作者：汪媛媛 单位：天津师范大学
一、完善虚假广告罚款责任的必要性
(一)虚假广告行为的负外部性
根据制度经济学的基本理论，负外部性是指一个人的行为或企业的行为影响了其他人或企业，使之支付了额外的成本费用，但后者又无法获得相应补偿的现象。针对虚假广告，负外部性即表现为虚假广告行为对社会产生了负面影响，扰乱了正常的社会竞争秩序，损害了消费者和其它经营者的合法权益。根据法经济学的观点，可以通过诸如民法规制、行政法规制、经济法规制等方法解决负外部性问题。［1］虚假广告行为是经济主体(市场主体)为追逐经济利益(或经济利润)而违法作出的一种经济行为，虚假广告的相关主体(广告者、广告经营者、广告者)都是经济人，经济人追逐利润的行为达到一定限度必然产生负外部性，虚假广告行为所带来的负外部性随着社会的发展影响范围在不断扩大。这种扩大的趋势对监管手段和方式提出了严峻的挑战，只有结合实践中遇到的问题，不断改进和完善相关制度，才能保证市场竞争秩序的良性发展，才能真正保护消费者和其他经营者的合法权益。
(二)私法责任的局限性
1．从原告的角度出发，如果有明确的受害者，由受害者提起诉讼，法院根据“不告不理”的原则，只会审理和判决提起诉讼的原告所提出的诉讼请求，而原告一般只会根据自身受到的损失请求赔偿，判决只解决了该原告受到的损失，无法解决其他受害者和社会竞争秩序的问题。
2．从对被告产生威慑力的角度来说，私法责任仅要求被告赔偿原告的损失，即便被告败诉，其所受到的惩罚只是因虚假广告行为所获收益的一小部分，在收益远超过成本的情况下，这种要求赔偿原告损失的惩罚无法达到遏制虚假广告的效果，反而更容易促使经营者实施虚假广告的行为。在这种情势下，仅运用私法规范进行规制，虽也能使众多受害者的利益在事后得到补偿和救济，但这需要法院付出解决大量纠纷的人力和财力成本，最终也没有起到很强的预防效果。而数额恰当的罚款则可以使虚假广告极强的负外部性内部化，即通过严厉的惩罚，使违法者的违法成本高于收益，从而遏制虚假广告行为。在规制虚假广告的相关法律法规中，也体现了运用罚款责任进行规制的思路，比如《广告法》第三十七条、《反不正当竞争法》第二十四条对罚款责任的规定。
二、虚假广告罚款责任存在的问题及原因
(一)执法资源配合的问题根据《广告法》、《反不正当竞争法》的规定，以及政府部门职责权限的划分，虚假广告行为的法定执法主体为工商行政管理部门，但在现实情况中，许多虚假广告采用冒称专利产品、专利方法、冒用质量标志等手段进行宣传，在违反《广告法》、《反不正当竞争法》的同时，还违反了《专利法》、《产品质量法》等法律，导致多个机关(比如专利局、质检部门等)对此都有处罚权，此时，究竟由哪个机关去处罚呢?笔者对天津市海滨新区工商分局进行了调研。调研结果表明:多个部门对同一虚假广告行为都有处罚权时，只能由一个部门出具罚单，由最先立案的部门管辖，必要时其他部门予以协助，但在虚假广告的执法问题上，法律没有明文规定其他机关的协助执法义务，能否得到其他部门的支持，取决于部门之间的“交情”，部门之间关系好，互相配合的程度便高，反之，配合的程度则低，原因在于给予其他部门配合不是其法定职责，在配合不会给本部门带来任何利益的情况下，其他部门更会怠于配合。
(二)罚款数额的确定问题我国目前规制广告的规范主要有《广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》以及《反不正当竞争法》。1993年颁布的《反不正当竞争法》也对虚假广告的不正当竞争行为进行了规制。以上法律均对罚款数额进行了规定，且规定的数额和适用的标准都不一样，那么工商行政机关在实践中是如何操作的呢?根据调研，工商机关在实务中的做法是:首先依据法律对违法行为进行定性，确定该行为适用的法律，再根据确定适用法律找到对罚款数额的相关规定。针对具体情况，工商部门一般都选择适用《反不正当竞争法》，因为《广告法》第三十七条规定“利用广告对商品做虚假宣传，并处广告费1倍以上5倍以下罚款”，该条明确了罚款应当以广告费为基础，而工商部门在执法的过程中，针对广告费用的多少需要取证，此证据的取得牵涉到印刷厂甚至媒体等相关主体的账目，往往难以取得，更有甚者通过网络虚假广告，根本无从知晓广告费用的去向，所以工商部门一般不依据《广告法》，而多依据《反不正当竞争法》，因为《反不正当竞争法》第二十四条规定“经营者利用广告对商品做引人误解的虚假宣传，可以处1万以上20万以下罚款”，该规定未限制以广告费为基础，只要有违法行为便可以进行查处，而工商部门对虚假广告的违法行为则相对容易确定。
(三)罚款的去向问题执法部门罚没的款项是上缴国库还是返还给受害者?这个问题在执法部门看来似乎毫无悬念，行政机关是代表国家进行的执法行为，所罚没的款项必然上缴国库。依据“罚缴分离”的基本原则，工商部门对虚假广告行为进行处罚的款项统一由相对人交给市财政厅在银行设立的帐户。无论是罚缴分离还是罚款分成，所罚没的款项都是归于行政机关内部，而真正的受害者———消费者或其他合法经营者却没有得到应有的赔偿。那么消费者及其他合法经营者是否该从行政机关的罚款中得到补偿呢?受害者得到赔偿与工商部门的行政执法是不同的法律关系，前者是民事赔偿，后者是行政执法，需通过不同的途径解决。即便法律规定了虚假广告的罚款应返还给受害人，在实践中也无法操作，有的虚假广告只是有违法行为存在，影响了正常的市场竞争秩序，并没有明确的受害者，故受害者的人数及受损害的程度都无法明确，即使有受害者，也可以通过诉讼途径解决，如果虚假广告的影响范围大，受害者人数众多，则可以通过完善民事公益诉讼来解决。
三、虚假广告罚款责任的完善
(一)执法主体法定化由于虚假广告行为的复杂性，同一行为可能同时触犯多部法律，使得多个执法部门都具有处罚权，由于同一机关不得对同一行为，不同机关不得就同一处罚种类实施重复处罚，所以不是所有的相关执法部门都具有处罚权，根据法律规定，一般由最先立案的执法部门管辖。对于复杂的虚假广告案件，应当明确牵头部门与配合部门的责任，进行具体的责任划分，才能有效解决部门间不配合的问题。#p#分页标题#e#
(二)确立罚款标准执法部门面对众多关于罚款数额的法律规定，找到了方便适用的法律，虽然未造成执法障碍，但从侧面反应了我国立法上的混乱，在今后修订和清理法律法规的过程中，建议对此部分内容进行统一规定。对于违法者只有虚假广告行为，而未因该行为获得收益的情况而言，具体罚款数额的确定可以考虑以下因素:其一，根据虚假广告的隐匿程度确定罚款的多少。越不易辨认真假的虚假广告，其致害能力越强，因此越应该给予责任主体更重的处罚。其二，根据虚假广告次数的多少和广告时间的长短确定罚款的数额。虚假广告次数越频繁，时间越长，给予责任主体的罚款应该就越重。因为次数越多，时间越长，受众就多，带来的负面影响就越大。［2］对于违法者已经因虚假广告行为而获得销售额的情况而言，可以考虑以下因素:一是可以借鉴国外的做法，根据虚假广告行为人因虚假广告而获得的销售额确定罚款数额。在这种情况下，违法者便承100担着违法后不仅无法获得利润，甚至成本都会被罚没的风险。通过提高违法成本，加大处罚力度来遏制违法行为。二是根据受害人数和危害程度确定罚款的轻重。这是一个非常重要的标准。与虚假广告行为直接相关的主体便是受害人，受害人越多受害范围就越广，给人民群众带来的损失就越大，危害程度就越大，罚款数额就应该越重。
(三)建立罚款返还受害者制度虚假广告在影响市场正常竞争秩序的同时，也对消费者和其他经营者产生了重要影响，因虚假广告行为受到权益侵害的消费者和其他经营者，理所当然应该得到赔偿。执法部门罚没的款项该不该补偿给受害者呢?对于这个问题，付大学在《将罚没款项补偿受害人损失正当性的思考》［3］一文中，从理论依据和现实意义两方面进行了论证，笔者同意其观点，受害人受到的损失是确定对违法者进行处罚的依据之一，将罚没的款项补偿给受害人是执法意识转变的重要体现，将会更好的维护受害人的权益，降低诉讼成本，实现法治的目的。此外，根据经济法三元论的观点，在政府干预经济法法中，消费者与经营者是干预法律关系的双方当事人，而政府是干预法律关系的关系人，［4］政府作为社会公共利益的代表，应当代表社会提出诉求，而建立将罚没款项补偿受害人损失的制度，恰恰是政府履行其职责的体现。那么，如何建立这个制度呢?就虚假广告而言，存在两种情形。第一，虚假广告行为造成或可能造成消费者的人身或财产损失，对其他经营者构成不正当竞争，此种情况下，有真正的可统计的受害者。第二，根据《反不正当竞争法》，只要违法者实施了虚假广告的行为，无论是否产生了后果，都会受到执法部门的查处，此时，虚假广告行为可能没有确定的受害者，更无法确定受害者的损失，在这种情况下，若要求执法部门将罚没的款项补偿给受害人，笔者认为不具有可操作性。在第一种情况下，如何将罚没款项返还给受害人呢?
笔者认为，为了确定受害人的人数，应当建立受害人登记或者申报制度，让受到同一虚假广告行为侵害的人(包括已造成或将要造成损失的人)到指定的地点进行登记，并提供证据说明其受到的损失数额。在确定受害人损失的数额后，执法部门可以将该数额作为参考标准进行罚款，最后将罚款按照受害者实际损失的数额或者按一定比例进行返还。这里需要注意的一个问题是，在这种情况下，受害者同时可以通过诉讼的途径获得赔偿，对受害者的赔偿或者补偿应当以其受到的损失为限度，故对于罚款返还和诉讼赔偿，受害者只能选择一种方式。
