虚假广告论文范文1
本文拟从我国现行虚假广告罪存在的缺点动身,参考外国有关虚假广告罪的规定的基础上,提出完美我国虚假广告罪的1些建议,特别是增添虚假广告代言人的刑事责任。
[症结词]虚假广告 广告代言人 网络虚假广告
跟着社会主义市场经济的深刻发展,广告已经经成了商家推销商品以及服务的主要手腕,同样成为消费者选择商品以及服务的主要信息来源以及首要参考指标,广告在经济糊口中施展着愈来愈首要的作用。但是跟着广告业突飞猛进发展的同时,虚假广告也愈来愈多,同时呈现了1些新情势的虚假广告,如网络虚假广告,严重干扰着我国的市场秩序,损害其它商品出产者、经营者以及消费者的利益。笔者认为,对于于虚假广告咱们必需采取最严厉的措施――刑罚,从而对于虚假广告行动发生很强的震慑作用。可是尽管我国早在一九九七年就已经经肯定了虚假广告罪,虚假广告现象也愈来愈严重,但审讯实践中虚假广告罪的判例却10分少,对于广告代言人更是无从处分。
1、我国现行虚假广告罪的理论分析
我国一九九七年修改后的刑法第2百2102条规定:广告主、广告经营者、广告者背反国家规定,应用广告对于商品或者服务作虚假宣扬,情节严重的,处2年下列有期徒刑或者者拘役,并处或者者单处分金。
一、虚假广告的界定
要认定虚假广告罪,首先应了解虚假广告的概念:
(一)广告:一九八七年一二月二六日国务院颁布的《广告管理条例》第二条规定:广告是通过报刊、播送、电视、影视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介情势,进行刊播、设置、张贴、披发的商业性宣扬流动。一九九四年一0月二七日全国人大常委会颁布的《中华人民共以及国广告法》第二条进1步规定:本法所称的广告是指商品经营者或者者服务提供者承当费用,通过必定媒介或者情势直接以及间接地介绍自己推销的商品或者者所提供的服务的商业广告。
(二)虚假广告:甚么样的广告属于虚假广告?我国《广告法》第三条中规定“广告应该真实,不患上含有虚假的内容,不患上诈骗以及误导消费者。”依据该条规定,咱们可以将虚假广告分为诈骗性虚假广告以及误导性虚假广告。从我国市场经济中已经呈现的虚假广告种类可以看出,虚假广告通常有3种表现情势:无中生有,即本没有某种商品或者服务,却谎称有某种商品或者服务;以次充好,提供的商品或者服务不合格;冒充他种商品。[一]常见的虚假广告行动方式主要有:交易标的未到达国家质量标准而在广告中伪称到达国家标准;交易标的未取得或者未到达某种获奖级别,而在广告中伪称获奖或者夸张获奖级别;交易标的未取得政府颁发的优质产品证书,而在广告中伪称取得优质产品证书;交易标的未取得国家专利而在广告中伪称已经取得专利;交易标的并不是出于某1名优特产品的产地,或者并不是使用优质原材料出产,而在广告中伪称出于该产地或者使用该种优质原材料出产;交易标的的价格并不是低于同类产品或者同类服务,或者并未大幅度降价,而在广告中伪称价格低于同类产品或者“大降价”等;就交易标的的其他首要交易信息搞虚作假,诈骗用户以及消费者,例如夸张产品销售数量,毫无依据的使用“全世界第1”的字样,或者者夸张所提供的服务质量、前提。[二]
二、虚假广告罪的认定
并不是所有的虚假广告行动均可以成立虚假广告罪,其必需相符虚假广告罪形成要件才成立虚假广告罪,同时还要注意与其他1些罪名竞合的情况。
(一)在虚假广告罪的形成要件方面应注意的问题:
犯法主体,我国目前刑法的规定,虚假广告罪的犯法主体只能是广告主、广告经营者、广告者。广告主是指为推销商品或者服务,自行或者者拜托别人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者者个人;广告经营者,是受拜托提供广告设计,制作、服务的法人、其他经济组织或者者个人;广告者是指为广告主或者者广告主委[！]托的广告经营者广告的法人或者者其他经济组织。我国虚假广告罪的犯法主体并无包含广告代言人,使患上广告代言人代言虚假广告不用遭到任何的惩罚而更为毫无所惧,这是我国虚假广告罪的1大缺点,关于这点笔者将在下文论述。
虚假广告罪的犯法客体是我国的广告管理法律轨制及消费者的合法权益。[三]
虚假广告罪的犯法客观方面包含3个方面:行动人背反国家规定;行动人施行了虚假广告行动;该行动到达了法定的严重程度。行动人背反《广告法》、《反不正当竞争法》和国家的广告管理条例,施行了前文所述的虚假广告行动,在情节到达严重的程度时即形成本罪。但如何肯定虚假广告行动到达严重程度,目前法律没有作出明确的规定。
虚假广告罪的主观方面,虚假广告罪的主体只有在故意的情况下才形成本罪,差错不形成本罪。广告主在施行本罪时,1般是明知自己的广告内容虚假,也明知这类虚假广告的社会危害性,为了获取非法经济利益而诈骗或者误导消费者,是直接故意。广告经营者、者在施行本罪时则既多是直接故意也多是间接故意。[四]
(二)虚假广告罪与其它罪的竞合:
虚假广告罪与欺骗罪的竞合:欺骗罪是以非法占有为目的,用虚假事实或者隐瞒真象的法子,骗取数额较大公私财物的行动。虚假广告可以成为欺骗罪施行的手腕之1,虚假广告与欺骗是手腕行动与结果行动,形成牵联犯,按从1重罪处分的原则,应以欺骗罪处理。对于于广告经营者、者来讲,如与广告主歹意串通,则是 欺骗罪的共犯,如间接故意,则仍以虚假广告罪处分。[五]
虚假广告罪与侵害商业信用、商品名誉罪的竞合:如果作虚假广告的人在广告中为抬高自己的商品或者服务而采用伪造、分布虚假事实,破坏别人商业信用、商品名誉的法子时,是虚假广告罪与侵害商业信用、商品名誉罪的想象竞合犯,应择1重罪处分,但虚假广告罪与侵害商业信用、商品名誉罪法定刑都是两年下列有期徒刑或者者拘役,并处或者者单处分金。这类情况下,笔者认为应该认定为虚假广告罪,由于虚假广告罪的社会危害性更大,侵略的是我国的广告管理法律轨制及消费者的合法权益的两重客体[六]。
虚假广告罪与出产销售伪劣产品罪的竞合:当出产者为了销售伪劣产品而进行虚假广告时,形成出产、销售伪劣产品与虚假广告罪的竞合,是牵联犯,亦应择1重罪处分,这时候,由于我国对于出产销售伪劣产品有不同的法定刑幅度,不同的销售所患上遭到的处分不1样,故应在具体案例中具体分析,应该依照哪一种罪定罪处分。
跟着我国经济的发展,作虚假广告的人的行动还有可能触犯其他罪名,或者几种罪名,在这类情况下就应该首先区别是想象竞犯、牵联犯仍是吸收犯,再肯定按哪种罪定罪处分。
2、我国现行刑法中虚假广告罪的现实窘境
一、对于虚假广告的认定标准无明文规定。现行包含刑法在内的我国有关虚假广告的法律体系中都没有对于虚假广告进行明确的定义,因此对于虚假广告的认定实际操作难度大,判断标准常常由公安机关人员、检察机关人员及法官自行裁量,因为个人认识能力及价值判断的不1致,容易造成判断不1、同罪异罚的现象,也致使1些公安机关、检察机关人员及法官由于掌控不许,而对于1些本形成虚假广告罪的行动没有立案或者者没有认定为虚假广告罪。尽管上文对于虚假广告作出了界定,但这只是从理论上来界定的,其实不是法律渊源,不拥有司法拘谨力。我国并无相应的法律法规或者者司法解释对于司法实践中的虚假广告界定进行指点。
二、主体界定狭小,对于广告代言人缺少刑法规制。我国现行刑法虚假广告罪是身份犯,只有相符特定身份的人材能成为该主体即只有广告主、广告经营者、广告者才能成为本罪主体,但本罪的主体其实是1般主体,由于“任何公民、法人以及其他经济组织均可能成为广告者”[七]。身份犯的规定原是为了解抉择罪问题,但在本罪中,既然任何人均可能成为广告者,就没有必要将其列出来。同时,将本罪从特定主体变成1般主体,也能够解决本罪在主体上的良多窘境,典型的就是现行的虚假广告罪的主体没有包含在虚假广告中向消费者举荐商品或者服务的广告代言人。特别是1些明星,明星在社会上是有必定的影响力的,他们在社会上处于特殊地位,公家对于他们的行动时常效仿,商家也恰是因而才请明星来代言他们的商品,为他们向消费者举荐商品。受害的消费者主要是对于其声誉的信任而上当的,但因现行刑法对于该罪主体的限制,对于这些名人不能以本罪论处,这对于泛博消费者是10分不公平的,也与刑法罪责行相适应的原则相违抗。还需要注意的是,不但刑法对于虚假广告代言人无能为力,行政法以及民法要追究他们的行政责任以及民事责任也很难题。《广告法》第3107条规定可以对于虚假广告进行行政处分的对于象也仅限于“广告主”、“广告经营者”以及“广告者”,第3108条明确规定对于虚假广告可能承当民事责任的主体除了了“广告主”、“广告经营者”以及“广告者”外,还包含在“虚假广告中向消费者举荐商品或者服务,使消费者的合法权益遭到侵害的社会集团或者者其他组织”,这又将作为个人的代言人排除了在外。《消费者权益维护法》第510条规定对于虚假宣扬的行政处分对于象只能是直接提供商品以及服务的“经营者”。在虚假广告中起侧重要作用,取得丰富物资利益的广告代言人不但不用受刑事处分,乃至连行政处分、民事责任都不用承当,真是让人瞠目结舌[八]。虚假广告罪的主体已经经到了非改不可的境地。
三、对于“情节严重”规定不明确:尽管我国早在一九九七年就规定了虚假广告罪,但目前真正因虚假广告罪遭到刑事处分的事主仍是很少,很大1个缘由就是由于对于情节严重没有具体的规定,实践中不同的公安人员、检察人员、审讯人员,不同的地域对于情节严重的认识常常是不统1。目前,我国在理论界对于此主要存在3种意见:1种是情节论,即以其发行的数量、规模、手腕论;另外一种观点认为应以结果论,即以是不是给国家、集体或者个人造成重大损失为衡量标准。在实践中多以结果论,只要使用户以及消费者蒙受了巨大的经济损失或者遭到了巨大的伤害,广告主、广告经营者或者广告者因而攫取了巨大利润,或者者其他商品经营者因而遭遇了重大的损失,都属于情节严重。笔者认为,对于情节严重应结合两种意见,以结果论为原则,结合情节论。只要给国家、集体、个人造成为了巨大损失或者伤害的就应认定为虚假广告罪,但对于1些尚无造成损失但虚假广告数量多、规模广、手腕恶劣,足以造成国家、集体、个人重大损失的,也应认定为虚假广告罪。仅仅这样仍是没有给情节严重1个具体的标准,我国刑法还应就重大损失、虚假广告数量多、规模广、手腕恶劣做出量性规定。[九]
四、法定刑太轻,不能到达威慑犯法的作用。广告主、广告经营者、广告者背反国家规定,应用广告对于商品或者服务作虚假宣扬,情节严重,形成本罪的处2年下列有期徒刑或者者拘役,并处或者者单处分金,法定最高刑只有两年有期徒刑,在实际审讯中常常会使用管制、缓刑等非监禁刑,法定刑出发点过低,不能很好的起到威慑犯法的作用。
五、对于网络虚假广告刑事责任的立法空白。从我国《广告管理条例》的规定可以看出,网络广告并无被列入广告的范畴,更没列入虚假广告的管理范畴,然而伴同着信息网络技术的发展,网络广告已经经成为继电视、报纸、杂志、播送4大传统媒体以外的又1个广告媒体。网络广告与其他广告比较拥有下列优势:传布的规模广泛,在时间以及空间上不受限制;拥有很强的互动性;便于改换内容以及矫正过错;最首要的是网络广告的本钱较低。这些优势注定网络广告将成为今后广告的主要情势。但网络广告的虚拟性也抉择广告主体拥有隐秘性以及不肯定性,使患上网络广告更为让人真假难辨。二000年六月,上海查获市内首例网络虚拟广告“智狐”案,[一0]也说明网络虚拟广告的危害性。所以网络广告的发展必需引发咱们的充沛注意,咱们必需加强对于网络广告的规制,把网络虚假广告列入虚假广告罪的管辖规模,加大对于网络虚拟虚假广告的管理力度。
六、行政执法部门与刑事司法部门互相之间缺少沟通以及有效的交换机制。国家行政机关对于于触及虚假广告的行动仅仅给予行政处分而不移送公安机关,而公安部门也常常认为这类现象很普遍,社会危害性不够严重,怠于侦察。[一一]我国广告犯法的立法阅历了1个漫长的进程,一九九七年刑法修正案出台之前,我国在1些附属刑法中有对于虚假广告犯法的规定:如一九八七年国务院《广告管理条例》第一八条第二款的规定:“背反本条例规定,情节严重,形成犯法的,由司法机关依法追究刑事责任”;一九九四年一0月的《广告法》第三七条规定:“背反本法规定,应用广告对于商品或者者服务做虚假宣扬的,形成犯法的,依法追究刑事责任”;第三九条规定:“广告背反本法第七条第二款规定的,要追究刑事责任”。但因当时我国并无刑法典、 单行刑法的相应规定,这就使患上《广告法》等相干内容没有刑法规定的支撑而成为1纸空文,一九九七年之后尽管在立法上相衔接了,但在司法上依然没有扭转,常常使患上虚假广告可形成犯法的行动在遭到行政处分后戛但是止,没有移送公安机关依法追究刑事责任,虚假广告罪依然是着名无实。
3、国外关于虚假广告罪的规定
一、美国:于一九一一年颁布的《普今泰因广告法案》中规定“任何个人、企业、公司、协会及其人、雇员为了直接或者间接出售或者推销商品、不动产服务或者介绍职业,通过各种出版物,如报纸、杂志、书刊、小册子、通知书、信函、传单、招贴、简标、片片、标签等情势,或者通过播送等无线电通讯装备,而向公民进行虚假宣扬时,如果其中包含了任何不真实、诈骗性或者使人误会的内容,都将以欺诈论”[一二]。同时美国的《电视广告规范》中规定:“不管明星、名人仍是专家权威人士,都必需是产品的真实使用者,否则是虚假广告……”[一三]。可以看出,在美国向消费者举荐商品或者服务的举荐人,如果做虚假广告,是要以欺诈论处承当法律责任的。一九一四年美国通过《联邦贸易委员会法》又规定:“任何个人、合伙人、公司传布或者致使传布虚假广告的,均属非法,如果虚假广告的结果有害健康的,处五000美元下列的罚款或者不超过一年的监禁,或者2者并罚”。[一四]
二、法国:刑法中规定,对于虚假广告罪的处分合用一九0五年八月一日《关于欺骗及假冒产品或者服务》的法律,处以3个月至两年的监禁及罚金1千法郎至2105万法郎,或者择其1而处之。[一五]
三、俄罗斯:《俄罗斯联邦刑法典》第1百8103条所规定:“显明虚假的广告是指出于贪利的利害瓜葛,在广告上使用有关商品、工程或者劳务和相干制造者(执行人、卖方)显明虚假的信息情报并已经造成重大损失的行动”。[一六]
4、构成多维法律规制体制,完美我国虚假广告罪
要规范我国的广告市场,加强刑事法律的立法和完美我国的刑事法律规范当然首要,但若没有调和好各部门法律规范之间的瓜葛,刑事法律规范再完美也可能在实践中没法操作,故完美我国虚假广告罪应站在整个法律体系的高度,构成1个多维的法律规制体制。
一、由《广告法》对于虚假广告的认定作出明确规定。首先,应将网络广告纳入广告的规模,这样虚假的网络广告也将成为虚假广告罪的调剂对于象,弥补我国网络广告的空白。网络广告犯法以及其他网络犯法1样在实际操作上比现实中的犯法更为难以节制以及认定,这有待于我国刑侦技术的进1步提高及我国法律法规的总体完美,但将网络广告纳入广告规模,为咱们今后更好的规范网络虚假广告打下了坚实的基础。其次,由上文对于虚假广告的界定可以分析患上知,判断虚假广告有两个标准:1是依据客观因素---广告显示与实际不符判断欺诈性广告,对于此,只需将事实与广告相对于比即可知广告的真假;2是依据广告的隐约性以及消费者的普遍认识而发生误会,可以辨认出误导性广告。故我国《广告法》或者司法解释中应罗列诈骗性虚假广告的表现情势,并肯定误导性虚假广告的判断标准即应依据该广告的陈说是不是有可能使当时情况下的1个通情达理的消费者依据其的普遍认识能力而对于广告的首要部份发生误会。[一七]
二、完美我国《 刑法》中的虚假广告罪名。
(一)将广告代言人纳入虚假广告罪的犯法主体规模:笔者认为对于虚假广告罪的犯法主体的修改有两种方案:第1是将虚假广告罪由特殊身份犯变为普通犯,将广告主、广告经营者、广告者这几个限定词去处,只要相符本罪的犯法形成要件,任何人都可形成虚假广告罪,就固然包含了广告代言人,这对于我国虚假广告的行动将起到无比大的威慑作用;第2种方案就是直接将广告代言人加入虚假广告罪的犯法主体中,使患上追究广告代言人的虚假广告罪有法可依,使患上在虚假广告中施展首要作用的广告代言人遭到应有的惩罚,真正实现罪责行相统1。
(二)对于情节严重程度具体定性:只要虚假广告行动给国家、集体或者个人的利益造成为了重大的损失,或者者虽尚未造成重大损失,但虚假广告的数量多、规模广、手腕恶劣足以给国家、集体、个人的利益造成重大损失,都应以虚假广告罪来认定。笔者认为应在我国刑法中以单行刑法或者者司法解释的方式,用罗列式或者量性规定重大损失的标准,和虚假广告的数量多、规模广的具体数额。中国政法大学教授曲新久认为本罪的定罪标准可以参考二00一年最高人民检察院以及公安部联合的《关于经济犯法案件追诉标准的规定》,即虚假广告具备下列情景之1的,应该追究刑事责任:通过虚假广告获得背法所患上一0万元以上;由于虚假广告给消费者酿成的损失到达五0万元以上的;虽未到达上述数额标准,但因应用广告作虚假宣扬遭到行政处分两次以上,又应用虚假广告作虚假宣扬的;造成人身伤残或者者其他严重后果的。[一八]笔者认为该意见是10分可取的,在实践中也拥有很强的可操作性。
(三)提高刑罚处分力度,提高虚假广告罪的法定刑:笔者建议我国虚假广告罪的法定刑可以参照销售伪劣产品的法定刑模式,采用不同幅度的法定刑模式,对于危害结果不同的虚假广告者采取不同的法定刑,依据虚假广告罪犯法主体的背法所患上来肯定其应遭到的刑罚处分。
三、加强行政执法部门与刑事司法部门互相之间的沟通以及有效的交换机制,畅通行政执法部门将涉罪案件移送司法机关的渠道。中国政法大学教授曲新久在接受记者采访时谈到,高检院等4部门联合公布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯法案件的意见》规定对于涉罪案件不移送的情况,检察机关要进行监督,这将有助于行政执法与刑事司法衔接机制的完美,有益于打击包含虚假广告行动在内的各种经济犯法[一九]。笔者认为在利便行政部门移送涉罪案件的同时也应加剧对于行政机关及其工作人员怠于移送的责任,行政机关或者其工作人员如果,对于依法应该移交司法机关追究刑事责任的而不移交,则有可能形成不移交刑事案件罪,要承当相应的刑事责任。
截止到目前,我国虚假广告罪的案例仍是极为少,但虚假广告酿成的后果却愈来愈严重,二者之间的矛盾已经经到了不可协调的境地。回到文章的开头,“3鹿”奶粉事件给咱们的教训是深入的,完美我国的虚假广告罪已经经到了刻不容缓的境地。
注释:
[一]参见李卫红:“论虚假广告罪”,载《福建公安高等专科学校学报》 第一三卷第四期,一九九九年七月
[二]参见李卫红:“论虚假广告罪”,载《福建公安高等专科学校学报》 第一三卷第四期,一九九九年七月
[三]参见陈新勇:“论虚假广告罪”,载中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日
[四]参见陈新勇:“论虚假广告罪”,载中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日
[五]参见周其华:“新刑法各罪合用钻研”,载于《中国法制出版社》一九九九年三月
[六]参见胡英:“虚假广告罪的形成以及易搅浑的几个问题”,载于《法学论坛》,一九九九年四月
[七]参见李立众、柯赛龙:“为现行犯法概念辩解”,载于《法律科学》,一九九九年二月
[八]参见黄金荣:明星广告代言纳入公法调剂规模,最后走访时间二00九年五月一日
[九] 参见胡英:“虚假广告罪的形成以及易搅浑的几个问题”,载于《法学论坛》,一九九九年四月
[一0] 参见李希慧、沈元春:“虚假广告若干问题探究”,载于中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日
[一一]参见:“欧典,定罪在法律上不存在困难——刑法专家解析虚假广告罪查处难”, 最后走访二00九年五月一日
[一二] 参见刘利:“美国对于虚假广告的界定以及防范”,载于《中外企业文化》一九九八年第一0期,第二六页。
[一三]参见郑君芳:“虚假广告法律探析”,中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日
[一四] 参见郑君芳:“虚假广告法律探析”,中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日
[一五] 参见陈新勇:“论虚假广告罪”,中国期刊网,最后走访二00九年四月二八日
[一六] 参见黄道秀等译:“俄罗斯联邦刑法典”,载于《中国法制出版社》一九九六年一一月版,第九六页
[一七] 参见李静:“虚假广告的多维法律规制”,载于《太原师范学院学报》第二卷第一期, 二00三年三月
[一八]参见刘金华:“欧典,定罪在法律上不存在困难——刑法专家曲新久解析虚假广告罪查处难点”,/n一/jcrb九00/ca四七六五0九.htm,最后走访时间二00九年五月一日
[一九]参见刘金华:“欧典,定罪在法律上不存在困难——刑法专家曲新久解析虚假广告罪查处难点”,/n一/jcrb九00/ca四七六五0九.htm,最后走访时间二00九年五月一日
参考文献 :
一、李静,《虚假广告的多维法律规制》,太原师范学院学报,二00三.三
二、刘利,《美国对于虚假广告的界定以及防范》,中外企业文化,一九九八.一0
三、郑君芳,《虚假广告法律探析》,中国期刊网
四、陈新勇,《论虚假广告罪》,中国期刊网
五、胡英,《虚假广告罪的形成以及易搅浑的几个问题》,法学论坛,一九九九.四
六 杜伟,《防治虚假广告的几个法律问题》,兰州大学学报,二00五.一
七、李卫红,《论虚假广告罪》,福建公安高等专科学报,一九九九.七
八、石泉 姜世华 曲昌文,《论虚假广告罪的认定》,当代法学,二00三.五
九、龚义年,《虚假广告初探》,皖西学院学报第一八卷第三期,二00二.六
一0、李希慧 沈元春,《虚假广告罪若干问题探究》,河北法学,二00五.一二
虚假广告论文范文2
近些年来，名人代言虚假广告具有普遍性，比如，“刘嘉玲代言SK-II”事件，“葛优代言‘要造林，找亿霖’”风波，“文清代言‘眼保姆’”，“唐国强、解晓东代言治疗不孕广告”引起置疑等等。其数量之多、治理之乏力、影响之恶劣，表明名人代言虚假广告已并非处于萌芽状态，而是已成社会公害；一系列的广告门事件虽然备受舆论谴责，学界-业界也对之进行了实践层面的紧急呼吁和学理层面的追根溯源，但令人忧虑的是违法者我行我素地在法律制裁之外闲庭信步。
2007年3・15晚会打假，对于七宗不良事件进行了重点曝光，其中涉及医疗、保健及减肥产品、手机及食品等。由相声演员郭德纲代言的“藏秘排油减肥茶”也成为打假对象。
这不是简单个案，而是现实生活中司空见惯的普遍现象中的一例。其成因复杂多样，首先源于广告主（厂家/商家）、广告制作者（广告制作公司）、广告表演者（名人占很大比例）、广告者（主要是大众传媒）各自或共同的利益诉求和诚信意识/社会责任感的严重缺失，更与我国相关法律存在诸多漏洞以及国民轻法厌诉的社会心理密切相关。
这些虚假广告产生的严重后果是不言而喻的。一是损害了消费者的合理权益,对其造成了不同程度的经济损失和身心损害，二是造成了广告主、广告制作者、广告表演者、广告者共同的信用危机，破坏了正当竞争、扰乱了市场秩序，三是减弱了公众对法律、社会公正的信任感甚至导致零信任。
广告作为一门沟通艺术，其有效性是“基于它对广告受众――目标消费者的针对性”。虚假广告，指的是商品经营者或服务提供者利用广告或其他方法对所提供的商品或者服务，做出与实际不相符合的欺骗性和误导性宣传行为。我国法律对广告最基本的要求是其真实性，不存在任何的虚构、隐瞒、不合理夸张等欺骗消费者的情形，即不能存在“令人误解”、“片面告知”、“设置陷阱”、“利用错觉”等情形。我国的《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等对此均有禁止性规定。
美国对虚假广告的界定是出现“虚假承诺、信息不全、能引起误解的比喻、引消费者上钩的广告促销活动、视觉上予以歪曲、玩文字游戏”等情形，就属虚假广告，将会引起法律干涉。
比如，减肥、保健之类的产品只有建立在“比肥胖者更了解肥胖者”的基础上，针对肥胖者的消费心理特征而采取相应的策略和表现才有可能取得更好的效果，采用名人代言广告（甚至是虚假广告）就是近些年来出现的广告策略之一。这主要基于三点：名人在目标消费者（广告受众）中的知名度大于产品或品牌的知名度；名人与产品的个性特征比较对位，与目标消费者的崇拜点能够有效地契合；名人的拥戴者（fans，“粉丝”）与目标消费者之间有很高的重合度和很广的重合面。而广告的目的之一就是把广告受众转化为现实的消费者。
中外一些企业广告宣传成功的经验，归结起来是“实、新、奇、险、趣、美、活、诱”等策略。其中，新、奇、诱、趣等广告策略也是虚假广告常常采用的策略之一；“名人”比平常人拥有更多的社会认同度、正面评价、号召力，与虚假广告着力采取的“诱、新、奇、趣”等策略相互整合，更加易于造成广告受众对虚假广告的轻信与盲从，其广告创意内含的狡猾性与欺骗性远远高于受众的媒介素养程度。
郭德纲代言“藏秘排油减肥茶”作虚假广告，已是不争事实。作为一个男性肥胖者、一个似乎一夜之间迅速蹿红的“非著名相声演员”、一个近年很受欢迎的“草根名人”，郭德纲代言这则虚假广告，契合了“新、奇”之广告策略诉求；他以“三盒抹平大肚子”、“非常谨慎”、“拍着胸脯保证负责任”等极有诱惑力的广告词和行为演示，契合了“诱”之广告策略。“草根名人+虚假广告的狡猾创意”的有机整合，使得媒介素养极为缺乏的一般广告受众难以抗衡虚假广告的欺骗性和误导性；“不同的消费者先后状告郭德纲”进而引起“广告门事件”，恰恰证明了“虚假广告+名人”模式的破坏性和易于泛滥性。
受众的心理特征
一般而言，有某种生理不足的受众（尤其是女性受众），或多或少曾经有过摆脱或改善这种生理不足的强烈愿望与努力；对承诺能帮助其克服或改善其生理不足的产品及其广告会敏感地关注；对产品及其广告的敏感程度、对自身生理不足的失落程度与其对广告的理性判断程度成反比：即便是他或她明明知道是虚假广告也会宁信其有效而不信其无效，否则无异于自己对克服生理不足的不战而降。
比如说，中年女性对美的追求尤为强烈，面对渐渐老去的容颜有着莫名其妙的失落感和恐惧感，她们对那些能够保持身材、延缓衰老的产品有极大的敏感和需求；女性肥胖者对自己的身材会有或多或少的失落与恐惧甚至是嫌弃，对减肥产品及相关广告会自然而然地敏感关注，因为对名人的崇拜、信任、拥戴心理而非理性地相信名人代言的广告（哪怕是虚假广告），甚至因改变自身缺陷的主观心态过于强烈而以“清醒的糊涂”方式尝试虚假广告所推销的产品，而虚假广告在视觉效果和产品效能的过度美化对非理性的广告受众更加具有诱惑力和欺骗性。因而，名人代言虚假广告泛滥成灾，主要源自以下两层原因：
一是歌星、影星、笑星、体育明星、权威人士等名人群体恰是广告受众的参照群体中的“向往群体”。参照群体能够在展示新的行为模式和生活方式，对某些事物、某些产品的态度和看法等方面对消费者产生影响；参照群体还会形成对个人的压力或诱惑力，促使人们的行为与名人一致化，在产品、品牌等的实际选择上发挥示范或鼓动作用。因为名人具有较高的公众认知度、信赖力和公信力，其行为更容易为公众所接受和盲从。
二是源自广告受众的无意识和从众心理。根据维布兰的社会理论，消费者购买多属于一种从众行为，是为满足或追求与社会团体行为保持一致，喜欢模仿。
因此，一部分广告受众“清醒地”相信名人代言的虚假广告，另一部分广告受众“糊涂地”盲从前述受众；广告受众个体变成群体化的消费者，进而成为虚假广告的受害者群体；而少数精明的广告受众虽然没成为受害者，但由于法律处罚缺位（下文将专门涉及）、媒体吸引受众眼球的“人气”诉求、广大非受害者明哲保身的不作为，难以真正地抗衡或阻止虚假广告的泛滥。
虚假广告“零把关”现象
大众传媒是最主要的广告者之一。虚假广告除了一部分采用违规手段通过正规媒体（电视、广播、户外媒体、正规报纸、杂志）之外，大多数通过一些非法渠道进行传播，传播媒体呈现出多元化的特征。这种多元化的广告渠道一定程度上导致了广告者之间竞争的激烈性，而这种竞争的激烈性也在一定程度上导致了某些广告机构对虚假广告的“零把关”现象。这主要归因于媒介市场经济的内在规律和不良的社会文化心理。
其一，广告量很大程度上决定着大众传媒的经济实力和扩大发展的机会值大小。因而，各种广告者之间（包括正规的大众传媒）对广告客户的激烈竞争随着广告市场的逐步饱和及整个媒介生态的严峻而趋白热化。一些大众传媒在传播虚假广告时曾经有过“罪恶感”，虚假广告也并非难以识别，但经济利益的硬性驱动和我国广告受众较低的媒介素养状况，使得大众传媒介对虚假广告采取了“降低审查标准甚至是零把关”策略，以期达到广告客户数量最大化。
其二，“法不责众”，“为之者众-羞耻感淡漠”的社会心理倾向，也大大助长了大众传媒对虚假广告的“零把关”甚至是助纣为虐；当下普遍存在着一种不良的社会文化心理，最突出的反映就是界定“成功”标准的单一化、物质化、功利化、去道德化―――重结果而不重过程，胜者为王败者为寇，重经济实力轻道德评价。
虚假广告论文范文3
【关键词】 明星代言；虚假广告；法律规制
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-094-01
随着市场经济的高度发展，人们的商业竞争意识不断增强，商家为了获得高额利润利用明星代言产品的现象越来越多，与此同时，虚假广告的数量也与日俱增。但由于我国相关法律法规没有对明星虚假广告的法律责任做出明确规定，使得消费者遭受虚假广告损害时，不能得到周全保护。
一、明星虚假代言案例的回顾
杨澜代言“蓝月亮”被告上法庭。“中国打假第一人”王海已正式蓝月亮洗衣液及其形象代言人杨澜。打着“亮白增艳”，“洁净更保护”的宣传口号的蓝月亮洗衣液被消费者送检至天津市产品质量监督检验技术研究院检测出该洗衣液含有荧光增白剂。
郭德纲代言违法减肥茶。郭德纲的半身形象配以“迅速抹平大肚子”的广告语的“藏秘排油茶”曾出现在众多城市的公交车身和广告牌上。但是，央视3.15晚会曝光出此产品涉嫌违法广告，又涉嫌违规生产，是在有关部门查不到广告批号和卫生许可证的“黑户”。
2012年4月，“毒胶囊”的丑闻被媒体曝光后，一时间牵扯到内地众多著名厂商。而随着事件的持续发酵，部分曾为“涉毒”药品代言的影视明星也纷纷被曝光。近年来为修正药业产品代言的明星近10位，包括孙红雷、张丰毅、陈建斌、林永健等明星，代言了斯达舒、肺宁颗粒、六味地黄胶囊、感愈胶囊等多款产品。这其中孙红雷还曾连续两年为该公司某产品代言并收取400万元。
在利益的驱动下，明星在代言中不尊重事实，不进行基本的调查便肆意宣扬产品的性能和疗效，甚至部分名人明知是虚假广告仍然参与其中，严重损害了广大消费者最基本的权利。可以说，利益驱动是明星代言虚假广告的经济根源。明星抛弃自己的道德底线，完全忽略自身的道德义务和社会使命感，客观上成为了虚假广告的传声筒，沦为了不良商家的帮凶。
二、我国现行立法对虚假广告法律责任的规定
我国《广告法》规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。” “广告不得含有虚假的内容不得欺骗和误导消费者。”由此可见，我们可以推断出“欺骗性”和“误导性”是虚假广告的两种。我国现行立法对于明星虚假代言行为民事责任的承担主要体现在：《食品安全法》、《广告法》等相关法律规范中。
我国现行《广告法》是1995年实施的，相关规定滞后，无法直接适用于具体虚假代言案例中。其中规定的广告责任主要有三种：行政责任、民事责任和刑事责任。《广告法》所调整的主体只是广告主、广告经营者和广告者。一旦出现虚假代言时，不可直接适用法律来追究代言人的责任，因为《广告法》规定的主体中不包括广告代言人，不属于《广告法》惩罚的对象，无法适用《广告法》追究虚假代言人产生的责任。这也是法律的漏洞所在。追究过错代言人法律责任无法可依，是近年来受损害消费者广告代言明星案例最终败诉的原因。另外，国家对商业广告监管的体制不完善也是导致明星代言虚假广告泛滥的原因。
《食品安全法》第55条也只规定了对食品虚假代言人的具体处罚。亟待完善相关立法进而有效约束虚假代言的行为。《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法利益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”。这一条可以约束虚假代言，但是存在不足。因为此法条只是对于食品代言进行了规定，是否可以扩大到药品、化妆品等产品的“代言”，法律没有明确的规定，不利于约束整体广告行业，也不利于全面的保护消费者的权利。
三、健全我国广告代言制度的构想
明确广告代言人的法律责任。除《食品安全法》以外，在其他的法律规定里都没有涉及到广告代言人的法律责任，虚假广告代言人承担法律责任的领域应涉及所有的商品或服务领域。所以，应加快《广告法》、《消费者权益保护法》等法律的修改完善。
设定广告代言人的行政责任。加大对虚假广告的监管力度。虚假广告造成损害的普遍性与民事责任承担的个别性极不协调，仅用民事责任对代言人惩戒是不够的，应设定行政责任。政府统一规范广告监管办法，理顺监管机制，使审查、审批、监管、处罚责任部门明确，严格广告的审查准入制度，根据代言特点加大处罚的力度，使得违法的成本增加，代言人谨慎从事代言行为。
提高消费者和媒体的法律素养。加强法制宣传，提升公众的诚信观念和消费理念，增强消费者抵制虚假广告的自觉。各新闻媒体也应加强自身的行业自律，不断提高新闻工作者的法律素养。充分发挥社会舆论监督的作用，公开处理并及时曝光重大的虚假广告案件，如实披露虚假广告的负面影响，有力震慑代言虚假广告的不法分子，形成全面打击虚假广告的氛围，从根本上遏制虚假广告的蔓延。
参考文献：
[1]郑北鹰.明星代言虚假广告何时休[N].光明日报,2009-11-16(05).
虚假广告论文范文4
论文认为名人代言虚假广告应承担法律责任，该责任符合侵权责任构成要件。名人应与其他责任主体承担连带责任以保证消费者的求偿权。归责原则适用过错推定原则。
【关键词】
虚假广告；连带责任；注意义务；归责原则
名人代言是根据广告心理学原理中，广告代言人特别是名人在传播中形成的“晕轮效应、移情效应、示范效应”会在受众（即广大消费者）中产生特殊的心理效应，可以使相关产品或服务迅速被消费者所认知，令消费者对产品、服务产生认可，并最终说服其做出决定促成购买行为。近年来名人代言虚假广告泛滥、屡禁不止，社会影响恶劣。根据我国《广告法》的规定，虚假广告行为主体包括广告主、广告经营者、广告者、商品推荐者。其中商品推荐者有个人推荐者与团体、组织推荐者之分。我国《食品安全法》第55条规定“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”，明确了虚假食品广告中名人的责任主体地位。但由于《食品安全法》调整范围有限，实质上，我国目前立法并没有真正把商品推荐者中的个人认定为虚假广告责任主体。
对于名人代言虚假广告需承担法律责任这一点，学界是达成共识、毋庸置疑的。争议激烈之处在于法律责任的性质、责任形态、归责原则等问题。
1 名人代言虚假广告法律责任的性质
1.1 刑事责任
根据最高人民法院、最高人民检察院的办理危害食品安全刑事案件司法解释，虽然刑法第二百二十二条规定了虚假广告的犯罪主体是“广告主、广告经营者、广告者”，名人并不包含在内，但是关于名人代言问题食品是否承担刑事责任要根据案情具体分析，司法机应关严格按照相关法律规定办案，名人该承担相应责任的要依法追责，如名人亦是广告主、广告经营者或广告者时。
1.2 行政责任
该观点认为，名人代言虚假广告所侵害的对象应为公法所保护社会公共利益而非特定消费者利益。除开少数情节极其恶劣的、理应承担刑事责任的情形，作为广告代言人的名人若需承担法律责任，则该责任主要应为行政责任。
1.3 侵权责任
首先，我国《广告法》第3条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”而虚假广告内容与事实不相符，违反我国立法规定，其行为本身具有违法性。其次，消费者因错信广告而购买商品或服务致使人身或财产权益受损，确实造成损害结果，且损害结果与虚假广告之间存在因果关系。综上，名人代言虚假广告符合侵权责任的构成要件，因此名人代言虚假广告法律责任是一种侵权责任。此外，名人代言虚假广告对消费者造成的损害是建立在与产品制造者、销售者一起共同侵害消费者权益的基础上的，因此，属于共同侵权。
2 名人代言虚假广告法律责任的责任形态
在承认名人代言虚假广告法律责任为共同侵权责任的基础上，对于责任形态，有连带责任与补充责任两种观点。
连带责任是基于连带债务或者共同侵权行为所产生的责任，根据权利人的请求，债务人不管各自应承担的份额和先后顺序，每个责任人都要对整个债务承担责任。然而在补充责任中，补充责任人承担的是补充责任，是在直接责任人不能给付时，才可向补充责任人提起给付的请求，补充责任人享有抗辩权。
本文认为，名人代言虚假广告法律责任形态，应为连带责任。要名人承担连带责任一定程度上是加重了名人的责任，但从制度建设的长远考虑是具有一定的合理性的。首先，名人连带责任的承担有利于名人在接受代言时，谨言慎行，积极履行注意义务，不会因一时的经济利益而做出有损于公众利益、有损于自身利益的行为。其次，从消费者的维权难易上来说，连带责任的重要立法价值在于对债权实现的充分保障，消费者在市场中处于弱势地位，加重名人的责任，可以使消费者维权更便利。名人因其特殊的社会地位，受到广泛的社会关注，这样有助于该问题的解决。再次，加重名人的责任，并不意味着名人无救济的途径。在名人尽到注意义务的前提下，商家隐瞒产品真实情况的，名人可通过连带责任的内部追偿机制或者与商家的代言合同追偿。
名人代言虚假广告承担法律责任的主要意义在于维护消费者合法权益，给处于弱势地位的消费者更便利更有效的救济途径，使消费者免受虚假广告之累。与此同时，相关制度建设在于警醒名人摆正自身位置，代言时三思而后行，既是对自身的保护，亦是对社会负责。
3 名人代言虚假广告法律责任的归责原则
我国《食品安全法》第55条规定的名人代言人承担无过错责任，即不管行为人主观上是否有过错，只要其违法行为与受害人损害结果之间存在因果关系，就应承担赔偿责任。除此之外，法律并无定论。本文认为，名人代言虚假广告法律责任归责原则应适用过错推定原则，即只要明星代言了虚假广告，消费者因此受到了损害，就推定其主观上有过错，应该承担责任。除非名人能够证明自己主观上并无过错，才能免责。从名人角度来看，名人在尽到注意义务的前提下，因其信息获取能力有限或商家刻意隐瞒而对产品了解失当进行代言的情形，只要名人证明其在主观上并无过错即可，是对名人自身权利的维护。从消费者的角度来看，适用过错推定原则一定程度上实现了消费者举证责任的转移，减轻了举证难度，便于维权。
【参考文献】
[1]周勇，陈尚海.《广告代言人的法律责任》，《广告管理》，2008年第1期.
[2]蒙晓阳，李华.《名人代言虚假广告的法律责任—兼评三鹿奶粉事件与，第55条》，《河北法学》，2009年第6期.
虚假广告论文范文5
在市场经济条件下，广告在产品推销、提高产品知名度、引导消费者消费方面起着举足轻重的作用，它已经进入到我们生活的方方面面，并以其独特的方式影响着我们的生活。与此同时，大量的虚假广告也乘机而入，这不仅严重冲击了社会正常的经济秩序，而且也侵害了广大消费者的合法权益。为了遏制此种现象，维护市场公平竞争，保护消费者合法权益，作为保障手段的刑法在1997年增设了虚假广告罪，将虚假广告行为纳入到刑法规制的范畴。但是，虚假广告罪自设立以来，被判处此罪的并不多见，虚假广告罪几乎成为一个死罪名，“海量的虚假广告行为，区区数起虚假广告罪案件，二者在数据比例上的强烈失衡，反映出虚假广告罪的司法窘境。”［1］究其原因，在于刑法对于虚假广告罪的相关内容界定不清，司法人员在实践中难以准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，以致放纵了犯罪。
一、虚假广告罪中“虚假广告”概念的界定
根据我国刑法的规定，虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传的情节严重的行为。因此，认定虚假广告罪，首要的问题是准确界定“虚假广告”的范围，而准确界定“虚假广告”的概念，则首先要清晰“广告”的概念。对于虚假广告罪中“广告”的概念，学者们之间也有争议。有学者认为，广告的概念应根据《辞海》的界定：向公众介绍商品、报道服务内容或文娱节目等一种宣传方式，其不但包括商业广告，也包括政治广告、文化广告、社会广告、公益广告等。［2］也有学者认为，广告应当限定为与市场交易有关的商业广告较为合理。笔者同意此种观点，因为设立虚假广告罪的目的是打击市场交易中对商品、服务进行虚假宣传而破坏市场秩序的行为，而非商业广告比如征婚广告，虽然也是广告，但如果是以广告征婚作为手段而骗取钱财或者是拐卖女性，则可以成立诈骗罪或者是拐卖妇女罪，虽然虚假的征婚广告也会直接或间接的对市场秩序造成一定的影响，但其主要是侵害了被害人的财产权利或者是人身权利，而非市场秩序。所以，虚假广告罪中的“广告”应当认定为商业广告。
明晰了广告的概念，但何为“虚假广告”也是一个难以解决的问题。目前，相关法律并无明确界定。我国刑法只是规定：广告主、广告经营者、广告者违反国家规定，利用广告对商品或服务作“虚假宣传”，情节严重的，构成虚假广告罪。因此，界定“虚假广告”概念的重点则是“虚假宣传”。何为“虚假”，我国并无统一的判断标准。从一般意义上理解，“虚假”即与事实不符，如此理解，当广告所作的表述与商品或者服务不符合时即为“虚假广告”，这使虚假广告的范围无限扩大。广告作为一种艺术表达方式，合理的夸张或者说是一定程度上的吹嘘应该是容许的。就广告行为而言，难以要求其完全真实，“广告就是合法的欺诈”。［3］
因此，单纯的广告内容与事实不符并不应该归属于虚假广告范围之内。理论界有学者对虚假广告做了一个大致的定义：“广告主、广告经营者和广告者为牟取非法利益而在广告中采用欺诈性的手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断的广告。”［4］笔者认同此种观点，从此定义可以看出，虚假广告分为两类，一是虚伪不实的广告，二是引人误解的广告。虚伪不实的广告通常指广告的表述与事实不符，如把性能甲表述为性能乙，或者把不存在的性能表述为存在甚至夸张表述；而引人误解的广告是指广告的表述通常是真实的，却由于表述的技巧而具有引人误解的作用。因此，“虚假广告”的认定，应坚持这样一个标准：行为人做了虚伪不实的宣传，此种虚伪不实的宣传足以使相当数量的一般民众产生错误认识。由此可见，“虚伪不实”与“引人错误”具有因果关系，即虚假的广告宣传要产生引人错误的结果才属于虚假广告。［5］
二、虚假广告罪的客体认定
关于虚假广告罪的客体，学界可谓是众说纷纭，争论不止，归纳起来，主要分为简单客体说（单一客体说）和复杂客体说（多重客体说）。简单客体说又有不同的观点：第一，虚假广告罪侵犯的客体是国家的广告管理制度；［6］第二，本罪的客体是正常的市场秩序或者社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动。［7］复杂客体说也有不同的观点：一是本罪的客体是国家对广告活动的管理制度和消费者的合法权益；［8］二是本罪的客体有三个方面，即广告活动的管理制度、共同遵循的商业经营活动规则和消费者的权益。［9］综上，要想确定虚假广告罪的客体，首先要确定虚假广告罪的客体是单一客体还是复杂客体，然后再确定虚假广告罪具体的客体是什么。笔者认为，虚假广告罪的客体是单一客体，即正常的市场交易秩序。根据刑法学的一般原理，决定犯罪性质最重要的因素是犯罪的直接客体，而直接客体是某一犯罪行为所直接侵害或威胁的具体的社会关系，这一直接客体是区分此罪与彼罪的界限。如虚假广告罪与诈骗罪，从行为方式上看，两罪无非都是虚构事实、隐瞒真相，使相关人产生错误的理解，如果仅从行为方式上来看，虚假广告罪和诈骗罪很难区分。虚假广告罪是以广告为工具的诈骗，但两者却是不同的罪，法律定刑也相差很大。两罪区分的关键不在于欺骗的内容和程度，而在于欺骗发生的场合不同，正是由于场合不同才会导致犯罪侵害的客体不同。虚假广告罪是发生在市场交易过程中，利用广告实行欺骗他人的行为，因此其破坏了特定的市场交易秩序，这也是该罪的立法目的—保护商品或服务的正常交易。如果行为人只是利用广告欺骗，并没有侵害到市场的正常交易秩序，比如利用广告进行招聘，并不能构成虚假广告罪，如果构成其他犯罪，则以该罪定罪量刑。虚假广告罪是违反了国家的广告管理制度，但这也表示虚假广告罪的客体就是国家的广告管理制度，因为任何一种犯罪肯定都是违反相关制度的，制度的制定与存在不是目的，而是为了保护某种利益，我们应当透过制度去追寻制度存在的目的和价值，即法律所保护的某种利益。国家制定广告管理制度是为了促进广告业的健康发展，维护正常的市场交易秩序，保障商品或服务的正当竞争和交易。#p#分页标题#e#
三、虚假广告罪的性质
根据我国刑法的规定，构成虚假广告罪必须是情节严重的行为，对于情节严重的理解，最高人民检察院和公安部于2001年了《关于经济犯罪案件追诉标准》的司法解释，此解释中给出了“情节严重”相对明确的的标准：广告主、广告经营者、广告者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的应予追诉：（1）违法所得数额在十万元以上的；（2）给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚两次以上，又利用广告作虚假宣传的；（4）造成人身伤残或者其他严重后果的。根据司法解释，有学者得出结论：虚假广告罪是结果犯，如果不存在上述结果，即使有虚假广告行为，并足以使广大的一般民众产生错误理解，也不构成虚假广告罪。笔者不同意此种观点，虚假广告罪从性质上应属于行为犯。
虚假广告论文范文6
关键词 虚假广告 广告监管 对策
abstract the paper studies the false advertising regulations control based on the advanced experiences in developed country, as well as combined the special situation of china. it proposes some suggestions from three parts: the first one is to use the administrative resources actively, the second is to expand the power areas to other departments and the last one is to strength the balance of the legislation system.
key words false ad advertisement controlproposal
虚假广告无时无刻不在影响着人们的生活。www.133229.coM2007年上半年，全国各级工商行政管理机关共查处广告违法案件21934件，其中共查处虚假广告6104件。从违法类别看，主要是药品广告、保健食品广告、医疗服务广告。共查处虚假药品广告违法案件1337件，占虚假广告案件总数的21.90％；虚假保健食品广告违法案件645件，占10.57％；虚假医疗服务广告违法案件548件，占8.98％。①这足以说明当今社会虚假广告问题何等严重。虚假广告作为一个长期困扰全球行销界法律界的难题，亦令传媒界头痛不已，不断对传媒的公信力提出严峻的考验。在消费者意识抬头的风潮下，虚假广告的管制已经是刻不容缓的课题，如何以保护消费者为中心，健全虚假广告的法律法规以及审判程序，已成为当下的一大课题。
一般而论，行业自律与政府监管是广告产业管理过程中不可分割的两个组成部分，二者相辅相成，缺一不可。世界各国皆如是，区别只在于各国通常都根据自己的国情对行业自律与政府监管进行相应的职能划分。相对来说，发达国家或地区的广告行业管理更重视自律作用。
与发达国家不同的是，我国在虚假广告的治理方面，政府监管所占的比重就远远高于行业的自律。国家工商行政总局作为我国治理虚假广告的直接主管部门，在防杜虚假广告的工作上，投入了不少的人力与物力，经过十来年的努力，成绩斐然可观，对于维护市场公平交易的秩序以及保护消费者权益两方面，都有积极与实质的帮助。但是随着近几年来媒介生态的变化，虚假广告的表现形式更加日趋多样，辨别一则广告有无虚伪不实或引人错误更加困难，因为不实广告本身就是一个不确定的法律概念，1995年正式实施的《广告法》中对虚假广告的认定既未明文规定其要件，执行上只有依赖学理的探讨及实务经验的累积，由其中抽绎出虚假广告的行为规范。这样一来，单靠政府的力量来治理虚假广告就更显力不从心。纵观世界广告业来看，这也是一项异常艰巨的工作，正如美国传媒法学者唐·r·彭伯教授所指出的那样：“管理欺骗性广告或虚假广告，是广告业本身、大众媒介与各种政府机构的一项艰巨任务”。②以美国联邦贸易委员会为例，就累积了将近一百年的努力才发展出今天的规模，至于我们的工商行政总局自1995年《广告法》规定其负责管理广告，迄今十四年，不论在实务经验累积或学理发展上，都还处于萌芽阶段。
因此，本文在参酌先进国家或地区的立法条例的基础上，结合中国的具体国情，从政府监管和行业自律来探讨虚假广告的治理与管制问题。具体而言，本文拟将从如下三个部分来论述：行政资源的利用、扩大权限给其他机关以及加大立法体系的整体平衡。
一、有效运用行政资源
我国广告法自实施以来所处分中半数以上都是针对虚假广告，然而有更多被检举的虚假广告却有待调查执行，继续充斥于各媒体之间而且仍一如既往地照刊不误。因此，如何有效运用有限资源及如何将广大权限赋予其他机关包括地方政府、民间团体则是重要课题。
1、对于虚假广告除广告法外，在其他数十种行政法规中也有规定，于是发生职权、法规竞合现象，应与行政单位协调配合，以期减少重复调查或相互推诿情形发生，例如药品、食品、化妆品、农药、医疗器材、一般商品或服务标示、专利、商标等涉及两个以上行政机关，皆应全力协调配合。
2、加强对药品、食品、化妆品、农药、医疗器材等实务广告的事前审查制度，行政机关事前应严加审理，以期防患于未然，对有违法行为的企事业单位均应有效地予以追惩，加大对虚假广告的惩处力度与范围。《广告法》第五章第三十七条规定，利用广告对商品或服务做虚假宣传的，处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。针对与当前虚假广告已有泛滥蔓延之势，这一惩处力度已经明显偏弱，失去了法律的威慑性，因此需要加大对虚假广告惩处力度。同时要加强监管范围， 仅要对广 告主、广告经营者和广告者实施有效的管理，还要对广告公司具体的广告行为做出规范，对参与制作虚假广告的广告公司、媒体乃至于个人(如明星)也要进行处罚。我国新刑法第222条规定了虚假广告的刑事责任。但这一条款只限定于制作虚假广告主、广告经营者、广告者，而对参与制作虚假广告的其他人不具有法律约束力。应将刑事责任主体扩大到参与制作虚假广告的个人和单位，同时加大惩罚力度。
3、在法体制度许可下，引进“非正式行政程序”使案件能迅速解决。如美国ftc是一个独立行政委员会，下辖消费者保护局及ftc一半以上幕僚人力投入管制虚假广告工作，充分发挥了管制广告的功能。在行政处分方面，以中止性保证及同意处分等非正式程序，不必扩大调查或举行证听，使业者同意中止某些虚假广告，不仅提高效率且达到管制目的。ftc采用非正式程序解决问题比率高达70%③，有学者称：“非正式行政程序实是行政程序之命脉”。这样就使得大部分行政资源能集中在违法行为严重、影响深远且有争议之事件上。但也应设计防止非正式程序所带来的后遗症的法律制度。比如易于官商勾结、谈判不对等、伤害企业自由、妥协内容不易强制等，将这些因素提早考虑在内，在制度上有效予以排除。
4、要真正落实更正广告的规定。我国《广告法》第五章第三十七条规定，利用广告对商品或服务做虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响。但是在实际工作中，许多虚假广告虽经立案查处，根据其案情作了相应的行政的、经济的和法律的制裁，但令其更正广告的事例却实在太少。因此，我们的广告监督管理机关或司法机关，在查处虚假广告案件时，除给行政的、经济的、法律的制裁外，责令虚假广告的客户或经营单位或者采用相同的方式，在相同的范围内，用相同的次数和时间更正广告。让广大用户和消费者尽快地消除虚假广告产生的负面影 响，也让公众及时知晓造假者的丑恶面目。
二、扩大权限赋予其他机关
鉴于虚假广告变化多端，容易反复发作，而且久治不愈这一特点，因此，极大可能地动员社会的诸多力量，使之与虚假广告共同做斗争，以达到彻底根治的效果，不失为明智之举。
一是积极发挥消费者及消费者团体的监督作用，提高消费者个人维权觉悟,增强消费者权益自我保护意识。广告是经营者宣传、推销其产品或服务最主要的形式，也是消费者获得有关商品或服务信息的重要渠道，因而应该加强对消费者商品知识、广告知识和法律知识的教育。技术监督部门和工商行政管理部门应该加强商品知识的宣传，介绍广告的基础知识和识别广告的方法，提高消费者鉴别虚假广告的能力，大力宣传《广告法》、《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》，并开展相关法律知识的宣传活动，增强消费者的自我保护意识。要有效地制止虚假广告高频率发生，还须广泛动员消费者行使权利，加重经营者违法成本，使其还无利可图。消费者权利自我保护意识的增强，必定会使经营者的违法成本增大，从而减少虚假广告。
二是强调广告行业的自律意识。包括广告主自我约束，广告业及广告媒体要尽到社会责任，拒绝制作刊登虚假广告，建立自律及竞争规约制度。在西方发达国家，它们的广告行业组织有着举足轻重的地位。美国是世界广告业最为发达的国家，也是广告产业管理相当规范的国家。他们拥有全美广告公司协会、等自律组织，严格审查广告、调查广告真实性和准确性，公正而有效地解决有关争议和纠纷；英国广告标准局、日本广告联盟以及jaro组织、加拿大广告标准委员会、韩国广告团体联合会、澳大利亚广告标准局等都属于协会性质的行业自律组织。由于这些国家都有明确的法规认定行业自律组织作为专业裁定机构，有明确的法律条款支持行业自律组织按照相关的法律程序解决行业问题，因此，这些行业组织在规范市场秩序方面不仅发挥着其他政府机构不可替代的权威作用，而且，能够高效、快捷地处理和解决行业问题，受到了社会各界的普遍信任。
三、加强立法体系的整体平衡，加大限制性规范立法的权重
目前，由于我国《广告法》中对规范者的授权性规范和限制性规范的立法在整个立法体系中尚未取得平衡。对规范者的授权性规范立法过于偏重，而对规范者的限制性规范立法显得相对缺失。④如法中授权“县级以上的人民政府工商行政管理部门为广告监督管理机关”（本法第六条），规定广告监管机关工作人员“玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊的，给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任”（本法第四十六条）。但由于法中并没有明确广告管理机关的权力范围，及应该承担的具体责任，导致广告监督管理机关的实际权力过大。再比如，广告法赋予了广告审查部门对广告内容进行审查的权力，而一旦发生对违法的虚假广告内容做出审查批准决定的，广告审查部门却只需接受“其所在单位、上级机关、行政监察部门依法给予的行政处分”（本法第四十五条）即可。可见，由于缺乏对广告监督管理机关权力范围的限制性规范，以及对其因过失和不作为的带来的后果应该承担的责任的规范却相对薄弱，广告监督管理机关在享受权利的承担责任方面是极其不对等的，这必然导致规范者消极怠工和不作为的现象，我国现实社会中虚假广告屡禁不止，管理者责任缺位不能不说是其中一个重要原因。显然，这种状况是不利于依法行政和对行政的监督的，而且还会造成行政自由裁量权的滥用，最终会侵犯广告活动主体的权利。
显而易见，任何单独一方或任何单独一种方法都难以彻底根除虚假广告。因此，行政执行方除了制定行之有效的法规外，如何动员更多的非行政资源共同治理虚假广告，无疑是当今世界市场经济各国家和地区的虚假广告管制的一条良策。所以，我们只有更多的应该考虑如何将广大权限赋予其他机关包括地方政府以及民间团体，积极发挥消费者及消费者团体的监督作用，提高消费者个人维权觉悟,增强消费者权益自我保护意识。同时也要强调广告行业的自律意识，包括广告主自我约束，广告业及广告媒体要尽到社会责任，拒绝制作刊登虚假广告，建立自律及竞争规约制度等等。只有这样，才能让虚假广告得到全面的治理。
注释
1 国家工商总局网《2007年上半年全国广告监督管理基本情况》2008-8-22 :10038/wps/pa_16jbwn7j/newscontentui.do?id=33063&area=3400000000
2 [美]唐·r·彭伯著，张金玺、赵刚译：《大众传媒法》，北京：中国人民大学出版社，2005。