（一）
一、我国对政府采购合同性质诸论
（一）民事合同否定说
持民事论的学者大致给民法性质总结了几个观点：第一种观点认为政府采购合同属于普通民事合同的范畴。是由于政府采购合同是采购人和供应商之间建立在平等自愿的基础上，为明确双方的权利义务而签订的协议。如一方违反合同的约定，应依《合同法》之规定承担违约责任，既使由于预算削减等不可抗力而导致的合同无法履行，政府也会给另一方一定补偿。由此确认政府采购合同属于民事合同。第一种观点为政府采购合同是民事合同的性质。因为政府采购合同的双方是平等自愿的进行合同买卖，是采购方和供应商之间签署的合同。目的是为了明双方的权利与义务就此签订的协议。此协议根据我国《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用合同法。所以签订合同双方，如果有一方违反约定，要按照《合同法》的规定来承担相应的违约责任。由此推断出政府采购合同属于民事合同的调整范围。但是，笔者不这么认为。首先从主体方面：一方面是政府，另一方面是民事主体，二者在地位上差距悬殊。在政府给出的案例中，我们都可以看出政府在给出投标人要求中根据事先定好的中标人的资格来编写投标人要求资格，也就说整个政府采购的主动权掌握在采购一方，也就是政，谈何平等。再就采购人而言，采购由于采购资金的确定性使得招标、中标等程序具有公益性，这就要求政府采购信息必须公开透明化。就在经济全球化的今天，根据我国《政府采购法》第10条规定：政府采购应当采购本国货物、工程和服务。这一条体现了保护民族工业的原则要求。但是其有限制了采购人的意思自治，又何谈自愿。另个一观点认为政府采购合同属于民事合同的理由是，虽然政府采购关乎公共利益，但是纵观公益其实就是每个个人的利益的总和。这种观点的狭隘性由此可见，随着政府采购在全球化的频繁增多，可以得出一个重要的结论，就是政府通过政府采购这这种方式对整个国民的经济进行宏观调控。并且从我国《政府采购法》第9条规定，政府采购应当“扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业的发展”。这是利于整个国家经济发展的重头戏，消除贫富差距也在政府采购的行动中得以体现。
（二）行政合同否定说
美国行政法学家古德诺提出，“行政法是功法的一部分，它规定的行政机关的组织和职权，并规定了公民在受到行政行为侵害时的行政救济。”如果再将政府采购法划入到行政法当中，那么就好比把公权力广泛运用，那么行政法会变得漫无边际，从而失去核心法律目的。正如美国著名的行政法学家施瓦茨（BernardSchwartz）指出的这一问题：“行政法是控制政府行政运作的法律部门。他的首要目的是将政府权利保持在其法律界限内，以保护私人不受这些权利的滥用。”另外，根据正义论经典的分蛋糕的例子，程序的重要性由此可见，政府采购中的合同双方，一面采购人即政府，另一面供应商即法人或企业等。需要第三人来对其纠纷进行裁决、调节、仲裁等救济方式。而在行政法的救济倚赖行政机制，如行政监察、行政处分、行政复议、行政诉讼等；而经济法更多的借助于民事诉讼，以及其他社会性救济方式，比如专业机构和自治团体的救济、信用制度、公益诉讼等。
（三）混合合同否定说
学界也有不少学者持政府采购合同为混合合同性质之说。总结起来，政府采购合同“代表了游离在民事契约和行政行为之间的行政契约的一种典型形态，而且是更加接近于民事的一种形态，也是很值得研究的一类行政契约。”其次借鉴大陆法系与英美法系之间的对比来得出结论。首先是大陆法写的典型代表，德国而言。从德国古典行政法学的创始人梅耶发展起来的传统观念来看，由于政府采购不涉及一定程度的公共权威,因而只能作国库行为来处理。因此，行政机关在采购契约缔结过程中所有的决定，其中包括整个采购程序以及确定中标人决定，均属于私法交易行为而不是行政行为。普通法系国家在行政法中并没有政府合同的概念，如英国、美国的法律体系中是把政府参与的称之为“政府合同”。其根本原因是普通法系没有根本划分公法与私法。综上所述，可以看出混合说的依据很科学，也引用了大量的发达国家的做法，笔者认为相比较前两种观点来看，这种观点不论在性质上，还是在司法救济方面都给出了很好的示范。
二、政府采购的经济法性质
政府采购由于其采购主体的特定性，资金来源的公共性，采购行为的非营利性，采购程序的公开性，采购对象的广泛性和采购行为的政策性，市政府采购合同体现出政府适度干预经济的经济法本质。这些内容不是政府采购开始之初就存在的概念，而是随着市场的变化，只有经济法的性质才会最终适用于政府采购法。笔者将会从几个方面分析此问题。
（一）历史发展首先，经济法现象在世界范围内的出现表明，它是商品经济关系发展到一定阶段的必然产物。虽然，这种“一定阶段”和“必然性”，在资本主义社会和社会主义社会是有所不同的，但共同的规律性在于：由国家有意识地调控市场经济秩序。这种“调控”，不仅仅是针对市场失灵和政府失灵的应对之策，而且还表现出主动的、高屋建瓴的规范、引导和保障。由此可见，经济法在现实国家治理的重要地位，是经济法的宏观调控作用，使得我国经济飞速发展。从世界第一部关于政府采购的法律《联邦采购法》，到20世纪30年代波及整个资本主义世界的经济危机，再到60、70年代政府采购的国际化。让人们懂得当市场调节的能力不足时，要开始国家对经济的干预的作用，正所谓政府的“无形之手”。政府采购就是国家干预经济的一种方式，随着人们对政府采购认识更加清晰、全面，利用其特点来对国家经济进行宏观调控。
（二）适用于经济法合同
值得注意的是，总结之前论述的关于政府采购法的性质诸论时，双方学者持完全对立的观点。这恰恰证明了政府采购的行为既有民法的性质，又有行政法的色彩。但是同时，要认识到政府采购资金属于财政性资金，采购的目的是为了公共事宜，因此政府采购合同是一种特殊的合同。正如我国经济（政府商事）法其实就是一部既体现民法又体现行政法的交叉而又独立的部门法，经济法的出现，更好的体现了整个市场的自我调节和国家进行干预相同一的和谐现象，与其说是新兴法律不如说是可以跟上时代的潮流，笔者认为政府采购合同的性质恰恰符合了这一潮流的性质。所以政府采购合同符合经济法的合同的特征，即政府商事的性质更为贴切。我们国家有相关规定，凡公权力直接介入或直接体现国家意志的经济关系，均需由经济法调整，或者有限适用经济法，其次才适用民法。
（三）宏观调控（作用、职能、价值）
宏观调控是区别经济法与其他法的最好证明，经济法就是国家调控、干预经济的法律规范的总称，经济法的最终目的是实现市场资源的有效配置，从而促进国民经济的长期发展，靠的就是国家对经济的干预与调控。笔者认为，这与政府采购合同的性质有着内在的吻合和外在的统一。根据我国《政府采购法》第9条规定：“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。”这一条就足以证明国家在制定法律的同时就已经做好了宏观调控经济的法律基础。世界经济的蓬勃发展，使得不仅仅是大企业的强健，从而也推动了一些中小企业的成长。就现在市场主体的多元化、经济体制的不断完善，给各国企业都提供了一个良好的平台。这些中小企业在活跃经济、增加就业、开拓市场和促进全国经济的协调、健康、稳定的发展，以及在缩小地区经济差异、促进区域经济均衡等方面有着十分重要的地位和作用。认识到了中小企业的重要性，体会到了我国进一步发展经济，缩小贫富差距，一定要对中小企业进行扶持。可以看出，中央政府是这么想的，也是这么做的。我国财政部、工业和信息化部于2011年12月29日印发了《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库[2011]181号）。从而进一步加强国家对中小企业在政府采购活动中的力度。并且，相关负责人也就此项问题回答了多方记着的提问。负责人明确指出，根据《政府采购法》、《中小企业促进法》和《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》（国发[2009]36号）的规定，由财政部、工业和信息化部门的有关负责人牵头制定了该办法。利用政府采购来给中小企业更多市场、更多机会，从而推进中小企业的发展。通过采取预留采购份额、评审优惠、鼓励联合体投标和分包等措施，提高采购中小企业货物、工程和服务的比例，促进中小企业发展。关于第九条的内容笔者认为还有一个更为重要的内容就是对环境的保护作用，加之对公共的信号作用，都证明了其本质。在2006年财政部、国家环保总局联合印发了《关于环境标志产品政府采购实施的意见》，为我国在实践中大力推行政府绿色采购提供了重要的制度和政策保障极大推动了环境管理体系认证和环境标志认证工作的发展，极大推动了政府绿色采购制度发展与完善，引导了企业绿色生产、百姓绿色消费。在全国大范围出现雾霾现象的同时，我们要看到英国伦敦的教训，已经学习伦敦的做法，在此关键的结点上，政府采购的宏观调控作用会对此项内容起到巨大作用。
作者：王茜 单位：西安交通大学
（二）
一、经济法责任的属性
第一部分是指经济法责任理论在整个法律责任体系当中是否具备法律责任；第二部分是指作为客观存在的经济法责任同其他法律责任之间的差异。到目前为止，我国的经济法责任理论的研究当中，关于经济法责任的独立性方面的理论研究还十分有限，从而使得我国经济法责任的独立性陷入了两个误区当中。误区之一是从法律责任的内容上看，法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任三种类型；误区之二是把经济法责任同经济责任等同起来。经济法责任的独立性属性可以从以下几个方面体现出来：第一，经济法的产生使得经济责任法具有独立性；第二，法律责任的不断发展和演变使得经济法责任具有独立性；第三，经济法责任在经济法中具有一定的特殊性使得经济法责任具有独立性。
二、经济法责任的特征
不管是哪个行业领域的法律，都具有自己独特的特征。经济法是经济领域的一部法律体系，与刑法、民法等处于并列的位置。经济法责任与其他法律责任一样，作为经济法中的重要组成部分，经济法责任也就具有其相对应的特征。经济法责任的特征主要有以下几个方面。第一，经济法责任具有一定的社会性。我国设立经济法的目的就在于通过法律保证市场经济的稳定，从而保证社会的整体经济的利益。而经济法责任的存在能够有效地解决我国社会的个体与集体之间的矛盾，对我国经济的发展和社会的持续健康稳定运行具有推动作用。因此，经济法责任具有社会性。第二，经济法责任具有一定的综合性。在经济法中，经济法责任具有多种多样的形式，因此，经济法责任具有综合性的特征。同时，经济法责任的这种综合性特征正是由经济法责任的多样性所决定的，不同形式的经济违法所造成的社会危害程度和危害性质各不相同，不同危害程度的法律处罚程序也各不相同。在经济法中，经济法责任包括了民事责任、行政责任以及刑事责任。从这一方面来看，经济法责任具有较为强烈的综合性特征。第三，经济法责任具有双重性的特征。从经济法责任的概念和定义出发，经济法责任是国家机关强制规定的由违法主体所作出的一定的行为，补偿被损害者的合法权益。因此，经济法责任具有教育和警示、惩罚与补偿两方面的功能，也就是经济法责任具有双重性。第四，经济法责任的诉讼具有一定的特殊性。我国诉讼法中指出，民事诉讼是为了维护主体与主体之间、自然人与法人之间、自然人与其他组织之间、法人与其他组织之间的平等的合法权益。行政诉讼则主要维护的是国家的权益。经济法责任当中的诉讼大多数都属于经济公益诉讼，这种公益性的诉讼主要维护的是整个社会的整体经济利益。与民事诉讼和行政诉讼相比，经济法责任的诉讼具有一定的特殊性。
三、责任理论与主体结构之间的关系
在经济法责任的研究理论当中，既需要对经济法责任中的直接性的矛盾进行分析，同时也需要分析责任理论与其主体结构之间的关系。在法律范畴中，法律责任的承担者有特定的主体，因此，不管是承担者主体结构还是与主体结构具有一定关联的权益机构，都会严重影响责任理论。从结构上看，经济法的主体包括了调制主体和调制受体，这两者分别享有经济法中的经济调制权和市场对策权，由于两者所享有的权力不同，这两者的责任也就各不相同，经济法责任理论与经济法中的主体结构具有一定的关联性。在经济法的主体结构当中，不同的主体会有各自的身份、地位，具有不同的行为目标和宗旨，从而在经济法中所拥有的权利各不相同，需要承担的经济法责任也就不尽相同。其中，拥有经济调制权的调制主体的权利与义务来源于组织法当中，这种情况下，调制主体所承担的经济法责任具有公法性质，从某种意义上说，这是一种违宪责任。由于经济法中的主体角色具有多元化和多样性的特点，因此，在经济法责任理论当中，其难点问题不是调制受体的责任归属问题，而是调制主体的责任归属问题。从某种意义上看，经济法责任既是法定的责任，也是一种角色责任。到目前为止，在我国经济法责任的理论当中，关于经济法责任主体的责任领域方面还比较滞后。
四、责任理论的具体责任形态
从经济法责任的定义、经济法责任的属性以及经济法责任的特征中可以得知，经济法责任具有多种多样的责任形态。经济法责任的形态有可能是补偿性责任，也有可能是惩罚性责任；有可能是财产性责任，也有可能是非财产性责任。在这些不同形态的经济法责任当中，国家赔偿、超额赔偿、资格减免、引咎辞职等经济法责任逐渐受到人们的重视。从补偿性责任来看，在经济法中，经济法主体普遍情况下需要承担的补偿性责任主要是国家补偿和超额补偿两种类型。其中，国家是国家补偿的主体，市场主体是超额补偿的主体。与行政法当中的国家补偿有区别，经济法责任当中的国家补偿，主要的补偿原因在于国家在宏观调控或者是市场规划当中出现失误，从而对调制受体造成的损害。这种补偿责任属于积极补偿，从狭义上说，这种补偿责任也可以延伸为政府的一种隐性责任。
作者：董萍 单位：山西运城农业职业技术学院
（三）
一、产生否定观与肯定观的原因分析
通过经济法学者的持续而富有说服力的主张之下，更多的学者认同了经济法作为独立法的部门而存在。这应当欣慰，然而，我们也应当思考为何否定者会认为其并非是独立的法的部门。纵观两派的观点，笔者认为其分歧焦点与经济法的调整对象的界定不明有关。如顾功耘学者所认为：“所谓经济法是否具有独立的调整对象问题的论争，实际上已经沦为一场理论上论证经济法有否独立调整对象和实践上概括经济法现象的共性这两者各执一端的游戏。”值得我们思考的是否定者所认为的经济法是否实际上是肯定者所认为的“经济法”，还是说本身肯定者对自身的经济法调整对象的不明晰导致的？笔者认为两者皆而有之，后者尤甚。自从经济法在我国诞生以来，对于何为经济法本身存在诸多论断。尤其是经济法发展伊始，很多学者主张大经济法观点，即认为经济法便是调整社会经济关系的法律规范的总称，其无限扩张了其调整特定关系的范围，其将民商法的调整对象统统涵盖进来，使得经济法成为了大杂烩。这种经济法的“侵略”行为必将遭致“革命”或是“起义”。因为无限制的扩大其调整对象，将原本有民商等法律部门调整的经济关系一刀切、无差别的包括与经济法中，必然会孕育否定观。
二、几种典型肯定观点及笔者评析
经济法的致命缺陷在92年之后的几大学说中有所认识：
1.杨紫烜学者的经济协调关系说：认为经济法是调整国家协调本国经济运行过程中发生的特定经济关系。2笔者认为该学说虽剔除了原大经济法观点中属于民商法的调整的经济法律关系，却并没有对企业管理作出具体划分以及将社会经济保障关系笼统划入。
2.李昌麒学者的需要干预经济关系说：认为经济法调整需要由国家干预的经济关系。3笔者认为该学说认识到了国家在经济运行过程中的干预的必要性，却没有对需要的标准予以界定也没有干预的领域或层次作出具体的划分。
3.刘文华学者的经济管理市场运行说：认为经济法是国家为了保证社会主义市场经济的协调和发展而制定的，有关经济管理关系和市场运行关系的法律规范的总称。4该学说将经济关系划分为国家经济管理关系、市场运行关系、组织内部经济关系、涉外经济关系五类，笔者认为该学说在划分的标准上缺乏统一性。而且，该学说在内容上将经济联合、经济协作关系等都列入其中，难免使人认为有大经济法的嫌疑。
4.漆多俊学者的国家经济调节关系说：认为经济法调整国家调节社会经济过程中国家调节而引起的、以国家为一方主体的社会关系。5该学说是三元论，即宏观调控关系、市场规制关系和国家投资经营关系。该学说在类别划分上较为简洁而全面，在关系要素上既强调了关系的起因是国家调节社会经济所引起，也强调了经济法的国家主体性，使得经济法的调整范围的界限较为清晰而恰当。
5.王保树学者的社会公共性说：认为经济法调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织公民之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系。6笔者认为该学说虽然在认识经济法调整对象上给出了一个新的思考切入点，但是存在两大缺陷，一是没有清晰的辨别政府的行政主体身份和经济法主体身份的重合性，即经济法的一方主体应当是国家，而政府在绝大多数往往代表了国家，从而成为经济法的主体，然而并不意味着政府便是经济法的主体之一；二是该说运用“社会公共性”这一抽象而模糊的概念来代替了经济法的调整对象这一较为抽象的概念使得其说服力不足。
6.顾功耘学者的海派经济法论：认为经济法是调整在市场经济中，现代民主国家，为了弥补市场经济的缺陷，实现社会整体利益的可持续发展，履行国家经济管理职能过程中与社会组织、公民发生的经济关系以及本代人与后代人、本代人与本代人之间的经济关系。7笔者认为该学说在定义上过于繁杂，分类上也存在标准混乱的情况，但是此学说对于经济法的调整对象作了较为明晰的界定，提出以弥补市场经济的缺陷为协调限度。
三、对于经济法肯定观的思考
笔者以为经济法是一门独立的法的部门，一方面经济法所调整的经济关系具有特定性与共同性，外部区分一般民商法中的经济关系而体现出的特定性；内部该特定经济关系都是国家调节或者国家协调本国社会经济过程中而产生的经济关系而表现出的共同性。另一方面是具有这一特定性与共同性的经济关系已经十分庞大，以至于国家调节本国经济的职能越发重要，越发需要一门专门的法律予以规范。然而，当下关于经济法的探讨的重心已经从“经济法是否是一个独立的法的部门”这一外部论争转移到“经济法特定的调整对象如何界定以及如何归类”这一内部论争上来了。本人赞同顾功耘学者的调整对象的界定、因为它是植根于民主政治与市场经济两大基石之上，只有政治充分民主、市场经济良好发展才有实质意义上的经济法，而区别于计划经济时代的行政化经济行为。该学说注重社会的长远利益，充分认识到了经济法的社会性。在功能上，其将国家调节经济的目的限缩在修正市场缺陷的功能，该点认识到了经济法的通过经济规律这一杠杆来影响市场主体的行为选择，从而间接的达到其调节本国经济的效果，这也区别于行政行为的直接性。在主体认识上也比较到位即一方主体是国家，此点便很好的区别于一般的民事、商事经济关系。但是在该学说的定义上过于繁杂，笔者认为该定义和漆多俊学者的定义相互借鉴可能会更好，即笔者认为经济法是现代民主国家，为了弥补市场经济的缺陷，在调节本国社会经济过程中，履行国家经济管理职能而引起的、以国家为一方主体的社会关系。笔者认为该定义既弥补了漆多俊学者在国家协调本国经济过程中的目的性上不足，同时也涵盖了顾功耘学者的定义要点也简化了其定义使其更为明了清晰。
作者：张明良 单位：浙江财经大学
