农资经营法律范文1
关键词: 农村经纪人/市场主体资格/法律制度创新 内容提要: 建立社会主义农村市场，培育农村经纪人队伍，是促进农村经济建设的重要途径和有力措施。作为农民身份的农村经纪人，为活跃农村经济，从事中介性的农业服务，其法律制度上的主体资格与现行法定的农村承包经营户和个体工商户的界定及其相互关系、行为内容的民事性与商事性及其法律后果等问题，需要认真考量，以利于其壮大发展。 我国农村经济有了很大的发展，但与现代化、开放型、规模化的市场发展还不大相适应。农民生产的大量农产品需要快捷、有效地在市场上销售，直接获得良好的经济利益。在这种需求下，农民群体中一批“能人”涌现出来了，他们头脑灵活，掌握信息，了解市场，将农产品的产、供、销有序地组织和营运起来，成为农业生产和市场之间的桥梁。这些“能人”就是农村经纪人。一手牵着农业生产，一手牵着现代市场，是拉动我国传统农业向市场农业、信息农业、现代农业转换和引领农民致富的“纽带”和“金桥”。党中央国务院自2011年到2010年的连续7年的“一号文件”中，都明文强调加强我国农村经纪人队伍的培育和建设。近年来，我国农村经纪人异军突起，为社会主义新农村建设发挥了重要作用。然而法制建设的欠缺，在一定程度上影响着我国农村经纪人事业快速健康的壮大：一是现今没有专门的农村经纪人法，针对农村经纪市场出现的“散兵游勇”规模小、“地下经纪”信誉低、“竞争乏力”后劲弱、“环境不优”困难多等许多问题难以得到有效解决，针对农村经纪人的权利保护和义务履行等法律关系问题难以得到有效调整，针对农村经纪发生的信用、救济等问题难以得到有效处理。二是国家工商总局颁布实施的现行《经纪人管理办法》，因其内容简单，解决不了“庄稼种在市场上、脚板踩在柜台边”这种特殊的农村经纪市场发生的诸多具体问题。三是地方政府制定的一些文件，由于其适用效果受限，满足不了市场法治化的全国农村经纪市场建设要求。在我国现行的法律制度中，农村承包经营户的农民个人或者农户应当是依照工商行政管理部门被依法登记的个体工商户或者公司才能取得农村经纪人资格，进入农村经纪市场。为完善和促进我国农村经纪人经营资格、经营行为、经营范围、保障救济等法制建设，有必要针对我国农村经纪人主体资格的法律问题进行考量探索。 一、我国农村经纪人主体资格的历史考量——农民与农户 农村经纪人的主要特征表现为主体上的农民性、行为上的中间性、客体上的农业性。其中的主体上的农民性显得尤为突出。关于农民的定义有多样的解释。西方学术界从60年代以来就兴起了农民定义问题的论战。英国农民学家T.沙宁在1990年出版的《定义中的农民》一本书颇具影响。在当达国家，农民（farmer）完全是个职业概念，指的就是经营farm（农场、农业）的人。这个概念与fisher（渔民）、artisan（工匠）、merchant（商人）等职业并列。而所有这些职业的就业者都具有同样的公民权利，亦即在法律上他们都是市民，只不过从事的职业有别。然而在许多不发达社会，人们谈到农民时想到的不仅仅是一种职业，而且是一种社会等级，一种身份或准身份，一种生存状态，一种社区乃至社会的组织方式，一种文化模式乃至心理结构。中国的不同历史时期，人们对“农民”理解不完全相同。在奴隶社会分有自耕农和隶农的称谓，在封建社会一般称佃农，后来形成了雇农、贫农、中农和富农等特有称谓。直至现今，农民成为中国社会劳动力人口的主要力量。 农民以农为业。农业是通过人们培育动植物生产食品及工业原料的产业，是人们利用动植物体的生活机能，把自然界的物质和能转化为人类需要的产品的生产部门。土地是农业中不可替代的基本生产资料，劳动对象主要是有生命的动植物，生产时间与劳动时间不一致，受自然条件影响大，有明显的区域性和季节性。农村又是工业品的最大市场和劳动力的来源地。由于各国的国情不同，农业包括的范围也不同。《中华人民共和国农业法》第二条：本法所称农业，是指种植业、林业、畜牧业和渔业等产业，包括与其直接相关的产前、产中、产后服务。 务农的人家被称为农户，是指户口在农村的常住户，也指中国农村地区以农业、林业、渔业或畜牧业为主的家庭。毛泽东在《关于农业合作化问题》一文中提到：要将大约一亿一千万农户由个体经营改变为集体经营，并且进而完成农业的技术改革。在我国统计汇总农户数时，只统计与乡村集体经济组织有所属关系的家庭户数，不包括与乡村集体经济组织没有所属关系的家庭户数。中国是个 农业大国，据了解我国现有乡镇40161个，村民委员会709257个，村民小组或自然村365万多个，农业户口24432.2万个，农民（农业户籍的人）90398万人。 中国的问题主要的是农民问题。改变社会面貌要从改变农村面貌和改变农民面貌做起。如广州将实行城乡统一的户口登记制度，将公民户口统一登记为居民户口；探索实行按居住地划分的人口统计制度，进一步简化户口办理程序；完善与户籍制度改革相关的各项配套政策，稳定农村土地承包政策，明确农村集体资产产权归属；实施以身份证为核心凭证的社会管理模式，探索居住证管理制度等辅助政策。广州今后的户籍政策，可能不再沿用农业户口、非农业户口的城乡二元户籍体制，公民户口将统一登记为居民户口。这是解决中国三农问题的重大改革和举措。 二、我国农村经纪人主体资格的法域考量——农村承包经营户及个体工商户 对我国的农民确认其具有法定意义上的经营性，是以我国《民法通则》第二十七条规定为标志：农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。农村承包经营户，作为重要法定主体之一，从我国整个经济市场和建设我国农村经纪市场的角度思考，如何认识其法律上的定位和定性，是需要考量的问题。 （一）关于农村承包经营户的主体资格性质问题 其一，农村承包经营户具有法定的合同主体性——农村集体经济组织的成员之一。农村承包经营户是由作为农村集体经济组织的成员的一人或多人所组成的农户，它和以往的农户不同，农村承包经营户是在推行联产承包责任制中，通过土地承包合同的形式，把农民家庭由生活单位变成了生产和生活相结合的单位所产生的。在农村经营承包合同中，一方是被固定的集体经济组织，另一方是承包经营户。这些承包经营户或者是本组织的内部成员，或者不是本组织的内部成员，但他们都应当是农村集体经济组织的成员，且存在着农村土地承包的特殊合同关联。 其二，农村承包经营户具有特定的农村户口性——家庭，以户口（家庭）的名义（共同）从事的土地承包经营活动。尽管农村承包经营户的户，可以是1个人经营，也可以是家庭经营，但须以户（家庭）的名义进行其农业经营活动。 其三，农村承包经营户的经营活动具有承包合同的唯一性——依照承包合同的特别规定从事农业经营活动。农村承包合同是农村集体经济组织与农村承包经营户之间，为完成某项农业生产任务所签订的协议，包括书面合同、口头合同、任务下达书以及其他能够证明承包关系的事实和文件。农村承包经营户是通过承包合同产生的，其所利用的是集体的资源。根据承包合同，集体经济组织的大部或全部生产资料转归承包经营户占有、使用和收益，承包经营户享有合法的经营权。在合同规定的范围内，承包经营户自主地安排生产计划、作物布局、增产措施，并统一支配户内劳动力，组织生产协作，独立或相对独立地完成生产任务。承包经营户也要承担经营风险，若违反了承包合同，要承担财产责任以及一定的行政责任，比如荒耕遭处罚等。承包经营户依据合同享有权利，也依据合同承担义务。 其四，农村承包经营户的承包经营范围具有法律的规定性——必须在法律允许的范围内，从事生产和经营活动。农村承包经营户承包集体所有的生产资料，从事生产和经营活动时，必须符合国家法律和政策的规定。从事承包经营的家庭或个人，对于承包的生产资料（土地）不享有所有权，只享有经营权。任何人不得买卖土地，不得擅自改变承包经营土地的用途。对于少数承包经营户因经营不善造成土地荒芜或地力严重下降的，所有权人有权进行干涉以至收回土地使用权。 其五，农村承包经营户具有户与家庭的共同代表性——农村承包经营户作为一个生产经营者，在具体的生产经营活动过程中，完全由户主代表其行使权利和履行义务。农村承包经营户的名义与户主的关系，是被代表和代表的关系，农村承包经营户与家庭的关系，表现为以家庭为单位的农村承包经营户，把家庭由生活单位变化为生产与生活融合为一体的单位，使二者之间有着密不可分的联系。但是农村承包经营户与家庭之间，它们又有着明显的区别：二者的功能不同，农村承包经营户是相对于农村集体经济组织而言的从事农业生产的商品生产经营单位，而家庭是以血缘为纽带组成的，是人类社会生活和繁衍后代的社会基本组成体；二者产生的根据不同，农村承包经营户是农村集体经济组织为完成某项农业生产任务通过签订农村承包合同而产生的，而家庭是人类生存规律自然形成的，是社会的基本组成部分。 （二）关于农村承包经营户的法律地位问题 > 其一，农村承包经营户具有民事主体资格。在我国，随着农村经济体制改革的不断深入，农村承包经营户已经不再是一个单纯的家庭生活消费单位，而成为一个相对独立的商品生产者和经营者。农村承包经营户这种经济上的独立地位，必然要求民法赋予它以民事主体的资格。不过，农村承包经营户并不是法人，也不是公民之间的一般结合，而是一种基于承包经营合同关系建立的家庭劳动组织。这一主体具有农业承包经营的权利能力，在法律上享有民事主体的资格。 其二，农村承包经营户享有广泛的民事权利。农村承包经营户在生产和经营活动中享有合法的财产所有权，享有承包的土地及其他生产资料的使用权，对依法承包的土地、果园、山岭享有长期经营权。在承包合同因某些特殊原因变更或解除时，承包户对土地、果树等方面的投资有要求补偿的权利。承包经营的土地和作物被污染或承包经营权被侵害时，有排除危害请求权和损害赔偿请求权。这些民事权利均应受到国家法律的严格保护。 其三，农村承包经营户在享有广泛民事权利的同时，也履行合同所规定的各项义务，对所负债务承担无限清偿责任。农村承包经营户所享有的权利和义务，是根据其与集体经济组织之间订立的承包合同来确定的。农村承包经营户必须在合同规定的范围内进行经营活动，全面履行合同中规定的各项义务，不得损害发包人的合法权益，否则，将依法承担民事责任。在责任承担上：以个人名义承包经营的，应以个人财产承担无限责任；以家庭名义承包经营的，应以家庭共有财产承担无限责任；虽然以个人名义承包经营，却由其他家庭成员从事生产，或其经营收益为家庭成员所分享，这种情况应视为家庭承包经营，对其债务应以家庭共有财产承担无限责任。 （三）关于农村承包经营户主体资格与个体工商户主体的法律比较 其一，根据《民法通则》第26条规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户是在法律允许的范围之内，依法经核准登记，从事工商业经营的自然人。个体工商户有个人经营、家庭经营与个人合伙经营三种组织形式。 农村承包经营户与个体工商户相比较，二者相同之处主要表现在：都可以以家庭经营为主且经营规模较小，经营范围和内容都是事先规定和选择好的，其经营都是具有市场性的。二者不同之处主要表现在：管理定性定位不同。农村承包经营户主要是农口部门管理，即农业部门为主。个体工商户主要是商口部门管理，即工商行政管理部门为主。其次，二者的法定层次不完全相同。农村承包经营户具有多个基本法予以确立其地位，比如有我国基本法律的民法通则和农村土地承包法等，而个体工商户相对说来除了我国民法通则有规定以外，多数只是行政法规。再次，农村承包经营户具有个体工商户主体身份的不同性。农村承包经营户法定的只能是农村集体经济组织的成员——农民，而个体工商户身份可以是城镇居民也可以是农民。按照我国现行的法律规定，农民从事家庭个体经商性的事务，通过工商登记可以成为个体工商户或者通过登记可以成为企业或者公司。但是个体工商户或者企业、公司不能登记成为农村承包经营户。 我国民法通则在民事主体一章把农村承包经营户作了专门的规定，农村承包经营户是当然的民事主体。另外，对于个体工商户从商法的角度来说，当然是一个独立的商事主体，尽管个体工商户也被我国民法通则在民事主体一章予以专门规定，但是在我国民法通则颁布实施之时，我国市场经济制度还没有确立，市场经济法律体系还没有建立，法律上还是“民商合一”的。随着经济和法制的快速发展，商法以其崭新的身份凸显，商法制度日益完善，个体工商户的商事地位不断提升，个体工商户作为独立的商法主体已完全确立。 着眼于农村经纪人的身份和法律关系主体资格的问题，一方面需要以民法角度对农村承包经营户（农户）作为民事法律关系主体考察农村经纪人享有其承包经营生产农林牧产品的行为内容问题，二方面需要以商法角度考察农村经纪人以个体工商户作为商事法律关系的主体在农村市场构建中从事其农林牧商品营销的商事法律制度适用问题。 三、从民事主体与商事主体互动关系对促进我国农村经纪人发展的法律考量 在当今市场经济时代，商法已经渗透到了现代社会的每一个方面。没有商法就没有现代市场经济已经成为共识。作为法律主体的人，不仅仅是自然人，还包括法律拟制的人，即具有法律人格，在法律上能够享受权利和承担义务的组织体。在不同的部门法中，主体一词的界定不尽相同。在民法中，民事主体是指享有权利享有义务的人；在行政法中，行政主体是指实施了行政行为的国家行政机关及其相对人；在国 际法中，其主体主要是指国家主权的行使者与义务承担者，即国家。在大陆法系国家，从法律部门划分意义上，主体被分为公法上的主体和私法上的主体。公法上的主体，主要是指调整不平权关系的法律所形成的法律关系中，作为特定法律关系的参与者的国家、政府、政府的相关机关以及其他行为人；私法上的主体，主要是指调整平权关系的法律所形成的法律关系中，作为特定法律关系参与者的个人和组织。私法上的主体，在广义上，被统称为民事主体，它是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。民法上的人，包括自然人、法人和其他组织。同样，在国家或政府参与平权交易时，也可以成为民事主体。人们常说：民法是一门古老的法律。商法的历史相比民法要短。其实，追溯人类的历史，人们的交易行为应该说从很早的原始部落时代就已经开始了，早期简单的物物交易，再到后来的一般等价物的出现，以致后来较大的集市的出现，都可以证明商事交易行为早就存在，规范商事交易行为的法律是一定程度上存在于统一的法典之中，不过只占据了很小的一部分。真正意义上的商法应该追溯到中世纪商人习惯法。在中世纪商事法的基础上发展起来的近代商事法迅猛发展，开始向国家成文法过渡，各国开始编撰商事法典。与民法的相对稳定性不同的商法在近代以来充分表现出其与时俱进的特性，尤其是进入到当代以后，随着市场经济的快速发展，各国对商法典的修改频率也明显加快，并在一定程度上受限于公法。各国民法典保持了相对的稳定。面对日新月异的现代商品社会，商法典则积极地应变跟进，对一些新的商事主体形态进行了规范。从商个人到企业是当代商主体观念的变革。企业是国民经济的基本单位，它的存续和健康发展，是国民经济持续、稳定发展的基础。确保企业健康运营，成为商法的一个重要特征。企业是商法中的主体和商法调整的对象，是商法的核心。可以说，将商法的调整对象由商个人变为商法人，不仅是理论完善的需要，更是商事法律适应现实社会发展的需要，也从根本上体现了法律与现实之间互动的客观要求性，商事主体与民事主体的联系成为必要。民事主体中的自然人、法人、合伙企业等主体都属于商法所规范的对象，因而商主体是民事主体的一种特殊形式。故其具有民事主体的一般特性，即主体的“自由与平等”性，但它又有不完全等同于民事主体的特性。 与民事主体相比，当代商法主体观念还明显的体现出从商个人向商法人倾斜的倾向，总的来说两者的不同具体表现在：其一，民事主体一般以权利能力和行为能力统一为基础。但是，权利能力是民事主体构成之必备要件，行为能力则是非必备要件，权利能力可以独立于行为能力而存在。与其不同，商主体之构成必须同时具有权利能力和行为能力，有权利能力而无行为能力者，所实施的行为在商法上应属无效。因此，权利能力与行为能力互为依存。其二，民事主体的权利能力和行为能力可以不同时产生。一般情况下，就自然人而言，权利能力产生在先，行为能力在后，但商事主体的权利能力和行为能力总是同时产生的。其三，许多公法上的主体，如政府及其部门，作为财产的所有者，可以成为民事主体，但不得成为商事主体，不得从事商事经营活动，这就是各国法律所奉行的政府部门不得直接经商办企业的制度和原则。其四，特定法律关系中的民事主体的构成，既有行为人积极行为，也有行为人消极行为的结果，如财产的继承关系，赡养、抚养关系等民事法律关系中主体的形成。而商主体的构成，一般必须是行为人积极法律行为的结果。这是因为商行为是行为人积极的、有意识的行为，如果行为人非自愿的、无意识的行为，即导致该商行为无效。其五，商事主体的资格的取得、存在与丧失一般需要法定的登记。而民事主体的自然人主体资格与生具有。其六，从民事主体到商事主体的意义不一般。先从法律规范上来讲，商法的确立，意味着一门独立的法律部门的出现，也为在现代社会中占据着举足轻重作用的商品交易行为提供了法律规范。再从社会功能上来讲，商法的确立，使商事主体的规范完善，为现代市场经济秩序的确立和运转提供了法律保障。从历史意义来讲，商法的确立，是为“平等”、“权利”、“自由”提供了经济上的制度基础和法律上的依据。我国为完善社会主义市场经济体制，很重视商法建设，颁布了像《公司法》、《证券法》、《保险法》、《海商法》等一系列的商事法律，基本构建起了现代商法的法律体系，为民事主体与商事主体的互动和发挥作用创造了新的良好的法制环境。 我国的农民或者农户依照我国《民法通则》第二十七条的规定具有法定性的民事法律主体资格——农村承包经营户资格——但是没有法定的“经营户资格证书”，不像工商户那样持有“工商经营许 可证”——只有“农村户口本”和存档备案的农村土地承包“经营合同书”。那么作为农村承包经营户资格的农民或农户农村经纪人从事农村经纪活动时，必须另行申报核发了“工商登记证”之后才能有经营资格的法律依据是什么？也就是说作为农村承包经营户资格的农民或农户农村经纪人从事农村经纪活动时，是否同时具有直接的商事法律主体资格进入农产品市场？这是我国农村经纪人法律制度中，一个应当设法解决的民事主体资格与商事主体资格能否互通、互动的问题。 从农村经纪人的定性来分析，他们本身本来是享有法律主体资格的——特殊的农村承包经营户——本来的农村集体经济组织成员——本来的农产品承包生产者——本来的农产品承包经营者。从商事法律关系主体的本质特性来说，经营就是以营利为目的的，农村经纪人的经营当然是具有营利性的，而且，农村承包“经营户”也具有法定的“经营性”，说明二者是相通的。从商事法律关系的长期性和固定性特点来说，农村经纪人的承包经营是一定几十年的长期承包，具有商法的商事行为固定性、反复性、连贯性的重要特点。从商事法律关系主体的法定性特点来说，农村经纪人是我国农村土地承包法确定了的承包经营主体，是他人不可代替的特有主体，具有很强的主体法定性的特点。如此说来，农村经纪人是符合商事主体的基本要件的，虽然在我国民法通则中被认定为自然人的性质和范围，虽然我国商事登记规定没有做出“是”或“否”的特别规定、农村土地承包经营法没有规定依法予以颁证、农村土地承包经营是经营土地但是实际经营的是土地上的农、林、牧、副、渔等——种植业、养殖业及其服务业等的经营项目和范围是很明白清楚的，这与以工商户经过工商行政管理部门进行过的经营项目和经营范围的登记没有法律上的矛盾和冲突。其中只是存在农村经纪人归属于哪个行政部门管理的具体实际问题。或者说，存在着部门权力分配的关键问题。再换句话说，假如我国国务院在现有的“大部制”改革的基础上，再扩大为无论是行政的“农口”部门还是行政的“商口”部门，一切与经营有关的管理权归于一家，那还有如今的以农户或者以农民开展的农村经纪人事务，必须实行个体工商户的工商登记的必要吗？再者，从民事法律关系主体和商事法律关系主体的发展变化新趋势来分析，对于主体界定的问题慢慢趋于弱化，而对于民事法律行为和商事法律行为的合法与否的界定不断趋于强化。这样一来，农村经纪人手头是持有一本农村土地承包经营户经营许可证书还是持有一本工商经营许可证书，对于市场来说，应具有同等条件下的同等法律效力。同理，无论农村经纪人是以农村土地承包经营户还是以工商经营户进行的农村经纪行为，也无论还是农业承包行为，其法律责任均是依据行为实体法来承受的，这也就不会出现法律失控的问题。而这一改变则对于以农民和农户在农村市场中的事务处理要方便得多，对于以农民和农户为主体的农村市场中的农村经纪人事业的建设发展要有利得多。 注释:参见杨峥嵘：《我国农村经纪人法律制度建设初探》，载《中国工商管理研究》2000年第6期。参见《广州市委、市政府关于加快形成城乡经济社会发展一体化新格局的实施意见（讨论稿）》，载南方日报2009年1月13日。
农资经营法律范文2
内容提要: 建立社会主义农村市场，培育农村经纪人队伍，是促进农村经济建设的重要途径和有力措施。作为农民身份的农村经纪人，为活跃农村经济，从事中介性的农业服务，其法律制度上的主体资格与现行法定的农村承包经营户和个体工商户的界定及其相互关系、行为内容的民事性与商事性及其法律后果等问题，需要认真考量，以利于其壮大发展。
我国农村经济有了很大的发展，但与现代化、开放型、规模化的市场发展还不大相适应。农民生产的大量农产品需要快捷、有效地在市场上销售，直接获得良好的经济利益。在这种需求下，农民群体中一批“能人”涌现出来了，他们头脑灵活，掌握信息，了解市场，将农产品的产、供、销有序地组织和营运起来，成为农业生产和市场之间的桥梁。这些“能人”就是农村经纪人。一手牵着农业生产，一手牵着现代市场，是拉动我国传统农业向市场农业、信息农业、现代农业转换和引领农民致富的“纽带”和“金桥”。党中央国务院自 2004年到2010年的连续7年的“一号文件”中，都明文强调加强我国农村经纪人队伍的培育和建设。近年来，我国农村经纪人异军突起，为社会主义新农村建设发挥了重要作用。[1]然而法制建设的欠缺，在一定程度上影响着我国农村经纪人事业快速健康的壮大：一是现今没有专门的农村经纪人法，针对农村经纪市场出现的“散兵游勇”规模小、“地下经纪”信誉低、“竞争乏力”后劲弱、“环境不优”困难多等许多问题难以得到有效解决，针对农村经纪人的权利保护和义务履行等法律关系问题难以得到有效调整，针对农村经纪发生的信用、救济等问题难以得到有效处理。二是国家工商总局颁布实施的现行《经纪人管理办法》，因其内容简单，解决不了“庄稼种在市场上、脚板踩在柜台边”这种特殊的农村经纪市场发生的诸多具体问题。三是地方政府制定的一些文件，由于其适用效果受限，满足不了市场法治化的全国农村经纪市场建设要求。在我国现行的法律制度中，农村承包经营户的农民个人或者农户应当是依照工商行政管理部门被依法登记的个体工商户或者公司才能取得农村经纪人资格，进入农村经纪市场。为完善和促进我国农村经纪人经营资格、经营行为、经营范围、保障救济等法制建设，有必要针对我国农村经纪人主体资格的法律问题进行考量探索。
一、我国农村经纪人主体资格的历史考量——农民与农户
农村经纪人的主要特征表现为主体上的农民性、行为上的中间性、客体上的农业性。其中的主体上的农民性显得尤为突出。关于农民的定义有多样的解释。西方学术界从60年代以来就兴起了农民定义问题的论战。英国农民学家T.沙宁在1990年出版的《定义中的农民》一本书颇具影响。在当达国家，农民（farmer）完全是个职业概念，指的就是经营farm（农场、农业）的人。这个概念与fisher（渔民）、artisan（工匠）、 merchant（商人）等职业并列。而所有这些职业的就业者都具有同样的公民权利，亦即在法律上他们都是市民，只不过从事的职业有别。然而在许多不发达社会，人们谈到农民时想到的不仅仅是一种职业，而且是一种社会等级，一种身份或准身份，一种生存状态，一种社区乃至社会的组织方式，一种文化模式乃至心理结构。中国的不同历史时期，人们对“农民”理解不完全相同。在奴隶社会分有自耕农和隶农的称谓，在封建社会一般称佃农，后来形成了雇农、贫农、中农和富农等特有称谓。直至现今，农民成为中国社会劳动力人口的主要力量。
农民以农为业。农业是通过人们培育动植物生产食品及工业原料的产业，是人们利用动植物体的生活机能，把自然界的物质和能转化为人类需要的产品的生产部门。土地是农业中不可替代的基本生产资料，劳动对象主要是有生命的动植物，生产时间与劳动时间不一致，受自然条件影响大，有明显的区域性和季节性。农村又是工业品的最大市场和劳动力的来源地。由于各国的国情不同，农业包括的范围也不同。《中华人民共和国农业法》第二条：本法所称农业，是指种植业、林业、畜牧业和渔业等产业，包括与其直接相关的产前、产中、产后服务。
务农的人家被称为农户，是指户口在农村的常住户，也指中国农村地区以农业、林业、渔业或畜牧业为主的家庭。毛泽东在《关于农业合作化问题》一文中提到：要将大约一亿一千万农户由个体经营改变为集体经营，并且进而完成农业的技术改革。在我国统计汇总农户数时，只统计与乡村集体经济组织有所属关系的家庭户数，不包括与乡村集体经济组织没有所属关系的家庭户数。中国是个农业大国，据了解我国现有乡镇40161个，村民委员会709257个，村民小组或自然村 365万多个，农业户口24432.2万个，农民（农业户籍的人）90398万人。
中国的问题主要的是农民问题。改变社会面貌要从改变农村面貌和改变农民面貌做起。如广州将实行城乡统一的户口登记制度，将公民户口统一登记为居民户口；探索实行按居住地划分的人口统计制度，进一步简化户口办理程序；完善与户籍制度改革相关的各项配套政策，稳定农村土地承包政策，明确农村集体资产产权归属；实施以身份证为核心凭证的社会管理模式，探索居住证管理制度等辅助政策。广州今后的户籍政策，可能不再沿用农业户口、非农业户口的城乡二元户籍体制，公民户口将统一登记为居民户口。[2]这是解决中国三农问题的重大改革和举措。
二、我国农村经纪人主体资格的法域考量——农村承包经营户及个体工商户
对我国的农民确认其具有法定意义上的经营性，是以我国《民法通则》第二十七条规定为标志：农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。农村承包经营户，作为重要法定主体之一，从我国整个经济市场和建设我国农村经纪市场的角度思考，如何认识其法律上的定位和定性，是需要考量的问题。
（一）关于农村承包经营户的主体资格性质问题
其一，农村承包经营户具有法定的合同主体性——农村集体经济组织的成员之一。农村承包经营户是由作为农村集体经济组织的成员的一人或多人所组成的农户，它和以往的农户不同，农村承包经营户是在推行联产承包责任制中，通过土地承包合同的形式，把农民家庭由生活单位变成了生产和生活相结合的单位所产生的。在农村经营承包合同中，一方是被固定的集体经济组织，另一方是承包经营户。这些承包经营户或者是本组织的内部成员，或者不是本组织的内部成员，但他们都应当是农村集体经济组织的成员，且存在着农村土地承包的特殊合同关联。
其二，农村承包经营户具有特定的农村户口性——家庭，以户口（家庭）的名义（共同）从事的土地承包经营活动。尽管农村承包经营户的户，可以是1个人经营，也可以是家庭经营，但须以户（家庭）的名义进行其农业经营活动。
其三，农村承包经营户的经营活动具有承包合同的唯一性——依照承包合同的特别规定从事农业经营活动。农村承包合同是农村集体经济组织与农村承包经营户之间，为完成某项农业生产任务所签订的协议，包括书面合同、口头合同、任务下达书以及其他能够证明承包关系的事实和文件。农村承包经营户是通过承包合同产生的，其所利用的是集体的资源。根据承包合同，集体经济组织的大部或全部生产资料转归承包经营户占有、使用和收益，承包经营户享有合法的经营权。在合同规定的范围内，承包经营户自主地安排生产计划、作物布局、增产措施，并统一支配户内劳动力，组织生产协作，独立或相对独立地完成生产任务。承包经营户也要承担经营风险，若违反了承包合同，要承担财产责任以及一定的行政责任，比如荒耕遭处罚等。承包经营户依据合同享有权利，也依据合同承担义务。
其四，农村承包经营户的承包经营范围具有法律的规定性——必须在法律允许的范围内，从事生产和经营活动。农村承包经营户承包集体所有的生产资料，从事生产和经营活动时，必须符合国家法律和政策的规定。从事承包经营的家庭或个人，对于承包的生产资料（土地）不享有所有权，只享有经营权。任何人不得买卖土地，不得擅自改变承包经营土地的用途。对于少数承包经营户因经营不善造成土地荒芜或地力严重下降的，所有权人有权进行干涉以至收回土地使用权。
其五，农村承包经营户具有户与家庭的共同代表性——农村承包经营户作为一个生产经营者，在具体的生产经营活动过程中，完全由户主代表其行使权利和履行义务。农村承包经营户的名义与户主的关系，是被代表和代表的关系，农村承包经营户与家庭的关系，表现为以家庭为单位的农村承包经营户，把家庭由生活单位变化为生产与生活融合为一体的单位，使二者之间有着密不可分的联系。但是农村承包经营户与家庭之间，它们又有着明显的区别：二者的功能不同，农村承包经营户是相对于农村集体经济组织而言的从事农业生产的商品生产经营单位，而家庭是以血缘为纽带组成的，是人类社会生活和繁衍后代的社会基本组成体；二者产生的根据不同，农村承包经营户是农村集体经济组织为完成某项农业生产任务通过签订农村承包合同而产生的，而家庭是人类生存规律自然形成的，是社会的基本组成部分。
（二）关于农村承包经营户的法律地位问题
其一，农村承包经营户具有民事主体资格。在我国，随着农村经济体制改革的不断深入，农村承包经营户已经不再是一个单纯的家庭生活消费单位，而成为一个相对独立的商品生产者和经营者。农村承包经营户这种经济上的独立地位，必然要求民法赋予它以民事主体的资格。不过，农村承包经营户并不是法人，也不是公民之间的一般结合，而是一种基于承包经营合同关系建立的家庭劳动组织。这一主体具有农业承包经营的权利能力，在法律上享有民事主体的资格。
其二，农村承包经营户享有广泛的民事权利。农村承包经营户在生产和经营活动中享有合法的财产所有权，享有承包的土地及其他生产资料的使用权，对依法承包的土地、果园、山岭享有长期经营权。在承包合同因某些特殊原因变更或解除时，承包户对土地、果树等方面的投资有要求补偿的权利。承包经营的土地和作物被污染或承包经营权被侵害时，有排除危害请求权和损害赔偿请求权。这些民事权利均应受到国家法律的严格保护。
其三，农村承包经营户在享有广泛民事权利的同时，也履行合同所规定的各项义务，对所负债务承担无限清偿责任。农村承包经营户所享有的权利和义务，是根据其与集体经济组织之间订立的承包合同来确定的。农村承包经营户必须在合同规定的范围内进行经营活动，全面履行合同中规定的各项义务，不得损害发包人的合法权益，否则，将依法承担民事责任。在责任承担上：以个人名义承包经营的，应以个人财产承担无限责任；以家庭名义承包经营的，应以家庭共有财产承担无限责任；虽然以个人名义承包经营，却由其他家庭成员从事生产，或其经营收益为家庭成员所分享，这种情况应视为家庭承包经营，对其债务应以家庭共有财产承担无限责任。
（三）关于农村承包经营户主体资格与个体工商户主体的法律比较
其一，根据《民法通则》第26条规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户是在法律允许的范围之内，依法经核准登记，从事工商业经营的自然人。个体工商户有个人经营、家庭经营与个人合伙经营三种组织形式。
农村承包经营户与个体工商户相比较，二者相同之处主要表现在：都可以以家庭经营为主且经营规模较小，经营范围和内容都是事先规定和选择好的，其经营都是具有市场性的。二者不同之处主要表现在：管理定性定位不同。农村承包经营户主要是农口部门管理，即农业部门为主。个体工商户主要是商口部门管理，即工商行政管理部门为主。其次，二者的法定层次不完全相同。农村承包经营户具有多个基本法予以确立其地位，比如有我国基本法律的民法通则和农村土地承包法等，而个体工商户相对说来除了我国民法通则有规定以外，多数只是行政法规。再次，农村承包经营户具有个体工商户主体身份的不同性。农村承包经营户法定的只能是农村集体经济组织的成员——农民，而个体工商户身份可以是城镇居民也可以是农民。按照我国现行的法律规定，农民从事家庭个体经商性的事务，通过工商登记可以成为个体工商户或者通过登记可以成为企业或者公司。但是个体工商户或者企业、公司不能登记成为农村承包经营户。
我国民法通则在民事主体一章把农村承包经营户作了专门的规定，农村承包经营户是当然的民事主体。另外，对于个体工商户从商法的角度来说，当然是一个独立的商事主体，尽管个体工商户也被我国民法通则在民事主体一章予以专门规定，但是在我国民法通则颁布实施之时，我国市场经济制度还没有确立，市场经济法律体系还没有建立，法律上还是“民商合一”的。随着经济和法制的快速发展，商法以其崭新的身份凸显，商法制度日益完善，个体工商户的商事地位不断提升，个体工商户作为独立的商法主体已完全确立。
着眼于农村经纪人的身份和法律关系主体资格的问题，一方面需要以民法角度对农村承包经营户（农户）作为民事法律关系主体考察农村经纪人享有其承包经营生产农林牧产品的行为内容问题，二方面需要以商法角度考察农村经纪人以个体工商户作为商事法律关系的主体在农村市场构建中从事其农林牧商品营销的商事法律制度适用问题。
三、从民事主体与商事主体互动关系对促进我国农村经纪人发展的法律考量
在当今市场经济时代，商法已经渗透到了现代社会的每一个方面。没有商法就没有现代市场经济已经成为共识。作为法律主体的人，不仅仅是自然人，还包括法律拟制的人，即具有法律人格，在法律上能够享受权利和承担义务的组织体。在不同的部门法中，主体一词的界定不尽相同。在民法中，民事主体是指享有权利享有义务的人；在行政法中，行政主体是指实施了行政行为的国家行政机关及其相对人；在国际法中，其主体主要是指国家主权的行使者与义务承担者，即国家。在大陆法系国家，从法律部门划分意义上，主体被分为公法上的主体和私法上的主体。公法上的主体，主要是指调整不平权关系的法律所形成的法律关系中，作为特定法律关系的参与者的国家、政府、政府的相关机关以及其他行为人；私法上的主体，主要是指调整平权关系的法律所形成的法律关系中，作为特定法律关系参与者的个人和组织。私法上的主体，在广义上，被统称为民事主体，它是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。民法上的人，包括自然人、法人和其他组织。同样，在国家或政府参与平权交易时，也可以成为民事主体。人们常说：民法是一门古老的法律。商法的历史相比民法要短。其实，追溯人类的历史，人们的交易行为应该说从很早的原始部落时代就已经开始了，早期简单的物物交易，再到后来的一般等价物的出现，以致后来较大的集市的出现，都可以证明商事交易行为早就存在，规范商事交易行为的法律是一定程度上存在于统一的法典之中，不过只占据了很小的一部分。真正意义上的商法应该追溯到中世纪商人习惯法。在中世纪商事法的基础上发展起来的近代商事法迅猛发展，开始向国家成文法过渡，各国开始编撰商事法典。与民法的相对稳定性不同的商法在近代以来充分表现出其与时俱进的特性，尤其是进入到当代以后，随着市场经济的快速发展，各国对商法典的修改频率也明显加快，并在一定程度上受限于公法。各国民法典保持了相对的稳定。面对日新月异的现代商品社会，商法典则积极地应变跟进，对一些新的商事主体形态进行了规范。从商个人到企业是当代商主体观念的变革。企业是国民经济的基本单位，它的存续和健康发展，是国民经济持续、稳定发展的基础。确保企业健康运营，成为商法的一个重要特征。企业是商法中的主体和商法调整的对象，是商法的核心。可以说，将商法的调整对象由商个人变为商法人，不仅是理论完善的需要，更是商事法律适应现实社会发展的需要，也从根本上体现了法律与现实之间互动的客观要求性，商事主体与民事主体的联系成为必要。民事主体中的自然人、法人、合伙企业等主体都属于商法所规范的对象，因而商主体是民事主体的一种特殊形式。故其具有民事主体的一般特性，即主体的“自由与平等”性，但它又有不完全等同于民事主体的特性。
与民事主体相比，当代商法主体观念还明显的体现出从商个人向商法人倾斜的倾向，总的来说两者的不同具体表现在：其一，民事主体一般以权利能力和行为能力统一为基础。但是，权利能力是民事主体构成之必备要件，行为能力则是非必备要件，权利能力可以独立于行为能力而存在。与其不同，商主体之构成必须同时具有权利能力和行为能力，有权利能力而无行为能力者，所实施的行为在商法上应属无效。因此，权利能力与行为能力互为依存。其二，民事主体的权利能力和行为能力可以不同时产生。一般情况下，就自然人而言，权利能力产生在先，行为能力在后，但商事主体的权利能力和行为能力总是同时产生的。其三，许多公法上的主体，如政府及其部门，作为财产的所有者，可以成为民事主体，但不得成为商事主体，不得从事商事经营活动，这就是各国法律所奉行的政府部门不得直接经商办企业的制度和原则。其四，特定法律关系中的民事主体的构成，既有行为人积极行为，也有行为人消极行为的结果，如财产的继承关系，赡养、抚养关系等民事法律关系中主体的形成。而商主体的构成，一般必须是行为人积极法律行为的结果。这是因为商行为是行为人积极的、有意识的行为，如果行为人非自愿的、无意识的行为，即导致该商行为无效。其五，商事主体的资格的取得、存在与丧失一般需要法定的登记。而民事主体的自然人主体资格与生具有。其六，从民事主体到商事主体的意义不一般。先从法律规范上来讲，商法的确立，意味着一门独立的法律部门的出现，也为在现代社会中占据着举足轻重作用的商品交易行为提供了法律规范。再从社会功能上来讲，商法的确立，使商事主体的规范完善，为现代市场经济秩序的确立和运转提供了法律保障。从历史意义来讲，商法的确立，是为“平等”、“权利”、 “自由”提供了经济上的制度基础和法律上的依据。我国为完善社会主义市场经济体制，很重视商法建设，颁布了像《公司法》、《证券法》、《保险法》、《海商法》等一系列的商事法律，基本构建起了现代商法的法律体系，为民事主体与商事主体的互动和发挥作用创造了新的良好的法制环境。
我国的农民或者农户依照我国《民法通则》第二十七条的规定具有法定性的民事法律主体资格——农村承包经营户资格——但是没有法定的“经营户资格证书”，不像工商户那样持有“工商经营许可证”——只有“农村户口本”和存档备案的农村土地承包“经营合同书”。那么作为农村承包经营户资格的农民或农户农村经纪人从事农村经纪活动时，必须另行申报核发了“工商登记证”之后才能有经营资格的法律依据是什么？也就是说作为农村承包经营户资格的农民或农户农村经纪人从事农村经纪活动时，是否同时具有直接的商事法律主体资格进入农产品市场？这是我国农村经纪人法律制度中，一个应当设法解决的民事主体资格与商事主体资格能否互通、互动的问题。
从农村经纪人的定性来分析，他们本身本来是享有法律主体资格的——特殊的农村承包经营户——本来的农村集体经济组织成员——本来的农产品承包生产者——本来的农产品承包经营者。从商事法律关系主体的本质特性来说，经营就是以营利为目的的，农村经纪人的经营当然是具有营利性的，而且，农村承包“经营户”也具有法定的“经营性”，说明二者是相通的。从商事法律关系的长期性和固定性特点来说，农村经纪人的承包经营是一定几十年的长期承包，具有商法的商事行为固定性、反复性、连贯性的重要特点。从商事法律关系主体的法定性特点来说，农村经纪人是我国农村土地承包法确定了的承包经营主体，是他人不可代替的特有主体，具有很强的主体法定性的特点。如此说来，农村经纪人是符合商事主体的基本要件的，虽然在我国民法通则中被认定为自然人的性质和范围，虽然我国商事登记规定没有做出“是”或“否”的特别规定、农村土地承包经营法没有规定依法予以颁证、农村土地承包经营是经营土地但是实际经营的是土地上的农、林、牧、副、渔等 ——种植业、养殖业及其服务业等的经营项目和范围是很明白清楚的，这与以工商户经过工商行政管理部门进行过的经营项目和经营范围的登记没有法律上的矛盾和冲突。其中只是存在农村经纪人归属于哪个行政部门管理的具体实际问题。或者说，存在着部门权力分配的关键问题。再换句话说，假如我国国务院在现有的“大部制”改革的基础上，再扩大为无论是行政的“农口”部门还是行政的“商口”部门，一切与经营有关的管理权归于一家，那还有如今的以农户或者以农民开展的农村经纪人事务，必须实行个体工商户的工商登记的必要吗？再者，从民事法律关系主体和商事法律关系主体的发展变化新趋势来分析，对于主体界定的问题慢慢趋于弱化，而对于民事法律行为和商事法律行为的合法与否的界定不断趋于强化。这样一来，农村经纪人手头是持有一本农村土地承包经营户经营许可证书还是持有一本工商经营许可证书，对于市场来说，应具有同等条件下的同等法律效力。同理，无论农村经纪人是以农村土地承包经营户还是以工商经营户进行的农村经纪行为，也无论还是农业承包行为，其法律责任均是依据行为实体法来承受的，这也就不会出现法律失控的问题。而这一改变则对于以农民和农户在农村市场中的事务处理要方便得多，对于以农民和农户为主体的农村市场中的农村经纪人事业的建设发展要有利得多。
注释:
农资经营法律范文3
中图分类号：DF413，8
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2009)09-0040-08
引言
土地作为一种稀缺资源，具有很高的经济价值和社会价值，应该对其进行合理配置。根据经济学原理，要提高土地的产出效力，需要规模经济的支撑。形成规模经济有两种途径：一是通过行政手段，将分散到农户手中的土地，聚集起来交给若干大农户来经营管理，形成大规模的农业生产，但是这种强制手段有可能侵犯农民的合法权益，损害广大农民的利益；二是通过放开土地承包经营权，将土地承包经营权真正物权化，鼓励农民土地使用权的流转，以实现规模效益。就前者而言，通过行政手段实现规模经营，可能侵害农民的合法权益，而土地承包经营权出资是目前土地使用权流转的一种新的方式，也是目前我国相关立法与政策所鼓励的。但是，在我国农村社会保障体系缺失或还未健全，农业经营性公司等体制尚未完善的情况下，完全放开土地的流转，广泛实行承包权出资，有可能会造成无地或少地农民的增多，农民的生活没有保障。而且，目前土地承包经营权出资的法律尚不完善，出资过程中农民作为弱势一方的权益往往受到侵害，从而挫伤农民出资的积极性，影响农地市场化过程。因此，如何在土地承包经营权流转过程中，尤其是在土地承包经营权出资过程中对农民权益进行特殊保护，是一个十分需要研究的现实问题。
一、土地承包经营权出资的界定及理论基础
土地承包经营权出资是农地市场化的重要途径之一，但由于土地承包经营权出资实践较短，立法尚未规范，对其概念和模式的界定尚未统一。2003年3月1日实施的《农村土地承包法》第42条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”2005年3月1日实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》中第35条规定：“入股是使实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股份，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。”可见，法律对以家庭承包方式和其他方式取得的土地承包经营权的入股进行区分对待。全国人大法律委员会研究认为，对入股组成公司从事经营的，如果公司破产，农民会失去承包经营的土地，影响农民的生产生活和农村稳定，目前对此不宜做出规定；对农户之间自愿合作，土地承包经营权入股，共同发展农业生产的，应当允许。而有部分学者认为，土地承包经营权出资入股可以采用股份合作的形式，通过成立农业公司或农业合作社使经营权作价入股。因此，目前从立法到实践人们对土地承包经营权出资的认识并非一致。
我们认为，土地承包经营权出资是经营权主体的变更，是一种特殊的转让，主要表现在：第一，转移的程序相对复杂，其出资制度要按照《公司法》、《企业法》、《农民专业合作社法》等法律中的相关内容进行设计，而且在运行中还有可能涉及到《证券法》、《破产法》、《劳动法》等法律的规范；第二，转移的方式较为特殊，农地承包权人要将土地承包经营权量化为股份，将承包地转移给有相关经营能力的股份公司或农业合作社，是通过股份形式转移；第三，转让方和受让方之间建立了新的法律关系，承包权作为股份出资后，转让方就成为受让方的股东，可以从股份公司或农业合作社中得到一定的收益。因此，农村土地承包经营权出资应指：在土地承包经营权物权化的前提下，承包方通过农地承包方式取得承包经营权后，在保证农地的用途和承包期限不变的情况下，将其量化为股权，依法将承包地转移给有农业经营能力的股份公司或农村合作社等经济组织占有或处分的行为。这种农地流转方式是将现代公司制或合作社制的优势与我国土地承包经营权模式结合起来进行农地流转市场化改造的途径。
我们之所以承认可将土地承包经营权作为投资入股的客体，是因为该权利的物权化为其奠定了一定的理论基础。实践中，土地承包经营权是通过承包经营合同形式确立的，这就导致了土地承包经营权更偏重于债权性。这种债权形式的产生在初期具有积极性，并且极大地促进了农业生产力的发展。但是，随着市场经济的深化和社会法治的完善，这种土地承包经营权的运行模式逐渐反映出一系列的问题：农民的权益没有良好的保障；农民收入的提高进入瓶颈期；土地撂荒现象日趋严重；农业生产遭到严重制约……。从而，引起了学术界对土地承包经营权性质的激烈争论，有的认为：“当前土地承包经营权仍具有较强的债权性质”，有的认为：“土地承包经营权必须物权化”。通过一系列的讨论，关于土地承包经营权的属性问题日渐清晰，人们逐步认识到将其物权化，更有利于对农民权益的保护，促进农业发展。我国法律对土地承包经营权也有了明确的界定，如，《物权法》中明确将土地承包经营权作为一种用益物权来规定，说明立法机关已经认同土地承包经营权的物权化属性。
我们认为，立法将土地承包经营权的物权化，是合理的。这是因为，第一，物权化建构有利于保护农民的合法权益。由于债权具有相对性，债权的效力低于物权，当土地承包经营权具有物权性时，承包人的权利不仅能对抗发包人，而且能对抗第三人，这就更加巩固了农民的维权地位。同时，根据物权法定原则，将土地承包经营权作为用益物权通过法律法规明确固定下了，使发包人不能利用承包合同损害农民利益，进而可以避免“由于土地承包人的权利义务要由合同规定，发包人完全可以通过合同条款对承包人的权利加以限制和附加种种苛刻的义务或条件”这种不公平的现象出现；第二，物权化建构有利于保护土地资源。因为物权化可以使土地承包经营权更加长期稳固，使农民把土地承包经营权当作一种正当的财产权，对这项财产做出合理的预期，进行长远投资，合理有效地利用土地，进而预防农民对土地资源掠夺性开采和抛荒撂荒等现象的出现；第三，物权化建构有利于农地的流转。农地流转市场化的前提就是产权清晰，当前中国集体土地产权体制不明，主体虚置严重阻碍了农地流转的市场化。在实践中，土地承包经营权的流转决策权往往掌握在某些村领导干部手里，农民没有正当的决策权，这种状况不仅阻碍了农地市场化的进程，而且也滋生了腐败，对我国市场经济的发展成为极大的障碍。因此，明确土地承包经营权的物权化，使土地承包权人拥有土地流转的决策权，构成了农村土地承包经营权出资的理论与法律基础。
二、土地承包经营权出资中农民权益保护的缺损
由于土地承包经营权出资是土地流转的一种新的形式，法律与政策规范还不到位，在实际运作中存在着不少问题，尤其是农民作为弱势群体其利益经常受到损害。
(一)农民土地承包经营权入股时权利行使时常受到干扰
目前，在农地出资中缺乏完整的土地测量评级、土地估价、土地信用、土地交易和土地合同管理等制度体系，以及市场中介组织匮乏，加之，农民所处的社会地位和经济地位较低，维权意识较弱，农民在面对政府、企业等强势集团时，经常处于劣势。而侵权主体广泛，如，基层政府和村民委员会本应扮演农民权利的维护者和各方利益的协调者的角色，但时常存在功能异化，在农地经营权出资、评定土地等级和估价时，执法人员常常倾向于强势集体的利益，有可能发生随意执法、以权谋私的情况，损害农民的利益，农民在与这些强势团体的“游戏规则”下常常处于弱势地位。同时，农村集体土地所有权身份不明是农民经营权入股权利行使受到干扰的另一重要因素。《物权法》第59条：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”第60条：“属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权。”这是对农村集体土地所有权的界定。《农村土地承包法》第12条规定，“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会发包”。这就进一步明确了农民是农村集体土地的所有者，由村民委员会或村集体经济组织代表。但是综合以上规定会发现法律没有明确产权代表和执行主体的界限，没有厘清农民集体和农民个人的关系。农民在土地承包经营权出资时，时常会受到村集体经济组织或村委会的干涉，由农民自愿进行经营权出资的规范不能落到实处，农民土地承包经营权入股的权益受到干扰。
(二)农民土地承包经营权出资运营中权益受到损害
农民在经营权出资运营中的权利过于贫困。主要表现在：一方面，农民没有真正得到土地承包经营权入股的股权。实践中，农民的土地承包经营权出资入股时，经常的做法是农业经济组织在与入股农民订立合同时签订保底协议，即无论公司盈利状况如何，都要保障分给农民一定数额的红利，正如一位试点公司的负责人所讲，“根据最初签订的框架协议，我们公司要负责保底分红的，不管今后的项目有没有盈利。”股权应该是根据公司的经营状况而分配的，而给农民的这种与经营状况脱节的“红利”更像是一种租金，租金的获取不需与经营状况挂钩，这应该会使农民土地承包经营权量化入股的股权有别与公司一般的股份。由此可见，公司承担起政府的社会保障职能，这看似是对农民权益的保护，但从更深层次剖析，农民只是得到了最低的保障，而没有真正取得股权的所有权。从农民的角度而言，农民入股分得是租金而非股利，这不利于对农民的激励，会影响农民的积极性，进而合作组织的经营会受到挫伤，最终影响农民的收入。另一方面，入股农民在农业公司或合作社运营中的股权或成员权没有得到真正的落实。权益因“权”而生“利”，权利是利益获得的前提。在农业公司中，农民用土地承包经营权入股，每个农民的股权占有份额非常小，分散的农民不可能成为公司董事，无法参与公司管理，同时，农民面对着公司强大的现金资产，更没有话语权，被公司管理和决策机构排除在外。农民表面上是公司的股东，而实际上由于占有公司股份的微小，根本没有经营管理权。因此，农民在土地承包经营权出资的股份合作经济组织运营的过程中处于权利义务不对等状态，农民的合法权益受到侵害。
(三)农业公司或农民专业合作社破产清算时农民经营权受损
农民的土地承包经营权出资入股农业公司或合作社是在土地承包经营期限内进行的，随着经营权的期限届满，无论农业公司是否存在导致破产的事由，农业公司或合作社必然存在清算问题。就农业公司而言，根据《公司法》规定“公司因本法第181条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”可见，在公司出现解散事由后，农业公司的财产偿还公司债务是有法律依据的。虽然《土地承包法》规定了，“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”但是，用作为公司资产的土地承包经营权偿还公司债务不应属于“任何组织和个人”对“承包方的土地承包经营权”的“侵犯”。这样的推论在逻辑上是合理的，但对保护农民的土地权利不利，极易损害农民的权益；就农民专业合作社而言，根据《农民专业合作社法》第4条“农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格。农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。”可见，农民专业合作社是法人性质的经济组织，合作社对社员出资的土地承包经营权享有企业法人财产权，社员出资的土地承包经营权应计入合作社出资的财产总额。根据《企业破产法》第30条“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”的规定，可以推知社员以土地承包经营权出资入股，其土地承包经营权作为合作社财产的组成部分，合作杜一旦破产，加入合作社的农民将会失去土地承包经营权。按照上述逻辑，农民将土地承包经营权出资到农业公司或合作社将面临着经济组织破产清算的风险，虽然《农村土地承包经营权流转管理办法》第19条“股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户”的规定，对入股农民进行了特殊保护，但由于法律之间的矛盾，股权人和债权人之间的利益冲突，将使农民这个弱势群体面临着失去土地权利的风险。
(四)农民的生存保障权和发展保障权不到位
土地扮演着保障农民生活的功能，随着农地流转的深入，尤其是农地可以作为农民的资产入股以后，土地的社会保障功能逐渐由单一的生存保障功能向生存保障功能和发展保障功能转化。在农村社会保障体系未完善之前，土地负担的社会保障功能将弱化土地的流转，会影响土地承包经营权出资的效率，将直接影响农民的收入，损害农民的经济利益。具体而言，由于城乡二元经济结构的长期存在使我国城乡社会保障严重不平衡，农村社会保障体系存在许多尚待解决的问题。首先，政府对农村社会保障的财政支出远远小于城市，政府对农村的社会保障职能缺位。城市居民享受着医疗、退休养老、生活最低补助等较为全面的福利，而农村居民仅享有国家救济和社区互助等低层次的社会保障，中央政府的财政支出主要限于对贫困地区的救济和公共传染疾病的防治。据统计，农村社会保障投入只相当于城市的八分之一，农村人均国家社会保障投资仅为城市的1／30；其次，农村的社会保障覆盖面小，保障层次低。现行农村社会保障既不能保障农村整体利益，又不能保护农村特殊群体的利益。就整体而言，社会保险作为社会保障体系的核心，其主要的养老保险和医疗保险在农村都未全面展开，其他方面就更加滞后。据统计资料显示，目前，我国农村有97.6％的老人依靠家庭养老，依靠退休金和集体养老的老人仅占2.34％。就特殊群体而言，老龄农民、失地农民、贫困农民、农民工等农村特殊群体的问题日趋突出，社会保障体系对这些农民利益的保护极为迫切。再次，农村社会保障管理机制混乱。出现多头管理，管理机构重叠，管理成本过高。保障基金增长程度低，资金管理透明度较低，这种低效的管理模式已经影响到我国农村社会保障体系的健全。我国目前尚朱建立起一个统一高效的对农村社会保障的管理机构，由于各个部门所处的地位和利益不同，在社会保障的管理上会出现矛盾，互相推诿，管理效率低下的现象再所难免，致使农民的生存和发展得不到保障。由此可见，农村社会保障体系不完善使农民在经营权出资中的生存权和发展权得不到保障，不但阻碍了农地的出资流转，而且损害了农民的合法权利和应得利益。
三、土地承包经营权出资中农民权益缺损的制度瑕疵
农民权益受到侵害究其根本原因主要是城乡二元结构造成农民权利萎缩、社会保障体系失范造成农民权益受损、农村土地制度缺陷造成农民产权模糊、法律制度不健全及政府职能错位造成对农民保护力度不足等制度瑕疵。
(一)农村土地产权制度存在缺陷
土地产权界定模糊，农民未能真正拥有实际的土地财产权利，致使农民土地承包经营权入股时权利行使受到干扰。农村土地产权制度的缺陷主要表现在农村土地所有权主体虚位和土地使用权不明晰两个方面：其一，农村土地所有权属农民集体所有，这在《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《土地管理法》等国家法律中都有明确规定，但是具体规定不相符，如《民法通则》第74条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有的，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有。”可见，将农民所有归为乡(镇)、村两级；而《土地管理法》将农民集体所有归为乡、村、村委会三级。按照规范理论解释农民集体概念，应具备三方面的特质：具有民事主体资格；有一定的组织形式；有一定数量的长期生活于该集体组织的农业居民。实际上，农民集体是无法行使农村集体土地所有权的，集体所有权实质上是由某一农民集体经济组织代表农民行使。但在现实中，大多数的农民集体经济组织已经解体，农民缺乏行使土地所有权的集体经济组织，即出现农村集体土地所有权主体虚位的现象。第二，农村土地所有权主体虚位必然导致土地使用权不明晰，在农村土地承包经营权成为独立产权之后，表面上看，农民拥有了自主经营权和土地收益权，但由于国家对农村集体土地的干预和限制，致使农民集体对土地的处分权难以到位和实现，而_土地的处分权正是土地使用权出资的核心权能。由此可见，由于“集体所有”的界定不清，国家或集体可以利用“合法”的手段，侵犯农民的正当权益，农村土地在流转中双方或多方的权利义务如何划分，各方利益如何协调，农民土地承包经营权出资人股的收益都具有很大的不确定性，广大农民的利益往往被无意，或有意识的忽视。
(二)城乡二元结构导致农民权益萎缩
城乡二元经济结构是农民权益受损的根本原因。建国后，我国为了集中力量发展工业，实行了“城乡分治、一国两策”的“政府主动型二元结构”。以户籍制度为核心，形成了一系列的城乡有别的二元社会福利制度、融资信贷政策和文化教育资源分配政策。自从20世纪70年代的家庭承包制实行以来，人民公社化瓦解，计划经济向市场经济过渡，劳动和资本开始在城乡内部流动，居民消费从生活必需品的消费时代向耐用品的消费时代转化。出现了一种新形式的城乡二元结构，即‘市场主导型二元结构’。其特征主要表现为：城市居民对农村产品的需求不足，农产品消费低迷，农民收入难以提高；而由于农民收入微薄，购买力严重不足，对工业产品需求不旺，造成我国大量工业品积压，企业经济效益难以提高。由于我国社会制度和体制改革严重滞后于市场经济的发展，加之农民的经济基础、能力水平、观念意识等方面的差距，分散的小农户在面对强大的市场竞争显示出明显的弱质性。城乡二元结构造成农民权利的萎缩，农民在以土地承包经营权出资后没有得到真正的股权或成员权，其在农业公司或合作社占有微小的股份份额，并不享有实质上的管理权。在经济组织运营中，由于农民占有份额非常小，不可能成为公司董事，农民被排斥在公司管理或决策之外，有可能使农民在经营权出资运营中的权益受到损害，农民失去土地承包经营权的保障其生存权、保障权、发展权将严重受损。
(三)法律缺陷导致农民维权障碍
缺乏完善的农村立法体系是阻碍土地承包经营权出资和损害农民利益的又一主要原因之一：
第一，立法滞后，政策代法。家庭承包制出台前后，我国对土地制度和农村土地关系大多是以政策的形式进行调整，往往是先出台政策性文件，政策对农村土地调整的影响力在广度和深度上都远远超过法律。虽然，政府推出的政策对农民利益的保护和农村经济的发展起到了重要的指导作用，但是这种以政策代替法律、行政命令优先于法律法规的存在是政策的异化。导致地方政府的政策意识强于法律意识，使地方政府的执政具有了任意性，在涉及到部门利益和农民利益冲突时，往往优先考虑部门利益，尤其是利用行政职权侵犯农民土地财产权，损害农民的合法权益。
第二，存在法律“盲区”。土地承包经营权出资属于实践先行的产物，由于立法的滞后性，在实践中，我不到具体的法律对行为进行规范的现象时有发生，因此使农民这一弱势群体遭受利益损失。如，在土地承包经营权出资之前，需要对土地的质量等级进行评定，但我国对土地质量等级规定不完善，《中华人民共和国土地管理法》第28条和国务院《土地管理法实施条例》第15条以及《中华人民共和国农村土地承包法》第2l和37条均提到土地质量等级的问题，但是并无相关土地等级评定的具体标准，使“土地质量等级评定”问题只是流于形式。在土地承包经营权流转的有形市场未能健全之际，“土地质量等级”评定仍存在漏洞，法律规定的可操作性明显不足，直接影响农民土地承包经营权出资入股评定，不利于农民权益的保护。
第三，配套法律不完善。土地承包经营权出资要纳入市场化运用模式，但相关的土地流转登记公示制度规定过于粗糙，直接影响农地的流转。虽然我国《土地管理法》和《土地承包法》中规定了土地的所有权和使用权登记制度，但规定过于粗糙，而2004年农业部《中华人民农村土地承包经营权证管理办法》第4条规定：“实行家庭承包经营的承包方，由县级以上地方人民政府颁发农村土，地承包经营权证。实行其他方式承包经营的承包方，经依法登记，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责农村土地承包经营权证的备案、登记、发放等具体工作。”看似是对农村土地流转登记机构作了详细安排，但仍然采取_土地承包经营权证的行政审批模式，而非市场化运营模式，使之土地流转中的登记变更程序繁琐、灵活性差，不利于土地承包经营权自由流通。
(四)社会保障不健全造成农民权益受损
国外农地经营权出资中，农民的社会保障并未构成一个特别关注的问题，而我国土地承包经营权出资中农民权益的保护是最敏感的问题之一，究其原因：国外农民在农地经营权出资前后都享有完善的社会保障，城乡居民之间没有社会保障权的鸿沟。而在我国，农民面对的社会保障状况却迥然不同。我国在50年代就开始建立社会保障体系，但是所建立的社会保障体系具有其特殊性，主要表现在：以城乡分离的户籍制度为依托，建立的是城乡二元制的社会保障体系，将广大农民排除在社会保障体系之外。改革开放以来，我国的社会保障建设取得了一定的进步，初步形成了社会保障基本框架，但是农村社会保障相对滞后。可见，国家和集体对农民社会保障的扶植力度有限，农村社会保险主要靠农民个人交纳，农民的收入有限，直接影响社会保险的投入力度。同时，我国实行家庭联产承包责任制，在农村实行集体土地均分原则，土地成为农民生产和生活的必要保障，土地具有了社会保障的功效。随着农业产业化、市场化的深入，为了提高农地生产效率，允许农民土地承包经营权流转，放开了农民将土地承包经营权出资到股份合作经济组织的政策，但由于农村社会保障体系不健全，入股经济组织一旦破产，农民将面临着失去土地的风险。在市场经济条件下，对失地农民常常采取金钱补充的方式，由失地农民自己缴纳养老、失业、医疗等社会保险。因此农民以土地承包经营权出资入股时，要给予农民特殊的保护，否则农民的生产和生活难以得到保障。
(五)政府职能错位导致农民权益保护存在真空地带
由于农村集体土地产权界定模糊，地方政府既是管理者又是参与者，职能的双重性使地方政府追求管理权限的最大化和经济利益的最大化，在双重利益的驱动下，政府的权能难免会发生错位，农民的权益难以维护。主要原因在于：
其一，利益驱动，政府职能错位。许多地方政府由于创办乡镇企业失败或连年义务教育等压力下，面临沉重的负担。由于体制自身的缺陷和生存压力的作用，地方政府忽视维护公共权力的功能，自力性目标优先于公共目标，利用职权攫取农民的经济利益，地方政府的公共职能异化，“寻租以得自养或自肥就成为了许多乡镇干部的必然选择。”政府在土地承包经营权出资中的职能，主要是为农民的土地经营权出资提供制度、法律保障，维护农民作为产权主体的合法权益，为土地出资入股市场的正常运行提供宏观和微观的环境。但是，事实上地方政府的这些职能没有充分的体现，相反有些地方政府为了谋求部门利益管理错位，政府搭“公共利益”便车现象屡有发生。在土地流转中，地方政府不是作为农地流转利益关系的协调者，而是作为利益争夺的参与者，谋求本部门的利益，损害了农民集体的利益。
其二，政绩观偏差，政府职能缺失。对政府官员考核的最主要指标就是GDP、经济增长率、财政收入增长率。一些地方政府片面追求经济增长，缺乏科学发展观和正确政绩观的指导，重视部门利益而忽视公共利益。现在最突出的问题反映在农地的征收征用上，由于农地征收的成本低，地方政府在搞城镇开发时，经常将农民的土地征归国有，再用于市场开发，使地方政府和开发商从中获取征用农地与国有土地出让价格的巨大经济差额。损害农民的经济利益。同时。由于地方政府盲目追求政绩，建立开发区的规划面积已超过现有城镇建设面积，并缺乏科学的规划，造成土地浪费的现象非常严重。可见，地方政府在畸形政绩观的影响和经济利益的驱动下，急功近利，把土地当作第一财政，以地生财，尤其是农民土地“低征高买”现象严重，不但使农民的土地权利保护存在真空，而且造成了土地资源的严重浪费。
四、土地承包经营权出资中农民权益保护的法制完善
现实对土地承包经营权出资中农民权益的保护，不仅要对现行的体制、政府职能进行改革。从法律制度上进行完善也是十分重要的。
(一)健全土地承包经营权出资中农民权益保护的立法
伴随着农村土地政策调整和制度改革，农村土地管理法律法规框架已初见端倪，但是农村土地制度与现行法律法规和政策存在较大偏差的，现象，使我们不得不反思现行法律和政策所存在的问题。相对于农村土地政策，我国农村土地法律法规明显滞后；相对于城市土地制度，我国农村土地制度立法明显薄弱；相对于土地承包经营权流转中的转让、互换、转包等方式，农村土地承包经营权入股出资方式的规范相对单薄。而在土地承包经营权出资的规定中，保护农民权益的法律法规是最弱的。“立法的意义不仅在于对社会保障制度的权威规范，更在于实现社会保障责任与权益的合理配置。”所以，通过土地承包经营权出资方面的立法完善，来实现社会权益的公平配置，保障广大农民的合法权益，是健全立法的应有之义。
第一，修改已制定的土地经营权出资申保护农民权益的法律法规。
《农村土地承包法》应明晰农民土地产权，扩大农民土地权益。如前文所述，《农村土地承包法》在实施初期对我国农村法制建设具有里程碑式的意义。随着农地市场化、规模化的程度日益加深，必然要求其随之调整完善。在土地承包经营权出资过程中，要充分顾及到农民的土地承包经营权利的完整，使土地承包经营权真正物权化，对农户在土地承包权出资中的权利做进一步的说明。根据《农村土地承包法》的规定土地承包经营权流转的形式主要有以下三种：一是物权性质的流转，如转让、互换；二是债权性质的流转。如转包、出租；三是股权性质的流转，如入股、联营等。入股在理论上被归为集中连片流转模式。由于农户的土地承包经营权出资入股所针对的一般是公司企业或合作社等经济组织，相对力量较为薄弱，在集中连片流转中，农民这个弱势群体的利益应该受到《农村土地承包法》的特殊保护，对农户的土地承包经营权出资权利进行细化规范。应适当放宽《农村土地承包法》对农户承包经营权市场化的限制。虽然强调农村土地使用权的稳定性，对保障农民的承包权益有一定的促进作用，但限制了农村劳动力在城乡之间的流转，不利于土地的规模化经营。所以，要在不改变土地用途和农民自愿的前提下，适当鼓励和促进家庭土地承包经营权出资入股农业公司或农民专业合作社，而不是单单允许承包方之间自愿联合将土地承包经营权入股从事农业生产，以加快农村土地市场化进程。 农民以土地承包经营权出资入股农民专业合作社，根据《农民专业合作社法》第4条“农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。”则农民社员入股的土地承包经营权作为合作社的财产，在合作社破产清算时，根据《企业破产法》“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”的规定，农民人股的经营权要作为责任财产偿还债权人。以上规定与《农村土地承包经营权流转管理办法》“股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户”之规定相矛盾，为了协调法律冲突，调节社员与债权人之间的矛盾，应对相关法律法规做出一定的调整和修改。我们认为，农民出资的土地承包经营权不应作为合作社的责任财产，而作为社员分配利润和承担损失的依据，同时社员以土地承包经营根抽回资金的，要在出资额的范围内，用自己的现金或其他资产替代土地承包经营权出资承担合作社的损失。这样则农民不会因为合作社的破产清算而面临失去土地的风险，债权人也不会由于法律限制承受社员“抽逃资金”的后果。
《物权法》将集体土地所有权代表确定为：乡镇集体经济组织、村集体经济组织或村民委员会、村民小组集体经济组织。具有一定的合理性和进步性。但如上文所述，由于集体所有概念界定模糊，所以集体土地所有权常常处于主体虚位的状态。即使法律强村的集体所有权代表存在，基于司法自治原则，土地的主人是农民，那么农户作为独立的经济主体，集体土地所有权选择什么机构或采取什么方式来行使，应由村民集体民主决定，而不由法律强制规定。在土地承包经营权可以作为股权出资的今天，强行建立任何形式的集体经济组织都可能成为原有的农村三级建制的翻版。使其在农民以土地承包经营权出资中以所有权人或管理者身份瓜分农民的利益。我们认为，农村集体土地所有权代表应根据私法自治的原则，由农民集体民主选举，可以为村集体经济组织或村民委员会，甚至可以选举农村专业合作社为集体所有权代表，通过完善村民自治法律法规来保障农民的合法权益。
第二，制定健全土地经营权出资中保护农民权益的法律法规。
制定统一的《土地物权法》、《农村社会保障法》和《农村社会保险法》是我国今后长时间内在土地承包经营权出资中农民权益保护立法的首要任务。首先，应以法定的形式赋予农民长期而稳定的土地使用权。虽然我国2007年出台了《物权法》，但其对土地承包经营权欠缺具体而明确的规定，尤其是对土地承包经营权出资的规定过于简单，这不利于保护农民私人权利。迄今为止，我国还没有一部专门规定农村土地财产权利的法律制度。我们认为，应该制定专门规范土地财产权的《土地物权法》使土地产权真正物权化，而不同于以往仅仅通过政策规定或合同约定的形式来规范和保护农民的土地权利，赋予农民坚实可靠的土地权利保障。其次，保障农村无地或少地贫困农户的生活，制定专门的《农村社会保障法》。农村社会保障存在着保障对象不明确、保障标准不一致、保障管理不统一、保障资金来源不稳定等问题，农民的土地承包经营权出资后，土地的保障功能存在风险时，建立完善的农村社会保障制度显得尤为重要。针对这些问题国家应积极推动立法机关尽快出台全国统一的《农村社会保障法》，对农村社会保障的基本原则、管理体系、政府责任、基本目标、保障标准、制度监督以及法律责任等做出统一规定，以保障农民在土地承包经营权出资后的生存权和发展权。再次，在统一的《农村社会保障法》之下，再制定《农村最低生活保障法》、《农村养老保险法》、《农村医疗保障法》、《农村失业保险法》、《失地农民社会保险法》等若干具体的农村社会保障法律法规，逐步建立起我国农村社会保障法律体系，保障无地少地农民的生活。
(二)提高土地承包经营权出资中农民权益保护的行政能力
第一，树立正确行政观念。
正确定位政府角色，加强政府引导服务，实现政府行为的公平正义。首先，在土地承包经营权出资的制度建构欠缺之际，要形成政府主导性的制度供给机制。随着我国市场经济的深化，我国的农业规模经济却出现了限制，农民增收进入瓶颈期，我国农村土地政策明显缺乏及时有效的应对，农民对土地承包经营权出资形式出现了观望、迟疑和畏惧的心理。政府应该加强主动性的正确引导和给予农民政策性的倾向，保护农民的土地权利；其次，充分发挥政府的服务职能。在土地承包经营权出资涉及到的“四方力量”中，政府要准确定位自己的角色，政府是农村土地关系的管理者，其主要职责是监督土地资源的合理用途、调控土地供需总量平衡、保障农户土地使用权的自愿流通，而不是运用行政手段干涉农民进行强制性的土地流转。政府的主要任务是保护农民的土地权利，而不是干预农民的土地权利，在土地使用权出资中的角色应定位为服务者；再次，政府要公正地行使行政权利。在市场经济中，政府行为的第一准则是公平、正义，政府从公正的角度处分才能扮演好裁决者的身份。土地承包经营权出资从某种意义上说是各方利益集团博弈的过程，政府应回归本位，超然于市场参与者之外，充当公正有权威的裁判者。
第二，限制政府行政权力。
建立政府与社会合理分权的机制，形成权力有限的政府，用权利限制权力，这是法治政府建设的要求，是实现以人为本、尊重人民利益的必要条件。在农民土地承包经营权出资中，政府要主动退出土地使用权交易过程，转而承担依法对土地出资市场的管理责任，努力培育规范的土地交易市场，充分尊重和发挥市场的力量，保护农民的土地权益。首先，政府要遵守《村民委员会组织法》的有关规定，明确乡镇政府与村民委员会之间是指导和被指导_的关系，杜绝乡镇政府对村民委员会的干涉，防止乡镇政府对村民自治组织权利的侵害和对农民权益的侵犯；其次，建立基础政府首脑直选制度，加强完善基础政府民主建设。村民委员会是维护农民权利、表达农民声音的基层的、最直接的农村自治组织，但作为村庄日常管理事务的村干部为了追求自身利益，有可能损害村民利益，使村委会这个沟通村民和基础政府的渠道丧失其应有的功能。直选制度可以改变基层政府首脑的行为动机，使其将注意力从取悦上级的政绩观转变为务实的惠民乐民行使政务，充分保障农民的合法权益；再次，改革基层政府政绩考核，加强民众对政府约束。政府官员业绩考核应将基础政府处理农民关心问题、保障农民权益能力、协调各方利益关系水平列入政绩考核内容，加强民众对政府的约束和监督。
(三)完善土地承包经营权出资中农民权益的司法保护
“没有救济的权利就不是权利”。法律救济使权利受到法律上的保障，产生对社会主体的强制性。所以只有赋予农民救济权，农民的合法权利才能受到保障。从目前土地承包经营权出资的实际情况看，农民在与各个利益集团 的博弈中，常常处于劣势，与其他利益群体发生的纠纷和摩擦需要在法律上获得工作的救助和支持。首先，司法作为维护农民权益的最后保障应做到实现权利的平等保护。对于农民在土地承包经营权出资中发生的民事纠纷，司法机关应做到诉讼程序透明、当事人平等参与、国家强制力保障依法公正判决；其次，国家应积极建立独立于法院体系之外的专门服务于农民土地权益的法律援助。机构，为农民在土地权利方面提供政策咨询和法律援助；再次，建议设立农村仲裁机构。随着农村土地流转日益增多，尤其是土地承包经营权出资涉及到多方利益冲突在所难免，为了有效解决农地纠纷。可见参照《仲裁法》的有关制度安排，设立公益性和中立性的农村仲裁机构，以解决土地流转纠纷问题，使农民及各方的合法利益及时得到维护。
(四)强化土地承包经营权出资中农民权益保护的法律监督
土地承包经营权出资中农民权益保障的法律监督是国家机关、社会组织等对农民土地使用权出资中有关农民权益保护的立法、执法、司法活动的合法性进行的制约和监察，主要包括国家监督和社会监督两个方面。
国家监督主要体现的是用权力制约权力，是国家机关依据监督的权限和程序对监督对象的法律制约，具有直接的法律效力，能够有效地规范土地使用权出资行为，保护农民的合法权益。以监督主体区分，国家监督主要有行政内部监督和司法部门监督。一方面，政府各部门要高度重视农地使用权出资中农民权益，以依法行政为宗旨，全面促进执法行为的规范化、执法责任的明晰化、执法权限的法定化。对权力的监督，关键是对权力运行过程的制约，在土地使用权出资中，要对行政执法行为定期和不定期地检查，杜绝行政权力逾越法律、法规、政策的现象发生。如，行政监察机关应加强对农地使用权出资中行政行为的监督约束机制，充分保障农民的合法权益；另一方面，充分发挥司法监督部门对行政机关的有效制约作用。司法机关应切实履行对行政活动的司法审查权，在行政机关对土地使用权出资管理服务的过程中，行政行为的合法性与合理性不能由行政机关自己评判，司法机关应起到监督政府行为的屏障作用。
社会监督是土地承包经营权出资中社会力量对保障农民权益的法律法规的设立和执行活动的合法性所进行的监督，其主要体现为人民群众和新闻媒体的监督。土地承包经营权出资的运行关系到全国几亿农民的根本利益，在土地使用权流转过程中，要充分发挥农民集体成员的民主性，切实做到民主选举、民主决策、民主决策、民主监督。如，有关土地使用权出资的重要事项，要经农民大会三分之二以上讨论决定，农地使用权出资价格须经过农民大会的三分之二以上同意。严禁政府直接定价或由龙头企业主导定价，发动农民大会的力量对政府行为进行约束。此外，由于现代传媒手段的发达，虽然新闻媒体监督不能产生直接的法律效力，但其具有反应迅速、影响力大的特定，对于弱势群体的保护功效显著。电视、广播、报刊等新闻媒介对土地使用权出资活动的合法性进行监督，将农地流转中侵害农民权益的不法行政行为公之于众，对曝光和纠正政府违法失职行为，保障农民合法权益有一定的积极作用。
结束语
农资经营法律范文4
内容提要: 土地承包经营权入股作为一种私法上的法律行为，学者们对其性质的认识存在物权性流转、债权性流转、股权性流转三种不同的观点，立法和实践操作也存有混乱。本文从民商法学的视角对土地承包经营权入股的应然法律性质予以辨析，并在此基础上就完善立法规范土地入股行为提出建议。
引言
入股作为土地承包经营权流转的一种重要方式，在提高农业劳动生产率、推动规模经营、优化土地和农业劳动力资源配置等方面发挥着重要作用。《 农村 土地承包法》和《物权法》对土地承包经营权入股仅有简要规定。《中共中央关于推进农村改革 发展 若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）关于允许以股份合作等形式流转土地承包经营权的表述，体现了进一步推动土地承包经营权入股的精神。但由于缺乏统一的法律规定，无论是各地土地入股的实践操作还是理论界对土地入股行为法律性质的认识，均存在较大分歧。认清土地承包经营权入股行为的法律性质，对于我们完善土地承包经营权入股制度、指导土地承包经营权入股实践和解决入股纠纷具有非常重要的意义。本文从民商法学的视角对土地入股的法律性质予以辨析，并对完善立法规范土地入股行为提出建议。
一、有关土地承包经营权入股法律性质的不同观点
上世纪90年代初，作为土地承包经营权入股的最初形式，土地股份合作制在南海等地率先产生。至今，土地承包经营权入股已经实践了近二十年，但理论界对“土地承包经营权入股”法律性质的认识并不一致，与此紧密相连的是对土地承包经营权入股的内涵和标的认识上的差异。wWW..cOm归纳起来，有三种不同的观点：
物权性流转说。这种观点认为，土地承包经营权入股，作为土地承包经营权流转的一种方式，属于物权性的流转行为，发生物权的变动，流转后受让方取得的是用益物权性质的土地承包经营权。1
债权性流转说。认为土地承包经营权入股属于债权性的流转，不发生物权的变动，原承包人仍保留了物权性质的土地承包经营权。2那么被入股 企业 也就只能取得对承包地的某种债权性质的权利，对此种权利的描述比较多的是“使用承包地的权利”或“土地经营权”。
股权性流转说。此种观点认为，土地承包经营权流转既不属于物权性的流转，也不属于债权性的流转，而应属于股权性的土地承包经营权流转。理由在于：入股方仍保留物权性质的土地承包经营权，不发生物权性质的土地承包经营权移转，该入股法律关系既不属于物权关系性质也不属于债权关系性质，入股方不是债权人而是股东，被入股方也不是债务人。3
二、我国法律关于土地承包经营权入股的规定
对土地承包经营权入股行为法律性质的认识之所以会存在如此大的分歧，首要原因在于法律规定的模糊性和不一致性，与此相联系的是实践操作的不规范性。
首次对土地承包经营权入股作出规定的法律是2002年颁布的《农村土地承包法》。对于家庭承包，该法第42条规定：“承包方之间为发展农业 经济 ，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”对于以其他方式取得的土地承包经营权，《农村土地承包法》第46条规定：“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”
农业部于2003年颁发的《农村土地承包经营权证管理办法》第14条规定：“承包期内，承包方采取转包、出租、入股方式流转土地承包经营权的，不须办理农村土地承包经营权证变更。采取转让、互换方式流转土地承包经营权的，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记。因转让、互换以外的其他方式导致农村土地承包经营权分立、合并的，应当办理农村土地承包经营权变更。”
2007年颁布的《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”此外，《物权法》还规定土地承包经营权的物权变动不以登记为生效要件，土地承包经营权自物权变动的意思达成时即可发生转移。
农业部于2007年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条对农村土地承包经营权入股作出了详细界定：“入股是指实行家庭承包的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。”第16条规定： “承包方依法采取转包、出租、入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变,双方享有的权利和承担的义务不变。”第19条规定：“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产,但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。”
由于《农村土地承包法》和《物权法》均是将各种流转方式一并规定，也未对入股的法律后果予以表述，本身无法表明土地承包经营权入股的法律性质。农业部先后颁发的两个规章则对土地承包经营权入股的法律效力进行了表述。依据2003年《农村土地承包经营权证管理办法》关于是否要求办理农村土地承包经营权证变更登记的区别规定，立法者似乎是将转包、出租、入股定性为债权关系，将转让、互换等定性为物权关系。但由于2007年实施的《物权法》规定土地承包经营权的物权变动不以登记为生效要件，《物权法》实施后，无法再通过是否办理产权变更登记来认定是否发生物权转移。2007年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》则对土地承包经营权入股的法律效果做出了“承包方与发包方的关系不变”，“股份合作解散时入股土地应当退回原承包户”的表述。有学者据此认为入股方仍然保留物权性质的土地承包经营权，土地承包经营权入股不属于物权变动性的流转行为。4
三、对土地承包经营权入股行为法律性质的认定
（一）对股权性流转说之否认
前文三种学说均是以土地承包经营权入股行为所产生的法律效果为标准而进行的性质界定，分别将入股定性为物权行为、债权行为、股权行为。这涉及到对法律行为的分类，股权行为是否可以成为一种与物权行为和债权行为并列的法律行为呢？
大陆法系依据法律行为所产生的效果不同，对民事法律行为最传统的区分是负担行为和处分行为。前者是指以发生债权债务为其内容的法律行为，又称为债权行为；后者是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，包括物权行为和准物权行为。5与此相类似的另外一种区分是债权行为与物权行为，物权行为是指以物权之设定、转移为直接内容的法律行为。6也有学者以是发生物权法上效果还是发生债权法上的效果为标准将民事法律行为区分为物权法之法律行为与债权法上之法律行为。7我国民法理论虽然不承认单独的物权行为，但也区分发生物权效果的法律关系与发生债权效果的法律关系。由此可见，在民商法领域，一个法律行为要么发生物权变动的效果要么发生债权变动的效果，而无独立于此两种情形的发生股权性效果的法律行为存在的余地。股权本身是一种综合性的权利，属于社员权，既有作为团体成员的身份权利，又有财产权利。8股权是由出资入股行为换取的对价，它并不能表明出资入股行为的法律性质，说入股是股权性行为就好比说“入股是取得股权的行为”，并无实意。
（二）对“三权分离”理论的辨析
物权性流转说与债权性流转说的核心区别，在于对土地承包经营权入股之实质标的的不同认识。债权性流转说认为入股者没有转移物权性质的土地承包经营权，只是分离出了仅具债权属性的“土地经营权”或“使用承包地的权利”，并将土地承包经营权入股的内涵和实质标的界定为此种分离出来的所谓的经营权，而非作为物权的土地承包经营权本身。此种观点背后，是在经济学届盛行的“三权分离”理论的支撑。
经济学界普遍认为，在家庭承包制的制度框架下，农地产权结构被分解为三种权利:(土地)所有权、(土地)承包权和(土地)经营权(使用权)，即所谓的农村土地“三权分离”论。土地承包经营权流转中“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”的观点已成为经济学界的主要观点。9“通过农村土地承包经营权流转，实现农村土地所有权、承包权、经营权的三权分离，既是
3、土地承包经营权入股的应然属性
具体到土地承包经营权的入股，当入股法人类 企业 时，必须以作为物权的土地承包经营权本身入股，发生物权转移的效果，属于物权性流转。这也就意味着土地承包经营权入股以土地承包经营权转让为前提，入股之时入股农户丧失了入股期内的土地承包经营权。其他有别于此种 法律 效果的入股，均不是真正入股，可能会构成公司法上的虚假出资。
当以土地承包经营权入股合伙等非法人类企业时，既可以如同入股公司一样以作为物权的土地承包经营权本身入股，发生物权转移的效果，属于物权性流转。从理论上言，也可以从土地承包经营权中分离出来的土地经营权入股，不发生物权性土地承包经营权转移的效果，从而属于债权性流转。
尽管以从租赁关系中拟制出的土地经营权入股合伙等非法人企业不存在商法上出资方式方面的法律障碍，但存在产权不清的弊端。“三权分离”理论中“土地承包经营权－土地经营权”的产权分解架构用于租赁关系时，权利义务关系相对明确。一旦脱离租赁关系运用于入股，将在界定投资者和被入股企业的权利义务方面面临困难。如果入股人仍然保留了物权性的土地承包经营权，那么入股方对被入股企业实际占有使用土地的行为具有很强的控制力，有随时收回土地的可能，被入股企业也不得改变土地的物理形态和使用状况，这显然不利于被入股企业的生产经营。从实践效果来看，土地承包经营权入股如同其他非货币资产入股一样，一旦折价入股之后，入股者享有的股权与货币出资者享有的股权并无分别，入股者也不再对入股的土地享有任何意义上的实际支配权，认为入股者仍保留物权意义上的土地承包经营权无从体现。此种脱离了承包地实际运行状况的设想纯粹是学者们的一厢情愿，通过拟制出一个经营权而使原承包人被架空，以规避法律对土地承包经营流转的限制。因此，以从租赁关系中抽象出来的土地经营权入股合伙等非法人企业的做法，其在产权明晰和企业形式方面的局限性决定了其无法 发展 壮大成为土地承包经营权入股的主流。
四、正确认识土地承包经营权入股的法律后果，完善入股法律制度
认清土地承包经营权入股行为的法律性质，有利于社会各界正视入股的法律后果，合理规范入股实践、完善入股法律制度。
（一）正确认识土地承包经营权入股的法律后果
明确了土地承包经营权入股的物权性流转属性，也就明确了土地承包经营权入股的标的和法律后果。无论入股何种类型的企业，原则上是以作为物权的土地承包经营权本身作为入股的标的，发生物权转移的效果。于以从土地承包经营权中分离出的仅具债权属性的土地经营权入股合伙等非法人企业的极少数情形，其入股属于债权性流转，入股者仍保留其土地承包经营权。
前述农业部的两个规章有关土地承包经营权入股法律效果的规定与民商法的基本法理存在冲突之处，事实上，部门规章的规定不应也无权涉足入股行为的法律效果。应当对这两个规定予以清理，明确土地承包经营权入股的主流形态是以作为物权的土地承包经营权本身入股，发生物权转移的效果。这对规范入股实践、明确入股中的权利义务关系、避免入股纠纷具有重要的意义。
（二）明确土地承包经营权入股的范围和条件
对土地承包经营权入股的范围，依据《 农村 土地承包法》和农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》、《农村土地承包经营权证管理办法》的规定，以家庭承包方式产生的土地承包经营权的入股，仅限于“承包方自愿联合从事农业合作生产经营”；以其他方式产生的土地承包经营权的入股，可以是“入股组成股份公司或合作社”。从当前实践来看，土地承包经营权入股的主要形式是土地股份合作制，以及近些年兴起的农民专业合作社。当前土地股份合作组织的法律地位尚不明晰，但其要发展壮大，必须取得独立的法人地位。依法成立的农民专业合作社则具有法人资格。应该说，入股法人企业是今后土地承包经营权入股的主流形态。
当前，争议比较大的是入股公司。对于以土地承包经营权入股公司法上的法人公司，并不存在理论障碍。但在政策和具体实施层面面临困难。对于以土地承包经营权入股公司，重庆曾于2007年进行“股田制”试点，农民不仅可以以土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社，还可以设立有限公司，甚至独资、合伙等企业。22但仅经历了一年多的时间，重庆的“股田制公司”改革就被中央紧急叫停。中央认为，“股田公司”带来的主要问题在于，土地承包经营权入股后，一旦经过股权转让，则非农村集体成员也可能获得土地承包经营权，这与现行的土地承包制度发生冲突；而一旦入股企业破产，土地则可能用于偿还债务，农民面临失地风险，对维护拥有9亿人口的农村稳定不利……。 23并且另据报道，按照中央部署，重庆市农委已经起草并经重庆市政府常委会通过了《关于开展农村土地经营权入股，发展农民专业合作社的决定》，将致力于发展农民专业合作社。重庆当地一名农业官员认为，合作社模式估计可以避免农民失地，其最大的特点是“保留承包权，转让使用权”。24
如前所述，以土地承包经营权入股有限公司或股份公司，属于物权性流转，入股农民在入股期内丧失土地承包经营权，这是法人独立财产制的必然要求。无论是入股公司还是入股农民专业合作社，在入股之时即已经发生了“非农村集体成员获得土地承包经营权”的后果，并非入股之后再行转让股权时才发生，并且在入股之时入股农户既已失去了其实物意义上的土地承包经营权，并非在企业破产土地用于偿还债务时才使农民面临失地风险，入股者也正是以让渡其土地承包经营权为对价取得被入股企业的股权或成员权，这一点并不因被入股企业是有限公司或农民专业合作社而有所不同。在经营风险上，企业的经营风险主要由经营行业而非企业形式决定，以农业生产经营为主业的有限公司面临的市场风险并不一定比从事同行业经营的农民专业合作社大。即便入股农民专业合作社也并不能避免中央所担心的入股有限公司等其他企业实体时的担忧。因此，中央的担心虽不无道理，但鼓励土地承包经营权入股农民专业合作社而禁止入股有限责任公司等其他具有法人资格的企业实体并无意义。认为入股具有法人资格的农民专业合作社是“保留承包权，转让使用权”也违背了商法关于出资的法理，容易导致虚假出资。
入股本质上是一种市场投资行为，必然存在市场风险，如果入股者承担市场风险的能力不强，一旦风险变成现实，在当前农村社会保障尚不健全的情况下，入股农民的基本生活保障就会受到威胁。为了积极稳妥地推动土地承包经营权入股，一方面应当拓宽入股范围，允许土地承包经营权入股有限公司、股份公司等。另一方面，为了控制入股风险，更好地保障农民利益，应当对土地承包经营权入股的条件予以合理限制。当前的土地承包经营权尤其是以家庭承包方式产生的土地承包经营权仍然担负着重要的社会保障功能，法律对其转让做出了严格限制。土地承包经营权入股虽与转让有较大区别，但同样会发生土地承包经营权转移的效果，会使入股农民在入股期内长期脱离自己的土地，无论是法律上还是事实上均丧失对土地的利用和处分权。因此，应参照转让条件设定以家庭承包方式产生的土地承包经营权入股的条件，要求入股农户有稳定的非农职业或固定的非农收入来源，要求被入股企业具有农业生产经营能力。至于其他方式的土地承包经营权，由于其承载的社会保障功能较弱，流转更为自由，以其入股不受上述条件的限制。
（三）完善立法，规范和引导土地承包经营权入股
考虑到我国农村的稳定以及长期以来我国农民对土地的依赖关系，限制土地承包经营权的自由转让仍将在相当长时间内坚持。25为了控制入股风险，应为接受土地承包经营权入股的法人企业设定一些不同于普通公司的规则。
首先，应当对公司的经营范围做出特殊限制，必须以农业生产经营为主，并限于与农业生产经营相关的项目。在设立上，考虑到农村的特殊需求，不应象《公司法》那样限于50人以下，应当具有更大的灵活性。26此外，在被入股企业破产清算时，土地承包经营权属于破产财产需要参与分配，在处置土地承包经营权时，受让人必须具有农业生产经营能力，并且应当赋予原入股农户以市场价回购剩余期限的土地承包经营权的第一位优先权，相应的集体 经济 组织享有第二位的回购优先权，以确保企业解散后土地承包经营权最终的权利主体符合《农村土地承包法》的规定。
目前土地承包经营权入股的实践，往往在章程中对退股作出严格限制，并且大多不允许转让股权，这与市场经济要求的股权流动性、资产性、社会性不相适应，影响资本的扩张、产业的升级和人口的流动。27笔者认为，土地投入被入股企业之后，大多会进行重新整理规划后使用，对退股作出限制是合理的，原则上不允许退股，除非公司章程另有规定，即便允许退股，也只能退回相应价值的货币资产而非原入股土地。对股权转让，则不应作出过多限制，股权的流动不等同于原土地承包经营权的流动，并不象有些学者认为的“如果允许土地承包经营权进行股权交易，那将形成农地事实上的转移”28。股权是具有高度流动性的财产权利，无论原入股农户是否转让股权以及股权如何转让转让给谁，无论是实物意义上还是法律意义上的土地承包经营权仍然由被入股企业享有，对转让股权的农户而言，该农户不再持续从被入股企业获得收益（承担风险）而是获得一次性的对价，其法律后果同该农户当初直接转让土地承包经营权并无不同，反而可以让该农户根据公司利润分配和经营风险情况及时作出利益最大化的选择，剥夺农户转让股权的权利实际上是剥夺了其 “用脚投票”的权利。
对于当前广泛采用的土地股份合作制形式，由于法律缺位，普遍存在管理混乱、政社不分、“内部人”控制等问题，应当及时出台相关法律规定，赋予其法人地位，对其管理事项等做出规定，以避免实践中操作的混乱和随之而来的各种土地纠纷。
农资经营法律范文5
关键词：农村土地 “三权分置” 承包权 经营权
中图分类号：F301.0 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2016）11-066-03
农地产权制度是直接关系农村发展和稳定的一项基础性制度。为实现农村土地资源的充分开发和利用、突破农村土地产权困境，推进农业现代化进程，在探索农村土地承包经营权多种形式流转的实践中，中央从政策层面提出了“三权分置”的改革决策。尽管多地积极进行各种探索实践，但其制度构建及理论探讨多仍集中于经济学视角的产权结构分析，上升到法律层面的关注不多。从法学角度准确界定“三权分置”的内涵及本质，明确三权性质及权能，对于构建培育新型农业经营主体的法律规则体系、推进土地经营权有序流转具有重要的理论价值和现实意义。
一、农村土地“三权分置”改革的发展方向
从“两权分离”到“三权分置”本质是农村土地权属关系的变革，存在着农地从“集体所有”向“国有”①“私有”“永包制”转变的不同方向。农村土地“三权分置”的发展趋势，实际上与我国坚持社会主义的根本制度密切相关，同时“三权分置”的发展方向，也必须考虑到我国国情发展需要与社会主义市场经济的发展趋势，坚持维护公平与提高效率相统一的改革导向，以释放“三权分置”制度的最大红利。
农地“国有化”不符合我国宪法对农村土地所有权由集体所有的规定，与市场经济发展的方向背道而驰，并不可取。农村土地私有化的观点则不符合中国当前国情，农地的彻底私有化将可能导致农地的大规模的集中从而产生“两极分化”现象，将产生新的剥削和不公平。而“永包制”主张土地承包三十年不变发展为永久承包，虽然有利于承包关系的稳定和农业现代化的推进，但也存在农业生产经营者无地可种，而在非农产业有稳定工作、且在城镇已经获得市民待遇的农村转移人口仍然享受土地收益的现象，不利于农村土地资源的有效利用。
总体而言，农地“三权分置”可以实施多步走的改革思路：短期内，农地改革仍然应巩固农地的基本生活保障功能。农户土地承包权的退出应与我国城镇化和农村流动人口市民化的过程相适应。一直以来，农村土地是农民最重要的生产资料，起着提供基本生活保障的重要功能。②《2015年全国国民经济和社会发展统计公报》显示：2015年末全国参加城镇职工基本养老保险人数35361万人，比上年末增加1236万人。参加城乡居民基本养老保险人数50472万人，增加365万人。可见，仍有大部分农村流动人口尚无法在城市获得相应的社会保障，确保农民公平获得农村土地资源、提供基本生活保障，仍然是农地制度设计的重要目标。在此情形下，以提高土地资源的利用为重要价值取向的“三权分置”制度，应在严格限制承包权转让的前提下进行土地经营权的流转，允许承租人采取土地租赁合同质押贷款、土地经营收益评估贷款、经营者信用贷款等方式，而不宜简单地允许其以土地经营权向金融机构申请抵押贷款。③作为成员权的土地承包权不能随便流转，也不能用于抵押和担保。尊重农民在土地流转中的主体地位，严格规范土地流转行为，禁止以少数服从多数的名义将整村整组农户承包地集中对外招商经营。
但从中长期的发展方向来看，随着我国农民温饱问题的解决，农村流动人口市民化的深入推进，农村土地资源在社会保障中功能的弱化，以及城乡社会保障制度的逐步完善、务工农民在城镇获得基本养老医疗保险、子女入学等待遇之后，即应逐步淡化承包权的成员权色彩，强化土地经营权物权色彩，建立农村转移人口完全退出土地承包的机制。在充分尊重农民意愿的前提下，允许进城农民退出承包农地，国家和集体经济组织应对其给予适当的经济补偿，或者通过承包权、经营权的转让获得经济利益，最终实现农村土地资源与我国劳动力资源的优化配置。
二、“三权分置”下的权利构成分析
“两权分离”背景下，农村土地产权被分为所有权和承包经营权。“三权分置”的实质是所有权与使用权的进一步分离，以实现经营权的自由流转为最终目的，土地承包经营权被进一步划分为承包权和经营权。从“两权分离”到“三权分置”，所有权与承包经营权权能也发生了相应的调整。
（一）农地集体所有权
农村土地集体所有权是集体经济组织对农村土地所享有的占有、使用、收益和处分的权利，其性质为自物权，由于集体经济组织并不直接占有、使用土地，对于集体土地的占有、使用权能在土地承包经营权设立之后即转移给了土地承包经营权人。其收益及处分权能也转由承包方行使，集体土地所有权权能受到了限制，其权利表现为对农地承包和经营的监督权、合理分配农村土地的发包权、到期承包地的收回权等。从目前情况看，集体经济组织的所有权行使极不规范，有些集体经济组织怠于行使其所有权，而有些地区的集体经济组织则借助其行政管理职能扩张其权利，肆意侵犯农民的承包经营权。
（二）承包经营权
土地承包经营权是我国现行《土地管理法》《物权法》等法律法规的法律用语，是承包农户作为集体经济组织成员，享有对承包地占有、使用、收益以及流转等权利。我国农村土地经营制存在家庭承包和对“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）承包两种方式。“四荒”地承包经营主体可以是本集体组织村民、农户之外的自然人、企业法人或其他经营组织。而家庭承包中，农地承包经营权的权利主体为集体组织成员，其取得、流转等权利受到严格限制，具有封闭性、身份性和保障性，使非农资本难以进入农业领域，对农业现代化的发展形成阻碍。因而，本文着重针对家庭承包经营权的再造而展开分析。2013年12月23日至24日召开的中央农村工作会议提出“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营”，并指出“土地承包经营权主体同经营权主体发生分离，是我国农业生产关系变化的新趋势。”根据现有农地政策，农户土地承包经营权的权能发生了改变，在此基础上分离为承包权和经营权。
1.承包权。
农村土地承包权的主体为集体经济组织成员的农户。承包权的期限稳定并长久不变，且不能在公开市场上流转。承包权既是成员获得承包土地的资格，也包括承包土地使用权。对土地承包权的法律地位存在两种理解：一是等同于土地承包经营权，具备占有、使用、收益和部分处分权能。如学者潘俊认为：承包权在严格意义上仍是土地承包经营权，经营权是土地承包经营权的派生权利。也有学者认为，虽然在现有的法律框架下，承包权在现行法制的意义上仍然是土地承包经营权，但实际上承包权仅包括土地承包经营权的占有和部分处分权能。④根据中央农村工作领导小组相关负责人的解释：农民对承包地享有占有、使用、收益的权利，无处分权，土地承包经营权不允许抵押，中央只是把经营权从承包经营权中单独分离出来，允许其抵押担保，但承包权不许抵押。⑤农村土地承包权是一种用益物权，其权利表现为承包地维持权、分离对价请求权、征地补偿获取权、继承权、退出权、农地利用监督权等。
2.经营权。
当前探索实践中的土地经营权并非法定的民事权利，其权利内涵尚无明确界定。农村土地经营权由土地承包经营权中分离而来，农业经营主体享有农村土地经营权，对农村土地享有实际占有、使用、收益的权利，可通过进行农业生产、抵押担保等获得收益，其权利表现为生产经营自、获得经营收益权、抵押担保权等。2015年1月22日国务院办公厅《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》指出：现阶段通过市场流转交易的农村产权包括承包到户的和农村集体统一经营管理的资源性资产、经营性资产等，以农户承包土地经营权、集体林地经营权为主，不涉及农村集体土地所有权和依法以家庭承包方式承包的集体土地承包权”。进一步明确了农户承包经营权可以通过市场流转交易，经营权可以向金融机构抵押融资、通过“农村产权流转交易市场”等“公开市场”流转交易、入股合作社和龙头企业等新的土地流转形式。在“三权分置”下，农户家庭承包经营权与“四荒”地承包经营权趋于一致，农地经营权主体不再限于集体经济组织成员，可以是本集体经济组织之外的农户、家庭农场、专业大户、农民专业合作组织和农业企业等农业经营主体。
三、“三权分置”法律制度完善
农村土地“三权分置”改革与探索，目前仍停留在政策和理论层面，我国《物权法》《农村土地承包方》《土地管理法》等涉及土地产权的法律均未对“三权”的内容及权利边界进行界定和划分，特别是对土地经营权的规定，在法律规定上仍处于空白，“三权分置”的制度构建多停留在地方性法规、规章以及政策文件层面，缺乏相应的法律制度配套。这种状况也使得实践中“三权分置”权利边界模糊，权能的实现受限，“三权分置”的制度功能难以有效发挥。
（一）准确定位农村土地所有权、承包经营权与农户承包权、经营权的关系
土地承包经营权可以分离为土地承包权与经营权，但土地承包经营权并非直接为土地承包权与经营权所取代，而涉及到承包权人和经营权人的利益调整。在土地经营权未流转的情形下，承包权和土地经营权是统一由承包家庭所拥有，土地承包权与经营权合二为一；在承包农户将土地经营权转让的情形下，土地经营权与承包权相分离，由不同的主体所享有。土地承包经营权并非土地承包权与经营权的等量相加，而是在原有的土地承包经营权上增加了抵押、担保等新的权能。承包权应体现于承包主体让渡经营权而获得财产收益、土地被征用及退出后获得财产补偿以及对承包土地的继承权等方面⑥，而经营权则为承包地自主生产经营权和经营权抵押、入股等处分权利⑦。
在中央已经明确了农村集体土地“三权分置”的改革思路的情况下，农地产权政策的调整，最终需要从法律上予以明确，以法律作为制度实施的依据和保障。现有的《物权法》仅规定了农村土地所有权、农村土地承包经营权。因此，需要及时对现有农地产权制度从法律上予以完善。首先，应对《物权法》进行修改，从法律上厘清明确家庭承包权和土地经营权与法律明确规定的土地承包经营权之间的法律关系，对各项权利的权能进行准确界定，对三权的权利主体享有的权利义务内容予以规定。
（二）明确土地经营权用益物权性质
学术界对承包权的法律属性没有太大分歧，认为承包权是一种物权。但对经营权的法律属性问题仍处于百家争鸣的状态。
一种观点认为土地经营权非物权，为一种债权。⑧此种观点认为：“同一物上不可能产生两个以上内容相近的用益物权，在用益物权上再设相近用益物权的安排，是人为地将法律关系复杂化，在存在物权和债权区分的情况下，这种安排是立法技术的倒退。”⑨
另一种观点则认为，“从法律角度说，土地经营权应被界定为从土地承包经营权中分离出来的新的用益物权。”⑩或称之为“次生性的用益物权，具有稳定性和对抗性”。11
建立于债权关系上的农村土地租赁，其土地租期短，将影响经营者对农地的长期投入，对我国新型农业经营主体培育形成障碍。2014年中央一号文件提出“允许以承包土地的经营权向金融机构抵押”，各地普遍视为允许“土地经营权”抵押。有的地方政府出台文件规定，农村土地承包经营权确权登记颁证工作要给承包方发土地承包权证，给经营者发土地经营权证，允许经营者以土地经营权向银行申请抵押贷款。根据现有政策，经营权已经被赋予了抵押担保权能，使其在占有、使用的债权属性之外具有了一定的处分权能，实际上具有了用益物权性质。从长远看，对承租人取得的土地经营权实行物权化构建，赋予其一定的可对抗出租人的权利，有利于我国新型农业经营主体的培育和现代农业的发展。通过修改立法，将土地经营权定位为独立的用益物权，规定承包方转让、抵押、调整、收回土地承包经营权，不影响土地经营权租赁合同效力，更有利于维护承包农户与第三方经营者各自的农地权利。
将分离后的经营权确定为用益物权，从程序上应进行“三权”分离登记，完善权利公示制度。经营权的设立、转移等必须通过公示使权利人之外的第三人知晓和尊重，从而排除任何第三人干涉。从各地的实践看，多采用签订合同并经政府登记的流转模式。因此，为强化对经营权的保护，可考虑设立土地经营权转让登记制度，经营权的获得应确权登记，未经登记不产生效力。通过登记公示，强化经营权对抗土地承包经营权的效力。
四、结语
总之，“三权分置”是农村改革发展的一项重要任务，“三权分置”的提出，迫切需要从理论上进行深入的研究，厘清“三权”关系，明确权利内容及性质，并从立法上及时对现行法律予以修改和完善，为“三权分置”的落实提供法律保障。
[本文是中国法学会2015年度部级法学研究重点委托课题：《农村土地“三权分置”的法治保障研究》（课题编号：CLS2015ZDWT43）的阶段性成果。]
注释：
①韩洪今，马秋.论中国农村土地集体所有权制度改革[J].哈尔滨工业大学学报（社会科学版），2005（2）
②《2015年全国国民经济和社会发展统计公报》显示：2015年末全国参加城镇职工基本养老保险人数35361万人，比上年末增加1236万人。参加城乡居民基本养老保险人数50472万人，增加365万人。
③孙中华.关于农村土地“三权分置”有关政策法律性问题的思考.农业部管理干部学院学报，2015（01）：4―5
④李国强.论农地流转中“三权分置”的法律关系.法律科学，2015（06）：184
⑤见陈锡文：《农村土地制度改革，底线不能突破（权威访谈・学习贯彻十八届三中全会精神）――专访中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文》，载《人民日报》，2013年12月5日第2版。
⑥高远至.三权分离：农地产权新路径渐清晰[J]半月谈，2014（3）
⑦潘俊.农村土地“三权分置”：权利内容与风险防范[J].中州学刊，2014（11）
⑧陶钟太朗，杨遂全.农村土地经营权认知与物权塑造――从既有法制到未来立法[J]南京农业大学学报（社会科学版），2015（02）：73-79
⑨陈小君.我国农村土地法律制度变革的思路与框架――十八届三中全会〈决定〉相关内容解读.法学研究，2014（04）
⑩谢鸿飞.明确农村土地经营权的合法地位.农村工作通讯.2016（04）：48
11刘颖，唐麦.中国农村土地产权“三权分置”法律问题研究.世界农业，2015（07）：175
（作者单位：西南政法大学经济法学院 重庆 401120；重庆理工大学会计学院 重庆 400054）
农资经营法律范文6
因此，加强对农村承包经营户的法律地位和财产责任的研究，加快和完善这方面的立法是完全必要和十分迫切的。
农村承包经营户的法律地位
农村承包经营户的法律地位，是指农村承包经营户由法律规定的对内、对外的权利、义务关系。具体讲：
1、农村承包经营户具有经济组织所享有的全部权利、独立承担其全部义务。包括享有财产所有权、所承包土地及其他生产资料的占有使用权、生产经营计划权、产品收益分配权、雇工权、土地转包权、银行开户权和借款权等广泛的民事权利。《民法通则》第28条对此作了规定：“农村承包经营户的各项民事权益，受法律保护。”
2、农村承包经营户在其合同财产范围内，享有对土地、山林、水面、滩涂等生产资料的生产经营权等各项权利。《农业法》第12条、13条、14条、15条、16条、17条、18条等对农村承包经营户的各项生产经营权利作了具体的法律规定：“个人或集体的承包经营权，受法律保护。承包方承包荒山荒地造林的，按照森林法的规定办理。”“承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务概括转让给第三者。承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权。承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”第17条规定：国家保护农村承包经营户的合法财产不受侵犯。第18条、19条规定，农村承包经营户有权拒绝不符合法律、法规、政策规定的收费、摊派和集资。由此可以看出，农村经营户是享有广泛民事权利和利益的民事主体。
3、农村承包经营户民事主体法律地位，是自签定农业承包合同时产生的，农村承包经营户是与发包方（集体经济组织、村民委员会）具有平等权利义务关系的民事主体。双方在农业承包合同的基础上平等地享有合同约定的及法律规定的各项民事权利，平等地履行合同约定的及法律规定的各项民事义务；这里强调其一般合同的性质，即约定性、平等性、强制性，这样有利于稳定农村土地承包经营关系。
4、农村承包经营户具有一定的从属性，即从属于发包主（集体经济组织、村委会），当时在计划经济条件下，农业承包合同目的是为了完成农业生产计划，从而具有行政性合同的性质。《土地管理法》第15条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。乡镇、区县（市）级的农业主管部门，加强对农业承包合，同的监督管理，指导合同的依法履行。
以上四点表明：农村承包经营户是我国特定历史时期的独立的特殊民事主体。它的主体资格自签订农业承包合同产生，至合同履行完毕消失，是因签订合同而成立的民事主体。《民法通则》及其他民事法律对此未作具体、明确的法律规定，只是作了保护农村承包经营户的合法权益，国家保护它的合法财产不受侵犯等概括的规定。
农村承包经营户的财产责任
财产责任是民事责任的重要方式，使之民事主体违反合同义务所应承担的民事责任；农村承包经营户的财产责任是指它在违反农业承包合同义务时，所应承担的民事责任。作为一种从事生产经营的经济组织、作为一种独立的民事主体，除对外的合同责任外，还应包括对其本人、家庭成员应负的责任，即对内责任：《民法通则》第29条作了这样的规定：农村承包经营户的债务，个人经营的以个人财产承担，家庭经营的以家庭财产承担。这样规定显然是指对外的责任，具体讲：
1、农村承包经营户的对外财产责任是：以个人经营的，以个人财产承担；以家庭经营的，以家庭财产承担。《民法通则若干问题意见》第42条、43条、44条，对农村承包经营户的债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具；以上这些规定，只是概括讲明了农村承包经营户的对内、对外责任，并未明确规定这一财产责任是无限还是有限的责任性质。
2、农村承包经营户财产责任的性质。首先它是一种合同责任，应遵循合同责任、民事责任的一般规定，即“谁主张，谁举证；谁违约，谁担责”。从《民法通则若干问题的意见》第44条的规定看，应当是有限责任，因该条已明确规定“……应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。”所以我们认为，从现行立法分析看，农村承包经营户的财产责任时既不同自然人、合伙组织的无限责任，也不同于企业法人的有限责任的一种独立的特殊财产责任。它应以实际投入在生产经营中的全部资产承担有限责任，这样一种财产责任具有现实的客观性和可能性。否则，按无限责任显示公平，也缺乏客观性。
3、农村承包经营户是否对内的财产责任的认识，我们的观点是肯定的，这有其司法规定，既保留必要的生产工具和必需生活用品。除此之外，还有其公开、公平的发展趋势性。无论是承包方主体的自然人、农民，还是农村基本生产、生活单位的农户家庭，都有享有与其他农户、农民相同生活水平的基本权利。让其承担个人家庭生活及农业生产承包经营的双重风险是不符合公平原则的；同样，这也不符合农业生产经营发展趋势，阻碍农业资本的集聚和农业资金的投入，应鼓励这种特殊的有限责任的承包合同的实施。所以，坚持农村承包经营户财产责任的有限性，不仅有其法律依据，而且符合公平原则和发展趋势。
农村承包经营户法律地位的
立法局限及其发展趋势
现行农村承包经营户的法律地位，是由1986年通过实行的《民法通则》来规定的，当时实行的是有计划的商品经济，过份强调农村承包经营合同的行政性、计划性，农村承包经营户的从属性，这些认识是与社会主义市场经济的发展不相符的，在实践中是阻碍农业生产力发展的。近十几年来的实践表明，严重违约，大面积的毁土地、毁山林，强制种植各种经济作物，造成农民上访的现象时有发生。现行法律的局限性，没有把农村承包经营户定位于应有的法律地位，从而形成各级领导干部，特别是农村干部的法律意识淡薄，合同观念差，造成众多的严重违约行为。所以必须突破《民法通则》的历史局限性，依据中共中央农村政策趋势，即土地经营权30年不变或50年不变，土地等基本生产资料经营权可以自愿、自由有偿流转，按市场规律逐步实现农村规模经营的战略思想，结合WTO规则的要求，全面规定农村承包经营户的法律地位。中央政策已明确规定：一是承包期30年不变；二是有条件的地方可以增人不增地，减人不减地；三是承包的土地使用权可以有偿流转、有偿转让，但有偿转让必须在农民自愿的前提下进行。
再提升农村承包经营户法律地位为有限责任的特殊民事主体的同时，减少农业承包合同的行政性，强调该合同的平等性、强制性，更多地适用合同法的一般规定，强调该类合同的民商事特性。除合同约定和法律规定以外不能有其他任何的权利义务；发包方、承包方双方应严格履行合同约定及法定的义务，平等地享受广泛的权利。
农村承包经营户财产责任的
立法局限性及发展趋势
农村承包经营户财产责任，现行《民法通则》第29条规定的不明确，容易被认为是类似合伙组织的无限责任，亦未规定其对内的财产责任。这一局限性，在一定程度上妨碍了农业资本的积累，不利逐步发展农业规模经济。由于农村承包经营户承担着双重风险，难以调动其生产经营积极性。所以，完善农村承包经营户财产责任的立法势在必行。结合农村承包经营户法律地位的定位，全面规定其财产责任。一是对外财产责任，应以其投入生产经营的资本、财产为限承担清偿债务的责任。二是规定农村承包经营户对内财产责任，即必须保留个人及家庭成员必需生活物品和必要生产工具，这一规定现只是司法解释，今后应予以基本民事立法规定。
