，2003.
违法发放贷款罪范文2
一、基于规范刑法学的分析
按照规范刑法学的理论和分析方法，笔者通过比较的研究范式，去伪存真，判断隙某的行为性质。
（一）罪与非罪之间：隙某的行为构成犯罪
首先，隙某行为具有刑事违法性。隙某为谋取个人利益，利用自己在甲银行主管对公司信贷业务的便利条件，将银行资金借贷给高某，从而使高某得以进行高利转贷活动，违反了我国刑法的规定，具有刑事违法性。当然，在成文法系国家，刑事违法性奉行严格的罪刑法定主义，应有相应的条文与之相对应，如果隙某的行为不符合我国分则有关罪名，即使有其它违法行为，也不应认定为犯罪行为。
其次，隙某行为具有严重社会危害性。隙某以合法的形式掩盖非法目的，将2000万元银行信贷资金借贷给他人进行高利放贷，违法所得数额较大，严重破坏了社会秩序，具有严重的社会危害性。
最后，隙某行为具有刑事可罚性。本案中，如果仅仅按照无效民事合同或者侵权行为来承担民事责任，不足评价隙某行为严重的社会危害性。虽然刑法作为一种“恶”，不应当过多地界入民法或者经济法调整的范围，但是，当民事不法行为或侵权行为达到一定程度，民事责任的承担表现出无能为力或者不足惩戒和恢复社会关系时，刑法的适时出现并进行相应的刑罚责难才是正义的体现。
（二）挪用资金罪与挪用公款罪之比较：隙某的行为构成挪用公款罪
我国《刑法》第272条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的”构成挪用资金罪。《刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的”构成挪用公款罪。区别二者的关键，在于如何对“归个人使用”、犯罪主体、挪用的对象以及侵犯的客体进行认定。
隙某利用职务上的便利，挪用本单位信贷资金“归个人使用”。隙某作为甲银行T市分行行长，利用“自己在甲银行主管对公司信贷业务的便利”条件，将本单位信贷资金2000万元借贷给周某公司使用，是一种利用职务便利的行为。隙某先是将银行资金借贷给周某公司使用，然后周某再将企业自有资金高利发放给高某丙公司经营使用，从表面上看，这是两个独立的民事行为，即隙某发放贷款的行为以及周某放高利贷的行为，似乎都不构成犯罪，但这样一来就割裂了案件的完整过程。隙某、周某、高某等人通过事前预谋，并以表面合法的形式掩盖真实非法目的的行为，是变相利用银行贷款进行非法经营的行为。隙某因此获得50余万元个人利益，因而，隙某的行为本质上是挪用本单位资金“归个人使用并进行非法经营活动的行为”。
隙某系国家工作人员，符合挪用公款罪的主体要件。本案中，隙某系国家工作人员，即国有资本控股甲银行T市分行行长。虽然从隙某所任职的T市分行来看，由于该企业系国有资本控股单位，因而并不属于国有公司（一般将国有独资公司界定为国有公司），但是从隙某系国家工作人员这一身份来看，隙某是控股甲银行T市分行的国有公司、企业委派到甲银行T市分行从事公务的人员，根据《刑法》第185条第2款“国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第384条的规定定罪处罚”的规定，隙某符合挪用公款罪的主体要件。
隙某所挪用的本单位信贷资金，应当被认定为“公款”。挪用公款罪与挪用资金罪的另一个重要区别在于挪用的对象是否为“公款”。本案中，隙某所挪用的是甲银行T市分行的2000万元信贷资金，从表面上看，该2000万元信贷资金并不属于“公款”，似乎隙某的行为不应构成挪用公款罪。但是从《刑法》第185条第2款及第272条第2款[1]规定来看，隙某作为国家工作人员，系委派到非国有公司、企业从事公务的人员，挪用本单位资金的行为构成挪用公款罪，因而，隙某所挪用的单位资金被视作“公款”。笔者认为，以上条款的规定属于法律“拟制”，而不是注意性规定，即刑法通过具体条文规定的方式，将一般不认作“公款”的非国有公司、企业以及其他单位资金拟制为“公款”。[2]之所以如此规定，按照主观目的解释的主张，在于严格控制委派到非国有公司、企业中的从事公务人员的职务廉洁行为，并保障国家参股、控股公司、企业中国有财产的安全，促进国有财产的收益。[3]
（三）高利转贷罪与挪用公款罪之间成立牵连犯，以挪用公款罪论处
《刑法》第175条规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大”的行为构成高利转贷罪。那么隙某操纵信贷资金的行为是否构成高利转贷罪，其与挪用公款罪之间究竟是什么关系呢？
隙某的行为符合高利转贷罪的构成要件。本案中，隙某经与周某预谋后，利用其主管对公信贷业务的职务之便，顺利使周某从隙某所在银行假借公司经营名义申请至2000万元贷款，之后，周某如约从自己公司帐上以每日3‰的高息借贷给高某供其公司经营使用。从以上行为可以看出，隙某和周某事前有高利转贷的共谋，并就利息分红比例，套取银行信贷资金方式方法等达成共识；事中有共同套取银行信贷资金 （属于变相套取），并将2000万元信贷资金高利转贷给高某的行为；事后有根据约定获取1/10利息约人民币50余万元的行为。综上，隙某的行为构成高利转贷罪，周某系其共犯。
挪用公款罪与高利转贷罪不构成吸收犯。吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，该数个犯罪行为之间因其犯罪构成之间具有一定的从属性或者阶段性关系，从而导致其中一个不具有独立性或者完整性的犯罪，被另一个具有独立性或者更为完整的犯罪所吸收。要件有二：一是成立吸收犯需以存在数个犯罪行为为前提；二是根据经验法则，数个犯罪行为需具有一定的从属性或者阶段性。[5]本案中，隙某挪用公款的行为和高利转贷的行为具有相对独立性和完整性，虽然两者之间在时间上有先后（阶段性），但难以判断两者的主从关系（从属性），不存在一者吸收另一者的关系，因而，二者之间不成立吸收犯。
挪用公款罪与高利转贷罪构成牵连犯。牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。隙某挪用本单位资金归个人使用，进行非法经营活动，构成挪用公款罪。可见，隙某挪用本单位资金是行为手段，通过非法经营活动获得高额利息是目的，由于手段行为触犯挪用公款罪，目的行为触犯高利转贷罪而成立牵连犯。按照牵连犯“从一重罪”处罚的原则，高利转贷罪起刑点为3年以下有期徒刑或拘役，最高刑为7年有期徒刑；挪用公款罪起刑点为5年以下有期徒刑或拘役，最高刑为15年有期徒刑或者无期徒刑，挪用公款罪的处罚明显重于高利转贷罪，隙某的行为应当按照挪用公款罪定罪处罚。
（四）违法发放贷款罪与挪用公款罪之间成立想象竞合犯，以挪用公款罪论处
《刑法》第186条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失”的行为构成违法发放贷款罪。本案中，由于隙某特殊的身份及其特定的行为，其构成违法发放贷款罪还是挪用公款罪难以界定。
身份上的部分重叠，造成理解上的模糊。违法发放贷款罪的主体是特殊主体，即银行或者非银行金融机构工作人员；挪用公款罪的主体也是特殊主体，即国家工作人员，包括国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。隙某是具有国家工作人员身份的银行工作人员，身份上具有重叠性。隙某基于国家工作人员的身份而挪用信贷资金的行为，侵害的法益不仅包括信贷资金的占有权、使用权、收益权以及国家金融管理秩序，也包括职务行为的廉洁性。隙某基于银行工作人员的身份而违法发放贷款的行为，侵害的法益仅仅包括前两者。所以，从有利于法益保护，以及对违法犯罪行为进行全面评价的角度，应当认定隙某构成挪用公款罪。
行为上的相互包含，造成认定上的困难。挪用行为本身就是违反国家规定的行为，隙某挪用信贷资金的行为，同时也是违反国家规定发放贷款的行为。隙某的一个“挪用”行为，同时触犯了挪用公款罪和违法发放贷款罪两个罪名，属于想象竞合犯。对于想象竞合犯，应当按照“从一重罪”的原则论处。挪用公款罪和违法发放贷款罪的起刑点均为5年以下有期徒刑或者拘役，但挪用公款罪的最高刑为15年有期徒刑或无期徒刑，违法发放贷款的最高刑期为15年有期徒刑，一般来看，前者处罚明显重于后者，因而应适用挪用公款罪。
挪用公款罪的审慎运用。由于银行的主要业务是发放贷款，发放对象即包括个人也包括单位，用途既包括约定的合法经营活动也可能被从事非法活动及其它经营活动，既可能是按期归还也可能超过三个月未归还等，因而，除比较典型的银行工作人员挪用资金行为外，不应将一般违法发放贷款的行为认定为挪用型犯罪，以防止刑事法律对民事行为不当干预而影响正常的社会经济秩序。同时，由于对挪用型犯罪“归个人使用”主要是主观构成要件要素，而违法发放贷款罪“违反国家规定”主要是客观构成要件要素，所以，当对银行工作人员违法发放信贷资金行为难以认定为“归个人使用”而无法成立挪用公款罪时，应当判断其是否存在“违反国家规定”这一客观要素，并将违法发放贷款罪作为保底定罪处罚条款，这不仅是刑法谦抑性的重要体现，也是严密刑网的需要。
此外，隙某所收取的高某为表示酬谢而给付的数万元好处费，并不是隙某利用职务上便利而索取的财物，也不是为他人谋取利益而非法收受的财物，因而不构成或者非国家工作人员。对于周某根据事前约定而付给隙某的约50余万元人民币，是隙某通过挪用本单位信贷资金进行高利转贷的非法经营活动而获取的收益，是隙某“谋取的个人利益”，应当作为非法所得予以收缴。
二、完善挪用公款罪的几点思考
本案中由于犯罪主体的特殊性、犯罪对象的特殊性、客观行为的特殊性、侵害法益的特殊性及罪名区分和罪数认定的特殊性，对完善挪用公款罪具有较强的启示。
（一）犯罪主体除国家工作人员和受委派从事公务的人员外，受委托管理、经营国有资产的人员也应成为本罪主体
挪用公款罪是一种职务犯罪行为，犯罪主体被严格限制为国家工作人员，或者如本案中隙某一样，是受委派从事公务的人员。非国家工作人员不构成该罪，既使受委托管理经营国有财产的人员，也不能成为挪用公款罪的主体[4]。委托不同于委派，委托是依照委托人的授权进行相应的活动，委派则具有授予某种身份的意义。“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”[5]笔者认为，受委托管理经营国有资产的非国家工作人员也是“从事公务人员”，应当成为挪用公款罪的主体。首先，受委托即为授权，是代表国家从事经营、管理国有资产的从事公务的职务行为；其次，从挪用对象上看，挪用的是国有资产，损害了国有资产的占有权、使用权、收益权；最后，我国《刑法》第382条第2款规定，受委托管理、经营国有财产的人员，非法占有国有财物的以贪污罪论，同理，挪用国有财产的行为也应构成挪用公款罪，如此才能体现法的“同等情况同等对待”的公正价值。
（二）犯罪对象除典型公款外，还应当包括“拟制”公款
“拟制”公款是与“典型”公款相对而言的。国家机关、国有独资公司、企业中的资产是典型的公款，除以上情形外的其它资产虽不是公款，但刑法如果通过条文将之视为公款，则称之为“拟制公款”。我国《物权法》第67条规定，国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业，并由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。从本案来看，隙某是委派到国有控股银行的高管，有权代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。本案中，隙某所挪用的本单位资金虽在性质上为独立的公司、企业法人资产（不认定为国有资产），但按照刑法分则规定，隙某挪用本单位资金的行为构成挪用公款罪，表明刑法通过明文规定的方式，将该非国有公司、企业中的资产“拟制”为公款。可见，挪用公款罪的对象，不仅包括典型的公款，也包括法律拟制的公款。
（三）刑罚除自由刑处，还应当增加罚金刑
从侵害法益上来看，挪用公款罪侵害的法益包括国有资产的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性，前者在本质上是一种财产性权益，并伴随有财产性损失。同时，挪用公款行为人则怀有“为个人利益”的动机。因而，按照处罚侵财性犯罪的一般原理，应当设立对挪用公款犯罪的罚金刑。
一方面，按照功利主义的刑罚观，“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。”[6]而“刑事制裁应设法做到使罪犯由于实施犯罪行为而处境更为恶化。”[7]本案中，隙某所触犯违法发放贷罪和高利转贷罪，都并处有罚金，而只有挪用公款罪没有并处罚金，其缺陷可见一斑。另一方面，挪用公款罪和违法发放贷款罪成立想象竞合犯，两者的最低刑相同，除“挪用公款数额巨大不退还的”情形外，两者的最高刑也相同（挪用公款“数额巨大不退还”是刑法对该种特别情节的特别规定，属于注意规定，不是普通量刑范围内的考量因素，本案中也不存在隙某挪用公款“数额巨大不退还”的情形）。不同在于，后者在判处自由刑的同时，并处罚金刑。因而，在犯罪情节大体相等，自由刑量刑幅度基本相同的情况下，由于并处罚金，违法发放贷款的处罚较重。这与挪用公款罪侵害复杂客体，社会危害性重于违法发放贷款罪的情况相悖离，造成刑事处罚的不平衡，有违“罪刑相适应”的基本原则。因而，增加挪用公款罪的财产刑是实现刑罚与社会危害性相平衡的需要。
注释：
[1]我国《刑法》第272条第2款：“国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为（指挪用本单位资金，笔者注），依照本法第384条（挪用公款罪，笔者注）的规定定罪处罚。”
[2]法律拟制是指某些情形虽然不符合刑法基本规定，但刑法却明文规定如果符合一定条件仍按基本规定论处。注意规定，是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。参见吴江：《刑法分则中注意规定与法律拟制的区分》，载《中国刑事法杂志》2012年第11期。
[3]主观目的解释主张应探寻立法者的意图，侧重对历史的考察，客观目的解释主张应以客观现实为出发点，强调文本读者的建构。参见陈兴良：《刑法方法论研究》，清华大学出版社2006年版，第127-128页。
[4]最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（法释〔2000〕5号）规定：对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照《刑法》第272条第1款的规定定罪处罚。
[5]娄秋琴：《常见刑事案件辩护要点》，北京大学出版社2014年版，第5页。
违法发放贷款罪范文3
刑法第一百八十七条增设了“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”，对该条款的理解，理论界和司法界进行了广泛深入的研究，本文试就该罪的犯罪构成及其司法实践中应注意区分的几个界限进行初步的探讨。
关于“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”只所以被立法所肯定，不仅在于它严重影响金融机构的经营管理活动的正常进行，而且该罪严重破坏国家金融程序，给国家造成巨额财产损失。笔者就该罪犯罪构成要件中争议比较集中的三个问题：犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面进行了重点讨论。
本文还就区分“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”的罪与非罪的界限，区分“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”与挪用公款罪、违法发放贷款罪的界限，以及区分自然人与单位犯罪的界限等问题阐明了笔者的观点。
关键词：用账外客户资金非法拆借发放贷款罪 犯罪构成 界限
前几年一些银行及其它金融机构的工作人员，在经济利益驱动下，利用职权，大搞“账外经营”，严重影响金融机构经营管理活动的正常进行，破坏国家金融秩序，给国家造成巨额财产损失。为了有力地惩治这类新型犯罪行为，刑法第一百八十七条增设了“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪（以下简称账外放贷罪）”。本文根据立法规定，结合我们在办理该类犯罪案件中所遇到的问题，试就该罪的犯罪构成及其司法实践中应注意区分的几个界限进行初步的探讨。
一、账外客户资金非法拆借发放贷款罪的犯罪构成
刑法第一百八十七条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万以上二十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
根据上述规定，账外放贷罪的基本特征表现在：
一）、犯罪主体。该罪的主体是特殊主体，即必须是银行或者其他金融机构的工作人员。单位也可以成为本罪主体。 银行是指各商业银行；其他金融机构包括农村信用合作社，城市信用合作社，信托投资公司以及中央银行批准成立的其他具有货币资金融通职能的机构。中国人民银行和保险公司除外。
二）、犯罪的主观方面。笔者所见的一些论著无不认为，该罪主观方面表现为故意。即行为人“故意不将吸储客户的资金入账，并用于非法拆借、放贷给他人。”①对这一流行观点，笔者持有异议。笔者认为，该罪在一般情况下应是过失犯罪。刑法理论认为，界定故意犯罪还是过失犯罪，关键在于看犯罪主体在实施行为时对造成的危害社会的结果的心理态度。“罪过的核心应是危害社会的结果，并不是危害社会的行为。尽管危害社会的结果是由危害社会的行为造成的，但唯有危害的结果才最终决定行为的危害社会的性质。”②认为该罪是故意犯罪的观点，显然把行为人对自己违法行为的认识态度与行为人对自己违法行为所可能引起的重大损失的认识态度混为一谈了。刑法第一百八十七条规定，该罪要以：“牟利为目的”，而且行为人是“采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款”，这只能是故意的，但因此而“造成重大损失”的结果，对行为人来说则是过失的。即行为人应当预见账外放贷有可能造成重大损失，但因疏忽大意而没有预见，或者已经预见帐外放贷可能造成重大损失，但轻信可以避免，以致发生重大损失结果。该罪也不能排除间接故意犯罪。行为人明知帐外放贷可能造成巨额资金难以收回，但为了牟利，放任危害结果发生的，构成间接故意犯罪。本罪不能是直接故意犯罪。如果行为人明知账外放贷必须会造成贷出资金难以收回，并且希望（积极追求）贷出资金不能收回的，只能构成其他犯罪（比如金融诈骗），而不能构成本罪。当然我们应当注意行政犯（违反行政法律的犯罪，本罪也是行政犯）中的过失犯罪与传统意义上的自然犯（如杀人、放火等）中的过失犯罪有明显差异，认识、评价行政犯的罪过形式，有待于学理界进一步研究。但我们不能否认行为人对重大损失后果所持的心理态度一般是过失的。如果我们认为该罪只能是故意犯罪，那么在司法实务中就无法面对案犯作出合理解释：既然是故意犯罪，为什么案犯又是不希望损失结果发生的。
三）、犯罪客体。如何认识账外放贷罪侵犯的客体，目前主要有三种观点。第一种观点认为，该罪破坏了国家金融管理秩序。③第二种观点认为，该罪的客体是国家对公众存款的管理制度。④第三种观点认为，该罪侵犯的是复杂客体。对该罪复杂客体的看法，又有以下不同意见，有的认为，该罪侵犯的客体是国家正常的金融管理秩序和金融部门的财产所有权。⑤有的认为该罪侵犯了国家的金融管理秩序及有关当事人的财产权。⑥也有的认为该罪侵犯了金融管理秩序和客户的合法权益。⑦
笔者认为，上述观点都值得商榷。账外放贷罪侵犯的基本客体是国家的信贷管理制度，同时该罪还存在选择客体。
诚然账外放贷罪作为刑法分则第三章第四节的罪名之一，无疑是要侵犯金融管理秩序，但它作为该罪的直接客体则不恰当。金融活动是一种动态的运动过程。金融市场的核心是金融秩序。为了保证金融市场正常发展和有效运行，国家制定了一系列调整金融关系的法律、法规，形成一套严密的金融法制体系。金融犯罪侵犯的金融秩序包括货币管理制度、银行管理制度等内容。账外放贷罪侵犯的是关于存款、贷款、储蓄等信贷管理的法律规定，而没有侵犯整个金融管理秩序。把该罪侵犯的客体界定为破坏金融管理秩序是把同类客体视作了直接客体。上述第二种观点认为该罪仅仅侵犯了“国家对公众存款的管理制度”，则难以涵盖该罪的主要内容，它没有把（账外资金）非法拆借、发放贷款这一重要行为特征从客体中加以体现，不能揭示该罪的严重社会危害性。
当该罪主体是金融机构的工作人员（自然人）时，该罪还侵犯金融机构的财产所有权（使用权）。贷款是金融机构通过一定程序，依法将资金附条件地借给单位和个人使用的一种金融活动。行为人利用办理存储、发放贷款的职务便利吸收储户存款，资金却不入账，并将没有入账的存款擅自借给他人，形成巨额资金的“体外循环”。这种行为不仅逃避金融监管，严重扰乱信贷管理制度，而且侵犯银行资金的使用权。
账外放贷罪是否还侵犯客户权益（或客户资金所有权）呢？一般来说，该类犯罪不直接侵犯客户权益。只要吸储行为是银行工作人员的职务行为，那么客户将资金存入银行，不管资金损失如何，银行都要承担到期还本付息的义务。但是这种账外放贷行为必然增加客户资金风险，一旦金融机构经营不善，甚至资不抵债，破产倒闭，不能到期还本付息，也会给客户造成重大损失，也就是说侵犯了客户的权益。
根据上述分析，笔者认为，账外放贷罪侵犯的基本客体是金融信贷管理制度。同时该罪还存在一种选择客体。选择客体是指应当受到刑法保护的，而在实施某种犯罪时不一定都受到侵犯的社会关系。选择客体不决定犯罪性质，它不是犯罪构成的必要条件，仅对量刑有意义。该罪的选择客体表现在：它有时还侵犯金融机构的资金所有权，有时还侵犯客户的资金安全，损害客户权益。
四）、犯罪的客观方面
账外放贷罪在客观方面表现为：
首先，是吸收客户资金不入账。这是构成该罪的前提条件。“吸收客户资金不入账”是指违反金融法律、法规，对收受客户的存款资金不如实记入金融机构存款账目，账目上反映不出这笔新增存款业务，或者与出具给储户的存款单、存折上的记载不相符。有人认为：“吸收客户资金不入账”是指行为人与客户进行私下交易，双方约定将客户资金直接用于非法拆借、发放贷款，而不记入金融机构的吸储账目，以逃避监督管理，达到牟取私利的目的。⑧笔者认为，这种看法不正确。客户与金融机构有无私下交易不是认定是否属“吸收客户资金不入账”的依据，从实践看，大多数案件客户并不知道行为人将自己资金或者存款放在账外。只要行为人客观上已把客户资金放在账外，不管客户是否明知，有无通谋，本罪的前提条件就已成立。
其次，将账外资金用于非法拆借、发放贷款。它是指将没有入账的存款非法拆借给他人，或者将吸收的资金非法放贷给他人。从立法设立本罪的精神看，该罪主要不是为了处罚吸收储户资金不入账的行为。如果行为人仅仅是吸收客户资金不入账，那只是一般违法行为，不构成犯罪。只有将账外资金用于非法拆借，发放贷款，造成重大损失的，才按犯罪论处。
再次，必须造成重大损失才构成犯罪。
1、“重大损失”的指向。本罪属于结果犯。但由于本罪存在着连续进行并分段实施的两种行为，那么条文中所指的“重大损失”是指吸收客户资金造成重大损失，还是指非法拆借、放贷行为造成的重大损失呢？有的学者认为，本罪是故意犯罪，行为人对收储客户资金不入账，并且损失已达到较大，同时其又实施了非法拆借、放贷的行为，尽管损失没有达到较大，也应认定构成犯罪或犯罪未遂。⑨有的认为，造成重大损失“主要是指未向中国人民银行交存款准备金或者拖延、拒付客户存款本金和利息的数额巨大”。⑩笔者认为上述观点都不妥当。账外放贷罪中所指的重大损失应是指非法拆借、放贷，造成资金不能收回，从而给金融机构造成的重大损失。如果非法拆借、放贷的账外资金已经收回或大部分已经收回，损失较小的，不应认定犯罪，本罪也不存在未遂犯。如果把本罪中的重大损失理解为客户资金损失，或者银行拒付存款本息数额巨大，都是本末倒置，有违立法原意。
2、“重大损失”的数额标准。对重大损失数额标准，尚有待于司法解释作出规定。根据立法规定，结合司法实践，参照1997年12月31日最高人民检察院颁步的《关于检察机关直接受理立案侦查案件若干数额数量标准的规定（试行）》，笔者建议，账外放贷罪可以直接经济损失10万元以上作为认定犯罪的数额标准。如果是单位犯罪，损失为50万元以上。
转贴于 二、区分账外放贷罪的几个界限
认定账外放贷罪，应注意区分以下几个界限。
一）、注意区分罪与非罪的界限
司法实务中区分账外放贷罪与非罪的界限，主要是要正确认定“重大损失”的数额。该罪的损失数额是指与行为人的非法拆借、发放贷款有直接的因果关系造成的资金损失。如何确定造成重大损失的时间界限，对于损失数额的认定至关重要，也是实践中的一个难点。我们认为，借贷双方约定的归还期限届满之前，不能一概认定为拆借的资金不能归还。但是也不能把凡是金融单位与借贷方存在民事借贷关系的，都否认有重大损失的发生。在这类案件中，除借贷方确属诈骗犯罪外，金融单位与借贷方的债权债务关系始终存在。如果把该罪的成立必须以借贷方构成诈骗罪为前提，那将大大缩小该罪的适用范围，不符合立法精神。笔者认为，凡具有下列情形之一的，应计算该罪的损失数额：1）借贷方构成诈骗罪，诈骗数额为损失数额；2）金融部门发现将账外客户资金非法拆借、发放贷款，严令限期收回，借款方在查处期限内不能归还或无力归还的；3）借贷方逾期不能偿还借款，金融部门在法定期限内未提起诉讼失去法律保护的，不能偿还的贷款为损失数额；4）金融部门胜诉，但贷款方和担保方已宣告破产，又无负连带责任单位，判决不能兑现的；5）借贷关系确认后，借贷方向不明，音讯全无在二年以上或不通过民事诉讼就明显能判断借款人无力偿还借款的等。
二）注意区分该罪与挪用公款罪的界限
账外放贷罪与挪用公款罪在犯罪的主体、犯罪的客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面都存在重大区别。在一般情况下，二者的界限是比较容易区分的。如果金融机构的工作人员利用职务之便，擅自将不入账的客户资金挪用归自己个人使用的，应定挪用公款罪，这不会有异议。但是当金融机构工作人员为了牟利，对吸收客户资金不入账，擅自出借给他人（包括其他个人或单位）使用的，是定账外放贷罪还是定挪用公款罪存在很大争论。争论的焦点在于以什么为标准区分二者的界限？有的提出主观区别说，认为凡是为了个人私利将账外资金非法出借的，应定挪用公款罪；凡是为了单位利益的，则定账外放贷罪。有的提出对象区别说，认为凡是将账外资金非法借给个人的，定挪用公款罪；出借给单位的，定账外放贷罪。⑾笔者认为，上述两种观点都不可取。账外放贷罪既可以由单位构成，也可以由自然人构成，不能说凡是为了个人私利的就不能定账外放贷罪，否则账外放贷罪就不存在个人犯罪了。而挪用公款罪既可以是挪用公款归其他个人使用，也可以为了私利以个人名义挪用公款归其他单位使用的，一概按使用者是个人还是单位来区分两罪的界限也有不妥。笔者认为，区分两罪的界限既紧扣各自的犯罪构成，还要运用刑法理论解决条文适用问题，具体而言，应根据不同情况分别处理。1）行为人为了单位利益（牟利），经单位集体研究决定或负责人决定将账外资金非法出借给他人（包括个人和单位）的，构成单位账外放贷罪的。2）行为人为了个人牟利，将账外资金非法出借给其他单位使用的，构成个人账外放贷罪。3）行为人为了个人牟利，将账外资金非法出借给其他个人使用，或者以个人名义出借给其他单位使用的，既触犯挪用公款罪，又触犯账外放贷罪，属想象竞合犯，应按想象竞合犯原则处理。
想象竞合犯是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。对想象竞合犯应按其中的法定刑最重的一个罪处罚。因此，这种情形应定挪用公款罪。
三）注意区分该罪与违法发放贷款罪的界限
1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》只规定违法发放贷款罪，而没有规定账外放贷罪。在新刑法实施之前，司法实务中对吸取客户资金不入账，用于非法拆借，发放贷款，造成重大损失的案件，一般按违法发放贷款罪处理。笔者认为，账外放贷行为实际上是一种特殊的违法发放贷款行为，新刑法将这种特殊的违法发放贷款行为单列罪名，意味着它已从违法发放贷款罪中分离出来。违法发放贷款罪与账外放贷罪是一般与特殊的关系。两者的主要区别在于犯罪对象不同，前者是账内资金，后者是账外资金。新刑法实施后对吸收客户资金不入账，用于非法拆借、发放贷款造成重大损失的，不能再按违法发放贷款罪处理。
四）、注意区分自然人犯罪与单位犯罪的界限
本罪既可以由自然人构成，也可以由单位构成。单位账外放贷罪是指银行或其他金融机构，为了单位牟利，经单位集体研究决定或者由负责人决定，吸收客户资金不入账，用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的行为。从实践看，本罪多见于单位犯罪。行为的实施者多是金融部门的负责人，如银行行长、营业部主任、储蓄所所长等。如前文所述，行为人为了个人牟利，擅自将账外资金非法出借给其他个人使用的，只能按挪用公款罪论处。由此可见，账外放贷罪中，自然人犯罪只限于行为人为了个人牟利，利用职务之便，将账外资金非法拆借、发放贷款给单位使用的这一种情况，其他的均应属单位账外放贷罪。
注释
①见赵秉志著：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版第701-702页。
②见高铭暄著：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第4页。
③见陈兴良著：《刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第695页。
④见苏惠渔著：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第524页。
⑤见林少平著：《金融系统“账外经营”中的犯罪初探》，《政法论坛》1997年版，第5期。
⑥见肖扬著：《中国刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第409页。
⑦见刘家琛著：《新刑法·新问题·新罪名通释》，人民法院出版社1997年版，
第593页。
⑧见周道鸾著：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，408页。
⑨见高铭暄著：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第4页。
⑩见苏惠渔著：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第524页。
⑾见周道鸾著：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，408页。
参考文献
①赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版。
②高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版。
③陈兴良主编：《刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版。
④苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版。
⑤林少平：《金融系统“账外经营”中的犯罪初探》，《政法论坛》1997年版。
⑥肖扬主编：《中国刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版。
违法发放贷款罪范文4
高利转贷罪，是指违反国家规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。
（一）客体要件
本罪所侵犯的直接客体是国家对信贷资金的发放及利率管理秩序。
所谓金融机构，包括银行和非银行金融机构。其中银行主要指工商银行、农业银行、建设银行、中国银行四大国有独资商业银行；也包括若干投资主体合资设立的股份制银行，如交通银行、投资银行、光大银行、发展银行、民生银行等；此外还包括属集体经济性质的城市合作制银行等。银行以外的金融机构主要指依法享有存、贷款经营权的非银行金融单位，如信托投资部门、保险机构、金融租赁公司、城市、农村信用合作社等。
信贷资金，指金融机构根据中央银行有关贷款方针、政策，用于发放农村、城市贷款的资金。主要由下述三部分构成：
（1）银行及其他金融机构吸收的各种形式的存款，主要是单位的公营存款。这是信贷资金的主体部分；
（2）国家财政拨发给银行及其他金融机构的自有资金。这在信贷资金中占极小比例；
（3）由资金市场拆借而入的资金。包括从人民银行贷入的短期贷款；本行内部上、下系统内的借款；金融机构之间的拆借款。此类资金原则上不能安排长期贷款。
根据我国有关金融管理法规，对此用作发放贷款的信贷资金，贷款申请人必须述明贷款的合法用途、偿还能力、还款方式，原则上还应提供担保人或质押、不动产抵押等，经银行及其他金融机构有关工作人员审查、评估后，方能确认是否贷款。凡通过骗造假去向、假用途、假担保套取信贷资金者，本身即属违反信贷资金管理法规的金融不法行为；另一方面，根据我国有关金融市场管理法规，任何单位不得在央行规定的贷款利率幅度以上发放贷款，否则，亦属违背我国信贷资金发放利率管理秩序的高利转贷行为。
（二）客观要件
本罪在客观上表现为以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人数额较大的行为。易言之，借款人在依正常程序依法贷得金融机构信贷资金之后，以转贷牟利为目的，将贷款高利转贷他人。本罪属结果犯，只有在转贷行为取得违法所得数额较大的情形下，才构成犯罪，至于何谓数额较大，有待于有权机关作出解释。
（三）主体要件
本罪的主体为特殊主体，即借款人，即经工商行政管理机关或主管机关核准登记的企 （事）业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。根据1996年6月28日中国人民银行的《贷款通则》之规定，借款人申请贷款，应当具备产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用资金、恪守信用等基本条件，并且应当符合下列要求：
（1）有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款己清偿；没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划。
（2）除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外，应当经过工商部门办理年检手续。
（3）已开立基本帐户或一般存款帐户。
（4）除国务院规定外，有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50%.
（5）借款人的资产负债率符合贷款人的要求。
（6）申请中期、长期贷款的，新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例。
（四）主观要件
本罪在主观上只能由故意构成，而且以转贷牟利为目的。过失不构成本罪。
二、处罚
1、自然人犯本条所定之罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
违法发放贷款罪范文5
一、高利贷活动的特点
高利贷是一种以收取高额利息为目的的非法民间借贷行为。近几年，随着经济社会的跨越式发展，资金流动量大大增加，高利贷活动已逐渐渗透到经济生活的各个领域，由此产生的借贷纠纷也日益增加，不仅严重影响正常的金融秩序，而且极易引发违法犯罪。自去年以来，笔者所在基层院共批捕、因高利贷而引发的非法拘禁、合同诈骗、故意伤害等刑事案件30余件，涉案人员50余人。高利贷活动主要有以下特点：
（一）放贷主体具有多元性
一是一些名目繁多的投资担保公司迅速蔓延，私自担保放贷活动猖獗。此类投资担保公司目前临朐县有40多家。
二是一些民间资本因缺乏其他有效的投资渠道，而采取放贷或委托他人放贷以获取高额利润。据调查，仅自去年以来，临朐县法院共受理各类民间借贷案件700余件，其中90%以上具有高利贷性质，个别案件约定月利率甚至高达10-20%。
三是一部分人包括金融机构工作人员利用金融机构贷款漏洞套取贷款或者以稍高于金融机构同期利率的利息吸收社会闲散资金后，进行高利放贷，赚取利息差。
四是一些违法犯罪分子无视社会规范秩序，以虚拟的高利贷为诱饵诈骗社会资金，进行高消费。
[案例1]2011年1月19日至2月9日，被告人姜伟以租车为名，先后与临朐“九州”、“老马”、“安顺”和“顺发”汽车租赁部签订合同租赁轿车4辆（共计价值10万余元）之后，以租赁的4辆轿车作抵押向朋友任某借款7万余元，用于个人消费，全部挥霍一空后逃匿。2012年3月24日，临朐县法院以合同诈骗罪判处被告人姜伟有期徒刑四年并处罚金5万元。
（二）放贷利息具有隐蔽性
一是借款人出具的借条中记载的借款数额，实际已包含高额利息。
[案例2]我院审查的一起非法拘禁案的被害人张同亮，通过中间人孙兆华向郭宝伟借款6.5万元，而打给对方的借条记载的借款数为8万元，并约定还款期限为20天。贷款归还后，孙兆华从中赚取利息5000元，郭宝伟赚取利息1万元。
二是借款人虽每月向放贷人支付高额利息，但放贷人并不出具任何收取利息的证明。
三是贷款时由借款人提供特定物品作担保，并由放贷人占有该标的物。借款人一旦不能按时归还借款，放贷人即将担保物据为己有，并持借款人出具的欠条。
（三）放贷危害具有普遍性
一是扰乱国家金融秩序。由于高利贷利率普遍高于银行同期贷款利率，有的甚至高达银行同期贷款利率的十数倍，受其诱惑，一部分人宁肯将自有资金用于民间借贷。而高利贷放贷人正是利用，以稍高于银行同期利率的利息融集该部分民间资金后，再以高利贷的形式贷出。随着该类资金的大量涌入，也滋生了地下钱庄等非法民间金融组织。而没有合法资质的放贷人或者地下钱庄极大地冲击了正常的市场准入和交易竞争，严重影响着金融秩序稳定。
二是影响社会的和谐稳定。目前高利贷正成为一种社会顽疾，一方面高利贷放贷人为追讨债务不惜动用非法手段，对所谓“欠债者”进行跟踪、骚扰、威胁、恐吓，极易引发非法拘禁、敲诈勒索、故意伤害等违法犯罪行为。
[案例3]被害人王成林因输了钱，向犯罪嫌疑人白华、刘永生各借现金1万元，并给白、刘二人各打了2万元的借条，许诺几天后归还。事隔数月，王成林一直没有归还借款，也找不上人。2010年7月21日中午，白华巧遇正在宾馆用餐的王成林，便通过电话纠集刘永生、贝贝、王伟、薛永刚等9人，强行将王成林拉至临朐西山、青州等地关押20多小时，并以此相逼威胁王成林的家人还款。期间，白华等人多次殴打王成林致其轻伤。白华等人在按约到王成林家取钱时被抓获。
[案例4]2010年春天，被害人马国廷因经营塑料生意急需资金，向犯罪嫌疑人聂文明借款11万元，每月利息二分五，到期未还。2010年9月2日22时许，犯罪嫌疑人聂文明在五井镇烟叶站附近将马国廷拦住后，打电话找来刘军海、何良盛、赵维兴，聂文明等4人用手铐将马国廷双手铐在背后，带至赵维兴的农用车上，欲拉至县城宾馆索要欠款。行至临朐县西环路与华特路口南100米时，马国廷从车上掉下摔伤，聂文明等人将马国廷送至医院抢救。9月4日凌晨，被害人马国廷经抢救无效死亡。
三是干扰正常司法审判秩序。高利贷放贷人在采取种种非法手段无法达到目的后，便持精心设计的所谓“证据”堂而皇之走上诉讼程序，由非法行为的实施者摇身变为受法律保护的权利人。此类案件不仅消耗大量的司法资源，而且严重损害了国家的司法权威。
二、遏制高利贷现象的对策和建议
（一）加强法律宣传教育
突出宣传高利贷的暴利性、涉恶性和危害性，使群众认清危害，自觉抵制高利贷，远离高利贷；突出宣传高利贷的违法性，开展对高利贷等违法行为所涉法律法规的集中宣传教育，重点宣传因高利贷引发的非法拘禁、故意伤害等恶性刑事案件的刑罚结果，让放贷人清醒地认识到高利放贷行为的法律后果和违法成本，主动放弃高利贷；三要突出宣传应对高利贷的自救措施，让借款人自觉通过法律手段来举报高利贷，遏制高利贷。
（二）强化金融监管引导
金融监管部门要进一步加强调查研究，探索建立监管联动机制，加大监管力度，对不符合资质要求的担保公司、“地下钱庄”等进行摸底排查，严格按国家规定予以规范或取缔。由金融办牵头，工商、人行、公安、检察、法院、经信、商务等部门配合，结合金融市场整顿，开展一次民间非法借贷行为专项整治活动，消除潜在隐患。同时，建议各金融机构要在加强金融服务、创新信贷方式、降低信贷门槛、简化贷款手续、增加信贷投入的同时，不断尝试开发符合企业发展、满足客户需求的合法金融产品、金融服务，进一步拓宽中小企业融资渠道，压缩高利贷的发生、发展空间。
（三）加大严打整治力度
在严厉打击绑架、非法拘禁等高利贷次生犯罪的同时，探索建立黑名单制度。结合办案排查、梳理高利放贷人员的相关信息，建立高利贷人员信息资料库。对涉及黑名单对象的民间借贷案件，公安部门在接处警过程中，要做实做细调查工作，而不能仅以民间借贷简单处理；检察机关要加大对涉及高利贷民、刑事案件的法律监督力度；审判机关在审理时要对借款动机、时间、地点、方式进行严格审查，必要时可通过测谎鉴定等方式，查明真相，对放贷人的非法利益不予保护；公证部门要对此类公证申请向借款人说明利害关系，慎重处理。此外，依据我国《刑法》第225条第4款关于“违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，以及《国务院批转中国农业银行关于农村借贷问题的报告的通知》中关于“对那些一贯从事高利盘剥，并为主要经济来源，严重危害社会主义经济和人民生活，破坏金融市场的高利贷者，要按情节轻重和国家法令、规定严肃处理”的规定，高利放贷行为符合我国《刑法》第13条规定的犯罪行为社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性的三个基本特征，建议对未经国家职能部门批准，多次发放高利贷或以高利贷为业，严重扰乱社会秩序并达到立案标准的个人或单位，以非法经营罪定罪处罚；对骗取银行贷款从事高利贷职业情节严重的，以骗取贷款罪定罪处罚；对明知是的人而予以提供高利贷资金的，以罪共犯处罚，并加大处罚力度，增加犯罪成本，降低高利贷违法犯罪率，维护社会和谐稳定。
违法发放贷款罪范文6
按揭的由来和“假按揭”的一般界定
一般认为，按揭是由香港学者对源于英美法中的Mortgage（一种重要的担保制度）的音译。在英美法中，按揭强调以土地和不动产为了担保一定的债务履行或义务的解除而进行的转移或让渡。香港学者认为，按揭是属主、业主或者归属主将其物业转让给按揭受益人作为还款保证的法律行为。
自上世纪90年代以来，房地产按揭制度传入国内并得到迅速发展。由于法制不同，我国的按揭已丧失英美法的原始含义，而一般被认为是指购房人（按揭人）、售房人（第三人）和银行（按揭权人）签订有关合同，约定购房人将其已经预付部分房款的房产的全部权益设定抵押作其按期清偿银行贷款的担保，售房人对购房人的贷款承担不可撤销的保证责任，在购房人不能按时履行债务时，银行有权处分该抵押物并优先得到偿还的民事法律行为。
在银行按揭贷款逐步成为广大购房人弥补资金不足的首选购房方式的同时，“假按揭”也频繁出现，危害巨大。一般认为，“假按揭”是房地产开发商等串通无真实购房意愿的购房申请人（即抵押借款合同中的借款人和抵押人，以下统称借款人）以虚假购房交易套取银行个人住房贷款并代替借款人统一归还贷款的行为。
“假按揭”贷款的简要分析
“假按揭”的类型分析
从购房合同载明的交易标的类型划分。假按揭包括一手房假按揭和二手房假按揭，又可分为个人住房假按揭和个人商业用房假按揭。
从假按揭制造主体划分。假按揭包括房地产开发商、房地产交易中介、借款人、银行内部员工和其他主体制造的假按揭。
从假按揭具体表现形式划分。（1）借款人资料和签名真实，但所购房产不存在或被重复销售或被重复抵押（真人假房）；（2）借款人资料和签名真实，所购房产存在，但没有真实购房行为（真人真房）；（3）所购房产存在，但借款人资料或签名虚假，没有真实购房行为（假人真房）；（4）借款人资料或签名虚假，所购房产不存在或被重复销售或被重复抵押（假人假房）；（5）所有资料和交易行为均为真实，但价格严重高估。
“假按揭”的动机分析
房地产开发商制造假按揭的动机。（1）弥补建设资金不足，避免申请房地产开发贷款的各种手续；（2）偿还即将到期的房地产开发贷款；（3）将销售不畅的楼盘特别是尾房变现；（4）将不愿或无能力继续开发的房地产项目扔给银行，骗取按揭贷款后脱身。
房地产交易中介制造假按揭的动机。（1）将收购的尾房变现；（2）弥补资金周转困难；（3）通过协助办理假按揭获取中介收入；（4）实施金融诈骗，套取银行资金。
借款人制造假按揭的动机。（1）将不愿继续拥有的自有房产变现；（2）以自有房产作为抵押物，获得按揭贷款用于其他个人消费或投资，以享有按揭贷款在利率、期限、办理程序等方面的优势。
银行内部员工或其他主体制造假按揭的动机。骗取银行贷款。
“假按揭”的主要特征分析
一手房假按揭主要特征
借款人特征。（1）工作单位为拟购买房产的开发商、开发商母（子）公司、销售商、承建商、材料供应商或其他关联企业；（2）收入证明上的联系人、联系电话为开发商或销售公司工作人员、联系电话；（3）收入很高但不能提供证明材料，或其收入明显高于所从事职业的平均收入水平，或对所从事的职业不熟悉；（4）无正当理由不能提供身份证件等重要资料的原件，或提供的资料明显虚假；（5）签名虚假或多处签名不一致。
所购房产特征。（1）事实上不存在该房产；（2）房价明显高于周边相同或相近档次楼盘；（3）精装修楼盘装修部分价款明显高于市场装修价格水平；（4）开发商营销策略或优惠措施没有大的改变，滞销楼盘或尾盘突然热销。
购房行为特征。（1）一人购买多套房产，或同一单位多人购买同一楼盘；（2）《商品房买卖合同》多项重要内容空白；（3）借款人不知晓购实，或对所购买房产的位置、小区名称、楼号、层数、朝向、房号、户型、面积、价格、入住时间等基本情况不熟悉、不关心；（4）开发商委托银行代收首付款的，借款人不能提供进账单或进账单显示首付款由开发商通过转账或现金方式代缴；（5）由开发商自行收取首付款的，开发商出具了借款人已缴纳首付款的收据或发票，但在账务上没有收到款项的反映。
贷款行为特征。（1）借款人不出面，由开发商或中介机构代办所有贷款手续；（2）多个借款人集中在同一天或相近几天内办理贷款，贷款金额、期限相近，贷款成数达到或接近最高成数；（3）借款人对贷款利率、月还款额等要素不关心，对借款合同内容无所谓或不知情；（4）借款人选择到期一次性还本付息方式。
开发商行为特征。（1）不愿存入按揭贷款保证金；（2）不愿接受资金监管；（3）房屋竣工后，迟迟不办理房屋所有权证或抵押登记手续；（4）将大量按揭贷款挪作他用，项目工程进度缓慢或形成烂尾。
贷款偿还特征。（1）贷款偿还日前由开发商通过转账方式往借款人还款账户内存入与月还款数相同或相近金额的款项，或以现金方式存入，但多个借款人存款凭条上的签名为同一人笔迹；（2）同一楼盘多个借款人同时违约，违约期数相同或相近，且非因借款人与开发商、物业管理公司或贷款银行产生纠纷所致。
其他特征。（1）达到入住条件后，借款人所购房产一直处于空置状态；（2）所购房产的使用人不是借款人且与借款人不存在租赁关系。
二手房假按揭主要特征
借款人特征。（1）为所购房产交易中介的内部员工，或与售房人为直系亲属；（2）无正当理由不能提供身份证件等重要资料的原件，或提供的资料明显虚假；（3）签名虚假或多处签名不一致。
所购房产特征。（1）事实上该房产不存在；（2）售房人不能提供《房屋所有权证》或其他合法产权证明的原件；（3）签订房屋买卖合同之前借款人就已是所购房产的所有权人；（4）借款人拟购房产建成时间较早，成新度较低，正常市场上难以成交；（5）评估价格明显偏高。
购房行为特征。（1）借款人不知晓购实，或对所购买房产的位置、小区名称、楼号、层数、朝向、房号、户型、面积、价格等基本情况不熟悉、不关心；（2）购房合同多项重要内容空白；（3）借款人未按规定将首付款交到指定账户，而是由售房人直接收取但难以证明借款人已支付首付款。
贷款行为特征。（1）借款人不出面，所有贷款手续委托房地产交易中介、某一机构或某个人代办；（2）借款人一次或分次以现金方式提取贷款或以转账方式将贷款转入另外一个与购房行为不相关的账户。
“假按揭”各方的法律责任分析
由于“假按揭”涉及到借款人、银行、房地产商三方主体、四个法律关系，现实情况又相当复杂，加之我国现行法律法规尚不完善，因此，“假按揭”的责任区分和法律认定具有相当难度，已成为银行风险管理、金融案件治理乃至司法实践的难点问题之一。
借款人和开发商应承担的民事责任
如果是开发商通过伪造借款人签名“假按揭”的，由于根本不存在借款人，因此应由开发商承担全部的还款责任。如果是开发商和借款人串通进行“假按揭”的，由于借款合同有效，借款人应按照合同的约定清偿贷款，并由开发商承担连带保证责任。当然，借款人履行义务后，可以以其并未真正购房，也未使用贷款为由要求开发商返还贷款。在借款合同中一般约定开发商的保证责任为“阶段性”保证，在借款人所购住房的抵押登记手续办理之后，开发商的连带责任即告免除，该笔贷款由借款人以其所购住房提供抵押担保。
刑事责任
借款人和开发商的刑事责任分析
借款人在“假按揭”过程中，借款人明知开发商有通过“假按揭”骗取银行信贷资金的企图，并且和开发商配合通过签订购房合同和借款合同的方式来共同实施诈骗行为，因此，如果开发商的“假按揭”欺诈行为构成犯罪，则借款人便应构成共同犯罪。但是在“假按揭”诈骗中，一般均是由开发商对其员工或亲友进行指使、强迫或者利诱，开发商在整个“假按揭”欺诈的操作中居于组织和主导地位，属于共同犯罪中的主犯，而借款人由于协助开发商实施了诈骗行为，应属于共同犯罪中的从犯。
根据我国现行刑法的规定，以欺诈手段骗取银行贷款的，首先应考虑的是贷款诈骗罪。但是，由于贷款诈骗罪的犯罪主体必须是年满16周岁的自然人，单位不能成为本罪的犯罪主体，因此，虽然借款人的欺诈行为可构成贷款诈骗罪，但开发商的贷款诈骗罪不成立，这是当前我国刑法的一个重大疏漏。
其次，虽然合同诈骗罪没有犯罪主体的要求，但是一般认为合同诈骗罪的犯罪主体应限于合同的当事人，而在“假按揭”中，开发商并非借款合同的当事人，因此，开发商亦不构成合同诈骗罪。虽然由于主体不符不能以《刑法》中的特殊诈骗罪来追究开发商的刑事责任，但至少可以以对犯罪主体没有特殊要求的普通诈骗罪来追究开发商的刑事责任。除了对于主体的不同要求外，无论是贷款诈骗罪、合同诈骗罪，还是普通诈骗罪，均要求行为人以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物。犯罪客观方面均是以欺诈的方法行骗;犯罪主观方面是须以非法占有为目的。对于开发商以“假按揭”手段获取银行信贷资金而言，犯罪客体和犯罪主体均符合诈骗罪的构成要件，但对于客观方面和主观方面是否符合诈骗罪的构成要件，则须根据“假按揭”的不同类型再进行具体分析。
银行及其工作人员的刑事责任分析
银行及其工作人员是否构成共同犯罪?
所谓共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪，成立共同犯罪最为重要的条件之一是犯罪各方须有共同故意，除要求各共犯人在主观上相互沟通、彼此联络外，还要求各“共犯人都明知共同犯罪行为的性质，危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生”。在“假按揭”中，虽然在某些情况下银行及其有关人员明知甚至参与了“假按揭”的操作(如帮助开发商收集身份证件等)
，但银行或其有关人员一般在主观上并没有诈骗银行信贷资金的意图，因此，在“假按揭”中，银行及其有关工作人员一般不构成和开发商的共同犯罪。但是，如果有证据证明银行某些工作人员确实在主观上有诈骗银行信贷资金的意图，并在行为上和开发商共同实施了“假按揭”行为的，该工作人员可构成共同犯罪。
是否构成“渎职发放贷款罪”?
所谓渎职发放贷款罪，根据我国《刑法》第186条第2款的规定，是指银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为。银行和工作人员均可构成本罪的犯罪主体。从上述规定可以看出，构成本罪的要件之一是银行或者其他金融机构的工作人员发放贷款的行为“违反法律或行政法规”的规定。如上文的分析，在开发商和借款人串通“假按揭”的情况下，银行发放贷款的行为并不违反现行法律和行政法规的直接规定。虽然《商业银行法》中有关于银行应严格审查借款人用途的规定，但这一规定不应作为借款合同无效的依据，也不应作为判定银行及其工作人员刑事责任的依据。因此，银行发放“假按揭”贷款不应构成渎职发放贷款罪。
是否构成“国有单位主管人员合同渎职罪”?
根据我国《刑法》第167条的规定，国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同的过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，构成国有单位主管人员合同渎职罪。“严重不负责任被诈骗”是指国有单位主管人员在签订履行合同中，对签约对方的主体资格、资信状况以及履约能力等不进行认真调查，致使对方通过合同骗取财物，或者明知对方根本没有履约能力而仍然签订合同的。本罪属于结果犯，只有因严重不负责任被诈骗导致国家利益遭受重大损失结果的，才构成本罪。商业银行(此处指国有商业银行)
在发放个人按揭贷款时，本应对借款人的主体资格和履约能力进行严格审查。但是在“假按揭”中，特别是在所有借款人资料和购房合同均系伪造的“假按揭”中，开发商之所以能够得逞，其主要原因就在于银行没有对借款人的主体资格和履约能力进行审查。如果开发商无法还款，也无财产可供执行，造成大量银行贷款无法收回的，贷款银行的主管人员即构成本罪。另外，如果在“假按揭”贷款中，银行工作人员的行为尚不构成犯罪但符合《金融违法行为处罚办法》第16条所列情形的，贷款银行和有关责任人员亦应受到相应的行政处罚。
贷款银行的法律责任及处罚
根据银行工作人员是否知情，又可分为两小类:
(1)
银行毫不知情的“假按揭”。这一类是银行工作人员对开发商的“假按揭”意图并不知情的情况下发放了贷款。从目前实际发生的情况看，多数是由于银行工作人员未严格按照银行内部规定和操作流程对按揭贷款申请进行审查，对本可以识别并防范的“假按揭”申请未能识别而发放了贷款。(2)
银行知情的“假按揭”。实际上，这一类“假按揭”在表现形式上可分两种:一种是银行明知开发商和借款人的“假按揭”意图，但没有表示反对，并发放了贷款;另一种是银行不仅明知开发商和借款人的“假按揭”意图，而且还参与了“假按揭”的操作过程，如为开发商顺利进行“假按揭”出谋划策等。这两种类型“假按揭”的不同之处在于银行对于“假按揭”参与程度和主观恶性不同;相同之处在于，从《合同法》的角度看，银行在抵押借款合同中均非善意的当事人。
需要说明的是，
银行某个信贷员“知情”是否构成银行的“知情”?
根据我国《民法通则》第43条的规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”信贷员作为银行的工作人员，其对借款人资信审查的行为属于经营行为，其在经营行为中做出的意思表示视为银行的意思表示，其在经营行为中所获知的信息亦应视为银行获知的信息。因此，银行工作人员对开发商和借款人进行“假按揭”的明知，应视为银行的明知。银行不得以不知情为由拒绝承担有关责任。
监管部门对“假按揭”的处置职责
根据《中华人民共和国银行业监督管理法》赋予银行监管部门的职责，我国银行监管部门有权对“假按揭”案件进行查处、对有关银行业机构和有关人员进行处罚，并负有移送“假按揭”涉嫌犯罪的案件的责任。
监管部门对“假按揭”的处置
一旦发现“假按揭”，监管部门一方面应及时介入案件调查，甚至动用延伸调查权，分清参与各方的法律责任，有类别地采取不同措施对有关银行、责任人进行处罚；另一方面也督促涉案银行及时采取法律、经济、行政手段保全银行信贷资产的安全，对其他银行进行适当的风险提示。
其中，分清各方法律责任，采取不同监管措施是监管部门处置“假按揭”的关键和难点。根据上文对“假按揭”各方法律责任的分析，大致可以分为：一是对开发商恶意骗贷但贷款行不知情的，贷款行可依据《民法通则》和《合同法》有关规定，停止发放贷款或提前收回贷款，提前行使担保权利并要求借款人和开发商承担连带赔偿责任，或者通过转按揭等方式转移风险。贷款行自身应承担“贷款三查”不严的责任，监管部门应酌情对贷款行或相关责任人进行处罚。二是对贷款行降低按揭贷款门槛、内控制度执行不严及违规操作造成贷款损失的，监管部门应对贷款行及相关责任人给予严厉处罚。三是对开发商与购房人或银行员工串通，以非法占有银行资金为目的的，应在追究贷款行及相关责任人责任的同时，对假按揭是否涉嫌犯罪进行认定，并依据认定结果决定是否将案件移送司法机关。
由于我国现行法律制度的不完善、行政法规不完备、部门规章不具处罚依据、规范性文件缺乏制裁效力等等问题，监管部门在现实中往往遇到的是缺乏足够而有力的处罚依据和措施的问题。当前，对于“假按揭”涉及到的违法违规问题，监管部门可以依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第21条、第37条、第45条等，《商业银行法》第7条、第82条、第83条、第84条等以及《金融违法行为处罚办法》的有关规定采取处罚措施，也可依据《商业银行授信工作尽职指引》和《商业银行房地产贷款风险管理指引》等采取适当监管措施。
移送“假按揭”涉嫌犯罪的案件
对于“假按揭”涉嫌犯罪的案件，监管部门应严格执行最高人民检察院《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》，及时移送司法部门，避免由监管部门承担逾期移交或该移交而不移交的法律责任。
移送标准。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称规定）第3条及《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准的规定》第42条之规定：以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额在一万元以上的，应予追诉。涉嫌构成犯罪的，依法需要追究刑事责任的，必须向公安机关移送。
移送要件。一是移送书要对案件所涉行为的性质作出判定，认为其已超出本单位政执法部门管辖范围，涉嫌犯罪。二是涉嫌犯罪案件的调查报告，要对案件的事实、结果、原因和必要证据等所作的调查以及对上述材料的认证，作出具体和完整的报告。
对不予立案的救济。监管部门将涉嫌犯罪的案件移送公安机关后，若公安机关不予立案，可依据《规定》第9条：行政执法机关接到公安机关不予立案的通知书后，认为依法应当由公安机关决定立案的，可以自接到不予立案通知书之日起3日内，提请作出不予立案决定的公安机关复议，也可以直接建议人民检察院依法进行立案监督。行政执法部门对公安机关不予立案的复议决定仍有异议的，应当自收到复议决定通知书之日起3日内建议人民检察院依法进行立案监督。
