摘要:随着社会主义市场经济的发展，近二十年来，房地产行业迅速崛起。房地产开发企业为了增加融资的渠道，同时，适应市场需求，商品房预售引领商品房交易的潮流，并且成为其主要的交易方式。一方面促进房地产市场的繁荣，但是也存在许多问题。本文第一章为商品房预售的概念。第二章论述了我国商品房预售法律制度存在的问题。第三章介绍了国外关于解决商品房预售中存在的问题以及措施。第四章结合我国具体实际以及国外规定对提出具体的监管措施。为购房人营造安全、诚信的购房环境。
关键词:商品房预售;法律制度;监管
一、商品房预售制度的概念
(一)商品房预售的概念
商品房预售(期房买卖)，日常生活中叫作“卖楼花”，是指预售方，通常是房地产开发公司，将正在建设中的，还未完成房屋主要结构时把房子提前卖给预购人，双方约定由预购人将定金交付预售方，预售方保证未来某日转移房屋的所有权，预购方支付全部款项的买卖房屋的特殊制度。
1．商品房预售的特征
(1)市场风险较大的交易行为
一般情况下，房屋买卖是一手交钱，一手交房，而商品房预售制度突破了此状态，在商品房买卖中，房屋的交付以及房屋所有权的转移都是将来的状态。预购人交付定金之后，在未来某个时期获得房屋的所有权，对于预购人来说，风险很大，但是大部门预购人没有足够的资金付全款，并且预售的房屋相对于现售房屋价格优惠，故现今，大部门预购人选择此种方式，同时也面临着较大的市场交易风险。
(2)商品房预售已具有日益明显的融资功能
现今，信贷资金尚处于严格的规模管理阶段，房地产开发企业除银行贷款外，基本没有其他可供选择的融资方式。现有的融资渠道已经无法满足房地产开发需要，为了融资继续进行房屋的建设。商品房预售逐渐成为房地产开发企业的主要融资手段，这也是我国商品房预售独有的特征。据国家统计局统计，2015年国内房地产开发资金为26359．97亿元人民币，其中定金、预售款就达到了7849．15亿元人民币，占开发资金的35%。
(3)具有较强的国家干预性
市场在资源配置中起决定性作用，但是由于市场具有自发性，需要政府这个有形的手对其进行干预，促进其更好的发展，维护社会主义市场经济秩序的稳定。故商品房预售法律制度必然要依照法律规定进行。
二、我国商品房预售法律制度存在的问题
(一)对开发商的如实告知义务规定不明确
首先，对开发商如实告知义务法律规定不明确具体。《商品房销售管理办法》中"房地产开发公司在订立商品房买卖合同之前必须向买受人明确出示《商品房销售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》。"房地产管理部门批准商品房预售许可后，必须进行公开，消费者有权进行查阅;房地产开发公司进行商品房预售必须向预购人明示商品房预售许可证。在售楼宣传广告中必须记载商品房预售许可证编号。从以上相关的规定可以看出，主要是行政管理部门负责房地产开发公司的商品房预售登记备案，在我国，一般情况下，行政管理部门仅对信息进行形式上审查，忽略对通过批准的房地产开发公司的具体信息的公示，由此容易导致预购人对商品房预售的绝大多数信息都来自开发商的宣传广告或者对其工作人员的咨询。同时，在为了追逐利益，出现房地产开发企业开发商售房面积“缺斤少两”、合同欺诈、恶意炒作等行为，在一定程度上损害了预购人的利益，破坏了房地产市场正常的交易秩序。其次，对开发商如实告知义务的范围法律没有进行明确的规定。由行政部门自主决定，而立法上未衔接，行政部门未出台与法律相衔接的法规，使得现实生活中，对于开发商的如实告知的范围未规定统一的标准。预购人能查询到的相关信息仅限于开发商企业提供，信息具有一定的片面性，而且房房地产开发公司资金雄厚，公司内部具有专业的法律人士为其出谋划策，相对而言，消费者法律意识较差，不能很好的对自己获得的相关信息进行判断。最后，对其不履行如实告知义务的法律责任认定不明确。在商品房销售时，房地产开发企业应当向预购人出示《商品房预售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》以及《商品房买卖合同示范文本》，若违反此规定，行政部门责令限期改正，同时，可以罚款1万到3万不等。从以上法律规定可知，我国对房地产开发企业的惩罚力度太小，随着市场经济的发展，1万到3万相对于房地产开发公司而言可以说是九牛一毛，违法成本相对较低，易产生对预购人的侵害行为。
(二)缺乏严格的准入和退出机制
我国《城市房地产开发经营管理条例》和《房地产开发企业资质管理规定》都对房地产开发企业的资格作出规定，主要包括企业的注册资金、专业技术人员的数量等方面的内容，未进行实质监管，仅形式审查，监管效果不明显，同时，虽然，我国法律对开发商进入商品房预售市场有所规定，但是对房地产开发企业违法之后的惩罚机制方面，未进行规制。同时，因为未建立对房地产开发企业的信誉评价和信息公开的平台，不少资信不良的房地产开发企业投机取巧，破坏了房地产市场正常的交易秩序。房地产企业违反规定退出市场的赔偿责任小，容易出现此类企业受到经济利益的驱使而牺牲购房者的利益。在现实中，主要是房地产开发公司出现经营困难，预期交房无望，自行进行企业破产清算，退出相关市场，会严重损害预购人的预期利益，不利于社会秩序的稳定。
(三)商品房预售广告审查不严
广告是商品房预售中一种重要的促销手段和营销策略。房地产开发商虚假广告，对商品房的实际面积、附属设施做相关虚假陈述，或者使用有歧义的词语，诱导预购者基于错误的认识购买商品房，近几年由此引发的纠纷众多。但是，对于商品房预售制度中的广告宣传问题没有全国统一的规定。同时，对商品房预售虚假广告的定性，直接关系到购房者的经济利益，而司法部门的判案标准不一，主要表现在对商业广告是邀约还是要约邀请的认定问题上出现分歧，导致判案结果不一。虽然最高法院对商业广告的邀约还是要约邀请的认定上进行了司法解释，但是在实际具体案例中如何运用上各法院标准不一，难以切实保障商品房预购人的利益。(四)预售资金监管不力目前，我国法律规定商品房预售款必须用于有关工程建设，整体来看，对房地产开发资金专款专用的规定，即商品房预售房获得的资金必须用于商品房建设，不能挪作他用，具有保护与预购人利益的目的。但是专款专用条款规定过于笼统，具体的监督机制缺位。缺乏可操作性，在实践中难以应用。相比之下，国外相关立法经验值得我国进行借鉴，比如美国、德国，将律师事务所作为预售资金的具体监管机构，若其监管缺位，由单位主管人员负责。
三、域外有关商品房预售法律制度的相关规定
(一)美国商品房预售法律制度
1．商品房预售条件审查制度
在美国，商品房预售是其主要的销售方式。对于商品房预售条件的审查，美国采用严格的审查标准。对预售条件进行全方位的审查，由最开始房屋建筑资格审批到竣工全过程的监管。房地产开发企业在每个阶段都要具备与之对应的资质证书，并且要在统一平台向预购人进行公示，这样可以切实保障预购人的利益，维护房地产交易市场的稳定。销售计划书也是由部门批准，而且批准之后既具有法律效力，不能进行修改，同时还要求计划书中要对预购人面临的相关风险用下划线或者明显表示的方式表明，需要尽到明显的提示义务，切实保障预购人的合法权益，维护商品房交易市场的稳定。
2．风险分担制度相关规定
在美国，购买者支付的房屋预售款称之为定金。定金的支付方式和支付的具体数额一般都是购房者和开发商协商确定的，所涉及的具体流程在预售合同中约定。而对预售合同的格式法律并未有所限制，双方可以自由选择。购房者可以在在合约协商过程中选择风险较小的合同版本来规避风险，保障自身的合法权益。预售款的具体使用方式一般由买卖双方在预售合同中约定。关于预售款，一般情况下，由预购者在购房时支付相应的保证金，其余部分则根据在建工程的施工进度，分期付款。
3．预售资金由律师事务所管理
美国规定预售房款存入专门的托管账户，由律师事务所管理。房地产开发企业在房屋建竣工并且转移所有权之后，可律师事务所进行相关审查核查后将资金转入房地产开发企业账户，防止房地产开发企业将融资的资金挪作他用，不进行转款专用，损害预购人的合法权益，维护市场交易秩序的稳定。
(二)德国商品房预售法律制度
1．预售款分期支付并提供担保
德国并没有规定定金制度，而是采用分期付款的方式来获得房屋的所有权，不过需要提供担保(保障房地产开发企业利益)，相对于定金制度，此种方式更有利于预购人的利益保护。并且这笔担保资金，同美国一样，由专门的机构即律师事务所进行监督管理。②在担保期间若没有出现纠纷，由预购人将剩余的款项支付给房地产开发企业。预购人在支付后，可以要求房地产开发企业提供相应的担保，这种互相担保的方式再加上中间的律师事务所的监管，对双方利益都进行保护，在一定程度上实现了公平，有利于商品房预售市场的稳定发展。
2．规定多渠道融资以降低预购风险
德国房地产开发商的融资渠道多元化，主要表现在法律规定房地产开发企业可以发行发地产基金等其他融资方式，不仅仅依靠获取预购人的预收款来进行商品房建设，降低了其资金风险，保障房屋的预期建设，在一定程度上还可以防止房地产开发企业将资金挪作他用，为预购人预期获取房屋的所有权提供保障。
四、我国商品房预售法律制度的完善
(一)制定严格的房地产准入和退出法律机制
《房地产开发经营管理条例》规定房地产开发企业进入房地产市场的最低注册资本是100万元。此规定可能符合当时经济发展水平，但是，现今经济迅速发展，加之通货膨胀的影响，100万元的准入标准已经不符合现实情况，有点偏低。故为了符合当今经济发展需要，要提高进入房地产的准入门款。另一方面，要建立信用等级评审制度，完善房地产开发企业的退出机制。首先，对其退出市场由专门的部门进行审批，同时，规定审查机构的责任，对于徇私枉法的工作人员进行严厉处罚。其次，加大对新加入的房地产开发企业的监督管理，建立信用评级制度，若房地产开发企业在交易过程中出现一房数卖、欺诈预购人等现象时，降低其资质，并在统一的监管平台进行公布。最后，可以考虑建立“商品房预售失信企业黑名单”，借鉴法院惩治老赖的办法，对于存在拖欠工程款、工程停工、延期交楼等不稳定因素以及违法违规销售行为的企业，可将其列入“商品房预售失信企业黑名单”。在其电话铃声中设置违法违规的警示语，防止其他人员再次遭受损失，同时，在一定程度上促进其遵守法律法规。
(二)健全商品房预售广告法律监管体系
我国法律规定，对于房地产开发商违法广告的法律责任，参照《商品房销售法律规范》、《房地产广告规定》适用，虽有所规定但是内容过于概括性，对此以借鉴美国的的做法，一方面，商品房预售广告必须接受最低义务，即房地产开发商预售广告里说明的内容，就是其基本的义务，开发商需要对其真实性负责，后续出现的纠纷，预购人可以以此为证据，进行辩论。另一方面，加大对消费者的相关举报要认真对待，可能因为广告的描述会使预购人上当受骗，损失巨大，与实际情况不符的相关描述以及违反法律规定的广告进行查处，由行政部门定期对广告的真实性进行抽查，同时，由房地产开发企业遭受虚假广告损害的购房者进行相应的补偿并且承担一定的赔偿责任，充分保护购房者的合法权益，维护房地产交易市场的稳定
(三)建立完善的预售资金监管法律体制
我国将行政部门作为监管主体，而房地产交易市场是动态发展，灵活性较强，故将其作为监管主体，其监管效力低。可以考虑借鉴美国立法经验，第三方监管机构由建筑经理公司来担任，相当于为预购人提供一份担保，若发生房地产开发公司破产的情况，第三方监管机构会像我国的保险机构一样对预购人负责，实际上，就是把预购人的风险转嫁到第三方监管机构，切实保障了预购人的合法权益。在房屋预售款用途的监管上，可以考虑借鉴美国的金融履约保证模式，由银行根据房屋建设的具体进度发给开发商预售资金，同时，由监理公司对工程项目进行施工监督，防止预售资金的滥用、保障能够预期交房，切实保障预购人利益。
(四)完善商品房预售的信息披露法律制度
建立健全我国的商品房预售信息披露法律制度必不可少。主要是因为:首先，我国现行法律关于房地产开发商的信息披露不全面、具体，对预售商品房的信息的相关登记信息缺乏，更新不及时，信息较为落后，甚至出现信息错误细现象;因此，容易造成购房者在交付预收款时所得到的信息与现实情况相差较大，遭受经济利益损失，合法权益被侵犯，同时不利于市场交易的正常进行，影响社会经济稳定。因此，基于以上原因，建立健全商品房信息披露制度必不可少，能够更好的适应现代经济发展的需要。法律是保障消费者权益的最后一道防线，同时，法律首先要进行详细具体的规定，使消费者维护权益时有法可依。所以，首先，从法律制度的层面，制定具体而且可行性高的商品房预售信息公开机制，保障预购人的知情权，使预购人在交付商品房预收款时对开发商的信息进行全面真实的了解，为其购买房屋提供参考依据，将其风险降低，维护市场交易的稳定。首先，建立统一的商品房预售网上登记查询平台。不仅开发商可以把信息进行网上登记，更是为购房者查询相关信息提供了便利①，其次，保证披露信息的准确性。构建统一的商品房预售信息平台，保证信息的真实、有效和权威性。无论是数据还是有关广告信息，由房地产管理部门对信息进行核实，经审核保证无误后再上传到信息平台上供购房者查看，避免购房者因信息不对称而做出错误判断。最后，需要对统一的商品房预售信息平台进行严格的监管，信息平台公布的信息直接影响预购人的判断，故需要对其进行全面监管，设立专门的，强有力的信息平台监管机构。为避免其监管受到外界干扰，此机构应是独立的，同时，禁止将监管职权外包，必须亲力亲为，对商品房预售平台上公布的信息进行抽查，并实地考察信息是否真实，同步更新信息。
五、结论
随着社会主义市场经济的发展，引入商品房预售制度是必然的，同时，在一定程度上，商品房预售制度促进我国房地产交易市场的繁荣发展。对房地开发企业来说，有利于其实现融资，按期完成房屋建设;对于购房人来说，一次性支付房屋价款困难，并且预售房屋相对于现房价格更加优惠。但是市场具有自发性，为了利益，房地产开发公司通过各种方式损害预购人权益，需要政府这只有形的手来进行市场监管，规制房地产开发企业。同时，借鉴国外相关经验，结合国情，对房地产开发企业进行监管，切实保障预购人的利益，促进房地产交易市场的稳定发展。
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作者:宋琪 孙丽娟 单位:河北大学政法学院