知识产权法范文1
这里讲的对内对外所起作用的不同侧重点，指的是：有的知识产权法的主要作用在于调节国内民事关系，为发展本国经济服务：有的知识产权法的主要作用则在于调节涉外民事关系，以促进国际交往（当然其最终作用仍然是为发展本国经济服务，但不象前者那么直接）。
一、商标法
从上面的概述中（尤其是美国、法国的具体例子中）可以看出：一个国家选择哪种商标保护制度，主要是从那种制度的对内作用出发去考虑的。发展中国家尤其如此。发达国家的法学家们也承认这一点。我国在实行对外开放政策之前的30年里，商标管理上一直有相应的法规，而且该法规的实施基本未曾间断过。这可以说明：商标法的对内作用的发挥，在任何情况下都是木可缺的。
当然，同样是在侧重考虑对内的作用而订立商标法时，我国的着眼点与资本主义国家又是截然不同的。我国商标法的一个显著特点是把制止欺骗消费者的行为作为商标管理工作的一项重要任务。与此同时（并服从于此），我们也保护商标权所有人的利益。而在资本主义国家，商标法正日渐作为“公平竞争法”的一个部分而存在，说明它们的商标法的对内作用，主要是调节贸易经营人之间的关系，而不是保护消费者的利益。
为了体现保护消费者利益这个对内作用，我国商标法中制定了一些与许多国家都不相同的条文。例如，对商标侵权诉讼的起诉人，没有作任何限制（而许多国家规定仅仅“利害关系人”有起诉权）；我们规定了国家有权干预侵权行为；我们规定了便利人民群众诉讼的程序（例如：被侵权人对于侵权活动既可以在县级以上工商管理部门要求处理，也可以向人民法院起诉）。我们所特有的这些规定无疑是十分必要的。在这里我想提出考虑的是：为了更有效地保护消费者的利益，我国商标法中还应吸收国际商标保护中共有的一些作法。起码下面几点是值得参考的：
1.对驰名商标的特别保护。
我国商标法既然允许不注册的商标合法存在，那么某个未注册商标一旦成为驰名商标，而第三者以相同或相似的商标抢先申请注册时，应如何处理呢？我国商标法第18条规定：“两个或两个以上的申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标”。如果这对驰名商标也同样适用，那就可能在消费者中产生欺骗性后果。许多国家的商标法都专门规定：驰名商标即使尚未注册，也能够阻止其他人的相同或近似的商标进入注册簿。这看上去是保护了驰名商标所有人靠“使用”建树起来的“商誉”，实质上是有效地保护了消费者的利益，以免他们本想买驰名商品却错买了相似商标所标示的其它商品。
2.对产地名称及厂商名称的明文保护。
二、专利法
在当初讨论我国是否需要制定专利法时，就已经涉及到专利法对内与对外的作用问题。同意立法的意见中，有人侧重于论述它对开展国际经济、技术交往的作用，尤其对引进新技术的作用；有人则侧重讲它对于管理国内技术及鼓励发明创造的作用。不错，专利法颁布后，它将兼有这两方面的作用。但是，哪个为主呢？
我认为我国专利法的主要作用是对外的，从它产生的背景和它的内容里，都可以看出这一点（这在后面将要详谈）。不仅如此，我还认为现代世界上大多数国家本国的专利法的作用，也主要是对外的。后面这一点，可以从国际上的专利法与版权法的对比中，明显地看到。
专利法与版权法产生之始，都以保护本国国民的专有权为主要目的。这主要反映在它们所具有的“严格的地域性”上：专利权也罢、版权也罢，都仅仅在其依法产生的那个国家内才有效；一越出国境，这些专有权就得不到任何承认了。但随着世界市场的扩大，国际交往的发展，专利法的作用与版权法的作用的侧重点，就开始向不同方向变化了。以美国为例，它的第一部专利法与第一部版权法同是在1790年颁布的；专利法中为外国人在美国提供专利保护，开始于1836 年，而版权法中为外国人的作品提供保护却始于1891年。版权涉外保护不仅比专利迟了半个多世纪，而且还附加了“必须把作品拿到美国或加拿大印制”这个额外条件。这反映出美国在保护外国人的专利权方面比保护外国作者的版权要积极得多。人们知道，一个国家要参加保护某种知识产权的国际公约，就必须相应地调整其国内法，使之在国际保护中发挥它的应有作用。美国在上一世纪末就参加了保护专利的国际公约，而直到本世纪五十年代它才参加了保护版权的国际公约，这也说明它在发挥专利法的对外作用方面。比发挥版权法的对外作用要积极得多。
日本人常把专利制度称为其经济发展的一种“原动力”。有人曾把这解释为日本专利制度鼓励了本国的发明创造活动。这是不全面的。日本专利制度的主要作用，在于引进了外国先进技术。同时，日本善于吸收这些先进技术，经过消化而变成自己的东西。再加以改革。这是它经济发展的关键，这后一方面的作用，即吸收、消化与改革外国技术的作用，不是直接由专利法所起到的；而引进外国技术，即吸引外国人拿了先进技术来日本申请专利，这个作用（也就是对外的作用），却是直接由专利法起到的。
有的同志把我国专利法的作用论述为主要是对内管理科学技术。他们忘记了，我国专利法只是随着党的十一届三中全会实行对外开放政策才被提到日程上来的；我国第一部正式承认专利是一种“工业产权”的法律，也正是调节对外开放经济关系的《中外合资经营企业法》。而在实行经济开放前的30年里，我国并没有迫切感到建立专利制度的必要。同时，另一点值得注意的是：我国商标法颁布时，宣布了它一旦生效，原商标条例即废止；而在颁布专利法时，则没有宣布原有的发明奖励条例在专利法生效后废止。这说明在管理科学技术方面，原有条例（在经过必要修改后）还将起着它的对内作用。
我国专利法中采取了大多数国家专利法中共有的程序和有关的国际惯例，使我国专利法能够更有效地发挥它对外的作用。从审查程序上讲，国际上的专利制度可以分为不审查制（即注册制），部分审查制和完全审查制三种。实行最后一种制度的国家居多，我国专利法也采用了这种制度。不同申请人就同一项发明分别申请专利时，如何确定谁享有优先权？在这个问题上国际上分为先发明者获优先权与先申请者获优先权两种制度。实行后一种制度的国家占大多数，我国专利法也采用了它。从专利保护形式上讲，国际上分为发明证书与专利并行的“双轨制”和仅仅授予专利的单一制。实行后一种制度的国家占大多数，我国也采用了它。
近年来，许多国家修改了或准备修改自己的专利法，重要原因之一就是为了与多数国家相一致，保证专利法的对外作用。例如过去实行不审查制的国家 （法国、西班牙等等），大都已改变成了审查制或部分审查制；以“先发明获优先权”为传统制度的美国，正在考虑改为先申请获优先权；曾经实行“双轨制”的匈牙利、罗马尼亚等国，都已经改成了单一制。英国1977年修订专利法时，把原先要求的“相对新颖性”改为“绝对新颖性”，为的是与大多数国家相一致；联邦德国1980年修订专利法时，第一次承认了独占许可证的合法性，也是由于在国际上这种许可证作为利用专利的形式已越来越重要。如此等等，都可以看到专利法的对外作用的重要。
就我国专利法的对内作用来讲，它是与多数外国不相同的。在我国国内，保护专利权不是专利法的目的，推广专利技术才是目的。这不是与传统中“专利”的概念正相反吗？确实，对内来讲，我国专利法不仅产生了专利权，而且（更为重要的是）限制了这种专利权。我国将推广专利技术的酌定权下放到地方政府及国务院各部，这在外国（双轨制国家除外）是很少见到的。同时，也正是为了保证专利法对外的作用（即引进先进技术的作用）不致因此被减弱，可以被推广的专利，仅仅限于我国企业和我国国民所获得的专利。这样一来，外国专利权人实际享有了高于国民待遇的权利，所以不会因担心我们“一家引进，百家共享”而不敢向我国出口先进技术了。
为了更有效地发挥我国专利法的对外作用，有哪些国际上的共同作法值得我们进一步考虑呢？首先，我认为是参加《保护工业产权巴黎公约》的问题。参加这个公约，可以免去我们同外国一个个订立双边专利申请或专利保护协定的麻烦，也有利于我国的发明在更多的国家受到保护。其次，是加强专利司法的问题。如果只有一部较好的专利法，但实施工作跟不上，尤其是对侵权的制裁，权利冲突的解决跟不上，则没有实际上的有效保护，外国先进技术的占有人对于是否来我国申请专利还难以下决心。
三、版权法
在前面与专利法的对比中，实际已得出“版权法的作用是侧重对内”的结论，但有待于进一步论证。
我国始终没有颁布过版权法，这里讲到我国版权法的对内对外作用时，只能讲它将要起的作用了。
版权法对内的作用是保护作者的合法权益，发展本国的文化教育。它的这种作用，有时却以“对外”的形式表现出来。不过它不象专利法那样，通过保护专利权以吸引外国先进技术，而是正相反：通过保护外国人的版权而防止外国作品涌进来。
近年来，一些发达国家的法学家发现：一些发展中国家开始对发达国家的作品提供较高水平的保护，而且对于两个国际版权公约中“优待”发展中国家的强制许可证颁发权也很少行使。他们认为这反映出发展中国家的法学工作者及立法机关接受了西方传统的版权观念。我却认为这里反映出的是另一个问题：发展中国家重视了本民族文化的发展，并认识到这种发展的前提条件之一，就是防止外国作品充斥本国文化市场。
允许自由或较自由地利用（如翻译、改编甚至抄袭）外国作品，从短期看，对一个国家减少外汇支出有一定作用；从长远看，则有外国作品占领本国文化领域的弊病。例如，无偿地利用外国作品的状况，会使一些出版部门乐于尽快出版翻译作品（尤其是小说）而积压本国作者的稿件（尤其是学术作品）。此外，在大量地涌进的外国作品中，不可避免有较高比例的低水平作品、或对本国人民有害的作品，所以，为外国作品提供版权保护，有偿地利用外国作品，倒可以迫使本国文化部门有选择地、有限制地引进外国的精神成果。多少年来，印度一直未参加《保护工业产权巴黎公约》，但却参加了两个国际性版权公约。原因之一，是他们在担心太积极地保护外国人的专利会影响本国技术发展（当然，这种认识值得商榷）的同时，却一直坚信印度的文化成果对外国（主要是西方）有压倒的优势，保护外国作品反而会有益于发展本国文化。
我国在版权立法上的争论，实际上最终也落在“保护外国作品是否于我有利”的问题上。从上面的分析中，可以看到：这不但是有利的，而且是为发展本国文化所必要的。当前一些发展中国家版权立法的趋向，很值得我们研究。而且，苏、美等大国在版权保护上长期作的特殊保留，也给我们以这样的启示：为了保障本国文化的发展和保护本国经济利益，一个国家在版权法的某些（但不是大部分）规定上，可以与国际惯例很不一致。这是由版权法对内的主要作用决定的。当然，我们在考虑保留内容时，也要反映出我国的特色，不能照搬别人的保留内容。
从目前我国国内的情况看，也确实需要有法律来调整作者、出版者与作品使用者之间的关系。最引人注目的是：近年来存在一些特殊的“作品使用者” ——抄袭者，他们除了被报纸上点名批评外，几乎不受任何法律制裁。而在大多数有版权法的国家，抄袭是要负刑事责任的。一个国家的文化要发展，它就不能听任抄袭者逍遥法外。除抄袭之外，未经同意翻印、复制或编辑他人作品出售而获利者，也不乏其人。这些现象不能再听任其继续下去了。
知识产权法范文2
关键词: 知识产权；保护水平；中国国情；制度变迁 内容提要: 改革开放之初，中国在经济和技术发展水平极其落后的背景下，迅速建立了具有国际保护水平的知识产权制度，发动了一场知识的产权革命。这场革命有着深刻的外部压力和内在动因。高标准立法带来了高昂的知识运用成本，主要是通过政府扶持、宽松的法律实施来缓解，同时也付出了制度的不适应成本。随着知识领域利益格局的大变革，高水平的立法获得了中国社会内在需求的支持，呈现出强大的生命力。 一、问题的提出 产权的保护范围和水平与一个国家或者地区的经济增长和社会发展有着积极的正相关。在知识产权发展史上，西方发达国家走过了一个从“选择保护”到“全方位保护”、从“弱保护”到“强保护”的历程。以美国为例，1790年颁布版权法时，只保护本国公民的作品，排斥对外国公民的保护，这种做法持续了近一个世纪，同时，“盗版”现象之猖獗，各国无出其右。立法者的逻辑非常简单，“美国社会大众得到廉价书籍远比保障少数几位作家（或更糟的是保障英国作家）的收入来得有价值。”其他发达国家，如瑞士、荷兰、日本、韩国等国家知识产权制度的发展也都经历了一个惊人相似的过程。 历史的经验和逻辑似乎告诉我们，知识的保护与知识的利用之间存在某些紧张关系，在经济与社会不同的发展阶段宜采取与之相匹配的知识产权保护水平。当经济发展水平较低时，采取严格的知识产权保护措施，尽管在理论上能形成创造知识的激励，但是，知识的传播与利用成本高昂，会妨碍知识的普及、推广和运用。如果一国的知识产权保护水平高于其本土技术能力、经济能力和相关公共政策体系的支持能力，那么，这种制度不仅不能达到刺激发明创造，刺激科技投资和引进、吸收外来技术的目的，而且还会加大知识的学习和传播成本，抑制本土的模仿行为，阻碍自主创新能力的提高。因此，发展中国家的发展水平与知识产权保护水平之间存在一定的反向关系，严格而高标准的知识产权保护也意味着高昂的制度成本，未必是发展中国家的一剂灵丹妙药。 现代知识产权制度在中国的建立已走过了将近30年的历程。然而，从知识产权立法的历程看，我国似乎是走出了一条不符合各国发展一般经验的道路：在极其短暂的时间内建立了完备的、高水平的知识产权法律体系，走过了发达国家通常需要几十年甚至上百年才能完成的立法路程，在经济、科技水平都非常落后的情况下，在改革开放的时间起点上，建立了世界先进水平的立法制度。 中国的经验无疑是世界知识产权发展史上的一个“奇迹”，前WIPO总干事阿帕德·鲍格胥就评价道：“这在知识产权发展史上是独一无二的。”如何看待中国这一制度变迁的过程？委实值得思考。近年来，围绕著名的“李约瑟之谜”，知识产权学界进行了饶有兴致的讨论。如果说，“李约瑟之谜”是在“有知识无产权”的时代背景下提出的，顺着这一逻辑，现代中国知识产权30年的立法奇迹要求我们回答：在一个知识极度困乏的社会中，产权的保护又将如何展开并呈现出何种特征，其发展轨迹又将如何？本文基于这一问题意识展开思考。 二、“中国奇迹”的时间节点 现代知识产权制度在中国的建立，可以说，就是一场深刻的、有关知识的产权革命。说其是一场知识领域的产权革命，乃是由于：(1)在观念形态上。改革开放之初，科学技术落后，知识的生产和运用水平极端低下，产权意识和法制观念尚待启蒙，在计划经济的社会思潮和政策管制之下，即使是有形物也难以按照现代的财产制度加以界定与维护，知识产品涉及到思想形态，具有公共物品的属性，这是那一时代最为敏感的话题，在知识极度稀缺的年代，明确将知识产权纳入“私权”的范畴加以保护，这是观念形态上的一个根本性跨越。(2）在产权的保护方式上。知识产权制度建立在中国改革开放的时间起点上，起步早，发展速度快，从1979 年开始到二十世纪90年代初，仅仅10年的时间，中国就初步建立了自己的知识产权法体系，[11]而以《物权法》的颁布为标志的现代物权制度的最终确立则是2007年的事了。在没有过多实践经验和理论准备的情况下，在如此短暂的时间内形成如此完整的法律保护体系，在红头文件盛行、尚未完全摆脱集权式管理的社会中，这无疑是一场制度上的革命。(3）在产权的保护标准上。知识产权的保护标准起点高，标准严，在对外开放的初期就真正做到了与国际标准的接轨，甚至可以 认为，它是真正意义上、最早达到国际水平的立法领域。早在1994年我国就宣布：“中国知识产权的保护范围和保护水平逐步同国际惯例接轨，已对知识产权实行高水平的法律保护。”[12]在我国其他立法领域，尽管也存在借鉴和移植的情形，总体而言，还是以一种渐进的方式逐步推进的，[13]相比这些领域，中国知识产权的保护水平是以一种飞跃性、突变和超常规的方式建立的，其演进的曲线呈现出明显的起点上的上陡性特征（见图1) 。 知识产权法缘何以一种疾风骤雨的“革命”方式迅速建立？ 强大的外部压力是我国知识产权制度建立的一个重要因素。在一定意义上，它极大地影响乃至决定了知识产权法的成长方式和发展格局，有学者就认为中国知识产权法律的建设与其说是自身知识产权保护的需要，毋宁说是外来政治、经济压力的结果，知识产权法制的建立是被动的、功利的。[14]外部压力折射出，在改革开放之初，国际政治、经济和法律环境之艰险，立法出台之无奈。在此当中，有两个因素是不可忽略的： 其一，中美贸易关系与知识产权保护。李雨峰先生曾感慨：自晚清以降，中国的知识产权立法带有浓厚的美国色彩。[15]此言一语道破天机，不管你是否愿意正视或承认，现代中国知识产权的建立存在挥之不去的美国“阴影”。美国是当今世界唯一的超级大国，当中国1978年蹒跚学步走向世界时，美国成为必须逾越的 “险峰”。数据显示，我国自1972年与美国恢复经贸关系以来，两国进出口贸易额逐年上涨，到1987年，美国已经成为中国的第二大出口市场。[16]然而，双方贸易据以展开的比较优势则是至为悬殊的，中国出口到美国的多为原材料和初级产品，美国出口到中国的多为知识产权产品。在美国看来，缺乏严格的知识产权保护，就不可能有正常的贸易往来，就会出现严重的贸易失衡，不可能真正扭转双方日益扩大的贸易逆差。为此，保护知识产权成为最敏感的问题，贸易往来的首要因素是知识产权保护问题，知识产权成为交往的核心问题。[17]这样，知识产权一开始就“绑架”在中美贸易关系的“战车”上：1979年，在中美两国签订的《中美高能物理协定》和《中美贸易协定》中，美方都执意要求订人一个“知识产权保护条款”，要求中方提供专利、商标和版权保护以及限制不正当竞争。或许是历史惊人的巧合，在这两个协议签订后，中国即全方位开启了知识产权的系统立法。[18]此后，中美的每一次贸易摩擦似乎都以知识产权保护上的歧见为导火线，而每一次矛盾的解决又无不以知识产权保护某种共识的凝聚为结果。 其二，复关谈判与加入世界贸易组织（WTO)。中国从1984年开始正式申请恢复关贸总协定（GATT）的缔约国地位，并参与了乌拉圭回合多边贸易谈判，2001年中国加入WTO。期间，1990年11月，在关税与贸易总协定（乌拉圭回合）多边贸易谈判中，达成了《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs）草案，它标志着保护知识产权新的国际标准的形成。游戏规则的制定和具体内容从来都与参与者的谈判能力密切相关，西方国家注定了是这一规则的主导者。WTO框架下的TRIPs旨在为各成员设定知识产权保护的国际最低标准，显然，发达国家主导下的低标准成为了发展中国家的高标准。急于融入国际社会的中国没有更多讨价还价的机会和余地，贫穷落后的现状也注定了缺乏国际要价的能力，现代列强同样在演绎着一个“枪口下”的逻辑：要么接受，要么走开。作为世界贸易体系的后来者，中国始终扮演着接受者（充其量是参与者）的角色。[19] 当然，如果仅仅将中国知识产权立法视为是外部力量压迫之下逆来顺受的产物，也是缺乏足够说服力的，它至少不能解释，知识产权立法缘何在如此一个特定的时节点出现？事实上，在改革开放之前，中国面临同样的甚至更为恶劣的国际形势，为何却未能导致知识产权制度的出现？中国知识产权立法的快速发展同样有着深厚的内部因素，存在推动这一进程的强劲内部动力：(1)对知识的重视非常紧迫地提到了党和国家的议事日程。发展生产力，对内搞活，对外开放，这既是经过“文革”浩劫后中国迫切需要解决的问题，也是中国发展的长期目标。随着1978年党的十一届三中全会决定将全党的工作重心转移到社会主义现代化建设上来，要大幅度地提高生产力，首要任务就是发展科学技术，知识分子的地位重新得到肯定，“尊重知识、尊重人才”成为党对知识分子政策的主旋律，[20]科学技术开始被视为是第一生产力。显然，过去“吃大锅饭”的做法难以形成有效的激 励，如何激励人们投身于知识的创造，如何高效地生产知识、公平地保护知识，成为制度上必须解决的问题。(2）在中国自身的知识创造还难以满足经济社会发展需要的情况下，一种可行的方法是大力引进国外的先进技术。在改革开放初期，我国较早推行了技术资本化（投资人股）、技术的许可转让、以技术换市场等等措施。但是，无论是跨国投资，还是引进技术，或者是购买成套设备，都必然涉及到知识产权问题，如何取信于人？关键要看立法。在一定意义上，在产权意识不强，执法不严的社会现实下，知识产权立法的符号象征意义远远大过其实际意义，[21]它向世界宣示，开放中的中国对待知识的产权立场。这一点对于刚刚走向国际社会的中国来说至为重要。对于外国投资者来说，与红头文件和行政手段相比，法律至少提供了一个可预期的、透明的合作框架。(3）时不我待、只争朝夕的改革开放运动，反映在立法思潮中，在处理立法进程和改革开放的关系上，我国采取了超前立法或者赶超型立法的策略，用立法引导改革开放。法律是社会实践的产物，这种超前立法当然会脱离社会现实。但是，法律作为一种经验理性，尤其是在知识产权这一特殊领域，各国的做法具有很大程度上的趋同性，具有可借鉴和可移植的特点。改革开放不是一个特定时间点上的努力，而是一项长期奋斗的伟业，即使制度在其推出的时间点上显现出与现实生活的不适应性，但是，假以时日，社会演进的潮流始终会呈现出与世界各国共有制度的一致性。实际的情况确实如此，从今天来看，知识产权保护中被视为是高标准的“早产儿”，今天都已经成为习以为常、天经地义的东西。 法律从来就不是一种单纯的技术性建构，而是社会进程中不同利益集团共同促进和达致的。分析中国知识产权制度建立之初的政治、经济与社会背景，外部压力是一个重要的因素，但外部因素必须被置于内在视角之下加以理解和叙述，才能是真实和全面的，外部力量实际上是给内部问题的解决提供一个契机，加快了解决既有问题的进程，外部力量当且仅当内部因素具有接纳、运用的意愿和时机方会发挥作用。历史学家汤因比“挑战和应战”的历史分析法是富有启发性和解释力的，在他看来，制度的创新是国家面临某种特殊困难的挑战而进行的回应，“足以发挥最大刺激能力的挑战是在中间的一个点上，这一点是在强度不足和强度过分之间的某一个地方。”[22]在改革开放之初这一特殊的时间节点上，外部力量和内部力量的共同作用，使知识产权的制度变迁到了一个临界点，高标准的保护成为一件顺理成章的事情，这场悄无声息的产权革命也就发生了。从这一角度出发，知识产权立法是中国面对世界经济新秩序和中国未来走向所作出的一个积极回应。 三、双刃剑：高标准立法的制度成本 政府主导下以强制性变迁方式所催育出来的高标准立法，是一把“双刃剑”，无论其采取何种方式实施，都有可能面临不同的制度成本：一方面，在经济与社会发展的初期，一个国家的当务之急是如何低成本地获得、传播和运用知识，而一定范围和程度上的宽标准、弱保护会有利于满足这一要求。中国作为一个发展中国家，在经济发展的初期，如果真正严格执行这些高标准的立法，社会将付出很大的法律实施成本，这未必能真正顺应国内经济和社会发展的现实诉求。另一方面，中国推行高标准的知识产权保护制度绝不仅仅是一种书面上的政策宣言，而必须实实在在地践行，过于宽松的法律实施，甚至有法不依，表面看来可以带来一时的好处，却会动摇法制的根基，挫败国际社会的信心，社会也将为此付出巨大的成本，这就是制度经济学家经常指出的“国际性制度接轨成本”。[23]中国知识产权制度变迁的一个关键问题在于：必须化解高标准保护下所带来的高昂的制度成本，缓解知识的传播和利用成本；同时又要在严格实施和宽松实施之间达致某些稳妥的协调，降低与国际接轨带来的不适应成本，抑制有法不依有可能带来的种种弊端。 从中国知识产权保护的历史来看，缓解高标准立法的制度成本的努力，主要体现在两方面：一是政府的扶持；二是法律的宽松实施。 先看政府的扶持。几乎所有的国家，尤其是发展中国家，知识产权的发展都离不开政府一定范围和程度上的扶持。在改革开放之初，与拥有知识产权优势的外国企业相竞争，成长中的中国企业显得力单势薄，没有政府对知识产权的扶持就难以参与国际竞争。一个非常实际的做法是，在先天不足的情况下，举一国之力，动用政府的一切资源培育知识产品。在这方面，我国采取的措施和做法可谓门类繁多、花样百出，如：制定知识产权战略安 排，财政支持，税收优惠，提供信贷、融资支持，政府采购的便利，市场准入，品牌评选，资格认定，免检制度。此外，还有简化行政手续，优先推荐参选上级评定，技术开发、能源供应、运输等方面优先保证、给予优惠，支持组建企业集团，优先列入“打假”和“挂牌保护企业”，优先安排宣传推介，等等。 政府对知识产权的促进措施有着一定的合理性：一些知识产品有“准公共物品”的属性，容易产生“搭便车”的社会心态，必须借助公共财政来解决；知识具有正的外部性，政府必须采取有效的激励手段来促进其生产；有些知识成本高、周期长、见效慢，必须有合理的风险负担和成本缓解机制。国家干预的本质在于减少知识开发中私人成本的开支，提供知识创造的强大动因。30年改革开放的实践证明，在知识产权发育先天不良的不利环境下，中国企业能够如此迅速的成长壮大起来，在激烈的国际竞争中承受挑战，政府的扶持确实功不可没。在一定意义上，它确实抵销或者缓解了对知识产权高保护措施带来的制度成本。 但是，政府的干预始终是有着边界的，中国对知识产权的政府扶持在抵销知识产权高昂的运用成本、为企业带来收益的同时，无所节制、过于宽泛的政府扶持和干预措施也在带来新的制度成本，我们必须对此保持足够的警惕。最典型的例子是：目前中国普遍存在的由政府主导的“评优造牌”活动。不加节制的形形色色的评优、评选活动，实际上是政府垄断了“声誉”市场，这在很大程度会诱发不正当竞争和“寻租”行为。在此过程中，政府提供的一些扶持行为，更是带来了诸多的社会问题，引发了极大的社会危机，比如：“中国名牌产品”的评选方式和证书制度，评选过份强调政府部门对产品客观质量的话语权，导致消费者严重缺位，忽略了“口碑”的主观价值，其结果是企业找“市场”不如找“市长”，不对消费者负责。[24]“免检制度”的推行，导致一些企业罔顾产品质量，诱发了类似“三鹿”毒奶粉事件的发生。[25]更深远的危害还在于，企业的“知识产权”打上了深深的行政胎记，失去了私权必要的独立性和自足性，演化为一种行政权力支配下的 “特许权”，比如：一些地方对著名商标、名牌产品的保护期限、地域范围和转让规定了非常苛刻的条件，这实际上是对声誉的品牌扩张进行了时间、空间和产权让渡上的限制，有违财产权和市场法则的本意。[26] 历史是诡谲的，在西方知识产权的演变过程中，不管是著作权还是专利权都历经了从特权向私权的过渡。[27]跨入20世纪后叶的中国，知识产权的兴起似乎仍旧摆脱不了这种宿命，只不过“特权”的内容、方式和目的以不同的方式在显现，实在令人唏嘘嗟叹。原因或许是，缓解知识产权运用成本的需求导致了政府的过渡干预，这是我们为“早产”的高标准立法所付出的社会成本。 再看法律的实施。立法只是为知识产权的保护提供了一个“蓝本”，条文的拟定有国际通行做法和外国经验作为借鉴和参考，纸面上的保护水平具有可以观测和度量的特征，满足国际水平并非难事。法律实施则不同，法律在多大程度和范围内得到切实履行，本质上是尽最大努力的义务，其主观努力往往是难以通过指标化、标准化的方式来度量和检测的。再严格的法律，只要其网开一面，就不可能有效地对违法行为施加成本，也不可能高标准地保护权利人的利益。这大抵不难理解，从 1994年以后，中美知识产权谈判中，美方已经不再将谈判重点放在立法上，而开始将注意力转向中国的执法问题。[28] 这是一个长期来一直忌讳的、难以启齿的话题：在我国，严格而高标准的知识产权保护，在一段时间里是通过宽松的、低水平的实施状况来缓解其制度运行成本的。我国20年（1985-2011年）知识产权保护强度的计算结果表明：中国知识产权立法强度与执法强度呈现出巨大的“落差”，其中，立法强度已接近西方发达国家，但是执法强度不足，至2011年，我国知识产权保护立法强度高达3. 857，但是，同期的执法强度只有0.657，意味着高水平的知识产权立法强度只得到2/3的执行，相当于加拿大1990年的水平，远低于美国。[29] 最优的法律实施程度如何界定？取决于违法行为的查处概率与责任追究强度的合理配置。在波斯纳看来，这个机制应当具有对违法行为高概率发现和低成本执行的特点，“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。另一个目标是对违法行为的受害者进行补偿，但这是一个次要的目标，因为，一个规划合理的威慑体系将把违法的机率降低到一个很低的水平。” [30]一般来说，如果知识产权的违法查处概率高，即使是较低的实际损害赔偿也足以有效遏制违法行为，而当违法行为的查处概率不充分时，采取更为严格的责任追究，甚至是惩罚性赔偿才足以克服“履行差错”所致的责任不足。之所以说我国处于一种低水平的法律实施状况，原因在于：中国对违法行为的查处概率和处罚责任都同时低下。 从违法行为的发现和查处情况看。一般认为，知识产权的违法行为与知识产权的发展速度具有一定的正相关，呈现出增长的某种联动性。但是，在我国，知识产权违法行为的查处数量与知识产权的发展速度呈现出极大的不协调，发展曲线极不相称。以专利为例，从1998年到2007年，专利授予量从67 ， 889件跃升到351，782件，10年之间翻了5倍，专利授权曲线呈现出一种放量上扬的发展态势。但与迅速增长的专利授予量相比，专利执法数量曲线几乎是一条平滑的直线，最低年份仅为1，726件（2007年），最高年份也才为3，901件（2005年）[31]（见图2)，每个地级市的行政执法机关平均每年处理不到9个案件，执法量最高的年份是13.6宗案件，而最低的年份仅有6宗案件。[32]与知识产权的发展速度和规模相比，违法行为的检举概率和查处概率明显偏低。商标授予量和商标案件执法数量也呈现出同样的不协调态势（见图3)。不单是行政执法，知识产权民事诉讼案件整体上呈现出偏少的现象，从 1985至2008年9月底，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件分别仅为135，475件和124，851件。[33]在此当中，2001至 2007年，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件就占了77，463件和74，200件，也就是说，从1985年至2000年16年间，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件仅为58，012件和50，651件，平均每年受理和审结的案件仅为3 ， 625件和3，165件。 从责任的追究看。当违法的查处概率偏低时，理应采取较为严格的责任追究措施才足以遏制违法行为。但是，整体上，我国对知识产权违法行为的责任追究严重不足。以商标行政执法中处罚为例：对违法行为的罚款数量明显偏低，即使是到了1998 -2007年，中国平均单个案件行政罚款的数额最高也没有超出10000元的，最低年份平均每个案件罚款数量不到3000元；收缴的商标标识也惊人之低，有些年份平均每个案件收缴数量只有 600件；收缴的作案工具在绝大多数年份中，平均每个案件收缴的工具不到一件（见下页表1)。处罚太轻意味着违法者的违法成本过低，当违法行为有利可图时，实际上是为违法行为提供了一种激励。 （表1：商标执法处罚表，资料来源：根据1998-2007年《中国知识产权保护状况》整理。） 再以民事赔偿的数额为例，我国对侵犯知识产权的不适用惩罚性赔偿，采取全面损害赔偿规则，按照权利人的实际损害或者加害人侵权期间的非法所得计算，在实践中两种计算方法都涉及到举证困难的问题。我国现行法律都规定了法定赔偿，赔偿数额除2008年新修订的《专利法》规定在100万以内外，《著作权法》、《商标法》都规定在50万以内。实际上，我国过去司法中的定额赔偿一度掌握在5000元至30万元之间。[34]具体到案件中的运用，我国目前尚缺乏这方面权威的司法统计资料，根据浙江省高级人民法院的统计，该省2008年共审结一审知识产权案1694件，个案平均判赔额也为18.36万元。[35]这已经是较高的赔偿数据了。根据国际上著名的诺恒（NERA）经济咨询公司公布一份题为《中国知识产权保护：诉讼和经济赔偿趋势》的调查报告，中国司法判罚的知识产权损失赔偿金额与美国、或与侵权引起的损失程度相比，都是非常低的，尽管中国知识产权获赔案件数量增加了，其平均获赔金额并未增加，2006-2007年，中国所有知识产权损失赔偿金额的中位值约为15，000美元，损失赔偿金额的中位值大约是知识产权所有者申请赔偿金额的 15%，专利、版权和商标侵权的赔偿金中位数分别为34，722，18，109和18，488美元，尽管知识产权赔偿额增长的趋势已显现，但是损害赔偿金额目前依然很低。[36] 30年来，中国的法律实施似乎一直处于矛 盾的“夹缝”中：高标准的立法必须更多借助于低水平的实施来缓解知识产权的制度推行成本，舍此，我们似乎难以找到更为有效的成本分摊机制；但是，过于宽松的执法，又会使我们重回无法无天的年代，破坏一个社会的法制价值，影响健康的市场环境。这或许注定了法律的实施临界点是，既能有助于抵销高保护制度下的知识利用成本，又不会危殆和动摇法制基础。这或许能解释，为什么我国知识产权尚未形成常规化的执法“纪律”，执法多是运动型的“节假日执法”、“灾难性执法”、“突击性执法”，执法活动常常以“专项行动”、“集中治理”的形式展开。[37]这些非常态、选择性的执法，深刻的社会背景在于，它一方面要契合发展中的企业、地方政府对知识产权保护水平的现实需要，另一方面，又必须维持法制起码的颜面。 不管是政府扶持还是法律实施中出现的种种问题，它实际上就是制度为此付出的不适应成本，或者说接轨成本。令人吊诡的是，这些高水平保护制度付出的不适应成本，恰好缓解了企业运用知识产权的成本，这或许隐含着这么一个深刻的道理：任何制度的变迁都是要付出成本的，中国知识产权高标准保护制度，同样付出了沉重的社会代价，而绝非象一些人想象的那样平坦和顺利。 四、制度缘何能扎根中国 新制度经济学将制度演进的类型分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁，诱制性变迁主要是指内在制度的自发性演进，是一种分散化的试错过程，是进取性发现的；而强制性变迁必须由政府的干预来实现和促进，并由权威机关来推行。[38]在中国，现代知识产权的兴起出现在20世纪末叶，在激烈的国际竞争和复杂的国内环境当中，知识产权立法不可能是一种自生自发的、合乎循序渐进逻辑的、田园牧歌式的演进过程，它注定了是在政府强劲的主导下被动的、跳跃式的、乃至类似于基因突变的方式，完成了时代的洗礼，历史没有留给我们任何充裕的时间做出更多选择的余地。 知识产权制度如果不能成为中国社会的内在需要，获得其存续和发展的自身动力，将不可能在中国血肉丰满的存活下来。不论政府扶持还是法律的宽松实施，都只能在一定程度上缓解制度运行的成本，而无法解决高标准立法赖以维系的社会根基问题。高水平的保护文本还只是中国的奇迹一方面，真正的奇迹，或者说革命性的进步还在于，这种肇始于西方的知识产权制度最终能深扎于中国的土壤，成为中国社会自生自发的一种自我选择，并获得了独立发展的原动力。 一个不争的事实是，今天，中国不再是被动地接受国际社会强加的规则，也不再是国家将规则简单地强加于社会，中国获得了制度制定和完善的自觉和反思能力，以一种更为积极和进取的方式推进着制度悄无声息的演进。《国家知识产权战略纲要》的出台，对知识产权指导思想、战略目标、战略重点、不同知识产品的专项任务、战略措施进行了详细而系统的规划和设计，[39]通过制度上的主动建设、完善和配套，用高水平、高标准的知识产权制度推进知识产权的创造、运用、管理和保护，而不再是制度上被动的头痛医头、脚痛医脚。在此当中，当然包括了立法的完善，2008年修改《专利法》，正在推进的《商标法》第三次修改，积极推进中的《著作权法》第二次修订以及《反不正当竞争法》的修订，都是顺应本国的需要主动进行的。[40]30年的努力探索，我国终于有了制度完善的自觉行为，而不再对他人看脸行事；我们终于能从自己的经验中去沉淀制度理性，按照自身的需要设计和选择规则，而不再仅仅是国外法律的移植和模仿者。 那么，是什么力量促成了高标准保护制度扎根中国的土壤？在笔者看来，有两方面的因素是不可忽缺的。 其一，改革开放以来，中国经济社会的巨大进步，在很大程度上是知识的进步。知识翻天覆地的发展，利益格局的巨大调整，使产权观念深入人心，知识的产权保护成为一种内生性需求，这是高标准法律制度赖以生存的根基。 在这方面，我们几乎可以开列长长的一个有关知识进步的清单：1998年，中国科研人员共发表科研论文约2万篇，到2008年，这一数字剧增至11. 2万篇，量位居世界第二。[41]1978年我国共制作电影故事片46部，2007年增长到402部；全国电视节目制作时1995年仅有 383，513小时，2007年已经长达2，553，283小时。[42]中国受理的专利申请量第一个100万件历经15年的时间，而第二个100万件 仅仅用了4年零2个月，到2007年，中国受理的专利申请量突破400万件，仅仅用了1年半的时间就实现了从300万到400万的突破。[43]中国甚至已有公司登上全球专利申请量的榜首，多年来首次夺得此项桂冠。[44]自1983年《商标法》实施以来，第一个十年在中国有效注册的商标仅有41万件，而 1998年以后每年的有效注册商标都在10万件以上，仅2006年一年的有效注册商标就高达27.6万件，截至2008年，中国的各类商标申请总量和商标注册申请量已连续七年居世界第一。2008年，中国企业国际商标注册申请量达1，585件，名列世界第八位，这是我国首次进入国际商标申请的前十位。[45] 枯燥的数字是会说话的，隐含其中的是中国利益变动格局中的制度需要问题：(1)知识产品相对价格的提升，界定产权显得更为重要。正如诺斯的研究表明的，中世纪欧洲人口的增长和土地的相对稀缺导致土地相对价格提高，使得欧洲开始由对人的产权到对土地的产权的制度转变；科技产业、文化产业以及贸易的发展会使知识产品的相对价格得到提高，因而人们对知识进行产权保护的需求也就相应地提升。[46]中国建立知识产权制度的诉求也正源自知识财产价值的提升，[47] 无形知识财产成为一种有价值的稀缺资源，其相对价格提升了，这就产生了对这一要素加强产权保护的制度需求。随着我国自有知识产权和民族品牌的大量出现，改变了知识的来源结构，也促使新兴的民族企业、中小企业从内部对知识产权提出更高的要求；随着产业的升级，产品的更新换代，使人们意识到，商品的价值不仅仅凝结在有形的物体上，而且更多地凝结在产品所蕴含的知识或者品牌之上。(2）知识的创造导致了知识存量的不断增加，其结果是，身在市场经济中的企业和个人都成为无形资产的拥有者，都是知识的受益者。在改革开放初期，国内企业通过模仿、复制等方式完成了财富和知识的“原始积累”，随着这一过程的完成，一些企业开始将战略重点转移到自主创新和品牌提升上来，曾经从模仿、仿制中尝到甜头的企业对待他人的此类行为却有着切肤之痛，自己不再是知识产权严格保护的“局外人”，而是一个实实在在的利益攸关者。随着知识产权客体的增加，社会成员的每一分子都成为潜在的知识创造者，其智慧性成果同样都有受到法律保护的必要。当知识的创造不再遥不可及，产权的安排和保护不再是少数人的事情时，多元化的知识创造主体和多元化的知识利益，使知识产权的保护有了更为广泛而扎实的民意基础和社会根基，产权的保护就不再是一种被动的强加，而成为了主动的需求。(3)权利的本质是厘定人际关系的手段，当我们说一人就某一知识产品拥有权利时，它意味他人必须对其劳动所得保持容忍、尊重、认同和避让。当知识作为社会的一种基本财富形态和财产形式时，知识产品已经深刻地影响人们的交往关系和思想观念，相互竞争的企业在相互冲突的利益博弈中，自生自发地催生了更为强烈的知识产权意愿和要求，产权受保护的思想深入人心，从而对制度的协调规则提出了更为精细而严格的要求。 其二，知识产权制度一旦在中国落地生根，知识的创造也就获得了更为持久的动力，制度安排与知识创造之间相互依存、协同发展呈现出良性互动的局面。 经过30年的改革开放，知识产权的观念和制度已经深扎于中国，展现了其强大的生命力，反过来，具有强大生命力的制度安排又能成为推动中国经济发展和科学技术进步的动力，从而进一步夯实和巩固制度赖以存续的社会根基。在改革开放之初，知识产权保护的几乎全部含义就是防止知识产权侵权，就是查处违法和诉讼维权，今天，知识产权的制度安排获得更为广阔的视野，成为知识的开发、流通、治理、保护和救济的综合性制度安排。一个最为明显的例子，在当前的世界性金融危机下，我国有关部门不约而同将知识产权作为应对金融危机的主要举措，国务院《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》专门规定了“加快中小企业技术进步和结构调整”的各项知识产权对策，国家知识产权局了《关于促进企业运用知识产权应对金融危机的若干意见》，“充分发挥知识产权在抵御金融危机、促进经济发展中的重要作用，引导帮助企业运用知识产权提升核心竞争力”，最高人民法院了《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，“使知识产权审判更好地服务于有效应对国际金融危机冲击，促进经济平稳较快发展的大局”。显然，30年的发展，我国已经驯熟地掌握了如何运用知识产权制度服务于本国经济建设和社会发展的能力，并成为处理危机的制胜法宝。 五、结语 中国是个发展中国家，在改革开放之初，百废待举，百业待兴。这种低水平的生产力本来应该与宽松的知识产权制度相匹配。但由于内外因素的影响，中国最终选择了迅速建立高标准的知识产权法律体系，创造了一个“中国奇迹”。在当时法制凋敝、产权缺失、知识极端困乏的环境下，它无疑是一场来势凶猛的“知识的产权革命”。这在一定时期内带来了高昂的知识运用成本，这种制度成本主要是通过政府扶持、宽松的法律实施等方式得到缓解的。但是，在缓解知识的运用成本的同时也付出了制度的不适应成本，或者说接轨成本，出现了国家干预过多、不公平竞争、法律执行不严等社会问题，这是社会转型时期的阵痛。随着经济社会的持续发展，知识创造力的提升，知识产品的大力开发，知识产权逐渐成为企业提高竞争力的核心要素和实现可持续发展的重要战略资源，这时，高水平的知识产权立法获得了中国社会内在需求的支持，而不再是外部强求的结果，高标准的立法不再仅仅是象征符号，而是一种实实在在的现实需要。改革开放是一项长期的事业，迅速发展的经济社会需要国家在制度上做好长远的准备，在经济发展与知识产权立法的相互关系上，中国无疑是典型的“立法推动型”，曾经“过高”的标准放在三十年后的今天、放在一个更长远的时间框架下，并不会显得突兀。“中国的奇迹”发生在中国这一特殊的国度和土壤之中，是历史与现实，国际潮流与本国国情等因素因缘巧合的结果。中国的经验未必具有可复制的特征，同样的做法运用到其他发展中国家未必能走出一条相同的道路。 注释:参见吴汉东：《知识产权制度运作：他国经验分析与中国路径探索》，载《中国版权》2007年第2期。 [美]冈茨、罗切斯特：《数字时代，盗版无罪？》，周晓琪译，法律出版社2008年版，第27页。美国对待专利也采取了大致相同的做法，1790年至1836年期间，美国作为当时的技术净进口国一直限制对其公民和居民的专利权授予，而对外国人收取的专利申请费则高出美国公民的9倍。 这些国家知识产权立法的发展历程可参见英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》，http://www. iprcommission. org。 自1970年代以来的观察表明，由于发展中国家并不处在科技研究的前沿，因此由知识产权制度特别是专利制度所带来的对于其科研发展的投资刺激，几乎没有太大的意义。参见W. Lesser， “The Effects of TRIPs-Mandated Intellectual PropertyRights On Economic Activities In Developing Countries. WIPO. Available at：http://www. wipo. int/about-ip/en/ studi es/ pdf/ssa_lesser_tnps. pdf. 参见王林、顾江：《技术差距、知识产权保护与经济增长—基于跨国数据的实证分析》，载《软科学》2009年第5期；倪海清、张岩贵：《知识产权保护、 FDI技术转移与自主创新》，载《世界经济研究》2009年第8期；英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》，第 19-25页。 1982年《商标法》的颁布实施是中国开始系统建立现代知识产权法律制度的一个重要标志，参见《中国知识产权保护状况（1994)》。 《中国知识产权保护状况》(1994）的评价是：“中国知识产权保护制度的建设，在初始阶段就显示了面向世界、面向国际保护水平的高起点。在改革开放的推动下，中国知识产权立法速度之快，也是史无前例的。”参见http://www. people. com.cn/item/flfgk/gwy/qt/FZ940601 ， html. 据专家的定量分析，单从立法上看，中国知识产权保护水平早在1993年就已经超过部分发达国家；至2001年，已超过绝大多数发达国家和发展中国家。参见韩玉雄、李怀祖：《关于中国知识产权保护水平的定量分析》，载《科学学研究》2005年第3期；许春明、陈敏：《中国知识产权保护强度的测定及验证》，载《知识产权》2008年第1期。 国务院新闻办公室：《中 国知识产权保护状况（1994)》，参见http://www. people. com. cn/item/flfgk/gwy/qt/FZ940601 ，html. 关于“李约瑟之迷”的解释非常之多，知识产权这方面的论述可参见：蔡宝刚：《私有产权保护的意义追问》，载《法学评论》2005年第3期；姚颉靖：《李约瑟之谜对我国知识产权法制建设的启示》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2007年第5期；贺敏等：《破解“李约瑟难题”的法学视角一论知识产权法制的功能及产生原因》，载《电子知识产权》2005年第7期；李建华：《知识生产论：知识生产的经济分析框架》，中国社会科学出版社2008年版，第 285页以下。 [11]1979年颁布的《中外合资经营企业法》是中国对外开放的第一部重要法律，其中规定，合营企业各方可以工业产权等进行投资，这也是中国改革开放第一部提到知识产权的法律。1980年3月，中国政府向世界知识产权组织递交了加入书（从1980年6月起，中国成为该组织的成员国）;1982年8月通过了《商标法》，1984年3月通过了《专利法》，1985年3月，中国正式加入《保护工业产权巴黎公约》，1990年9月通过了《著作权法》。 [12]国务院新闻办公室：《中国知识产权保护状况（1994)》，参见http://www. people. com. cn/item/flfgk/gwy/qt/FZ940601，html. [13] 就民法而言，有论者称其发展“命途多舛”，私法自治基石地位的奠定以及私权保障体系的建立，经历了从1986年《民法通则》到1999年《合同法》再到 2007年《物权法》逐步确立的过程。1999年《合同法》本身也由《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三部法律根据当时的经济发展需要逐渐调试发展而来（参见王利明、易军：《改革开放以来的中国民法》，载《中国社会科学》2008年第6期）。同样，从公司法的演进过程来看：在80年代初以“企业法”的形式进行，一开始是为了吸引外资的需要，回应经济改革的要求，该时期的企业法并没有改变“所有制”的权威话语。后来的立法逐渐从对国有企业改革的政策指导转变为更为一般的、适用范围更广的、真正的公司法。然而1993年《公司法》所规范的公司类型依然十分有限，仅仅有有限责任公司和股份有限公司两种。在进行现代企业制度改革的过程中，政府还采取遴选试点单位的方式进行改制的尝试。总之，整个立法的过程显现出缓慢推进的特点（参见方流芳：《试解薛福成和柯比的中国公司之谜—解读1946年和1993年公司法的国企情结》，载梁治平主编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社 2002年版）。证券法历程亦然，1991年以前中央政府基本上只出政策，甚至仅仅是“默许”，而由地方政府从事执行政策、制定可操作的制度、管理等具体工作。后经历从1996年到1999年中央政府的逐步介入，才逐步确立了证券市场的中央集权管理模式，于1999年通过并实施《证券法》。这个过程也是在尝试调整中逐步推进的（参见毛国权：《证券法律制度变迁：中央地方的竞争与合作（1980-2000) 》，载《中外法学》2011年第1期）。 [14] 参见曲三强：《被动立法的百年轮迥—谈中国知识产权保护的发展历程》，载《中外法学》1999年第2期。还有学者甚至认为中国的知识产权立法过程是法律文化帝国主义在知识产权方面的体现，是西方强势法律文化对弱势法律文化的征服过程（魏森：《法律文化帝国主义研究—以中国知识产权立法为中心》，载《法商研究》2009年第3期）。 [15]参见李雨峰：《枪口下的法律：中国版权史研究》，知识产权出版社2006年版，第176页。 [16]2002 年到2006年，美国是中国的第一位出口市场， 2002年占21.5%，2003年占21.1%，2011年占21.1%，2005年占21.4%，2006年占21 % 。 2007年和2008年美国是中国的第二大出口市场，分别占19. 1％和17.7%。数据来源：商务部统计数据http://zhs. mofcom. gov. cn/tongji. shtrnl。最后访问日期：2009年11月22日。 [17]参见凌金铸：《知识产权因素与中美关系：1989-1996》，上海世纪出版集团2007年版，第264页。 [18] 当然，能否将1982年《商标法》、1984年《专利法》、1990年《著作权法》的颁布视为兑现对美国的承诺，有待进一步的思考。但是，有些问题似乎还不能完全用历史的巧合来解释：1991年，美国根据“特别301条款”将中国列为“重点外国”。在这样的背景下，中美双方于1992年达成了《关于保护知识产权的谅解备忘录》。此后，中国认真地履行了备忘录中的承诺。按照美国的要求，1992年修订的《专利法》对药品等化学产品提供方法和产品的保护；发明专利的保护期限从15年延长至20年；专利授权增加进口权；重新规定实施强制许可的条件，限制强制许可的范围；1993年通过《反不正当竞争法》，首次将商业秘密列为保护对象；《商标法》开始保护服务商标，加重对商标侵权行为的惩罚；1992到1993年先后加入了《伯尔尼公约》、《世界版权公约》和《日内瓦公约》，并将计算机软件作为文字作品加以保护。此后，美国又于1995年、1996年与中国达成两项谅解备忘录，进一步推动了中国提高知识产权执法水平。 [19]参见吴汉东：《中国知识产权法制建设的评价与反思》，载《中国法学》2009年第1期。 [20]参见邓小平：《尊重知识，尊重人才》，载《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年版，第40-41页；江泽民：《论科学技术》，中央文献出版社2001年版，第35页。 [21] 在徐听教授看来，国家对法律规则的规定总有过度性的特点，“有些法律制定出来原本就不是为了得到执行……而可能只是传递一种法律鼓励或者反对某种行为的信号。虽然行动重于语言，但无可质疑，语言—不论是响亮的语言、平淡的语言、还是引申的语言—也影响着行动”（参见徐听：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第246-251页）。 [24]详细的分析可参见谢晓尧：《“中国名牌”：一个商誉文本的契约反思》，载《洪范评论》第4卷第1辑，中国政法大学出版社2007年版，第174-201页。 [25] 国务院1999年《关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》实行免检制度，国家质检总局2001年先后《中国名牌产品评价管理办法（试行）》、《中国名牌产品管理办法》对中国名牌产品实行免于检查。2008年，三鹿集团公司生产的婴幼儿配方乳粉发生重大食品安全事故，这次震惊中外的“三鹿”事件成为国家废除食品领域中国名牌产品制度和免检制度的导火索：国家质量监督检验检疫总局先后了《关于停止实行食品类生产企业国家免检的公告》、《关于不再直接办理与企业和产品有关的名牌评选活动的公告》、《关于废止＜产品免于质量监督检查管理办法＞的决定》、《关于做好停止实行食品类生产企业国家免检工作的通知》，国务院办公厅也了《关于废止食品质量免检制度的通知》，国家工商行政管理总局《关于禁止在广告中使用“免检”内容的通知》。实际上，免检制度只不过是大量行政扶持政策中的一种。 [26]如《北海知名商标认定和保护暂行办法》即规定：“北海知名商标注册人依法转让其注册商标，导致商标所有人住所不在北海市内的，资格自行丧失。”《广西壮族自治区著名商标认定和保护办法》规定：“广西著名商标注册人依法转让其注册商标的，该商标的广西著名商标资格自行丧失。” [27]参见金海军：《16-18世纪英国知识产权的历史与功能：一种社会结构整体观》，载刘春田主编：《中国知识产权评论（第一卷）》，商务印书馆2002年版；李雨峰：《从特权到私权：近代版权制度的产生》，载《重庆大学学报》2008年第2期；袁晓东、孟奇勋：《知识产权制度变迁中的公私权结构之演进》，载《知识产权》2008年第1期。 [28]1994年中美知识产权谈判中，美国主要提出了三方面的内容：第一，美国要求中国建立执法队伍，以打击主要的侵权者，没收和销毁侵权产品，并起诉侵权者；第二，美国要求中国加强知识产权的执法体制，建立一个真正起作用的法院系统；第三，美国要求中国对其知识产权产品开放市场。 [22][英]汤因比：《历史研究》（上），上海人民出版社1997年版，第174页。 [23]德国学者柯武钢等人指出：不同的习俗、常规、法律会造成特有的“国际性制度接轨成本”，在极端的情况下，可能出现国际执行失灵问题（参见[德]柯武钢、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策 》，韩朝华译，商务印书馆2011年版，第431 [29]详细分析可参见许春明：《知识产权制度与经济增长关系的实证研究》，知识产权出版社2009年版，第42-69页。 [30] [美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》，中国政法大学2003年版，第313页。波斯纳在分析初民社会中的侵权制度时指出，在私人执法并且发现和惩罚违法的概率都很高的社会中，实施很严厉的惩罚结合不是最佳的，它会导致惩罚过度。惩罚的高概率与不很严厉的惩罚相结合，这从经济学上看，很有道理，—经济学的分析显示，低概率的惩罚与非常严厉的惩罚结合最佳，因为，只要是收取罚金或赔偿金的费用很低，惩罚的概率降低（这可以节省用于调查和起诉的费用）就可以以很低的费用通过对被抓获的（少数）违法者加大惩罚的严厉性来补偿（[美]理查德·A·波斯纳：《正义／司法经济学》，中国政法大学出版社2002年版，第205页）。 [31]按照《专利统计年报》的做法，专利行政执法案件包括专利纠纷（包括专利侵权纠纷、其他纠纷两类）、冒充专利、假冒他人专利三类。1998 -2000年的数据是根据《中国知识产权保护状况》整理的。2001年开始的数据根据《专利统计年报》整理，其数据与《中国知识产权保护状况》有出入，通常前者较后者高。 [32]根据2008年《中国统计年鉴》，2007年我国共有地级市287个。http://www. stats. gov. cn/tjsj/ndsj/2008/indexch. htm。专利侵权执法数量则来自1998年到2007年《中国知识产权保护状况》和《专利统计年报》。由于未能查到2000年行政机关查处冒充专利立案数量，为保证分析的准确性，本文在分析时不采用该年执法数据。 [33]其中，受理专利案件31，005件，商标案件19，985件，著作权案件 42，072件，技术合同案件23，755件，不正当竞争案件8，727件，其他知识产权民事案件9，931件。最高人民法院：《30年来人民法院知识产权司法保护的基本成就》(2008年11月），http://www. chinaiprlaw. cn/file/2008110713818. html。 [34]参见最高人民法院：《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(1998年7月20日）。 [35]《浙江知产审判工作会首邀境内外媒体列席》，载《人民法院报》2009年4月16日。 [36]NERA：Intellectual Property Rights Protection in China; Trends in Litigation and Economic Damages，http;//www. nera. co-mimagePUB_IPR_Protection_China 0109_final. pdf. [37]许多知识产权执法活动多是因外交需要而展开，比如1995年1月1日起开展的为期半年的打击侵权活动的专项执法，1996年关闭现有光盘工厂的一半并对剩下的15家工厂进行积极调查的执法行动，都是在与美国谈判期间向美方表现我国的积极姿态。一个非常有趣的现象是，某国总统，或国务卿，或商贸部部长来华前，或者某些主要的协议要谈判或签订，中国的知识产权管理部门、海关、工商部门通常都会进行大规模的整治活动，在电视中，我们经常能看到这些会出动推土机将盗版光碟销毁的过程。 [38]参见林毅夫：《诱致性制度变迁与强制性制度变迁》，载盛洪主编：《现代制度经济学（下卷）》，北京大学出版社2007年版。 [39] 《国家知识产权战略纲要》丝毫不掩饰我国存在的问题，相反，一系列的战略计划和措施，恰好是基于现存的问题而作出，这些问题诚如纲要指出的：“从总体上看，我国知识产权制度仍不完善，自主知识产权水平和拥有量尚不能满足经济社会发展需要，社会公众知识产权意识仍较薄弱，市场主体运用知识产权能力不强，侵犯知识产权现象还比较突出，知识产权滥用行为时有发生，知识产权服务支撑体系和人才队伍建设滞后，知识产权制度对经济社会发展的促进作用尚未得到充分发挥。” [40]权威人士在全国人大常委会新闻会就《专利法》第三次修改发表谈话时指出：如果说前两次专利法的修改主要是更注重引进国外的先进技术，对外资加强知识 产权保护的话，那么这次专利法的第三次修改，重点就是在我们全国科技大会提出“增强自主创新能力、建设创新型国家”这样一个发展战略的背景下，与我们转变经济发展方式的要求相吻合。在修改的内容方面，前两次的修改更多的是注重履行国际承诺和与国际规则接轨这方面，主要借鉴引进国际上比较成熟的经验。这次专利法的修改，是在认真总结我们国家专利工作和专利法制建设20多年实践的基础上，根据我们自身的发展需要，从解决我国经济社会发展面临的实际问题出发（参见《全国人大常委会办公厅举行新闻会解答专利法修改有关问题》，http : //www. sipo. gov. cn/sipo2008/yw/2008/200812/t20081228-435535.html)。曹新明教授在谈到我国《专利法》第三次修改的时候认为，专利法的制定以及前两次的修订有一个共同特点：需求中的被动。这里所说的“需求”，是指我国改革开放和经济建设对专利法和专利制度的需求；这里所说的“被动”，主要是指我们在制定和修改专利法的过程中，有形或无形地受到了某些国家或地区的干扰或干涉，难以充分地根据我国的实际，按自己的需求办事。而这次的修订则是需求中的主动，这体现了专利法修订的三大特殊背景：第一，为实施国家知识产权战略而修订专利法；第二，改革开放30年来，我国在科学技术方面已经具有了更加强劲的实力，在许多方面已经走到了世界前列，现行专利法已经不能完全适应了，需要进行修订；第三，我国专利法在20多年的实施过程中，我们已经准确地掌握了现行专利法的优点和缺点，而且能够在符合我国承担了的知识产权保护的国际义务的前提下，突显我国的特色。参见黄燃：《从需求主动到需求被动专利法修改三大内容》，载《《21世纪经济报道》2008年8月16日。 [41]参见汤姆森-路透集团：《新科学地理—研究和合作在中国》。转引自清华大学新闻网：http://news. tsinghua. edu.en/new/news. php? id =21530。 [42]数据来源:《2008年中国统计年鉴》 ， http://www. stats. gov. cn/tjsj/ndsj/2008/indexch. htm。 [43]1977年到1987年中国在美国的专利数量是35件。数据来源：美国联邦专利与商标办公室网站：http://www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/cst_all. pdf。 [44]根据2008年世界知识产权组织公布的数据，中国华为公司在全球专利申请公司（人）排名榜上首次占据榜首。/www. sipo. gov. cn/sipo2008/yw/2009/200903/t20090312-444535.html。 [46] 参见[美]道格拉斯·诺思、罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起》，蔡磊译，华夏出版社1999年版，第18-20 页；[美]道格拉斯·诺斯：《经济史上的结构和变革》，厉以平译，商务印书馆2007年版，第151页。 [47]美国的经验也支持了同样的论点：“在20世纪50年代，美国的对外出口仅有10％依赖于知识产权保护，而到了90年代末期，则有近50％的美国对外出口额依赖于某种形式的知识产权保护”ATOLL R. Policy and Property in the Development ofKnowledge-Based Economy [R] //WIPO International Symposium On IP and Knowledge-Based Economy. Beijing， October] 3-15，1999．转引自李雨峰：《枪口下的法律：中国版权史研究》，知识产权出版社2006年版，第172页。
知识产权法范文3
关键词：知识产权；援助资源；法律援助
中图分类号：D923.4 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2010）029(C)-0151-01
一、我国知识产权法律援助制度的萌生及其意义
知识产权法律援助是指援助机构运用法律技术和金融资源等手段鼓励公众创新和保障公众创新收益权，为社会公众或援助对象在知识产权创造、运用、管理和保护等方面提供帮助的各项活动。随着社会经济发展的进步，在知识产权方面涉及的实践或纠纷也越来越多，人们对知识产权法律制度认识的迫切性和社会稳定发展的必然性都加剧了知识产权法律援助制度的产生发展。
在我国，知识产权法律援助制度具有极其重要的意义，主要表现在以下几方面：
1、知识产权法律是法制社会本身的需要。法律制度的运行就是法律文化的实现与弘扬过程。知识产权法律援助是我国法制建设的需要，也是我国法治精神和法律文化的具体表现。知识产权法律援助对完善社会法律保障体系塑造新时代的知识产权文化具有重要现实意义。
2、是提高社会知识产权整体意识和保护水平的根本途径。我国公众对知识产权领域的参与能力严重不足，尤其是很多公众缺乏保护自身知识产权的意识、机会、专业知识和支付能力。作为一种双向交流的法律援助制度，知识产权法律制度可以拓宽知识产权的普及范围，提升公众多知识产权法及其它法律的认知度和信任度，最终提高公众在知识产权创造和维护的能力。
3、是强化社会权利实现中国体制改革的主要思路。强化社会权利，淡化国家权力，是当今各国普遍的发展方向和趋势，因此就要求给予非政府组织和民间团体更多的参与机会。知识产权法的实施是一个资源密集型的活动，让知识产权法律援助机构来帮助和组织实施，既有助于法治资源的优化配置，更有利于降低知识产权法律制度的社会运行成本。
二、完善我国知识产权法律援助制度的思路
知识产权法律援助援助工作是系统性的，包括援助资源的整合、信息的收集、对象的甄别和援助计划的制定实施等，各方面都具有其不可替代的作用。针对目前我国知识产权法律制度存在的问题，完善法律援助制度可以从知识产权法律制度涉及的主体、内容、对象和计划等方面着手，以使援助收益达到最优：
1、知识产权法律援助资源的整合。知识产权法律援助资源包括公共资源和社会资源，即政府的财政人员投入和社会知识产权机构和中介及志愿者等，比较常见的社会资源就是以政府为主导的知识产权法律援助机构。知识产权法律援助资源的整合不是一蹴而就的，大致可以分三个阶段来实现：第一，以人工资源整合为主的初级阶段，以援助机构工作人员主动执行为主导；第二，将人工资源和在线资源整合共存的完善阶段，在机构人员主导执行的同时，吸引更多的知识产权所有人积极配合工作；第三，通过网络信息平备阶段，通过不断完善网络信息平台，最终建立完善的信息管理系统，实现知识产权法律援助资源的在线整合。2、知识产权法律援助信息的收集。知识产权法律援助信息的收集主要有当事人主动申请和法律援助预警机制主动认定两种途径。当事人主动申请法律援助，可以直接到援助机构当面申请或者登陆网络平台进行网上申请，书面申请经机构工作人员整合后交由相关部门分析确定是否需要和需要采用何种援助方式；在当事人没有申请情况下，法律援助机构可以通过收集整理并分析判断企业相关知识产权，对可能发生产权纠纷或危害的情况向权利人发出预警告知，先于权利人做出警觉，并帮助解决问题。3、知识产权法律援助对象的甄别。知识产权法律援助对象具有公共性，所能使用的资源也是有限的，因此对使用这些资源的权利人资格即援助对象必须做好甄别，防止一些有能力自行解决产权纠纷的企业为节省自身财力人力直接寻求知识产权法律援助的行为。援助机构人员要认真分析递交申请的企业或个人信息，根据援助请求和申请主体的不同情况，确定是否采取或采取何种程度的法律援助，以避免资源重复使用，提高法律援助资源使用效率。4、知识产权法律援助种类的确定。知识产权法律援助机构根据知识产权的不同类别下设不同的援助部门，如专利法律援助、商标法律援助等。援助申请主体可以根据自身情况选择最适合的援助类型，申请主体通过自行筛选选择所需援助种类可以为援助中心节约更多时间，提高援助效率。对于自身无法认定所需援助类型的申请主体，援助机构或中心就要根据申请者实际情况帮助做出需要何种类型援助的决策。援助种类的确定关系着援助资源的合理分配，是援助工作顺利有效进行的前提。5、知识产权法律援助计划的制定、实施和调适。在确定法律援助对象和类型后，实施法律援助前还要制定相应的法律援助计划，并在实施过程中针对实际情况进行不断调适，确保援助计划的有效性和实施成功性。援助机构或中心通过高科技和人力资源信息，充分发挥人才优势制定相应的援助计划，可以基层通过确定援助计划，专家评估计划可行性，最终确定并选择最优秀援助计划的流程来实现。
作者单位：中央财经大学
作者简介：王嵘（1988.09― ），女，汉族，北京市人，中央财经大学在读学生，本科，法学专业。
参考文献：
知识产权法范文4
关键词:知识产权法法典化可行性无形财产权
一、引言
我国民法典的制定正在紧张的进行当中，关于法典化的讨论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。
该论者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现：1992年《法国知识产权法典》（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也随后诞生。世界贸易组织（WTO）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多。[2]
然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。
二、法典化的重要作用
从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[3]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。
1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。
由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994年颁布的《集体商标、证明商标注册管理办法》，与国家质量技术监督局1999年的《原产地域产品保护规定》，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。
2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。
我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。
3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化
知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。
4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则，增强权利意识。
在现实中，我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却趟而皇之的调整着知识产权生活。另外关于知识产权法律的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象，而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确定的各种规则，都要经法定程序向社会公布，并通过普法宣传，为广大民众所了解，这会使相关制度深入人心，为人民依法维权打下坚实的基础。
5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念
虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理，对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多，打破了知识产权体系内部的平衡，歪曲了知识产权的本性。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。[4]
三、知识产权法法典化之不可行性
尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。
法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典“，是”在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。“[5]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。
1、1、从保护对象的稳定性来看
民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。
2、从内在逻辑统一性来看
传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。
3、从话语体系的严整性来看
基于其内在的内在逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技术"，什么是"方法"等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的"商标"，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。
4、从财产保护原则的明晰性来看
法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？
民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[7]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。
5、从权利的性质来看
传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[8]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。
从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。
关于法典化问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完美的法典，必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系，而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解，是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人，并未具备掌握真正法律原则的能力。因而萨维尼担忧，法典化在当时將因对法律原则的误解，而对社会造成伤害，不利于社会。于是他建议当时的法律人，从事基本原则的历史发展研究，而將法典化留待往后再说。[9]这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情，仓促上马，超前立法，很容易欲速而不达，造成法律与现实脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间，为适应知识产权领域的各种新变化，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。事实上《法国知识产权法典》充其量只能称为法规汇编，它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微，与其立法者建立一部与《法国民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚远。
四、未来之路
经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水到渠成了。
尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。
随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利,无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有些学者认为,其客体已不限于知识领域,而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域,因此,知识产权已很难涵盖所有上述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。
有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演变。[10]然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。
也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论,以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对"知识"这种"形"的排他的支配权,它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征,知识产权惟一的特征是其客体的无形性。对于"知识产权"一词,由于其偏重于"知识"类的智力成果,在诸多无形财产面前已显得力不从心,所以建议从保护客体的无形性入手,采用"无形财产权"这一术语,并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下:1、创造性成果权。包括著作权(含著作邻接权、计算机软件权)、专利权(含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权)、集成电路布图设计权、商业秘密权(含技术秘密权、经营秘密权)、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括商标权(含服务商标权)、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。[11]
也有论者认为无形财产应指"权利"而言，但这种权利的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言,知识产权和其他权利均是无形的权利利益,并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把"无形财产"局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法,无形财产不仅包括罗马法上的"无形物"所指具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释,往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财产不仅是一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系,除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象,它充分揭示了权利人财产利益的实质,从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此,可以认为,无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题,物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分,它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言,物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系,其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整,上述各种立法相互配合、相互补充,从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。[12]
还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。[13]这种观点也不无见地。
笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的，但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财产体系中获得永生，它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性，为其法典化打下坚实的基础。
如前所述，知识产权是公化私权，具有不同于传统物权的性质。因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用，我们需要新的产权形式。就象专利制度与商标制度一样，知识产权的保护应该以“许可权”为核心的权利形式而不是以“所有权”为核心的权利形式，并由此建构出完全不同的保护体系。
同样的，由于其公化私权的特性，知识产权法的保护原则与传统的民法保护原则就会有很大的不同。考虑社会公共利益的要求，知识产权的原则应该包括社会本位原则、利益平衡原则、社会利益优先原则以及保障社会知识产品供给原则等公法类原则。同时，基于其私法的本性，知识产权的保护原则也应将权利来源正当合法原则、等价有偿原则、自愿和公平原则、诚实信用原则等私法原则纳入其中。考虑到知识产权法促进知识创新、知识传播的基本出发点，知识产权法还应遵循现代市场秩序原则，比如信息公开原则、市场至上原则、限制垄断特权原则等等。如何将这么多性质并非一致的原则整合起来，并确定它们之间的效力层级关系是一项艰苦而且必须的工作，这可能要导致对宪法基本原则的修改与整合。[14]
最后立法者、执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语，追求知识产权话语体系的严整性。决不能不假思索，将民间通俗的用语拿来就用，以至于将错就错，覆水难收，严重打破了知识产权体系本身的自洽性。
五、结语
综上所述，尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。
现实中，知识产权法学在我国还是新兴的学科，许多基础的问题尚争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物次第出现，又给学者提出许多新的论题。再加上许多学者的研究多跟随国外的进展，所以关于知识产权的总论及法哲学研究还属欠缺。但关于总论及法哲学的研究却非常之重要，希望学界能在这方面予以加强，这对于知识产权体系的严密性、系统化必将益处多多。
[2][4][8]参见袁真富：《试论知识产权法的法典化》,2002年9月1日检索。
[3]严存生：《法制现代化与合理性化》，载薛君度主编：《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。
[5]陈金昭：《法典的意蕴》，载《法律科学》，1995年第1期。
[6][7][14]参见徐萱：《知识产权法典化的思考》，载《知识产权研究-中国高校知识产权研究会第十届年会论文集》，西安交通大学出版社2002年版。
[9]参见[台]陈聪富：《法典化的历史发展与争议-兼论合会契约的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日检索。
[10]参见中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，载《电子知识产权》1997年第5期至1998年第2期。
[11]胡开忠：《论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属》，载《法商研究》，2001年第5期。
知识产权法范文5
从我国的税收法规中，我们可以看到专利权、非专利技术、商标权、著作权、商誉作为转让的无形资产，属于营业税税目的征收范围之内。纳税人提供或者转让专利权、非专利技术、商标权、著作权，以及其他特许权的使用权而取得的收入作为特许权使用费收入，也是内资企业所得税法的征税对象。另外，在我国《个人所得税法》明确列举的11项应纳税所得中，稿酬所得，以及个人提供专利权、商标权、著作权、非专利技术以及其他特许权的使用权取得的所得也被列
入应纳税个人所得。权利许可证照，包括商标注册证、专利证等也属于印花税的征税范围。
中华人民共和国遗产税暂行条例（草案）（以下简称“遗产税”草案）正在研论过程中，该草案第五条规定了不计入应征税遗产总额的项目，其中包括“被继承人自己创作、发明或参与创作、发明，并归本人所有的著作权、专利权、专有技术”。据此，所述的“著作权、专利权、专有技术”这些知识产权当属于遗产税的免税范围。笔者认为，税收是经济杠杆，与前列需征收的各税种相比，知识产权在遗产税中的免税功能体现得更多，草案的上述规定显然在于鼓励人们的创造积极性，但仍存在许多不完善之处。为实现鼓励人们投资创作、发明活动的立法宗旨，遗产税光是鼓励发明创造这一宗旨还不够，还应当能够鼓励发明创造等知识产权的流转、实施，只有这样，才能使遗产税真正发挥科学技术是第一生产力的功能。
第一，关于“被继承人自己创作、发明或参与创作、发明”的问题。
对于“被继承人自己创作、发明”很好理解，但什么是“参与创作、发明”？笔者认为，从知识产权的实践考虑，应做扩大解释。只是出资也应被理解为参与。委托他人研发新技术或与他人合作共同创作、发明都应被解释为“参与”。如做“必须为被继承人自己创作、发明”的狭义解释的话，有钱的富人通过出资委托他人创作、发明的知识产权中的财产权利则不在遗产税的免税范围之内，这势必无利于鼓励人们创新积极性的调动，也不利于在富人的钱和技术开发创新活动之间架起一座“友谊”的桥梁。毕竟遗产税针对的是富人，而现实情况是，尽管富人有的是钱，但对于自己直接从事创作、发明的兴趣并不高。只有做扩大解释，才能让富人为了避免缴纳遗产税而热衷于将其手中的钱投入创作、发明的创新活动中。
第二，关于“归本人所有” 的问题。
何为“归本人所有”？笔者认为，归本人和与其合作者共同所有也应是其应有之意。否则，对实践中经常发生的合作作品、合作发明等知识产权由合作者共同所有的现象非常不利。知识产权既然为合作者共同所有，那么合作者任何一方死亡后，继承人可选择继续承继共有的知识产权中的属于其份额的部分财产权利，也可选择对知识产权财产评估折价，从而获得相应现金价值。但不论哪种继承方式，作为合作作品、合作发明的被继承人的遗产也应属于免税的范围之内，这在实践中也是可以操作的。否则，这势必与遗产税鼓励人们创造积极性的宗旨相违背。
另外，笔者认为，“归本人所有”的规定带来了关于知识产权转让后的收入能否免税的问题？因为知识产权转让后，该知识产权将不再是被继承人本人所有。按逻辑推理，转让后的收入就不能被免税。如果不能免税，将必然限制非职务知识产权尤其是非职务发明的转化实施，不利于鼓励发明创造等知识产权的流转、实施，从而不能使遗产税真正发挥科学技术是第一生产力的独特作用。
笔者认为，“归本人所有”的规定同时也带来了对于知识产权的孳息能否免税的问题？对知识产权的许可使用并不使产权人丧失所有权。因此，答案应是肯定的，即对于知识产权的孳息能够免税，“遗产税”草案应对此加以明确规定。许可费应纳入遗产税的免税财产的观点，也符合遗产税鼓励发明创造、并且鼓励知识产权流转实施的宗旨。
第三，关于纳入遗产税免税范围的知识产权的具体项目。
“遗产税”草案只将著作权、专利权、专有技术这三种知识产权纳入遗产税的具体免税范围。既然上述规定的目的在于鼓励人们的创造积极性，引导人们开发自有知识产权的兴趣，免税范围为何又规定得如此狭窄？遗产税是以财产所有人死亡之后所遗留的财产为征税对象，向死亡者的继承人征收的一种税。从遗产税的实质来看，其课征客体是死亡人所遗留的财产，也就是继承人所继承的财产。既然遗产税归属于财产税系，是否应该将知识产权中凡可以被继承人继承的财产权利都划归为免税范围。因此，笔者认为，版权与邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未披露过的信息专有权中的全部财产权利都可作为应纳入遗产税免税范围的知识产权的具体项目。由此才能真正实现鼓励发明创造的知识产权的立法宗旨和目的。
根据以上分析，如对遗产税暂行条例草案第五条关于知识产权部分的条文做某些修改，应更有利于实现税法对知识产权的社会政策功能。如可修改为：“被继承人自己或与他人合作、或委托他人开发、创作、设计，并且所有权归本人所有或本人与他人共同所有的版权与邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未披露过的信息专有权中的全部财产权利，以及在被继承人死亡前发生转让或许可的，转让或许可所得也不计入应征税遗产总额。”
此外，随着我国对知识产权保护的重视，知识产权的免税功能在很多法律法规或政府政策性文件中都有所体现。例如，为了贯彻落实中共中央、国务院《关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定》和实施“科教兴省”战略，适应我国“入世”的要求，充分发挥知识产权在各省技术创新中的作用，加速实现专利技术产业化，促进经济发展，辽宁省制定了《关于加强知识产权工作实现专利技术产业化的意见》。该意见明确倡导要积极发展知识产权的行业性协会、学会，引导其利用自身的灵活机制，面向社会开发各种形式的知识产权法律咨询和服务。“凡属非营利性科研机构和专利机构从事专利技术开发、专利技术转让业务和与之相关的专利技术咨询、专利技术服务所得的收入，按国家有关规定免征企业所得税；对非营利性科研机构和财政部门拨付事业经费的专利中介机构，自用 的房产、土地，免征房产税、城镇土地使用税；对不属于财政部门拨付事业经费的专利中介机构自用的房产、土地，缴纳房产税、城镇土地使用税确有困难的，可按规定报批，给予适当的减免、免税照顾。”
税法在现行法律体系中作为一个特殊领域，对支持高新技术产业的发展起着举足轻重的作用。尽管国家通过建立知识产权制度来保护开发者的利益，但这种保护是有期限的。当保护期届满，技术创新即进入共有领域。因此，如何从各个阶段消除高新技术产业创业者的投资顾虑，通过技术创新推动社会进步，就成为一个长期深远的问题。我认为，通过税收优惠方式，建立和完善适于高新技术产业发展的宏观环境，已成为我国知识产权制度发展的又一重要内容。
「参考资料
1、郑成思：《知识产权法》，法律出版社2003年1月第2版。
2、刘剑文：《税法专题研究》，北京大学出版社2002年9月第1版。
知识产权法范文6
笔者认为，税法具有社会政策原则，是实现社会政策目标的工具。它是国家用以推行各种社会政策，主要是经济政策的最重要的基本手段之一。知识产权法所体现的社会宗旨和原则如何通过税法的调节功能得以实现，是一个值得关注和研究的课题。
从我国的税收法规中，我们可以看到专利权、非专利技术、商标权、著作权、商誉作为转让的无形资产，属于营业税税目的征收范围之内。纳税人提供或者转让专利权、非专利技术、商标权、著作权，以及其他特许权的使用权而取得的收入作为特许权使用费收入，也是内资企业所得税法的征税对象。另外，在我国《个人所得税法》明确列举的11项应纳税所得中，稿酬所得，以及个人提供专利权、商标权、著作权、非专利技术以及其他特许权的使用权取得的所得也被列
入应纳税个人所得。权利许可证照，包括商标注册证、专利证等也属于印花税的征税范围。
中华人民共和国遗产税暂行条例（草案）（以下简称“遗产税”草案）正在研论过程中，该草案第五条规定了不计入应征税遗产总额的项目，其中包括“被继承人自己创作、发明或参与创作、发明，并归本人所有的著作权、专利权、专有技术”。据此，所述的“著作权、专利权、专有技术”这些知识产权当属于遗产税的免税范围。笔者认为，税收是经济杠杆，与前列需征收的各税种相比，知识产权在遗产税中的免税功能体现得更多，草案的上述规定显然在于鼓励人们的创造积极性，但仍存在许多不完善之处。为实现鼓励人们投资创作、发明活动的立法宗旨，遗产税光是鼓励发明创造这一宗旨还不够，还应当能够鼓励发明创造等知识产权的流转、实施，只有这样，才能使遗产税真正发挥科学技术是第一生产力的功能。
第一，关于“被继承人自己创作、发明或参与创作、发明”的问题。
对于“被继承人自己创作、发明”很好理解，但什么是“参与创作、发明”？笔者认为，从知识产权的实践考虑，应做扩大解释。只是出资也应被理解为参与。委托他人研发新技术或与他人合作共同创作、发明都应被解释为“参与”。如做“必须为被继承人自己创作、发明”的狭义解释的话，有钱的富人通过出资委托他人创作、发明的知识产权中的财产权利则不在遗产税的免税范围之内，这势必无利于鼓励人们创新积极性的调动，也不利于在富人的钱和技术开发创新活动之间架起一座“友谊”的桥梁。毕竟遗产税针对的是富人，而现实情况是，尽管富人有的是钱，但对于自己直接从事创作、发明的兴趣并不高。只有做扩大解释，才能让富人为了避免缴纳遗产税而热衷于将其手中的钱投入创作、发明的创新活动中。
第二，关于“归本人所有”的问题。
何为“归本人所有”？笔者认为，归本人和与其合作者共同所有也应是其应有之意。否则，对实践中经常发生的合作作品、合作发明等知识产权由合作者共同所有的现象非常不利。知识产权既然为合作者共同所有，那么合作者任何一方死亡后，继承人可选择继续承继共有的知识产权中的属于其份额的部分财产权利，也可选择对知识产权财产评估折价，从而获得相应现金价值。但不论哪种继承方式，作为合作作品、合作发明的被继承人的遗产也应属于免税的范围之内，这在实践中也是可以操作的。否则，这势必与遗产税鼓励人们创造积极性的宗旨相违背。
另外，笔者认为，“归本人所有”的规定带来了关于知识产权转让后的收入能否免税的问题？因为知识产权转让后，该知识产权将不再是被继承人本人所有。按逻辑推理，转让后的收入就不能被免税。如果不能免税，将必然限制非职务知识产权尤其是非职务发明的转化实施，不利于鼓励发明创造等知识产权的流转、实施，从而不能使遗产税真正发挥科学技术是第一生产力的独特作用。
笔者认为，“归本人所有”的规定同时也带来了对于知识产权的孳息能否免税的问题？对知识产权的许可使用并不使产权人丧失所有权。因此，答案应是肯定的，即对于知识产权的孳息能够免税，“遗产税”草案应对此加以明确规定。许可费应纳入遗产税的免税财产的观点，也符合遗产税鼓励发明创造、并且鼓励知识产权流转实施的宗旨。
第三，关于纳入遗产税免税范围的知识产权的具体项目。
“遗产税”草案只将著作权、专利权、专有技术这三种知识产权纳入遗产税的具体免税范围。既然上述规定的目的在于鼓励人们的创造积极性，引导人们开发自有知识产权的兴趣，免税范围为何又规定得如此狭窄？遗产税是以财产所有人死亡之后所遗留的财产为征税对象，向死亡者的继承人征收的一种税。从遗产税的实质来看，其课征客体是死亡人所遗留的财产，也就是继承人所继承的财产。既然遗产税归属于财产税系，是否应该将知识产权中凡可以被继承人继承的财产权利都划归为免税范围。因此，笔者认为，版权与邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未披露过的信息专有权中的全部财产权利都可作为应纳入遗产税免税范围的知识产权的具体项目。由此才能真正实现鼓励发明创造的知识产权的立法宗旨和目的。
根据以上分析，如对遗产税暂行条例草案第五条关于知识产权部分的条某些修改，应更有利于实现税法对知识产权的社会政策功能。如可修改为：“被继承人自己或与他人合作、或委托他人开发、创作、设计，并且所有权归本人所有或本人与他人共同所有的版权与邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未披露过的信息专有权中的全部财产权利，以及在被继承人死亡前发生转让或许可的，转让或许可所得也不计入应征税遗产总额。”
此外，随着我国对知识产权保护的重视，知识产权的免税功能在很多法律法规或政府政策性文件中都有所体现。例如，为了贯彻落实中共中央、国务院《关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定》和实施“科教兴省”战略，适应我国“入世”的要求，充分发挥知识产权在各省技术创新中的作用，加速实现专利技术产业化，促进经济发展，辽宁省制定了《关于加强知识产权工作实现专利技术产业化的意见》。该意见明确倡导要积极发展知识产权的行业性协会、学会，引导其利用自身的灵活机制，面向社会开发各种形式的知识产权法律咨询和服务。“凡属非营利性科研机构和专利机构从事专利技术开发、专利技术转让业务和与之相关的专利技术咨询、专利技术服务所得的收入，按国家有关规定免征企业所得税；对非营利性科研机构和财政部门拨付事业经费的专利中介机构，自用的房产、土地，免征房产税、城镇土地使用税；对不属于财政部门拨付事业经费的专利中介机构自用的房产、土地，缴纳房产税、城镇土地使用税确有困难的，可按规定报批，给予适当的减免、免税照顾。”
税法在现行法律体系中作为一个特殊领域，对支持高新技术产业的发展起着举足轻重的作用。尽管国家通过建立知识产权制度来保护开发者的利益，但这种保护是有期限的。当保护期届满，技术创新即进入共有领域。因此，如何从各个阶段消除高新技术产业创业者的投资顾虑，通过技术创新推动社会进步，就成为一个长期深远的问题。我认为，通过税收优惠方式，建立和完善适于高新技术产业发展的宏观环境，已成为我国知识产权制度发展的又一重要内容。
「参考资料
1、郑成思：《知识产权法》，法律出版社2003年1月第2版。
2、刘剑文：《税法专题研究》，北京大学出版社2002年9月第1版。
