作者：刘永江 单位：山东大学法学院
一、软法概述
软法最早是国际法学中的概念，其通常含义是“不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则”，它是人类制度规范体系中软规则在法律领域的体现。20世纪70年代以来，公共治理模式在世界范围内悄然兴起，加上全球化的不断推进以及国际组织的大量出现，尤其是联合国以及欧洲联盟的成功运营，使得软法在公共治理领域中的作用和不可替代性得到完美的诠释。在国际法领域中，软法主要是指国际公认的条约、国际惯例以及国与国之间的协定、声明和联合公报等，比如《世界人权宣言》、《人类环境行动计划》、《联合国海洋法公约》、《中美建交联合公报》等。在欧洲一体化的过程中，软法作为一种全新的、灵活的、适用性强的制度规范在欧盟主体与各成员国以及成员国之间的关系协调方面得到广泛应用，比如解释性通知、机构间协议、开放协调等。
在我国社会生活中尤其是在公共治理领域中存在着大量的软法现象，其中既有在长期的政治生活中逐渐形成的各种法政惯例，包括宪法惯例、立法惯例、行政惯例和司法惯例等，也有各级国家机关、党政组织、基层自治组织和社会团体行业自治组织等制定的具有对外功能的各种公共政策、规章和制度。［1］与硬法相比，这些软法不仅贴近当今中国社会政治生活的实际，而且符合中国的宪政与法治建设实践，在解决某些具体地方性或行业性问题时，还具有实际的便利。
无论是国外还是国内，软法现象虽然早已存在，但关于软法的定义却十分模糊。1994年，西方学者弗朗西斯•施尼德对软法作了一个较为准确精炼的界定，“软法是原则上没有法律约束力，但却有实际效力的行为规则”。［2］在中国，软法进入研究领域的时间不长，对它的研究基本上还处于初级阶段，学者们对其概念和内涵存在着不同的见解。罗豪才教授认为软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，虽然它们在现实生活中可以约束人们的行为，但与传统硬法不同，该约束力并不直接依赖于国家的强制力。根据社会生活中广泛存在的软法现象，罗豪才教授将软法的特征概括为五点:第一，主体的多样性，既可能是国家机关、公法人，也可能是社会自治组织或混合组织;第二，表现形式的多样性，可能以文本的形式存在，也可能以惯例的形式存在;第三，内容上一般不规定惩罚，更多的是依靠自律或激励;第四，过程的开放性、协商调解性，更多地体现民主;第五，在效力上，违反软法规范通常不能起诉到法院或受到其他形式的国家强制。［2］
二、软法对我国法治建设的作用
法律是维护社会和谐稳定的最后保障，把软法作为与硬法并列的一种法形态纳入法研究视野，能使其在我国法治社会建设中发挥更大的作用。
1．弥补硬法的不足
在我国，法律对国家制度的确认，对公权力的制约和监督，对公民权利的维护与保障，主要是靠硬法提供一个刚性的制度框架。软法大多是通过对硬法缺陷的弥补来起辅助作用。当然，这种弥补不只是拾遗补缺，还具有实质性的作用。在现实司法实践中，硬法存在诸多缺点，例如其通常比较原则、抽象、难以修改等，软法所具有的精确性、义务要求具体的特点正好可以弥补硬法的不足。首先，软法可对硬法做出解释，增加硬法的确定力和执行力。一般来讲，硬法的创制必须遵守严格的法定程序，规定的内容刚性十足，抽象性、原则性、不易修改等成为阻碍其功效发挥的障碍;软法推行的是柔性治理，其创制方式既可以是多方协商，也可以是约定俗成，其制度安排也充满弹性，面对不同的适用对象和应用范围表现出不同的特性。在复杂多样的社会现实中，法律的执行不是一个简单机械的过程，仅提供一个相对抽象笼统的硬法框架并不能有效地满足不同法现象的需求。法律赋予有关机关或组织一定程度的自由裁量权，其目的就是要让其秉着“以法律为依据，以事实为准绳”的原则，对某些问题做出判断和选择，使其拥有一定的判断余地和裁量空间，从而实现个案的公正性和灵活性。但与此同时，裁量权的不规范使用会降低法律的可预期性和可操作性。此时，软法就可以对硬法做出适时合理的解释，对上述模糊地带进行规制，从而增加硬法的确定力和执行力。其次，软法对硬法调整不到的领域进行规制补充。法的规范作用包括指导、评价、预测、强制、教育五部分，它通过对权力义务的界定来调整、控制和引导人们的行为，是社会控制的一种手段。从学理上来说，法律体系越系统、完备，对社会的控制作用也就越充分和有效。［3］但社会结构错综复杂且不断发展变化，传统硬法做不到面面俱到，因此存在着无法调整的“真空”领域。这样，大量存在的、贴近社会生活的软法就可以对硬法的“真空”领域进行补充，成为该领域的补救措施。另外，为了保持硬法的稳定性，减少法修改的频率，对于硬法中需要紧跟社会发展而必须做出调整的部分，立法者在立法时可以有意将这部分留给软法，通过软法来对其作出规定，从而保证硬法的稳定性。
2．防止权力滥用
软法在中国法域大量存在，并且随着社会的发展，又会不断产生更多的软法。在公法领域中软法能适应并推动公共治理的发展，这符合中国特色社会主义法律体系的建设需要，我国实现法治的一个重要前提就是对公权力的有效监督和制约。在对权力进行监督和制约的过程中，必须克服单靠硬法这一单一法形态的认知误区，充分重视软法的作用。通过软法来弥补硬法的不足，实现对权力的有效控制，谨防权力的滥用。为防止权力滥用，必须加强民主建设，通过民主协商达成共识以及相互谅解已成为现代民主的价值取向，而软法具有创制主体、规范内容、作用对象等方面的特性，在民主协商基础上，对公权力监督制度的完善过程中发挥着积极效应。公权力包括国家公权力、社会公权力以及国际公权力。［4］无论哪种公权力，如果没有法律对其行使的方式和过程加以规范，没有法律对之确立完善的监督和制约机制，就必然会导致部分有公权力的人滥用权力，甚至颠覆国家政权，危及国家安全。在这方面，硬法通过立法、行政、司法等阶段，已经对公权力的合法行使起到了根本的保障监督作用。但如前面所言，硬法还存在着其无法规范到的“真空”领域，并且随着社会结构的日趋复杂化和精细化，这个“真空”领域的范围在不断扩张。这就需要另一种法的形态对其进行规制，以保证该领域的秩序稳定。软法的形成有着更广泛、更直接的社会基础，更能体现领域范围内主体的主观意志，符合他们的创制目的，从而对公权力形成实际有效的监督和制约作用。#p#分页标题#e#
我国经历过两千多年权力高度集中的封建专制历史，“溥天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣”是君王专制最好的描述。1949年新中国的成立是我国进入了民主制国家的新启元，但由于历史和政治的原因我国又实行了一个相当长的计划经济时期。在此阶段，国家实行资源计划配置制度，对社会生活的方方面面实行严格的控制，迫于该体制的压力，社会上基本没有出现自治氛围。到上世纪80年代，我国社会才开始由计划经济向市场经济转型，社会治理方式才开始向公民社会转化，政府也开始从无限政府向有限政府转型，逐步减少了国家对公民社会的干预，把本该属于公民或社会自治组织处理问题的权利归还给公民和社会。为了配合这种转型，国家权力就必须逐步向社会转移，发展社会自治制度，推动民主协商政治制度。而将软法纳入法研究视野，提升软法在法治建设中的作用，正是弱化“全能政府”、把国家权力向社会转移的体现。
3．转变执法方式
人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是我国人民民主政权的组织形式。在我国，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。目前由于种种原因，人民代表大会制度还有待进一步完善。在此基础上，行政机关为了更好地完成自己的行政执法活动，在很多时候让某些内部指导性文件或政策起着法律的作用。从表面上看，这些政治性运作规则没有通过强有力的硬法加以确定，但不能就此贸然断定我国的政治运作无规则可循。恰恰相反，在我国的政治运作层面存在大量的软法，这些软法在现实中发挥着举足轻重的作用，它们被实施和遵循也是法治的要求之一。在执法过程中推行软法机制，改变行政机关过分依赖命令性处罚和强制性手段等硬法措施的执法传统，尽可能利用非强制性行政行为，通过与行政相对人沟通协商来执行法律，这些非强制性的行政行为主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、事实行为等。于是出现了这么一种情况，当行政执法人员开始依据法律来行使职权时，它并不是法律制定过程的终结，反而是法律制定过程的继续，甚至是一个更重要过程的开始。同静态的、逻辑严密但缺乏灵活性的硬法不同，软法是动态的，它重视法律适用的过程，通过在适用中遇到的新情况来不断调整自身，充满灵活性。在有些个案中，协商行政的机制相对于静态刚性的硬法机制来说，或许成本要高许多，但如果我们把眼光放长远些，从执法效果角度来看，这种执法方式带来的社会效益比硬法机制更符合法治社会的建设，比如减少了监督和纠正违法行为的执法成本、增强了双方当事人的支持和理解、减少了强制性权力的滥用和腐败的发生等。另外，从国家制度层面来说，协商行政的执法方式能够增强公民对政府机关合法性、合理性的认同，减少抗法和群体性事件的发生，改善我国的执法环境。
4．降低法治成本
法治社会推崇法律至上的法治代替人治，其中很重要的一个理由是能够对主体行为的选择提供更为确定的预期，从而有利于降低整个社会的交易费用，进而优化社会资源的配置。［5］在很长一段时间里，硬法以其“命令———服从”的模式在信息不对称的情况下节约了社会行政、司法管理的费用，但这只是特定时代的体现。当前，随着信息的极大丰富及社会日新月异的发展，硬法的万能性越来越受到挑战。与其相比，软法无论从立法、执法还是司法环节都将以最经济的程序模式、最少的时间耗费、最小的社会代价，达到调整社会关系的预期目的，因而有利于降低法制成本，体现了软法价值的效益性。具体包括以下几点:
第一，节约立法成本。首先，硬法的制定主体是国家，国家因此承担了全部的立法职能，这种单一性要求国家必须投入大量的资源来进行立法;而软法的制定主体是多元化的，除了国家之外，还包括社会团体、社会组织等，制定权的分化可以使国家从繁复的立法职能中解脱出来，节约大量的国家资源。其次，硬法的立法程序相当复杂严谨，是一项系统工程，大体过程包括提出法律案、审议法律案、法律案的表决和通过、法律的公布，［6］此过程所需时间长、资源耗费多;软法的制定程序相对灵活简单，很大程度上依靠的是社会组织的自觉性，摆脱了国家立法的复杂性，节约了国家的立法成本。再次，立法过程是一个长期复杂的工程，在此过程中社会关系往往瞬息万变，具有暂时性、难预期性和过渡性等特点。传统的立法过程制定出来的硬法往往与社会的发展出现脱节，使得法律从出台时就滞后于社会发展，浪费了立法资源;软法的自觉性、灵活性、简易性等特点，则有效地弥补了硬法的上述不足，能顺应社会发展对社会关系进行及时、有效调整。
第二，节约执法成本。人力、物力、财力的投入是行政机关进行管理、贯彻、执行法律的必要前提。尤其是行政机关的行政强制、行政处罚等强制性手段，往往会给行政相对人的利益带来较大的影响，容易使他们产生抵触情绪，如果处理不当还会造成激化社会矛盾的恶劣后果，这必然会增加社会成本;软法则是群体对社会既存价值与共性规范的一种认可，其实施主要依赖社会主体的自觉性，这样既达到了规制社会关系的目的，又避免了资源的过渡消耗，节约了执法的成本。此外，软法的实施无需强制力，在人们自觉认可、遵从的情景下得以实现，不仅成本低，而且最终效果远比其他实现方式好，能形成良性的马太效应①。
第三，节约司法成本。法院适用性和法的强制性是硬法在司法阶段的体现，硬法规则之下的各种矛盾纠纷一般是通过诉讼的方式、严格的司法程序加以解决，这就给国家和双方当事人都带来很大的成本投入;软法是群体对社会既存价值与共性规范的一种认可，面对矛盾纠纷不是通过诉讼的途径，而是采取行为主体的自律机制或外部舆论等方式予以解决，这就避免了强制力的使用，减少了不必要的诉讼程序和社会代价，降低了司法成本。
