刑法研究生论文范例6篇

刑法研究生论文

刑法研究生论文范文1

内容提要: 新中国建国60年间,分别以1957年反右扩大化和1976年结束文革为历史边界,将刑法学发展进程划分为起步与草创、萧条与停滞、复苏与繁荣三个阶段。六十年刑法学发展的基本经验包括:坚持马克思主义的指导地位;坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针;坚持完善中国刑法学的学科体系;坚持理论联系实际的方法;坚持刑法学科的国际化。

 文学

 

    1949年中华人民共和国成立迄今,已经走过了六十个年头,新中国的刑法学也经历了一个轮回,进入了她的花甲之年。孔子曰:“六十而耳顺”,是讲六十岁的时候个人修养已臻成熟阶段,能够兼容和善纳不同的思想观点,能够正确地认识自己和评价自己。对于新中国的刑法学来讲,站在六十年的门槛上,检视建国以来刑法学的发展历程,科学总结其经验得失,不仅是新中国刑法学发展成熟的应有内涵,而且对于把握中国刑法学未来所蕴含的发展契机,迎接新的挑战,努力开创我国刑法学研究的新局面,加速我国刑事法治的完善,乃至推动我国整个法治建设和社会的进步,无疑都具有重要的意义和作用。

一、新中国刑法学六十年发展的简要历程

建国迄今,中国刑法学研究的发展历程大致可以分为以下三个时期:第一时期,1949年10月至1957年上半年,此为中国刑法学研究的创立和初步发展时期;第二时期,1957年下半年至1976年10月,此为中国刑法学研究的萧条与停滞时期;第三时期,1976年10月至现在,此为中国刑法学研究从复苏到繁荣的时期。从总体上来看,这一时期又可以分为1977年至1978年的复苏阶段和1979年至现在的繁荣阶段。但是,复苏阶段时间太短,研究成果甚少;所以,本文将第三时期分为以下三个阶段加以论述,即1976年10月至1988年6月、1988年7月至1997年3月和1997年3月迄今。

文学

(一)创立、发展时期(1949年10月至1957年上半年)

1949年10月1日中华人民共和国的成立也宣告了新中国刑法学的诞生。从此,新中国刑法学的命运就和共和国的命运联系在一起。从1949年10月到1957年上半年,是新中国刑法学史上极其重要的一个时期,它为刑法学以后的发展奠定了基础。

在这一时期,刑法学的研究成果不多,主要是阐释有关法律的著作和教材。[1]还翻译出版了一批前苏联的刑法教科书,[2]发表了一些刑法学论文,这些论文对刑法中的有关问题进行了初步的探讨,例如,刑法的溯及力问题、犯罪的概念问题、因果关系问题、刑罚目的问题、死缓制度存废问题以及反革命罪等问题。

纵观这一时期中国刑法学研究的状况,具有两个显著的特点:一是全面批判、彻底否定剥削阶级的旧法观点,介绍和引进前苏联的刑法理论。这一时期的刑法学研究初步勾勒了我国刑法学特别是刑法学总论的轮廓,对我国刑法学总论和分论的一些问题有了具有一定深度的论述,为我国社会主义刑法学体系的初步建立奠定了基础。二是参与和配合《刑法典》的起草工作。在1979《刑法典》的最初孕育起草过程中,我国刑法理论工作者提出了一系列积极的立法建议,并从刑法理论上加以阐述。对一些问题,还展开了激烈讨论,这些研讨无疑推动了刑事立法的发展进程。

(二)萧条、停滞时期(1957年下半年至1976年10月)

随着1957年下半年反右斗争的开始,1957年上半年所出现的刑法学研究的繁荣现象如昙花一现,迅即消失,刑法学研究工作开始受到冷落。到1966年 “文化大革命”开始,刑法学研究进入停滞、倒退时期,一直持续到“文化大革命”结束。这一时期由于此伏彼起、连绵不断的政治运动和社会动乱,刑法学研究从其中前10年(1957年-1966年)的逐步萧条、成果很少,到后10年(1966年-1976年)的偃旗息鼓、完全停止。

这一时期,由于轻视法制的“左”的思想抬头,刑法学研究基本上处于停滞状态。一些刑法上的重要理论,如刑法基本原则、犯罪构成等问题,人们不敢问津。各校编写的教材,也大都是适应政治运动需要的产物,过分强调政治性,专业内容大大压缩。当然,刑法学研究基本停滞并不等于完全停止。由于刑法起草工作在一度中断之后从1962年5月开始又恢复进行,所以刑法学的某些问题在客观上还需要研究,只不过这种研究主要是在内部进行,很少公开发表,这种状况使得对前苏联刑法学著作以及外国《刑法典》的翻译,构成这一时期比较突出的研究成果。[3]

在这一时期发表的少量的刑法学论文中,犯罪与两类矛盾问题的研讨是引人注目的热点。这一问题是由1957年毛泽东同志发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文而引起的。这场关于犯罪与两类矛盾问题的讨论带有浓厚的政治色彩,但其对中国刑法理论的研究具有深远的影响。

这一时期的刑法学研究呈现以下特点:一是充满了浓郁的政治气氛。比较明显的除关于犯罪与两类矛盾问题的讨论外,还有反革命罪有无未遂问题的研究。正是由于用简单的政治分析替代深入的法律分析,使这一时期刑法学科政治化倾向明显。二是刑法学理论研究水平在个别领域内有所提高。最能说明这个问题的是李光灿所著的《论共犯》一书。三是从总体上看,这一时期刑法学研究逐步进入萧条、停滞状态,迟延了刑法学发展的进程。

文学

(三)复苏、繁荣时期(1976年10月至现在)

1976年10月粉碎“四人帮”后,我国也迎来了法学研究的春天。我国刑法学研究经过近三年的复苏,逐渐步入全面发展的时期。1979年我国第一部《刑法》的颁布为起步的刑法学研究注入了新的活力,大大推动了刑法学学科的发展,从而成为刑法学研究的一个里程碑。1997年新修订的《刑法》颁布,同样给繁荣的刑法学学科带来了新的研究课题,输入了新鲜的血液,从而推动刑法学研究走向了新的高峰。

党的十一届三中全会以来,我国刑法学发展呈现崭新的局面,在学科建设、人才培养、科学研究诸方面都取得了丰硕的成果。这是中国刑法学发展最为显著、最为重要和最具总结价值的时期。新时期的刑法学研究,根据研究的侧重点不同,以两部刑法典的先后颁布和其中1988年将刑法典的修订提上立法工作日程为界点,大体上可以分为三个阶段:

1.第一阶段(1976年10月至1988年6月)

这一阶段主要是系统地宣传、阐释刑法典的内容,并对刑法中的某些重要问题,开始进行专题学术研究。可以说,1979年《刑法》是这一阶段刑法学研究的核心和支柱。

这一阶段的主要研究成果大致可以分为以下几个类型:第一类是中国刑法学教科书。教科书是学科理论研究成果的结晶,因而优秀的教科书也是学科基本水准的体现。这一阶段陆续出版了一些中国刑法学教科书。[4]第二类是中国刑法学专著。专著是学科学术水平的显著标志和集中体现。[5]第三类是中国刑法史学著作。第四类是外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学著作。[6]第五类是刑法论文。经粗略统计,这一阶段发表的刑法论文达4300余篇。论文的面很广,几乎涉及刑法领域的各个方面。随着我国于1981年开始推行学位制度,这一阶段已有相当一批刑法硕士学位论文问世,第一批刑法博士学位论文也开始诞生。这些学位论文,或拓展新的研究领域,或深化已有研究领域,极大地丰富了我国的刑法学研究。

本阶段主要研究了刑法的基本原则、犯罪概念、犯罪构成、因果关系、法人犯罪以及刑罚目的等问题。此外,对中国刑法史、外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学的研究等亦有一定的进展。

纵观这一阶段的刑法学研究,具有以下几个显著特点:第一,注重理论为实践服务;第二,重视联系我国当时的经济体制改革和商品经济发展来研究刑法问题;第三,注意开展对我国刑事司法尤其是刑事立法完善问题的探讨;第四,开拓了一些新的研究领域。

2.第二阶段(1988年7月至1997年3月)

这个阶段以1988年7月国家立法机关决定启动刑法的全面修订工作为起点,以1997年《刑法》的颁布为圆满终结,刑法学研究基本上是沿着以下三条主线发展的:文学

第一,围绕特别刑法对1979年《刑法》所作的补充修改而进行专题研究或综合研究。针对国家立法机关为适应实践需要而制订的单行刑法和附属刑法,我国刑法学界作出了积极反应,每一部特别刑法的出台,都伴随着大量论文的发表,甚至有专著出版。学者们从具体犯罪的概念、构成特征、罪与非罪的界分、此罪与彼罪的区别以及犯罪的未完成形态、共犯、罪数等方面阐释刑法立法含义和精神。无疑,这些研究对于正确理解相关刑法立法和促进司法,都起到了直接的引导和启示作用。

第二,就我国刑法改革进行全面而深入的研讨。我国刑法学界配合国家立法机关,对1979年《刑法》的修订进行了全面研讨,提出了许多建设性的、务实的立法建议,积极地推动了我国刑法立法的进程。刑法的修改与完善是这一阶段刑法学研究极为重要的课题,不仅有数千篇,还有许多专著出版。尤其是这一阶段中国法学会刑法学研究会每年的年会议题大都涉及刑法的修改与完善,而且1988年、1994年和1996年的年会还专门研讨了刑法完善问题。这些研讨不仅涉及刑法修改的指导思想和根据、刑法典体系结构、立法模式以及犯罪论、刑罚论方方面面的问题,而且还涉及有关法条的具体设计、具体犯罪的增减或分合等问题。这些研究丰富了刑法学内容,增强了刑法学的科学性,促进了刑法学的发展,更为重要的是直接推动了刑事立法的进程。可以说,1997年《刑法》的出台与广大刑法学者的积极推动和参与是密不可分的。

第三,深化刑法基本理论研究,开拓新的研究领域。在这一阶段,对原来没有研究或很少研究的课题,如刑事立法、刑法解释、定罪、刑事责任、刑罚论、刑事政策等都进行了较为深入的研究,不仅填补了刑法学的研究空白,而且不少研究达到了较高的水平;对一些课题的研究,如法人犯罪、犯罪构成、共同犯罪、犯罪故意、罪数形态等问题都有所深化,不仅有大量的,还出版了一些有分量的专著。与此同时,我国刑法学界不少学者还对刑法的公正、平等、自由、功利等刑法价值以及刑法哲学的其他基本问题给予了特别的关注。学者们从更高更深层次上来关怀刑法、洞察刑法,无疑是我国刑法学研究事业进步的重要体现。此外,在这一阶段,我国刑法学界对外国刑法、比较刑法和国际刑法的研究也取得了初步的进展。翻译了不少外国刑法学著作和刑法典,并出版了数部外国刑法、比较刑法和国际刑法著作。

文学

在这一阶段,出版的刑法学论著数以百计,大致可以分为以下几类:第一类是中国刑法教科书。[7]第二类是中国刑法学专著。这方面的著作很多,可分为以下几个方面:一是对特别刑法进行专门研究的;[8]二是就类罪、个罪进行综合研究或分而论述的;[9]三是就刑法哲学、刑事政策进行深入研究的;[10]四是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的;[11]五是就刑法的改革、1979年《刑法》的修改与完善专门进行研究,系统提出意见和建议的。[12]第三类是中国刑法史学著作。[13]第四类是外国刑法学、比较刑法学著作。[14]第五类是国际刑法学著作。[15]另外,这一阶段发表的刑法学论文数以万计,每年均有一千余篇,还有一大批硕士学位论文问世和几十篇博士论文诞生。这一阶段的刑法教学案例和实际案例的书也出版不少。

这一阶段刑法学研究的课题几乎涉及刑法学的方方面面,主要有刑法观念更新、法人犯罪、刑事责任、经济犯罪、刑法的修改和完善等问题。这一阶段刑法学研究所取得的成果基本上标志着刑法学科的成熟,也奠定了刑法学在我国法学体系中的极其重要的地位。综观这一阶段的刑法学研究,具有以下显著特点:第一,对特别刑法(含单行刑法和附属刑法)进行了充分的研究和阐释。这些研究对于改善执法活动,增强刑事司法效果,起到了直接的引导和促进作用。第二,配合国家立法工作机关,对1979年《刑法》的修订进行全面研讨,提出了系统的、有见地的、符合实际需要的建议,大大推动了刑事立法进程。第三,开拓了新的研究课题,深化了原有课题的研究,使刑法学研究在纵横方面都得到显著进展。第四,刑法基础理论研究有所进展。第五,外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学的研究进展显著。

3.第三阶段(1997年3月迄今)

从1997年3月新《刑法》颁布以来,刑法学研究基本上沿着两个方向展开:

(1)研究刑法文本。以刑法为研究对象的刑法学不能不关注现行刑事立法和司法,应用性本来就是刑法学的生命和灵魂,是刑法学得以发展和繁荣的源泉,离开应用性和实践性,刑法学的发展也就失去了生命力。这是刑法学的学科属性使然。正因为如此,每当新的立法出台后,我国刑法学界都会积极地予以关注。这种研究现象在我国1997年《刑法》颁行后表现得尤为明显。我国刑法学界围绕这部新刑法典的贯彻实施问题发表了大量文章,出版了许多书籍。不仅如此,中国法学会刑法学研究会1997年和1998年的年会也以1997年《刑法》的贯彻实施为议题。这些研讨对正确理解和实施刑法具有重要的意义。

(2)进一步深化刑法基本理论,并开拓新的研究领域。刑法基本理论是刑法学研究的本体,它的成熟与发展是中国刑法学走向成熟的关键和基础,因而应当成为我国刑法学研究的核心部分。从研究内容的具体情况分析,这一阶段的成果有些属于深化性研究,主要涉及刑法解释、刑法效力范围和原则、犯罪对象、不作为犯、共犯关系、共犯与身份、教唆犯、正当行为、正当防卫、单位犯罪、结果加重犯、过失危险犯、刑事责任、刑罚的一般预防、刑罚个别化、刑罚改革与完善、死刑的适用与废止条件等方面;有些属于批判性研究,主要涉及犯罪概念、犯罪构成及其体系、主客观相统一原则、社会危害性理论等问题;有些属于拓展性研究,主要涉及刑法的基础观念、刑法方法等问题;还有些属于引介性研究,主要是对外国刑法或外国刑法学中某些基本理论的译介。此外,作为刑事一体化理论重要组成部分的刑事政策、国际刑法和区际刑法研究,也在开拓研究领域,深化研究层次,从而呈现出了繁荣发展的景象。我国刑法学界这一时期的研究全面提升了刑法学研究的水平。

文学

这一阶段的研究成果无论是在数量还是质量上,均较以往有显著的提高。研究成果可分以下几类:第一类是中国刑法教科书。[16]第二类是中国刑法学专著。其中又可分为以下几个方面:一是阐释新刑法典的著作;二是对刑法理论问题进行综合研究的著作;三是就刑法理论进行专题研究的著作;[17]四是就刑法分则问题进行研究的著作;[18]五是其他关于刑法问题的著作。[19]第三类是外国刑法、国际刑法、中国区际刑法等属于外向型刑法问题研究方面的著作。[20]此外,这一阶段还发表了为数众多的论文,并有数以千计硕士学位论文和博士学位论文问世。

这一阶段所涉及的课题很多,但形成争论热点的较少,主要有对新刑法典的评价、关于新刑法典的实施、刑法的价值、刑法的现代化、刑法基本原则、犯罪概念、犯罪构成以及刑罚基本理论等问题。

这一阶段的刑法学研究具有以下特点:第一,全面系统阐释、宣传新刑法典;第二,关注香港、澳门回归,加强区际刑法的研究,为“一国两制”的贯彻做贡献;第三,重视刑法学基础理论的研究。

二、新中国刑法学六十年发展的基本经验

(一)坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位

马克思、恩格斯所创立的辩证唯物主义和历史唯物主义为人类认识世界和改造世界提供了一个强大的思想武器。正是由于科学的马克思主义法哲学的方法论的确立,为真正科学的刑法学研究开拓了无限广阔的发展道路。辩证唯物主义和历史唯物主义是研究刑法学的根本方法。六十年来中国刑法学研究取得了丰硕成果,是我们坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的结果。比如,我们在刑法学研究中所始终重视和运用的理论联系实际的方法,正是马克思主义所倡导的学风和研究方法,这一点后文还将有所论及。刑法学者在刑法学的研究中,还特别注意运用马克思主义所主张的一系列科学的方法论,如联系和系统的方法论、变化发展的方法论、本质的分析方法,必然和偶然的辩证关系的分析(如对于刑法因果关系的研究)、矛盾的分析方法,等等。

当前,中央从新世纪新阶段国家和社会发展全局出发提出了科学发展观的重大战略思想,新时期的我国刑事法治建设理当、也正在融入科学发展的理念。刑法学者们正在实践和贯彻科学发展的目标和要求,并按照科学、理性、务实的精神逐步推进刑法学的研究,正在进一步提高关于以科学发展观引领刑事法治建设意义的认识。[21]科学发展观指导下的刑法首先应是科学的。为此,我们须在刑法的科学性上下功夫。要追求刑法立法的科学性,要使刑法立法既具有现实性,又具有前瞻性;既具有概括性,又具有精密性;既具有传统性,又具有时代性;既具有民族性,又具有世界性;使我们的刑法立法成为世界各国刑法立法中的一道亮丽的风景线,一个可资借鉴的楷模。要顺应现代刑事司法文明的发展趋势,构筑既能够充分保障人权,又能够保护社会的现代刑事司法制度。科学发展观,第一要义是发展,为此,应以时不我待之精神,审时度势,密切关注国家的政治、经济和社会的发展趋向,顺应世界文明发展的潮流,适应国际社会的要求,不断推进刑法学的发展变革。科学发展观的核心是以人为本。刑法学也必须坚持以人为本,全心全意为人民服务,实现党的根本宗旨。以人为本要求人本的刑法学。人本的刑法学要求刑法学关注民生,关注百姓疾苦,要求将刑法保护人权这一现代刑法的永恒机能始终放在重要的位置。要构筑能够切实保障人权的现代刑法学理论。

文学

当然,我们在坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位的同时,必须摒弃教条主义,防止走向机械与僵化。不能以马克思主义代替刑法学研究本身,必须防止刑法学研究的泛政治化倾向。在这方面,新中国刑法学研究的第二个时期即萧条、停滞时期,有足够的教训可以吸取。这样的历史不能重演。

(二)坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针

刑法学如同所有的学术研究一样,要坚持学术自由。学术自由是刑法学永不衰竭的生命源泉。新中国刑法学研究的历史表明,什么时候坚持了刑法学术自由,什么时候的刑法学术研究就能够不断向前推进和发展。在新中国刑法学研究的第一个时期即创立、发展时期和第三个时期即复苏、繁荣时期,我们坚持了“百花齐放、百家争鸣”的学术方针,使得这两个时期的刑法学研究呈现出勃勃生机,并最终出现当前的繁荣局面。而在第二个时期,我们没有坚持这一方针,刑法学研究便万马齐喑,并最终萧条、停滞。钳制刑法学术自由的历史不能重演,坚持刑法学研究的“百花齐放、百家争鸣”的学术方针,是尊重刑法学研究本身规律的体现,是刑法学研究的生命所系。

在刑法学研究中贯彻“百花齐放、百家争鸣”的学术方针,就是要允许不同的学术观点、不同的流派和谐共存,鼓励和激发不同的学术观点相互启发、相互借鉴、相互促进、共同成熟;就是要严防和禁止将学术问题政治化,将学术问题上纲上线,大帽子压人;就是要鼓励和培育不同的刑法学术观点发展为流派、学派,从而真正为刑法学术的繁荣奠定坚实的基础。

当然,“百花齐放、百家争鸣”不是说不分是非,不讲真理,不要组织领导。比如,国家有关部门组织编写的供资格考试用的考试大纲、辅导教材等,事关千百万人的择业方向和前途命运,对于一些有重大争论的重要学术观点,就不能不慎重鉴别筛选、严格审定。如果轻率地采用只是极个别人主张的而与我国国情和立法司法实际状况相违背的非主流非通行观点,将其强加给千百万考生,那就是一种错误的、有害的做法,是对“百花齐放、百家争鸣”方针的严重歪曲,应当迅即予以纠正。否则,其危害和流弊将是不可想像的。

(三)坚持完善中国刑法学的学科体系

中国刑法学的学科体系问题是关乎刑法学研究整体科学性的一个重要的宏观问题,是刑法学科建设的重中之重。中国刑法学者们为此付出了不懈的努力。早在上个世纪50年代,我国出版的第一批刑法教科书,就尝试和探索建立中国自己的刑法学科体系。到了80年代,由于中国第一部刑法典生效实施,法律出版社于1982年出版的第一部统编教材《刑法学》,集中了当时中国刑法学界几乎所有重要刑法学家的智慧,因而更加科学、完整地建立了自己的学科体系。当然,中国刑法学的体系不是凝固不变的,而是随着时代的前进而不断完善的,虽然时至今日,以罪一责一刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了刑法理论界和实务界的广泛认同,但这个体系也不是尽善尽美的,而是仍有待完善的。在我看来,中国刑法学体系目前存在的问题主要是静态性有余、动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚,这是刑事诉讼的完整过程,也是刑法学需要解决的三个动态性中的任务。但是,在我国现行刑法学体系中,对这三大动态过程阐述不够。统编的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介述、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面,直至犯罪停止形态、共同犯罪、罪数等,基本上都是立足于静态描述犯罪,而比较缺乏动态性地研究认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。再者,在中国刑法学体系的三大理论板块即犯罪论、刑事责任论、刑罚论中,犯罪论、刑罚论相对比较充实,而刑事责任论相对苍白,对于一个行为成立犯罪以后,如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。这就难以起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用。有鉴于此,我们有必要加强对中国刑法学体系动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等的研究。特别是刑事责任论中,应加强对归责依据,即归责要素和归责体系的研究。总之,我们既要坚持又要完善中国刑法学的学科体系,以更好地服务于刑事立法和司法实践,进一步推动刑事法治事业的发展。

(四)坚持理论联系实际的研究方法

马克思主义哲学的一个重要方法就是理论联系实际,实事求是,具体问题具体分析。刑法学理论有它普遍性的一面,但中国有中国的国情,实践是检验真理的唯一标准,刑法学和其他部门法学一样,是应用性学科,是实践的学问。中国的刑法学必须服务于中国的刑事法治现实和实践,必须立足于解决中国刑事法治实践中出现的问题,必须从中国立法和司法的实际出发,分析和解决中国刑法中的犯罪、刑事责任和刑罚问题。

文学

可以说,在中国刑法学发展的六十年中的绝大部分时期,我们较好地坚持了理论联系实际的研究方法,我国刑法学研究始终将刑事司法实践中准确适用刑法、解决刑法适用中的疑难问题作为刑法学研究的基点,着力解决了刑事司法实践中的诸多理论与观念问题。从我国的实际情况看,刑法学研究紧密联系刑事司法实践的方式和途径可以多种多样:一是对刑法规范的含义进行阐释,针对司法实践中需要正确解决的常见多发的疑难问题展开研讨,并就刑法规范存在的缺陷提出修正和完善的建议。注释刑法学的发达最终促使以注释为主流研究方法的刑法学研究形态生成。二是理论联系刑事司法解释,有些学者得以亲自参与刑事司法解释的起草研拟,而多数学者虽然不能亲自参与起草研拟,但却可以通过报刊等针对刑事司法解释发表评论或提出建议,这些理论联系实际的表现形式,对于促进刑事司法的统一,推动司法实践的健康发展,具有重要的积极意义。三是理论联系重大刑事法治现实问题,如对于死刑这一刑事法治重大现实问题,我国刑法学界进行了多方面的探索并取得了较为丰硕的成果。[22]对于劳动教养这一中国特有的制度,学者们就劳动教养的存废、劳动教养的对象、期限、决定程序等问题展开了充分的讨论。[23] 学者们还进一步加强了对新型、疑难犯罪的研究,善于从复杂疑难案件中提升刑法理论规则,这是繁荣和深化我国刑法理论的一个不可偏废的途径。与此同时,我们也注意了传统犯罪在新的时代条件下的新变化。这方面的例子很多,如未成年人犯罪问题是我国刑法理论中的一个极其重要的课题。[24]还有重大责任事故犯罪问题、[25]侵犯著作权犯罪问题[26]、黑社会性质组织犯罪问题、[27]贪污贿赂犯罪问题。[28]四是理论联系典型刑事案件,针对司法实践中发生的典型刑事案件,开展法理分析。自上世纪90年代以来,我国刑法学界就较为广泛地参与了一些广受关注的典型刑事案件的研究和讨论,例如:“重庆綦江虹桥垮塌案”、“张子强案”、“足球黑哨案”、“许霆案”等,并出版和发表了一些有分量的紧密联系司法实践的论文和著作。为了刑法学教学和宣传普及刑法法理的需要,刑法学界还出版了一些案例教学类的著作。此外,有些院校刑法专业的硕士论文甚至开始尝试以某一典型的刑事案件为切入点,对该案件所涉及的法律适用问题进行法理分析。这些研究现象均凸显了我国刑法学主流研究的应用性和实践性。

总之,中国刑法学理论密切关注和联系我国社会刑事法治现实,坚持理论密切联系实际的研究道路,积极引导和促进了我国刑事法治的健康发展。

(五)坚持刑法学科的国际化

经济全球化推动了包括法律在内的一些上层建筑领域的全球化。在经济和法律全球化的今天,作为一个刑法学者,必须具有国际眼光和开放的思想和胸襟。必须利用多种方式,不断开展国际学术交流活动。以往我国的刑法学研究,由于多种因素的影响和制约,比较注重国内法的研究,而在外国法的研究方面则相对比较薄弱,在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的交流与衔接。有鉴于此,近年来我国刑法学者着力拓宽刑法学研究视野,加强中国区际刑法的研究,努力开拓外国刑法、比较刑法暨国际刑法的研究,取得了很大的成绩。比如中国学者较早关注刑法学科的国际化、现代化的努力可以从反革命罪的修改中得到说明。在1979年《刑法》的制定过程中,学者们根据变化了的实际情况,提出将反革命罪改为危害国家安全罪。[29]1989年以后,关于反革命罪应否更名为危害国家安全罪的问题,在我国刑法学界出现了不同意见,[30]并逐渐引起了广泛的关注。绝大多数学者认为,反革命一词具有极其浓厚的政治色彩,法律强调构成此类犯罪必须具有反革命目的,司法实践中往往难以认定,因此,考虑到对外开放和促进国家和平统一的需要,以及刑法罪名的科学性与司法实务之可操作性的需要,有必要将反革命罪更名。[31]这种见解后来得到了我国政治决策层和立法机关的肯定,在1997年《刑法》中将反革命罪更名为危害国家安全罪,并按照危害国家安全的性质对此类犯罪作了修改和调整,将该章中实际属于普通刑事犯罪性质的罪行移入其他罪章。应当说,对反革命罪的这些修改是中国刑法致力于科学化和契合现代刑法之通例的重要举措,从而为海内外所瞩目。

在区际刑法领域,“一国两制三法系四法域”的格局已在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免性以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性,因而区际刑法的研究将成为中国刑法学研究的一个重点领域。为此,需要大力加强各法域之间的学术交流,广泛开展学术研究合作,以促进各法域刑事法治的完善;建立富有中国特色的区际刑事司法协助,有效地惩治和预防跨地区犯罪,确保“一国两制”方针的顺利实现。全面地开拓和加强对外国刑法和比较刑法的研究,积极借鉴、吸收外国的有益经验,对于我国刑法理论的发展乃至刑法立法、司法实务的完善,都具有十分重要的意义和作用。近年来我国在这方面投入了较多力量,取得了一系列研究成果。在国际刑法研究领域,进入21世纪后,国际范围的交往将变得更为频繁,随着经济的全球化,法律国际化的进程也正在进一步加快。这种社会发展趋势,为国际犯罪的增长在客观上提供了条件。可以预言,21世纪的国际犯罪将会更加猖獗,其对整个国际社会造成的危害也将日益严重。这样,国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑法的中国化以及中国刑法的国际化等问题,都将成为我国刑法学研究亟待加强的领域。尽管国际社会已经成立了旨在审理诸如战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪等严重国际犯罪的国际刑事法院,但在这些犯罪的认定与处罚、国际刑事责任的承担、国际刑事司法合作的机制等国际刑法理论的一些基本问题上,世界各国政府及学者们并没有完全或真正达成共识,国际刑法研究仍然需要进一步深入和加强,我国刑法学界也应当在这些崭新的领域有所贡献。

文学

六十年弹指一挥间。中国刑法学的六十年,是停滞、发展和繁荣并存、经验和教训兼有的六十年。六十年间,我们有过挫折、彷徨和迷茫,也有过奋起、进展和昌盛,时至今日,我国刑法学随着整个国家形势的发展已进入盛世时期。历史的经验弥足珍贵,珍视历史的最好方法和态度是,惨痛的教训绝不能再犯,行之有效的经验必须坚持和发扬光大。中国的刑法学者在刑法学六十年的发展中付出了艰辛的努力,在今后的刑法学发展中,也必将持之以恒,秉持保障人权和维护秩序并重的现代刑法理念,以开阔之眼界和胸襟,运用科学而人文的研究方法,为中国刑法学的持续发展不断书写辉煌!

 

 

【注释】

[1]吴从云:《惩治反革命条例讲解》,上海劳动出版社1951年版;中国人民大学法律系刑法教研室:《中华人民共和国刑法总则讲义》1957年2月编印(初稿,上、下册)等。

[2]孟沙金等编:《苏维埃刑法纲要》,王作富、高铭暄等译,中国人民大学出版社1955年版。

[3]中国人民大学出版社编译室译:《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则及其他几项法律和决议》,中国人民大学出版社1958年版;特拉依宁:《犯罪构成的一般学说》,中国人民大学出版社1958年翻译出版。

[4]高铭暄主编、马克昌、高格副主编:《刑法学》,法律出版社1982年5月版,这是我国第一部统编的刑法学教材。

[5]高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社1981年版;高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述(1949—1985)》,河南人民出版社1986年11月版;等等。

[6]甘雨沛、何鹏:《外国刑法学》(上、下册),北京大学出版社:1984年、1985年版;金凯编著:《比较刑法》,河南人民出版社1985年版;储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1987年版,等。

[7]赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版。

[8]周道鸾:《单行刑法与司法适用》,人民法院出版社。1996年版。

[9]陈兴良主编:《刑法各论的一般理论》,内蒙古大学出版社1992年版。

[10]陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版。

[11]高铭暄主编:《刑法学原理》(3卷本),中国人民大学出版社1993年、1994年版;马克昌主编;《犯罪通论》、《刑罚通论》,武汉大学出版社1991年、1995年版。

[12]赵秉志:《刑法改革问题研究》,中国法制出版社1996年版。

[13]张晋藩、林中、王志刚:《中国刑法史新论》,人民法院出版社1992年版。

[14]何鹏:《外国刑事法选论》,吉林大学出版社1989年版。

[15]张智辉:《国际刑法通论》,中国政法大学出版社1993年版;邵沙平:《现代国际刑法教程》,武汉大学出版社1993年版。

[16]高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2006年版;赵秉志主编:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版;张明楷著:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,等等。

[17] 黎宏:《不作为犯研究》,武汉大学出版社1997年版;张绍谦:《刑法因果关系研究》,中国检察出版社1998年版;邱兴隆:《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》,中国政法大学出版社1998年版;陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版;谢望原:《刑罚价值论》,中国检察出版社 1999年版;李洁:《犯罪既遂形态研究》,吉林大学出版社1999年版;胡云腾:《存与废——死刑基本理论研究》,中国检察出版社2000年版;周光权:《法定刑研究》,中国方正出版社2000年版;肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版;田宏杰:《中国刑法现代化研究》,中国方正出版社2001年版;张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版;赵秉志:《犯罪未遂形态研究》,中国人民大学出版社2008年版,等等。

[18]赵秉志总主编的《新刑法典分则实用丛书》(共25本),中国人民公安大学出版社1998、1999年版;张明楷著:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,等等。

[19]高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(上、中、下册),中国人民公安大学出版社1998年版;鲁嵩岳:《<慎刑宪>点评》,法律出版社:1998年版;高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法学研究历程》,中国方正出版社1999年版;高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》(中英文本),法律出版社2007年版,等等。文学

[20] 赵秉志:《外向型刑法问题研究》(上、下册),法律出版社1997年4月版;宣炳昭:《香港刑法导论》,中国法制出版社1997年8月版;张明楷:《未遂犯论》,中国法律出版社、日本成文堂1997年9月版;张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版;陈忠林:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社1999年版;张旭:《国际刑法论要》,吉林大学出版社2000年版;薛瑞麟:《俄罗斯刑法研究》,中国政法大学出版社2000年版,等等;这一阶段也继续翻译出版了许多外国刑法学专著,其中主要有:(德)弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,埃贝哈德·施密特修订,徐久生译,法律出版社 2000年版;(英)J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,孙力等译,法律出版社2000年9月版:(日)大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年11月版;(法)米海依尔·戴尔玛斯一马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年12月版;(德)罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,等等。

[21]赵秉志:《中国刑法学研究的现状与未来》,载《学术交流》2009年第1期。

[22]赵秉志:《死刑改革探索》,法律出版社2006年版;邱兴隆:《死刑的德性》,载《政治与法律》2002年第2期;冯军:《死刑、犯罪人与敌人》,载《中外法学》2005年第5期,等等。

[23]赵秉志:《刑法改革问题研究》,中国法制出版社1996年版;储槐植:《论教养处遇的合理性》,载《法制日报》1999年6月3日;屈学武:《保安处分与中国刑法改革》,载《法学研究》:1996年第5期,等等。

[24]赵秉志:《刑法改革问题研究》,中国法制出版社1996年版。

[25]张明楷、黎宏、周光权:《刑法新问题探究》,清华大学出版社2003年版。

[26]赵秉志主编:《侵犯著作权犯罪研究》,中国人民大学出版社2008年版。

[27] 黄京平、石磊:《论黑社会性质组织的法律性质和特征》,载《法学家》2001年第6期;陈兴良:《关于黑社会性质犯罪的理性思考》,载《法学》2002年第8期;赵秉志、许成磊:《论黑社会性质组织的成立条件——以司法解释和立法解释为视角》,载陈明华、郎胜、吴振兴主编:《刑法热点问题与西部地区犯罪研究》,中国政法大学出版社2002年版;邓又天、李永升:《试论有组织犯罪的概念及其类型》,载《法学研究》1997年第6期;于改之:《我国关于有组织犯罪的立法与司法完善》,载《法学论坛》2:004年第5期,等等。

[28] 赵秉志:《刑法改革问题研究》,中国法制出版社1996年版;肖介清:《受贿罪的定罪与量刑》(修订版),人民法院出版社2008年版;王俊平、李山河:《受贿罪研究》(修订版),人民法院出版社2009年版;孙国祥:《新类型受贿犯罪疑难问题解析》,中国检察出版社2008年版,等等。

[29]徐建:《“反革命”罪名科学吗?》,载《探索与争鸣》1981年第1期。

刑法研究生论文范文2

论文摘要:改革开放三十年来,我国刑事责任的研究经历了萌芽、发展、繁荣和稳步提高阶段。刑事责任在刑法学中的基础理论地位得以确立,研究视野和研究方法日渐开阔,比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任研究成果备出。展望未来。我们应当继续深入刑事责任基础理论研究、拓展特别理论研究,关注实践中的热点和难点问题,应用新的研究方法,在更大程度上推动我国刑事责任和刑法学研究的发展。

改革开放三十年来,作为是刑法理论中具有基础性意义的重大问题,刑事责任理论的研究和我国刑法理论的繁荣息息相关,经历了由少到多,由浅入深,由不完备到完备的过程。据初步统计,改革开放三十年来,我国刑事责任的论文近千篇,著作20余部,取得了丰硕的成果。

一、第一阶段(1978年~1983年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的萌芽阶段。改革开放以后,在十一届三中全会精神的引导下,我国第一部刑法典于1979年7月1日通过。这一阶段是我国刑法学研究的复苏和恢复发展阶段,相关研究主要围绕介绍79刑法展开,对基础理论还没有过多挖掘。作为刑法中基础性的理论问题,刑事责任问题的研究并不多,本阶段发表的以刑事责任为主题的论文仅有20余篇。代表性成果有李光灿、罗平在《吉林大学社会科学学报》1979年第5、6期发表的《论犯罪和刑事责任》,张智辉在《法学研究》1982年第2期发表的《试论过失犯罪负刑事责任的理论根据》等。

2、研究内容

本阶段的主要学术观点包括:(1)刑事责任不同于其他法律责任的地方在于刑事责任必须是行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成,经法院用刑事判决的方法使犯罪人依法承担刑罚的处罚。(2)刑法中不负刑事责任的情况主要包括:行为人缺乏责任能力、未达到负刑事责任年龄;行为缺乏罪过;行为缺乏社会危性;行为在形式上虽然符合犯罪条件,但因情节显著轻微危害不大等。(3)过失犯罪是由于行为人没有发挥主观能动性所致,仍然具有一定的意志自由,应当对自己的过失行为负刑事责任。

3、评价

(1)专门研究较少。本阶段没有专门研究刑事责任的论文,是探讨在犯罪等其他问题时予以涉及,或者从其他侧面研究不负刑事责任的情况,并没有关于刑事责任本体问题的研究。(2)研究较为肤浅,没有形成系统。研究的边缘性决定内容的浅显性。由于研究重点是其他问题,所以关于刑事责任的研究就相对比较浅显。虽然也涉及到了刑事责任的根据等理论问题,但并没有深入下去。而且,相关研究显得比较零星,没有形成完整的理论体系。(3)没有注意到刑事责任本身的独立意义。研究的边缘性也说明本阶段并没有注意到刑事责任在刑法理论中的基础地位和独立作用。在学者眼中,刑事责任更多地依附于犯罪,作为犯罪的后果或者犯罪的特征而存在。

二、第二阶段(1984年~1991年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的发展阶段。以邓小平同志“三个面向”和《中共中央关于社会主义精神文明的决议》为起点,本阶段刑法学研究主要围绕79刑法进行,理论研究稳步发展,取得丰硕成果。在此大背景下,刑事责任得到了前所未有的重视。据不完全统计本阶段刑事责任研究出版专著1部,译著1部,约100篇,专著为何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》(中国法制出版社1991年版),代表论文有王希仁在《河北法学》1984年第4期发表的《刑事责任论》,张令杰在《法学研究》1986年第5期发表的《论刑事责任》,高铭暄在《中国人民大学学报》1988年第2期发表的《论刑事责任》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和特征。有学者认为刑事责任是自然人实施了触犯刑事法律规范的犯罪行为之后带来的特定强制性的法律后果,只能由专门国家机关依法确定,作为最严厉的法律责任,刑事责任只限于作为犯罪主体的自然人个人承担。此外,关于刑事责任的概念还存在义务说、否定性评价和谴责说、刑事法律关系说、法律后果说、责任说、承担或者负担说等观点之间的争论。

(2)刑事责任的根据或基础。有学者认为犯罪构成是刑事责任的基础,具体犯罪构成决定具体刑事责任,犯罪人之所以要负刑事责任首先是因为犯罪行为侵犯了统治阶级的利益和秩序。马克思主义决定论包括相对意志自由的观点,是刑事责任的哲学理论根据。也有学者认为,行为符合犯罪构成是刑事责任的根据。还有学者认为刑事责任的根据可以分为哲学根据、政治学根据和法律事实根据等。

(3)刑事责任的作用和阶段。有学者认为刑事责任是介于犯罪和刑罚之间,对犯罪和刑罚的关系起调节作用的。刑事责任与刑罚的关系表现为刑事责任的存在决定刑罚的存在,刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准,刑罚是刑事责任的主要体现形式。关于刑事责任的阶段,有学者认为刑事责任的开始时间可以分为应当负刑事责任的开始时间和实际负刑事责任的开始时间。刑事责任的终结时间一般情况指刑罚执行完毕之日。

(4)法人犯罪的刑事责任。有学者认为法人犯罪的刑事责任具有有限性和延伸性的特点。在立法方式上,我国采取的是在普通刑罚中不规定,在行政刑法中规定法人犯罪主体及其刑事责任的混合式的立法方式。在处罚方式上,由于法人犯罪的复杂化和多样性,应灵活多样。还有学者对世界各国法人刑事责任的历史发展与现状进行了考察,并对法人刑事责任的世界性发展趋势作出预测。

(5)刑事责任与因果关系。有学者指出因果关系是刑事责任的基础,必然因果关系和偶然因果关系都可以成为刑事责任的基础。有学者指出,研究刑法中的因果关系错误问题,目的在于分析行为人的主观状态,为使行为人负刑事责任提供准确的主观依据。对于因果关系的认识,在对结果、形成结果的方式以及引起结果之原因认识错误的情况下,可能影响刑事责任。

(6)未遂犯和共同犯罪的刑事责任。有学者指出要确定未遂犯的刑事责任首先要明其根据,正确理解未遂犯的处罚原则,认真研究从轻减轻的幅度。其中,主观上的直接故意和客观上的实行行为是追究未遂犯刑事责任的根据。另外还有学者专门对伤害未遂的刑事责任进行了探讨。有学者指共同犯罪刑事责任的基础是共犯人共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。各犯罪人应当根据其在共同犯罪中的实际作用对整个共同犯罪负责。正确认定教唆犯的刑事责任必须把独立性说和从属性、成立犯罪和犯罪阶段、正确定罪和适用刑罚加以区别。

3、评价

(1)刑事责任基本理论逐步受到重视。与前一阶段的萌芽相比,本阶段是我国刑事责任研究的初步发展阶段。学者们逐渐认识到刑事责任的基础性地位以及相对于犯罪与刑罚的理论意义,自觉将其作为重点予以关注。研究成果明显增多,已出现大量从正面对刑事责任理论进行探讨

的论文。学者们在研究的同时,已经就某些问题展开针锋相对的论争,促进了学术的繁荣。

(2)刑事责任理论系统逐渐成形。在研究广度上不仅涉及到基本理论问题,还涉及到刑事责任能力、刑事责任与因果关系,共同犯罪中以及犯罪未完成形态中的刑事责任等问题。在深度上,不仅对概念和特征的研究取得较大进展,对于刑事责任根据的研究也挖掘到了哲学的深度。对刑事责任的作用和阶段的研究已经触及到一些关键问题,为以后的研究起到了奠基作用。

(3)注重解决经济发展中的疑难问题。改革开放的深入推动了经济的发展,同时也出现了很多新问题,刑事责任的研究对于这些问题予以了积极回应。如面对法人犯罪的增多,我国学者开始探讨法人犯罪的刑事责任问题。针对实践中出现的认识错误、共同犯罪以及犯罪未遂问题,学者们开始结合具体犯罪研究其刑事责任问题。

(4)研究力量迅速增长,学术活动全面展开。本阶段,刑事责任理论研究力量迅速增长。这一方面因为学者们认识到刑事责任的理论意义,加入到本领域研究中来;另一方面我国分别从1980年、1984年起开始培养刑法学硕士生和博士生,出现了一批研究刑事责任的硕士论文,很多博士生也加入到刑事责任的研究中来。值得一提的是,1984年成立的中国法学会刑法学研究会把刑法学者团结起来,围绕实践中的新问题新情况积极开展学术研究,刑事责任的研究也在该组织的领导下逐步由自发到自觉。该组织在1991年刑法学年会上将刑事责任问题作为一个主题进行讨论,取得良好的效果。

三、第三阶段(1992年~2000年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的繁荣阶段。以邓小平同志南巡讲话为转折点,在进一步解放思想的大方向下,刑法学研究面向主战场,继续加强基础性研究,突出应用性研究,进入繁荣时期。与此相应,刑事责任理论研究也逐步进入全面发展时期。据不完全统计,本阶段关于刑事责任问题共出版著作约10部,论文近300篇,另外还有一批硕士、博士论文。代表性著作有:张明楷著《刑事责任论》(中国政法大学出版社1992年版),张智辉著《刑事责任通论》(警官教育出版社1995年版),冯军著《刑事责任论》(法律出版社1996年版)等。代表性论文有马克昌在《郑州大学学报》1999年第5期发表的《刑事责任的若干问题》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。本阶段学者们已经不仅仅满足于从刑事责任本身探讨其概念,而是更深一步到从“责任”的含义人手研究。如有学者认为责任是基于一定的义务而产生的负担,而刑事责任是体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人承受的刑事上的负担。关于刑事责任的本质,有学者认为刑事责任的本质是通过对犯罪行为的否定评价所表现的个人意志与国家意志的冲突中蕴藏的个人利益与国家利益的冲突。还有学者认为刑事责任的本质是伦理性和社会性的辩证统一。

(2)刑事责任的根据。有学者认为刑事责任的根据指确定刑事责任有无和程度的依据,确定刑事责任既要解决质的问题即刑事责任是否存在,还有解决量的问题即刑事责任程度的大小。有学者对我国刑事责任根据的诸种观点进行评析的基础上认为,要解决刑事责任根据之争应当引入刑事责任要素的概念。只有引入刑事责任要素的概念,并使之与刑事责任根据的概念相结合才能科学地说明刑事责任存在的合理性并解决认定刑事责任存在和程度的依据,从而实现刑法理论界关于刑事责任根据研究的目的,结束关于刑事责任根据长期争论的状态。

(3)刑事责任的地位和功能。本阶段,虽然对于刑事责任作为刑法理论体系重要组成部分的地位已经达成共识,但是究竟如何界定其在刑法学中的地位还存在很大争论。第一种主张是添加模式,这种观点认为刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带,应当采用犯罪论——刑事责任论——刑罚论的体系。这种观点是刑法学界的通说。第二种主张是修正模式,该观点认为应当用刑事责任论取代原刑法学体系中的刑罚论,形成刑法论——犯罪论——刑事责任论的体系。第三种主张是替代模式,指在刑法基础理论中不直接使用刑事责任一词,而是用“责任论”涵盖相关内容。其他一些关于刑事责任地位和功能的观点基本都可以被涵盖在上述三种模式之中。

(4)刑事责任的实现、减轻和免除。有学者认为刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施,主要有基本方式、辅助方式和特殊方式。关于刑事责任的减轻和免除,有论者认为减轻刑事责任指行为人实施犯罪后,由于具备某种特定事由而实际承担了较之同种犯罪应承担的刑事责任为轻的刑事责任。免除刑事责任指行为人实施犯罪行为之后,应当承担相应的刑事责任,但由于具备某种法定事由,享有权力的国家机关不再要求其实际承担刑事责任。

(5)法人犯罪的刑事责任。法人犯罪的刑事责任在本阶段也十分突出。有学者提出“人格化社会系统责任论”是法人负刑事责任的理论基础。法人是一个人格化的社会有机整体,是作为一个有机整体实施犯罪和负刑事责任的。但法人犯罪又是通过其系统内部的自然人的自觉活动实现的,因此其中起重要作用和负有重大责任的法人成员也应负刑事责任。该学者还在对法人犯罪刑事责任进行全球性考察和比较研究之后对我国法人犯罪与刑事责任进行了系统研究。

(6)刑事责任的比较与借鉴。本阶段对于外国刑事责任理论的研究取得了斐然的成果。有学者在对人格责任论、性格论的责任论、实质的责任论进行探讨后指出,我们可以继受的是刑事责任是道义责任、行为责任和主体责任。刑事责任理论应当注重研究“道义”的具体内容,主体责任的主体性,责任与预防的关系以及责任与处遇的关系。还有学者通过对国外刑法学关于刑事责任理论的研究,认为其刑事责任的构成要素,基本上就是犯罪构成的要素,刑事责任在本质上就是犯罪概念的另外一种表达方法。

(7)其他问题。本阶段学者们关注的还有因果关系与刑事责任的关系,期待可能性理论与刑事责任,证券法中的刑事责任,未成年人犯罪、侵犯知识产权犯罪、保险犯罪、虚假出资犯罪、税务犯罪、产品质量犯罪、公司企业犯罪、雇佣犯罪、医疗事故犯罪、过失犯罪、共同犯罪、预备犯罪的刑事责任、国际刑事责任等等问题。

3、评价

(1)刑事责任基础理论研究空前繁荣。在继续围绕以往热点问题如刑事责任的概念、根据、作用、法人犯罪的刑事责任等开展研究以外,本阶段学者们开拓了刑事责任的本质、地位、功能、刑事责任的减轻和免除,刑事责任的比较与借鉴等新的研究领域。在研究深度上特别是刑事责任根据问题的研究已到了一个前所未有的高度,更加重视从哲学的高度解释刑事责任的合理根据,从而将刑事责任理论的研究推向了一个新的境遇。特别是期待可能性理论与刑事责任、雇佣犯罪中的刑事责任等等在刑法学的研究上都具有开拓性的意义,填补了理论的空白,拓宽了研究的疆域。

(2)更加重视刑事责任理论在刑法学中地位的提高,出

现了一些有影响的学术观点。本阶段学者们对于如何界定刑事责任在刑法学中的地位进行了深入思考,产生了三种代表性的观点,在刑法学界起到了相当的影响。这些观点的提出推动了刑法学理论的发展,促使人们思考如何在处理好刑事责任、犯罪与刑罚关系的基础上构建完善的刑法学理论大厦。

(3)刑事责任理论体系基本形成。在经历了零星到逐步系统的过程以后,本阶段包括刑事责任的概念、特征、本质、构造、功能、地位、实现、减轻与免除等在内的刑事责任基本理论体系已经基本形成。同时包括作为刑事责任特别理论主要组成部分的共同犯罪、犯罪停止形态、过失犯罪、正当防卫、紧急避险的刑事责任、以及常见多发犯罪的刑事责任的研究已经初见雏型。基本理论与特别理论的有机结合,将大大推动刑事责任理论体系的形成。

(4)更加重视实践中出现的新问题和疑难问题,外国刑事责任理论研究成果显著。本阶段学者们对司法实践中新出现的问题如证券法中的刑事责任,侵犯知识产权犯罪等的刑事责任,以及疑难问题如共同犯罪中的刑事责任给予了足够的重视。这一时期学者特别关注了国外的特别是德日刑事责任理论,结合中国刑事责任理论进行比较,借鉴他国长处弥补我国刑事责任理论的缺陷,取得了比较好的效果。

(5)研究方法多元化。研究方法的调整是刑事责任研究亟待解决的问题。过去我国刑事责任的研究主要采取注释方法,严重影响到理论水平的提高。本阶段学者们已经开始注重思辨、实证以及比较的方法的应用,借鉴哲学、伦理学、经济学等其他社会科学甚至自然科学的研究方法开展对相关问题的研究,实现了研究方法的多元化。

四、第四阶段(2001年至今)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的稳步提高阶段。进入新的世纪,在十六大、十七大精神的照耀下,刑法学研究瞄准学科前沿,在持续的开拓创新中继续前进,刑事责任的研究也进入繁荣以后的稳步提高阶段。据不完全统计,本阶段有关刑事责任的著作约10部,学术论文约400余篇,博士论文约10篇,硕士论文约70余篇。本阶段的代表性论著主要有:黎宏著《单位刑事责任论》(清华大学出版社2001年版),周其华著《刑事责任解读》(中国方正出版社2004年版)等,代表性论文有张明楷在《法学》2004年第3期发表的《犯罪集团首要分子的刑事责任》,张旭在《法学研究》2005年第1期发表的《关于刑事责任的若干追问》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。有学者指出刑事责任的定义包括形式定义和实质定义,应当从实质上界定刑事责任的定义。刑事责任本质的含义包括:相对于犯罪和刑罚来看,刑事责任处在承上启下的阶段;刑事责任存在的宗旨是为了使犯罪后受损伤的社会安定得到恢复;刑事责任的实现方式只能是“易感触的力量”;从语义的角度看,刑事责任指用以承担犯罪恶害,借以恢复社会宁静的代价的份额。

(2)刑事责任的根据。有学者认为我国学术界关于刑事责任根据的认识十分混乱,表现为刑事责任根据的不同表述、刑事责任根据概念的不同界定,刑事责任根据内容的不同认识。产生这些分歧的主要原因在于选取视角、确立基点以及关注内容的不同对于刑事责任根据理解的影响。应当认识到刑事责任根据的哲学前提不同于刑事责任根据本身,刑事责任的理论根据不同于事实根据,事实根据又不同于加重、减轻刑事责任的事实根据。

(3)刑事责任的地位。有论者在对以往刑事责任处理模式进行科学评价基础上,建议用改造模式解决刑事责任的定位问题。“改造模式”以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体系,从刑事责任的视角将刑法总论分为五部分:第一部分为刑法论或刑法概说,主要对刑法学中的犯罪、刑事责任、刑罚等基本范畴及其间关系进行解释和说明。第二部分为刑事责任的确定,即犯罪的成立,具体对犯罪的成立条件进行分析、探讨。第三部分为排除和影响刑事责任的事由,包括正当防卫、紧急避险;共同犯罪;犯罪未完成形态;累犯、自首与立功等内容。第四部分为刑事责任的实现,包括刑罚的体系、裁量、执行及非刑罚处理方法。第五部分为刑事责任的终结,主要涉及时效和赦免的内容。

(4)共同犯罪中的刑事责任。有论者对犯罪集团首要分子的刑事责任进行了分析,指出在首要分子总体性、概括性的故意范围内的,属于首要分子总体策划、指挥下的罪行,就是集团所犯的罪行,首要分子对此应当承担刑事责任。确定首要分子的刑事责任范围,必须遵循主观责任与个人责任原则。确定犯罪集团首要分子刑事责任的程度,应当以罪刑相应与从严处罚为原则,区分首要分子与组织成员在具体犯罪中所起的客观作用,区分首要分子对组织成员的支配形态,考虑具体犯罪犯意的产生情况,明确个人责任要素的影响范围。

(5)未成年人犯罪的刑事责任。有论者对我国少年刑事责任制度进行了检讨,指出少年刑事责任制度是以行为人辨认和控制能力为基础,以未成年人保护的刑事政策为基本原则而建立。目前任何一个国家的少年刑事责任制度都是折衷于辨认控制能力与未成年人保护的刑事政策之间,只是侧重点不同而已。从我国刑法所规定的刑事责任制度来看,实际上也是一种折中说,只不过侧重于辨认和控制能力。有学者指出从切实保护未成年人成长的立场出发,我国刑法中刑事责任年龄的最低限度仍应维持在14周岁。对刑事责任年龄的认定,应当采取以生理年龄为基础,辅以心理年龄的标准。

(6)法人犯罪的刑事责任。有学者指出法人犯罪先是见诸于英美法系国家的立法,现在也开始为一些大陆法系国家所确认。虽然两大法系在这一问题上立场已逐步趋近,但是由于其固有传统的差异,两大法系关于法人犯罪刑事责任的依据、内容和适用刑罚上仍有许多可比可鉴之处,这种比较研究的结论可以为完善我国单位犯罪的刑法规定提供参考。还有学者指出公司犯罪的刑事责任表现为双层结构:一层是刑事责任要件,由刑事义务、归责能力和归责要素组成;另一层是公司的刑事责任分担,包括分担的理论解说和分担原则解释。

(7)比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任。有学者在对国家刑事责任的历史沿革、国际法委员会对国家刑事责任的编纂进行考察的基础上,对学术界有关国际犯罪的性质、强行法原则及国家对国际社会的责任、法人犯罪等进行了探讨。还有学者指出,与《罗马规约》相比,我国刑法中排除个人刑事责任事由的规定不仅系统性和明确性不够,而且在精神上也有差异。应以合法性原则为基础,通过完善我国刑事立法努力实现我国刑法与《罗马规约》的协调。

3、评价

(1)研究方法更加开阔,刑事责任的基础理论地位得以巩固。随着市场经济体制的逐步完善,我国刑事责任研究在研究视野和方法上更加开阔,学者们突破了以往就刑法而研究刑法的单一套路,用刑事一体化思想指导学术研究。本阶段学者们进一步认识到刑事责任对于刑法学理论的重要意义,甚至提出以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体

系,使刑法学体系的安排更科学、更合理,这对于刑法学研究来说具有重要意义。

(2)刑事责任特别理论研究持续拓展。刑事责任特别理论的研究是本阶段的一个亮点。不仅一些传统特别理论如法人犯罪、犯罪未完成形态、共同犯罪的刑事责任继续保持以往的良好势头,一些新的课题如虚假新闻、垄断犯罪、大公司侵犯上市公司资产行为的刑事责任等不断涌现,特别是未成年人犯罪的刑事责任在本阶段也初具规模,理论体系日渐成熟。

(3)刑事责任基础理论研究发展缓慢。与前一阶段相比,本阶段刑事责任基础理论研究相对缓慢。虽然成果数量不少,但影响深远的学术观点并不多。这可能主要是经过前一时期的研究热潮之后,相关研究在一定程度上达到了饱和,虽然也提出一些有价值的观点,但并不能动摇权威观点的地位。对于国外刑事责任理论的研究虽有新意,但是如何借鉴其长处改造我国刑事责任理论却也并没有可行的步骤,所以研究兴趣有所消减。

(4)比较刑法、国际刑法研究引人注目。本阶段学者们继续关注国外刑事责任理论的发展态势,努力借鉴为我所用。国际刑法学科的发展促进了国际刑法视野下刑事责任的研究,特别是《罗马规约》的通过和国际刑事法院的建立,国际刑事法院视野下刑事责任的研究也初现雏形。比较刑法和国际刑法视野下刑事责任的研究给刑事责任基础理论研究注入新的生机。

刑法研究生论文范文3

关键词:刑事一体化 实训 高职

刑事法在运作中存在和发展,刑事法的本性是动态和实践的。而目前我国高等法学院校刑事法的教学基本是静态的文本的和理念式的。这必然导致教学效果与社会实践存在天然的割裂。笔者在此借鉴刑事一体化的研究方式,在教学中引入刑事一体化理论研究成果,在模拟的案件程序进行中解决具体的实体问题。

一、一体化――刑事法学研究的非典型范式

德国刑法学大师李斯特于近百年前提出了“整体刑法学”的理念,其创办的《整体刑法学》杂志一直出版至今,已经连续出版了100多年,并且在整个大陆法系国家有着广泛深刻的影响。在我国,刑事一体化的命题是储槐植教授最早提出的。一体化刑法运作,观念上旨在建造一种结构合理和机制顺畅的实践刑事法形态。

刑事一体化可以界定为治理犯罪的相关事项深度融通形成和谐整体。刑事一体化就是要将与刑法发生关系的学科纳入刑事圈成为了刑事法学。刑事一体化的前提实际上是跳出传统的注释刑法学研究范式。我国是大陆法系国家,传统的法律研究范式基本上是注释法学,为区别传统的纯粹的注释刑法学,我们在这里不妨将刑事一体化称之为“非典型的研究范式”。

刑事一体化作为刑法学研究方法,重在“化”字,即深度融合。刑法在关系中存在和变化,刑法学当然也在关系中发展,刑法学研究如果局限在刑法自身,要取得重大进展是在困难。此处的“关系”首先指内外关系。内部关系主要指罪行关系,以及刑法与刑事诉讼法的关系。外部关系更加复杂:其一为前后关系,即刑法之前的犯罪状况;刑法之后的刑罚执行情况。其二为上下关系,即刑法之上的社会意识形态、政治体制、法文化、精神文明等;刑法之下主要指经济体制、生产力水平、物质文明等。刑事一体化打破了刑事学科之间的边界,这使得其带有本身独特的整体整合刑事学科学术资源的特点。刑事一体化的内涵是刑法和刑法运行处于内外协调的状态才能实现最佳社会效益,实现刑法最佳社会效益是刑事一体化的目的……

就法律体系而言,刑法是实体法,是规定什么行为是犯罪,应当如何处以刑罚的法律。刑事诉讼法则是程序法,规定司法机关应当按照怎样的步骤、原则和方法追究和惩罚犯罪。尽管概念有别,但实体刑法是通过诉讼程序法才得以贯彻实施的,进而获得一个正确裁判,正是刑事诉讼的任务,两者关系原来就难分难解,刑事实体法与程序法之间是交错适用关系。对于法律实务界而言,这种关系是明确的,毕竟,真实案例,或者说,具体社会冲突的解决,从来都是实体与程序的交错适用。但是,刑法与刑诉法在研究与教学方面,却形成了过于泾渭分明的走向。从部门法分化日趋细密及文献资料庞大化的角度来看,学者各自专精于刑法或刑诉法领域无可厚非,且有助于专业领域的研究深度。但因此而导致彼此难以融会的割裂结果,一方面,表现在欠缺实际操作可能性的刑法发展。刑法理论与教学无视于诉讼证明及事实不明的真实审判困境,不管演绎如何精彩,终究只是空中楼阁;另一方面,欠缺实体刑法作为内容和依据的刑事诉讼理论与教学,实难起到真正的作用,如提倡刑事和解制度仅着眼于诉讼经济,而忽略了其对刑法构成要件体系的违背。近年来,实体法与程序法的一体化,成为法学改革的重要议题。构建刑事一体化的实训课程就是要在教学中注入动态的、实践的刑事法律运作的过程,使学生真实地接触司法实践,提高学生的实践能力,即将刑事一体化理论在教学中发展,以此研究思路构建刑事法实训课程的基本内容,并运用于教学实践,实现刑事法学实训课教学总体目标――培养专业技术应用能力和基础操作能力。

二、一体化是刑事实训课程的内在要求

刑事一体化实训课程是高等职业教育人才培养模式的内在要求。1999 年,联合国教科文组织召开了第二届国际技术和职业教育大会,并通过了《技术和职业教育与培训:21 世纪展望―――致联合国教科文组织总干事的建议书》,呼吁各国改革职业教育,以终生教育思想为指导,进一步推动和发展职业教育,建立和完善职业教育与高一级教育相衔接、沟通的有效机制,建立开放的、灵活的和面向学习者的新型职业教育制度,加强产教结合,增加投入,开展全民职业技术教育,加强国际合作。

1993 年,中共中央国务院印发了《中国教育改革发展纲要》,《纲要》指出:各地政府要高度重视,统筹规划,充分调动各部门、企事业单位和社会各界的积极性,形成全社会兴办多形式、多层次的职业技术教育的局面。1996 年,中国第一部《职业教育法》颁布实施,为职业教育的发展提供了法律保障。1998 年,教育部制定的《面向21世纪教育振兴行动计划》中,进一步提出了积极发展高等职业教育的设想。1999 年《中共中央国务院关于深化教育改革,全面推进素质教育的决定》强调指出:要“大力发展高等职业教育”。这些国际和国内的人才培养导向,为职业教育的大规模发展以及建立自己特色鲜明、培养方向明确的人才培养模式打下了坚实的基础。刑事一体化实训课程强调学生直接面对实践中存在的真实的案件,通过对案件的解决,获取知识,这是高等职业教育以职业需求为导向,培养应用型和实践型高素质人才的目标是一致的。目前,在法学教育中案例教学法的使用,主要停留在以案说法的层面上,不利于实训课的开展,具体表现在以下几个方面:(1)案例教学中案例高度浓缩,教师主要用案例进行释法和组织题库;(2)教师对案例经常进行任意编辑,削足适履,斩断了案例教学原本的与实践的联系,案例教学法无法起到理论联系实际的作用;(3)案例教学法几近沦落为课堂上调节气氛的手段。很多人都在谈论案例教学法,但是大多没有脱离大陆成文法注释法学的影响,逐渐的使案例教学手段的理论联系实际的功能消失殆尽。

实训课教学是指任课教师根据专业培养目标、按照专业技能需要、利用真实或模拟仿真现场环境或场景,训练学生理论知识运用能力和实际操作能力的教学过程。实训课程设置派生于大工业革命、生产劳动和现代化建设对高水平实用型人才的需求;其理论依据源于实用主义教育学派代表人物夸美纽斯的“适应自然”。这一教育主张,建立在教育家杜威所提倡的“教育要引导学生从各种活动中进行学习,让学生获得真实的经验情境”这样一个应用教育模式之上,通过感知、思维、记忆获得的知识运用到实践中去,以形成相应的技能、技巧。掌握知识的目的在于应用,使用知识是一个提高分析问题、解决问题能力的过程。实训课程的设立恰恰找准了促使知识掌握与转化的结合点。实训课比较理论课而言更能体现高职院校的教育属性和办学主旨,应当说,实训课依托于理论课又相对独立,是对理论课的具体运用和检验,理论课则是对实训课的知识储备和理论保证,两者之间相互作用、彼此促进、共同提高。根据高等职业技术教育人才能力结构的要求,实训课教学总体目标的指向是专业技术应用能力和基础操作能力的培养。

三、一体化教学中刑事程序地位的突出

法学高等教育,特别是高等职业技术教育的课程体系应由专业理论课程和专业实践课程两个相互独立、相互联系又比重相当的子系统构成。而实训课作为专业实践课程的重要组成部分,在教学活动中占有重要地位。实践性与应用性是教学的基本特征,针对性和尝试性是教学的基本准则。实训课程教学是一个实践性教学过程,有着与理论课同等重要的教育价值。如何上好刑事法学实训课,在方法上,我们认为,有必要改变传统的“接受性学习”的教学方法,引入全景式教学方法。但是,教学方法必须依教学内容,仅仅对教学方法进行变更是不够的,必须要在教学内容上对刑事法实训课程进行调整,因此,必须构建刑事法实训课程的具体内容,具体来讲就是以实践中的真实案件为基本,通过刑事程序法贯穿,最后解决实体法问题。以往刑事一体化研究多注重犯罪――刑法――执行的关系,对刑事程序或多或少地有所忽视,例如,蔡桂生在《刑事一体化的知识产生――〈刑事法评论〉前20卷之研究》一文中列举了近年来刑事一体化研究的16个专题,包括:(1)1997年刑法修订研究;(2)犯罪论体系研究;(3)刑法基本原则研究;(4)犯罪形态研究;(5)共同犯罪研究;(6)刑罚制度研究;(7)死刑研究;(8)劳动教养研究;(9)刑事政策研究;(10)刑事研究;(11)刑法学人和福柯研究;(12)刑事程序、刑事侦查和刑事证据法研究;(13)犯罪学研究;(14)刑事执行法学研究;(15)国际刑法研究;(16)其他重要专题研究,等等,刑事程序法只是其中一个,并且和刑事侦查、刑事证据共同组成一个专题。笔者认为,在刑事一体化实训课程中,应当对当下一体化理论有所的突破,以刑事一体化的研究范式为基础,提升刑事程序法的重要性,将实体法与程序法凝结,在具体的诉讼程序中解决案件。具体来说,教师将实践中的具体案件收集整理后,根据教学需要,设置不同的问题。然后在课堂上引导学生对案件进行回放,以刑事诉讼程序为线索将案件展开,包括具体案件的立案、侦查、、第一审程序、第二审程序、死刑复核程序、审判监督程序和执行程序,等等。在这一过程中解决具体的实体问题,如定罪量刑。

真实的问题不是脱离学生思想的由教师编造的问题,而是来源于生活、生产实际与学生的过去的某种活动或思考相关联的问题。从刑事法学实训课角度讲,就是强调运用真实的案例,由解决真实案例而形成的结论也更容易迁移,更容易在以后的实践中自觉应用,变成自觉的行动。在司法实践中,任何案件的解决必然同时涉及到程序与实体两个方面的法律问题,不可能是割裂的。现有教材体系决定了传统案例教学在培养解决实际问题能力方面的不足,程序与实体合一的案例更能反映现实世界的真实面貌,更有利于解决学生实际问题能力的培养。

参考文献:

[1]储槐植.刑事一体化论要[M].北京:北京大学出版社,2007:21.

[2]储槐植.建立刑事一体化思想[J].中外法学,1989,(1).

刑法研究生论文范文4

一、中国人民大学刑事法律科学研究中心及其发展

中国人民大学法学整体水平在全国较为先进,其中刑事法律学科更是地位突出,具有刑法、刑事诉讼法(含刑事侦查与物证技术)、法律史三个博士学位点和三个硕士学位点,并设有博士后流动站。尤其是刑法学科长期在全国居于领先地位,是迄今唯一的刑法领域部级重点学科点。以上述刑事法律学科和学位点为基础,建立了中国人民大学刑事法律科学研究中心(以下简称中心)。

该中心以精干的知名中青年学者组成领导班子,并聘请著名法学家担任顾问。中心主任赵秉志教授为著名中青年刑法学者,法学博士,博士生导师,中国法学会刑法学研究会副会长,曾荣获“做出突出贡献的中国博士学位获得者”、首届“全国十名杰出青年法学家”等称号,1997年和1999年分别被人事部、教育部评定为“跨世纪中青年学术带头人”。中心执行主任卢建平教授,知名中青年刑法学者,法国法学博士,国际刑法学协会负责亚洲事务的副秘书长。中心副主任有四位:何家弘教授,知名中青年刑事侦查和物证技术学者,美国法学博士,博士生导师;甄贞副教授,在职博士,知名中青年刑事诉讼法学者;郑定教授,法学博士,博士生导师,知名中青年法律史学者;黄京平教授,法学博士,博士生导师,知名中青年刑法学者。中心顾问高铭暄教授,我国刑法领域第一位博士生导师,曾自始至终参与我国第一部刑法典的草工作,担任中国法学会副会长暨刑法学研究会会长、国际刑法学协会副主席暨中国分会主席、国务院学位委员会法学评议组召集人等重要领导职务,是我国刑法学界领导人、学科带头人和蜚声中外的著名刑法学家。中心还聘请了中央政法机关几位专家型领导同志担任顾问。中心现有专职研究人员10人,包括资深刑法学家王作富教授和曾为博士后的知名中青年刑法学者谢望原教授等;校内兼职研究人员15人,包括资深刑事诉讼法学家程荣斌教授以及知名中青年刑事诉讼法学者陈卫东教授等;校外(含国外)兼职研究人员15人,其中国内兼职研究人员为中央政法机关专家型的中青年业务负责人以及其他院校、科研机构的知名中青年学者,国外兼职研究人员均为国际上的著名法学家(如国际刑法学协会主席巴西奥尼教授、国际刑法学协会副主席戴尔玛斯教授、日本早稻田大学前任校长西原春夫教授、德国马普研究院外国与国际刑法研究所所长阿。艾赛尔教授等)。为引导全国刑事法律学科的发展完善,中心建立了刑事法学学术委员会,由中心和其他院校、中央政法机关的9为著名专家学者组成,高铭暄教授担任学术委员会主任,赵秉志教授担任学术委员会秘书长。

中心以实力最为雄厚的刑法学科为龙头,涵盖古今中外刑事法律学科,下设四个研究机构和研究方向:(1)第一研究室以中国刑法(含中国区际刑法)为研究方向,主任黄京平教授。(2)第二研究室以刑事诉讼法暨刑事侦查、刑事物证技术为研究方向,主任何家弘教授、副主任甄贞副教授。(3)第三研究室以刑事法律史为研究方向,主任郑定教授。(4)国际刑法研究所以外国刑法与国际刑法为研究方向,所长高铭暄教授、副所长赵秉志教授。中心在研究机构、研究力量、研究内容诸方面贯彻了优势互补,其主要表现有二:(1)相关学科有机结合。研究机构和研究方向的设置,涵盖了刑法、刑事诉讼法、刑事侦查与物证技术、刑事法律史等刑事法律学科群中的基本和主要领域,体现了基础与应用、实体与程序、历史与现实的有机结合,有利于开拓研究的广度和深度,保证研究的综合性和应用性。(2)研究队伍合理组合。建立了老中青相结合并以中青年为重心的合理梯队,形成了校内专职、兼职研究人员与校外(国外)兼职研究人员的合理结合。

作为刑事法律科学领域唯一的国家重点研究基地,该中心在本学科领域的整体研究水平应在全国居于显著的领先地位,并在国际上享有较高的学术声誉。为达此目标和地位,在教育部和中国人民大学的领导与支持下,中心在借鉴以往研究机构之研究体制的基础上,将大力深化科研体制改革,摈弃过去的以院(系)和教研室为管理主体的科研管理体制,真正确立全新高效的管理体制,建立和完善主任责任制、人员流动制、项目合同制、全面开放制等责任与竞争机制,从而形成理论创新机制和自我发展完善的能力,为中心的科研和学术活动提供充满活力和动力的开放、科学、高效的良性运行机制。中心要以学术研究为重心,专职、兼职研究人员均需与课题相联系,实行“带课题和经费进中心,完成课题后出中心”的制度;中心接受来自国内外的与刑事法律相关的课题进入中心研究的申请,并为课题研究提供服务和优惠的科研条件;中心将注意与法律实务部门和国外、境外进行合作研究,努力服务于我国刑事法治实践,并力争站在当代学科的前沿;中心要大力培养学术带头人、中青年学术骨干、高级专门人才,举办短期培训,努力建成本学科领域的高层次人才基地;中心计划通过举办国内、国际学术会议,派出和接收国内外访问学者,建立向社会开放的现代化图书资料中心,以及多种形式的参与实践和服务社会,努力成为本学科领域的重点学术交流中心与咨询服务中心;中心要争取在国家主管部门的支持和全国刑事法学界的协同参与下,以其重要的学术地位、高水准的学术成果和丰富的学术活动,起到引导、促进刑事法学学科发展完善的作用。

该中心被批准为国家重点研究基地近十个月以来,注重学术研究,注意学术交流,学术活动丰富,学术成效显著:(1)中心的两个重大科研项目《当代新型犯罪比较研究》(10个子课题,赵秉志教授主持)、《刑事审判与证据制度研究》(2个子课题,何家弘教授、甄贞副教授主持)均已启动,并进展顺利。(2)中心主要系列著作项目“刑事法律科学文库”已有《新中国刑法学五十年》(3卷本,高铭暄、赵秉志主编)、《重点疑难犯罪司法实务研究》(7本,赵秉志主编)、《中国刑法案例与学理研究》(8本,赵秉志主编)、《刑法相邻相近罪名界定与运用》(上、下册,赵秉志主编)、《中国刑法实用》(赵秉志主编,黄京平等副主编)、《刑事司法实务疑难问题研究》(11本,赵秉志主编)等6种计32本书籍已先后问世或正在出版过程中;中心校内研究人员还有16种其他刑事法著作、译著出版。(3)由中心下属的国际刑法研究所于2000年8月10日至15日在贵阳市成功地举办了“当代国际刑法问题学术讨论会”,计有来自全国各地的34个单位的66位代表出席,会议研讨了当代国际刑法的诸多重要课题,这是我国首次以国际刑法为专门议题的学术会议,受到中央有关部门和刑法学界的重视,影响较大且意义深远;高铭暄教授、卢建平教授赴巴黎参加了国际刑法学协会理事会,在我国政府和中国法学会的领导与支持下,代表国际刑法学协会中国分会成功地申办2004年第17届国际刑法学大会在北京召开;卢建平教授赴新加坡参加了“世界化与国家”国际研讨会,并就中国刑法的国际化努力作了专题报告;中心研究人员还参加了多次国内有关学术会议。(4)高铭暄教授、赵秉志教授、何家弘教授、黄京平教授、谢望原教授等多次应邀为有关部门、地方作学术报告并获得好评。(5)中心在下属的国际刑法研究所继续编辑出版以大分量的深入理论研究为特点的《刑法论丛》(法律出版社出版,已出版4卷)的基础上,将与最高人民法院合作编辑出版以刑事法实务问题研究为特点的《审判实务研究论丛。刑事法卷》专刊(季刊,由人民法院出版社出版)。(6)中心已与法国、加拿大、德国、日本和我国澳门地区就跨国犯罪、金融犯罪、环境犯罪、过失犯罪、内地与澳门刑法比较等课题进行学术合作研究并得到了一定的支持;中心参与与美国福特基金会合作引进“诊所式”法律教育模式并已取得成绩;中心接待了美国、英国、法国、德国、日本、南联盟等国的专家学者并举行了座谈会或学术报告会。

二、新世纪中国刑事法学研究之前瞻

新中国刑事法学研究在其半个世纪的发展历程中,尤其是在我国改革开放20年以来,紧密结合社会的发展和刑事法治的实践及其进步需要,努力开拓进取,成果丰硕,成就骄人。展望21世纪,我们完全有理由对我国刑事法学研究的未来充满信心。与此同时,我们也应当清醒地看到,我国刑事法学的研究还有许多不尽如人意而亟待改进的薄弱环节:如研究方法不够丰富、科学;注释方法尚占据过重的地位,致使刑事法学研究尚未完全形成自己独立的理论品格;基础理论研究相对薄弱,未能取得突破性的进展;对当代世界先进刑事法学的比较研究不够,尚未完全走出简单移植、生搬硬套的理论研究误区;学科之间尤其是刑事法学各学科之间的交叉整合研究尚未得到应有的关注。可以预言,21世纪的中国刑事法学将在挑战中前行。把握发展契机,迎接挑战,努力创造社会主义法治国家所需要的刑事法学研究的辉煌,是新世纪赋予中国刑事法学学者的历史使命,也是作为国家重点研究基地的中国人民大学刑事法律科学研究中心的责任所在。针对中国刑事法学研究的现状及其不足,我们认为,21世纪的中国刑事法学研究应当着重解决以下四个方面的问题,以实现中国刑事法治的科学化、现代化和国际化:

(一)转换理论观念

首先要转换刑事法的理论观念,重视刑事法的人权保障机能,以实现社会保护与人权保障的有机结合。刑事法观念是人们对刑事法律的性质与功能等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。在法律文化结构体系中,刑事法观念居于深层的或潜隐的地位,它不一定与刑事立法和刑事司法永远保持一致,但却控制和影响着居于表层结构的刑事立法的规范设计和刑事司法的具体操作功效。

我国传统的刑事法观念认为,刑事法律是执行阶级职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。由此决定,我国刑事法律的确立和变更,曾主要取决于政治斗争的需要;刑事法律的适用,随政治形势而变迁;刑事法学的研究,以符合立法和政治需要为原则,这种实用主义的刑事法观念,不仅阻碍了刑事法学理论的更新和发展,而且也使刑事立法缺乏长远预见。因而转换刑事法观念,确立与时展和社会变迁相适应的现代刑事法观念,就成为21世纪中国刑事法律变革和中国刑事法学发展的必要前提。

对此,我们认为,随着社会主义市场经济的深入发展,刑事法的价值观念应当从过去对社会利益、公共秩序的单纯强调转变为社会保护与公民个人权利的保障并重。刑事法律规范不仅是全体公民的基本行为准则,而且也是司法者代表国家行使刑罚权的裁判规范,是国家刑事政策不可逾越的界限。就我国当前的实际情况而言,刑事法观念转变的重点应当放在对个人权利的尊重和保障方面,并在立法与司法两个层面予以体现,这也是当今刑事法律发展的世界性潮流与趋势。

需要指出的是,强调新世纪的中国刑事法律应当以人为本,注重人权保障机能,目的是为了实现社会保护与人权保障之间的动态平衡,最大限度地发挥刑事法律的功能,但这绝不是对人权保障的片面强调和对刑事法律的社会保护机能的完全否定。西方国家的经验已经表明,无视刑事法律对公共安宁和社会秩序的保护,过分强调个人权利的保障,不仅有损于良好的社会秩序,无助于刑法对个人权利的有效保护,反而会从根本上动摇刑事法律的社会正义基础,最终扼杀刑事法律的生机与活力。

(二)调整研究方向

调整刑事法学的研究方向,坚持注释刑事法学研究与理论刑事法学研究的并行不悖,实现刑事法学研究应用性与科学性的统一,实为我国刑事法学研究亟待解决的重大问题。

我国以往的刑事法学研究,基本上唯刑事立法和刑事司法马首是瞻,过分偏重注释法律,而没有形成独立的学术品格。应当说,应用性是刑事法学的生命,是刑事法学得以发展和繁荣的源泉,离开应用性(实践性),刑事法学就成了无源之水、无本之木。正是刑事法学的应用性决定刑事法学需要进行注释性研究,不仅要分析现行刑事法律本身的规范内容和逻辑结构,而且还要描述刑事法律在社会生活中的实施和运行效果,阐释立法精神,为刑事司法服务。

但是,刑事法律的运用与发展有其自身的客观规律。对刑事法学运行规律的科学揭示,仅仅依靠注释性研究是远远不够的。刑事法学的生命力不仅在于其应用性,关键还在于其科学性。而要维护刑事法学的科学性,就必须进行刑事法学基础理论的研究,运用刑事法学的理论和相关学科的知识来揭示刑事法治的内在客观规律,有意识地引导现行刑事法律的科学运作。综观近现代世界各国刑事法治发展、变革的历史,刑事法学基础理论研究均扮演着十分重要的角色。我国以往的刑事法学虽对基础理论有所研究,但获突破性进展不多,这也是导致我国刑事法学研究不能高瞻远瞩、形成高屋建瓴之势的一个相当重要的原因。因而今后刑事法学基础理论应当成为研究的重点之一,以有效地提升刑事法学的科学性,加速中国刑事法治现代化的进程。

当然,注重刑事法学基础理论的研究,并不是要完全抛弃注释刑事法学的研究。新世纪中国刑事法学研究的方向,应当是注释研究与理论研究的并重,这是由刑事法律和刑事法学的特点所决定的。由于传统的中国刑事法学研究过分偏重注释性研究,所以在今后相当一段时期内,应当在兼顾注释性研究的同时,适当偏重理论性的研究,以使二者渐趋平衡,实现刑事法学科学性与应用性的有机统一。

(三)改革研究方法

人类科学研究的历史证明,认识方法的变革必然导致科学本身的变革,理论的创新往往源于方法论的创新。

针对以往刑事法学研究仅注重定性研究而忽视定量研究、研究方法比较贫乏等问题,我国新世纪的刑事法学研究在坚持辨证唯物主义和历史唯物主义的世界观与方法论的基础上,还应当着力改进研究方法:贯彻定性研究与定量研究的有机结合;针对不同的课题和问题,注意思辨研究与实证研究的正确选择与合理结合;繁荣、优化比较研究,不仅要注意对外部世界刑事法律、刑事法学的介述和规范层面的研究,而且也要注意对之进行经济、文化、政治等深层次的研究;从刑事法治的整体运行状况出发,根据某些问题的关联性质,注意结合刑事法学的有关学科进行研究;提倡学科的交叉整合,根据课题研究的需要,注意借鉴、引进其他社会科学、现代自然科学的某些研究方法,等等。

(四)拓宽研究视野

以往我国的刑事法学研究,由于多种因素的影响和制约,比较注重国内法的研究,而在外向型研究方面则相对比较薄弱,从而在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的衔接。因而拓宽刑事法学研究视野,加强中国区际刑事法的研究,努力开拓外国刑事法、比较刑事法暨国际刑事法的研究,应当成为新世纪我国刑事法学研究亟需加强的领域。

1.加强区际刑事法研究

1997年7月1日我国对香港恢复行使,1999年12月20日澳门也回到了祖国的怀抱,中国从而彻底结束了殖民地、半殖民地的历史。随着将来的最终解决,祖国和平统一大业的完成,“一国两制三法系四法域”的格局将在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性,因而区际刑事法的研究将成为我国刑事法学研究的一个重点领域。为此,需要大力加强各法域的学术交流,广泛开展学术研究合作,以促进各法域刑事法律的完善,建立富有中国特色的区际刑事司法协助机制,有效地惩治和预防跨地区犯罪,确保一国两制方针的实现。

2.繁荣外国刑事法暨比较刑事法的研究

德国著名诗人歌德曾有名言:“不知别国语言者,对自己的语言便也一无所知。”德国著名比较法学者H.克茨据此指出:“我以为,在法律上也可借用歌德的这句箴言。这意味着,即使一位法律家,也只有具备有关外国法律制度的知识,方能正确地理解本国的法律。”我国刑事法学界过去由于“夜郎自大”思想和“以阶级斗争为纲”观念的影响,没有很好地吸收、借鉴外国刑事法律和刑事法学的有益经验。近年来,我国刑事法学界开始注意这个问题,但所依据的资料以来源于间接渠道居多,而且很不系统。不仅如此,我国刑事法学的比较研究大多限于欧陆几个代表性国家的刑事法理论,对英美刑事法的研究则相对显为薄弱。这在很大程度上限制了比较刑事法学研究的发展和我国刑事法学对外国刑事法学先进理论的借鉴。因而全面地开拓和加强对外国刑事法和比较刑事法的研究,对我国刑事法理论的发展乃至对于刑事司法实务的完善,都具有十分重要的意义和作用。新晨

3.重视国际刑事法研究

进入21世纪,国际范围的交往将变得更为频繁,随着经济的全球化,法律国际化的进程也正在进一步加快。这种社会发展趋势,为国际犯罪的增长在客观上创造了条件。可以预言,21世纪的国际犯罪将会更加猖獗,其对整个国际社会造成的危害也将日益加重。这样,国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑事法的中国化以及中国刑事法的国际化等问题,都将成为我国刑事法学研究亟待加强的领域。尽管联合国已经成立了旨在审理战争犯罪等严重国际犯罪的国际刑事法庭,但在诸如战争罪、侵略罪、危害人类罪、灭绝种族罪的认定与处罚、国家刑事责任的承担、国际刑事司法合作机制等国际刑事法理论与实践中的一些基本问题上,世界各国的学者并没有达成共识,国际刑事法研究仍然需要进一步深入和提高,我国刑事法学界也应当在这些崭新的领域有所贡献。

刑法研究生论文范文5

如果将刑法分则理解为对罪与刑的规定,那么许多国家都在刑法典之外存在着刑法分则,因为这些国家的单行刑法与附属刑法中也有具体罪与刑的规定。从我国的现行立法看,除了一部单行刑法——1998年12月29日第9届全国人民代表大会常务委员第6次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以外,我国的刑法分则仅指刑法典中的分则,在法典以外不存在有关罪与刑的具体规定。〔1〕

什么是刑法分则的研究?白建军教授认为,分则研究可以分为两大类:一类是独立于具体案件的法律条文自身内容及其相互关系的研究,如抽象个罪、罪名分类、法条竞合以及配刑解释等问题的研究。另一类是规范的适用研究,至少包括定罪逻辑以及罪状解释等问题的研究。其中,定罪就是对某一具体案件中的行为是否符合刑法规定作出判断的过程。〔2〕这两种研究,虽然学者、实务工作者都有所涉猎,然而相比较而言,实务工作者更加侧重于后者。这两类研究都可以归为“刑法之中的研究”,即规范层面的研究,属于解释刑法学范畴。储槐植教授认为,研究刑法既要在刑法之中研究刑法,还要在刑法之外、之上研究刑法。〔3〕陈兴良教授也认为:“不仅要从刑法之中来研究刑法,还要从刑法之上、刑法之外来研究刑法,以便站在一定高度来俯视刑法,对刑法进行一定的价值评判,探寻刑法背后的立法根基。”〔4〕这些方法对刑法分则的研究都不可或缺、意义重大。

对刑法分则的研究主要见于刑法教科书的刑法分论(或刑法各论、罪刑各论)以及相关论着。经过我国刑法学人潜心耕耘、不懈努力,新世纪以来,刑法分则的研究内容拓展,不仅对一些共性问题的研究不断深入,例如分则体系、罪名、罪状、法定刑、结果加重犯、法条竞合等问题的研究,而且对类罪、个罪的具体研究也日益丰满,理论水平提高且各具特色。研究方法不断创新,编写技术日渐成熟,在定量分析、定性分析研究两方面皆有长足的进步,并通过刑法学教科书等载体得以充分体现,〔5〕显示出刑法学人的勤奋、智慧以及强烈的使命感与学术趣旨。

刑法分则在研究形式上出现了由合着到独着的趋势。不仅是教科书,包括对刑法分则的宏观问题、微观问题进行研究的论着,都呈现出由主编式走向合着式、独着式的趋势,由原先在风格上相当程度的相似、大同小异走向有学派之分、观点之争,不仅有关分则研究的专着(特别是独着),而且不同的教科书在体系、风格、观点、论证方式、援引案例等方面也显示出较为鲜明的学术个性。一些教科书分论的理论深度、实践性丝毫不亚于专着。由于在编写方法、内容上日渐成熟,研究水平不断提高、解释日益深入,并且在编写中广泛引用案例以及在每个罪的论述中引用相关的立法、司法解释,同时这些解释的内容也正在变得日益庞杂。〔6〕

新世纪以来,刑法分则研究成绩的取得并不是一蹴而就的,它源于1997年以后我国刑法立法在修法形式、技术和内容等多方面的显着进步。〔7〕经过十多年的全面建设和发展,我国经济体制、政治、文化的发展以及国际形势已经发生了很大变化,犯罪态势也有了很大变化。1997年10月1日新刑法典的施行,“开启了新时期我国刑法学研究的序幕,也基本上确立了30年来我国刑法学发展的主要方向”。〔8〕新刑法典的出台带来了刑法学研究的“全面升级”,特别是教科书,在体系、内容上不断完善,理论性增强,实用性提高,有关分则研究的高水平论着不断问世。而1997年刑法典颁布之后的一部单行刑法和八个刑法修正案、全国人大常委会通过的九个刑法立法解释文件和相关司法解释,更为刑法分则的研究提供了充分的素材,国际、国内的各种形势风云变幻,科技的快速发展、转型期社会矛盾、冲突所表现出来的各种犯罪问题,也对刑法分则研究提出新的要求。

本文无意对我国新世纪十多年来的刑法分则研究作全面述评,只是对刑法分则共性问题的研究、刑法分则类罪、个罪的具体研究两方面进行简要评述,供同仁批评指正。

(一)对刑法分则共性问题的研究

1.关于刑法分则体系

刑法分则体系是指刑法分则各类犯罪的排列顺序,实质上就是分则如何对犯罪进行分类的问题。刑法分则的体系安排,不仅是技术问题,背后包含着刑法价值理念。

从人权保障观念以及发生的频次看,刑法分则按照侵害个人法益犯罪、侵害社会法益犯罪、侵害国家法益犯罪的顺序排列似更为合理,虽然西方国家的刑法也不尽然如此规定,例如美国《模范刑法典》第二编“具体犯罪的界定”就按照涉及州的生存及安全的犯罪、涉及人身安全的犯罪、侵犯财产的犯罪等顺序编排,将涉及州的生存及安全的犯罪放在首位。〔9〕虽然《模范刑法典》仅是一个示范性的文件,不具有法律效力,却被美国2/3以上州的刑法典所仿效。德国、冰岛、匈牙利等国的刑法也将侵害国家法益的犯罪置于分则之首。

笔者认为,分则究竟是采用大章制还是小章制,需依各章的具体情况而定。虽然“国家立法机关和刑法学界均倾向于采小章制的分类方法”〔10〕,但是目前的章节制总体而言并无不妥,有大章有小章并不妨碍刑法分则内容整体的均衡,如果为了追求小章制形式上的“对称美”而破坏了分则对犯罪规定的内容上的协调性、合理性,则属于“形式大于内容”式的追求,似无太大必要。然而,“妨害社会管理秩序罪”一章俨然已经成为“口袋章”,它不仅是分则中罪名最多的一章,而且设置九节的内容过于庞杂,分类也不尽合理,有些节最好独立成章,例如第六节破坏环境资源保护罪,有些节可以考虑合并,例如第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍罪以及第九节制作、贩卖、传播物品罪都属于妨害社会风化的犯罪,还有些节的规定需要考虑与其他章节的关系进行调整。简言之,如此“巨型”的一章的确有待重构。

与分则体系紧密相关的另一个问题,是刑法学教科书的分论(或各论)体系。对应刑法分则,我国刑法学教科书的分论(或各论)部分一般先是“概述”,然后对应刑法典分则的十章按照条文顺序排列。大多数教科书在编、章设计、排列上兼顾刑法典和刑法学的体系结构,这样较为清晰、易懂。这种注释体系或解释体系已经被长期、广泛地应用。也有的分论部分按照犯罪所侵害法益进行归类排序,例如陈兴良主编的《刑法学》以及周光权所着的《刑法各论》〔11〕都是按照“侵害个人法益的犯罪”、“侵害社会法益的犯罪”、“侵害国家法益的犯罪”分为三编,这样编排的主要好处是常见多发的犯罪往往是侵害个人法益的犯罪,例如杀人罪、伤害罪、抢劫罪,把这样的犯罪放在前面来讲,而侵害社会法益犯罪和侵害国家法益犯罪,尤其是后者,虽然罪名很多刑罚很重,但是实际上基本不用,属于备而不用,放在后面讲,具有合理性。刘艳红主编的《刑法学各论》〔12〕也是按照法益划分为这三编,不同的是将 贪污贿赂罪放在“侵害社会法益的犯罪”而不是“侵害国家法益的犯罪”一编中。

2.罪名、罪状、法定刑研究

(1)罪名

笔者认为,我国的类罪名与个罪名最好有所区分、不致混淆。例如,生产、销售伪劣商品罪是节罪名,而生产、销售伪劣产品罪是个罪名,一字之差,很容易混淆;走私、贩卖、运输、制造罪既是节罪名,也是个罪名,结果就不只是容易混淆了,而是必然会混淆,如不特别说明则不知道所指。这种节罪名、个罪名相同的规定方法不仅不便于适用,也不符合逻辑关系,因为具有种属关系的概念不应当在内涵与外延上完全相同。另外,条文的标题,应当由立法明确规定,而不是由司法解释来规定,且最好与立法同步出台,便于司法适用和公众理解掌握。

(2)罪状

对罪状的研究,除了针对一些个罪的罪状进行分析讨论〔13〕以外,主要是对空白罪状的研究。有的学者从罪刑法定原则出发,对空白罪状进行追问:空白罪状是否符合罪刑法定原则的民主法治原则、法律专属性原则和明确性原则?他们还认为,立法者在刑法分则中设置空白罪状时应采取相关的立法技术来减少不合理的成分,进而最大程度发挥空白罪状的功能和效用。〔14〕有的学者探讨空白罪状中的“违反国家规定”,认为我国刑法应确立违法性认识在犯罪构成中应有的地位,行为人缺乏对“违反国家规定”的违法性认识的,应阻却或减轻其刑事责任。〔15〕有的学者对空白罪状补充规则的适用进行研究,认为从整体理解,用以补充空白罪状的规范体系包括法律、行政法规、部门规章和其他规范性文件等。〔16〕在具体解释时,补充规范对空白罪状的补充存在以下规则:法益同一规则、效力等级要求规则、附属刑事责任条款的不必要规则、第二次补充间接援引规则、直接补充规则。尽管如此,我国对空白罪状的研究还有很大的空间。

(3)法定刑

新世纪以来对法定刑的研究,主要是对一些具体罪的法定刑研究,例如医疗事故罪、贪污罪、绑架罪、巨额财产、强迫交易罪、刑讯逼供罪等。张明楷教授对法定刑升格条件进行了专门研究,认为法定刑升格条件中的首要分子、多次、作为犯罪行为孳生之物或者报酬的违法所得数额,是不需要认识的内容;在法定刑升格条件为致人重伤、死亡的情形下,只要行为人对重伤、死亡结果具有预见可能性,就可以适用加重法定刑;在法定刑升格条件为严重财产损失(公共危险犯与职务犯罪除外)与其他具体违法事实(具体升格条件)的情形下,只有当行为人对之有认识时,才能适用加重法定刑,否则只能适用基本犯的法定刑;在法定刑升格条件是“情节(特别)严重”的情形下,对构成情节(特别)严重的事实,应当具体区分为不需要认识、需要有预见可能性和需要有认识三种情形,但行为人对(特别)严重与否的评价错误,不影响加重法定刑的适用;行为人对同一法条中的法定刑升格条件的事实认识错误(如误将抢险物资当作军用物资实施抢劫),也不影响加重法定刑的适用。〔17〕

3.关于分则的“立法定性,司法定量”特征

对具体犯罪采取“立法定性,司法定量”式的规定,在我国刑法分则中很常见。这被理解为在刑事立法与司法之间的“过渡”或“衔接”,即对立法中一些无定量因素的规定,司法又作了“填空”。例如非法吸收公众存款罪,从法条看是行为犯,并没有数额的要求,但是却通过相关的司法解释规定了具体的追诉标准,实质上变成了结果犯。

立法不包含定量因素,司法中却又需要定量因素,那么法条本身所表述的有法定行为即构成犯罪的规定,还有多大意义?如果的确有意义——刑法第13条“但书”的规定说明了这一点——那么分则是否应当采取统一的立场,都进行“立法定性,司法定量”?问题是我国刑法“立法定性,司法定量”的特征在分则中并非一以贯之,即在此之外,有些条文采用的是“立法定性又定量”的模式,例如贪污罪、的规定,立法不仅包含定性因素,也包含定量因素。这种既有“立法定性又定量”模式,又有“立法定性,司法定量”模式的分则立法式,使得公众乃至刑法学人难免产生困惑:既然最终都需要定量因素,为何不统一在立法中规定,或统一通过司法解释规定?“立法定性又定量”的模式——例如对贪污罪、不同档次法定刑的规定,已被实践证明过于刚性,司法适应性太差。然而,长期以来“定性又定量”的刑法立法传统以及我国的犯罪概念决定了刑法不可能完全采用“立法定性,司法定量”的模式。大量的“情节严重”等定量因素无法取消。可是,如果认为立法中有些罪需要规定定量因素,有些罪不需要规定定量因素,那么这种“不需要”,按照实践的做法看,意味着只是在立法中不需要,在司法中仍然需要。而“司法定量”实际存在两种做法:一是通过司法解释统一定量,二是交由承办法官自由裁量,进行定量。

游伟教授提出,对于经济犯罪的定量因素问题,“就行为犯而言,在行为实施或完成即可构成犯罪的前提下,如何对危害行为进行取舍才能将严重的危害行为纳入犯罪范畴,一直是困扰司法的难题之一。其实,在考量情节犯、结果犯及行为犯时,由于刑法条文的模糊性,司法主体就需要考虑经济行为的刑事可罚性。比如,在伪造货币罪、洗钱罪、金融诈骗罪等个罪条文中,现行刑法没有给出明确具体的入罪标准,司法机关只能根据刑法素养、司法习惯及法律知识进行综合判断,决定危害行为是不是具有刑事可罚性。由此,刑事可罚性成了司法裁量的结果……在经济犯罪的司法认定中,应从经济犯罪行为主观与客观两层面探讨其刑事可罚性,将没有可罚性的行为归入行政违法调整的范畴,而将具有可罚性的危害行为上升为经济犯罪,从而可以更好地控制刑法对经济犯罪的实际干预范围,推动我国市场经济平稳、健康、较快发展。”〔18〕

那么,我国的刑法分则应当在多大程度上保持弹性?弹性过小,会导致合法但是不合情、不合理的情况出现,例如2006年的许霆案。近期备受关注的“河南保姆盗窃手机案”,保姆张某某因工钱迟迟未发盗窃雇主手机,不料手机价值6万余元,2012年6月14日,郑州市管城回族区人民法院一审保姆被判处有期徒刑10年,并处罚金2万元。被告人不服,提出上诉,日前已被郑州市中级法院二审裁定撤销原判,发回重审。〔19〕2012年12月28日由郑州市管城回族区法院重审改判为:被告人张某犯盗窃罪,判处有期徒刑两年,并处罚金3000元。〔20〕这两个案件的最初处理结果之所以让大多数人无法接受,是因为相关法律以及司法解释的弹性有限,仅从法律适用本身看很难说有什么错,但是却不符合实践中千差万别的情况。虽然刑法第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定虽可以满足个案处理的一些特殊情况,却有可能损害 刑事诉讼法第10条所规定的两审终审制原则——一旦经最高人民法院核准减轻处罚,不论是被告人上诉还是检察机关抗诉,二审都将流于形式。因此,要遵循罪刑法定原则,实现罪与刑规定的明确性,也要给法官以一定的司法裁量权,毕竟实践中的情况太复杂,想要通过无限地细化法律来约束司法裁量权是不现实的。既然国家、社会称其为“法官”,就应当信任其专业素质、职业道德素质,而法官也应当有这种担当。

一方面是社会的迅猛发展要求法官“能动司法”,不能成为被动服从法律的“自动售货机”;另一方面,公众舆论越来越要求细化法律,不少学者也从罪刑法定原则所派生出来的明确性要求出发,呼吁法律的细化,降低法律的弹性,减少法官的自由裁量权。这其实是一个悖论,而这个悖论产生的原因,在于公权力的权威不够、司法公信力不够。近年来常被提及的“塔西佗陷阱”,即指当政府部门失去公信力时,无论说真话还是假话,做好事还是坏事,都会被认为是说假话、做坏事。党和政府的权力威信受到严重的挑战。在网络时代,传播方式的变迁更加剧了这种现象。这其实也是发展中的陷阱——是社会失衡、贫富悬殊等因素的综合作用。这有点类似于更简单的“狼来了”的寓言故事,

要走出“塔西佗陷阱”,就需要政府与民众的共同努力,而根本解决之道还在于不懈地提升政府公信力。司法的使命神圣而艰巨,它是社会公正的最后一道防线。而刑法具有最后手段性,是其他法律的“保障法”,刑事司法要收到“案结、事了、人和”的效果,在依法处理刑事案件的同时注意化解社会矛盾,谈何容易!不仅是因为刑法关乎人的生命、自由、名誉、财产等权利,更是因为,社会矛盾、冲突激化后,常常以犯罪形式表现出来,对此学者可以进行理论探讨,立法者并不直接接触、解决纠纷、案件,而刑事司法则必须直面,并且必须在短时间内——办案期限内——给出唯一答案——确定罪与非罪、此罪与彼罪、刑罚轻重。何为最佳判决,就看考虑的因素是什么。如前所述,一些单纯从法律适用角度看并没有什么问题的判决,恰恰被证明社会效果是很糟糕的。这是因为,犯罪是社会问题的反映,但是刑事司法却无法等待社会问题解决了再处理刑事案件。无论是社会背景多么复杂、棘手的刑事案件,只要事实清楚、证据确实充分,就必须依法判决。它需要的不只是扎实的专业知识功底,还有丰富的社会经验、人文关怀的精神、足够的勇气与智慧。刑法学者虽然无需面对这样严峻的挑战,可是,如果想要为刑事司法提供有益的理论支持,不仅需要“像律师那样思考”,而且要“像法官那样裁断”,论证、分析案件。至少这对实然性研究是十分必要的。与社会实践紧密联系的刑法分则的研究也只有建立在此基础上,才会有生命力和行动力。

4.关于罪状的立法式——既遂式抑或犯罪成立式?

对于分则具体罪的规定模式,主要有犯罪成立模式与犯罪既遂模式两种观点,也有少数学者认为刑法分则的规定兼采这两种模式。犯罪成立模式说是指刑法分则条文不仅包含着既遂形态的犯罪构成,而且也包含着未完成形态的犯罪构成;与此相适应,分则对具体犯罪所规定的刑罚,也不仅适用于既遂的犯罪形态,还适用于犯罪的未完成形态。犯罪既遂模式说则认为,我国刑法分则条文是以犯罪的既遂为模式规定的,而且(除必要共犯外)还是以单独犯的既遂为模式规定的。刑法分则条文规定的构成要件,只是既遂犯的构成要件,分则条文罪状设置的法定刑只是既遂犯的法定刑,包括犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止在内的犯罪未完成形态是通过刑法总则条款规定而获得处罚根据的。〔21〕

刘之雄教授认为,对于需要处罚的未遂的故意犯罪,我国刑法分则通常以既遂为标本规定基本法定刑,但对于基本罪状的规定则既不同于意大利刑法明示的既遂模式,也不同于德、日刑法在逻辑上隐含的既遂模式,而是一种非既遂模式。〔22〕这种法定刑上的既遂模式与罪状上的非既遂模式之间存在逻辑上的矛盾,也导致了学界对我国刑法分则中罪状模式的误解,并由此支撑着一个虚假的犯罪既遂理论。我国刑法分则规定应当借鉴意大利刑法的既遂模式,将犯罪的既遂要素明确规定在基本罪状中,并通过刑法分则的具体规定明确未完成行为的刑事可罚范围。笔者认为,刑法分则条文的立法模式是采用既遂式、犯罪成立式抑或两者兼具,既是一个立法论问题——包括分则立法的问题和总则立法的问题,同时也是一个解释论的问题,对此仍有待进一步研究。

5.关于个罪的罪过形式

刑法研究生论文范文6

关键词:刑事法律诊所;课程内涵;创新

中图分类号:G642.0 文献标志码:A 文章编号:1674-9324(2013)31-0031-02

一、引言

当前,在我国高等法律教育界,如何一方面继续传播和运用诊所法律教育的理念、方法,促进诊所法律教育在我国法学教育中的全面开展,另一方面推进诊所法律教育向专业纵深发展,是做强、做大我国诊所法律教育中的重要问题和主要课题。然而,从近年来我国诊所法律教育研究的现状看,研究领域主要涉及诊所法律教育的发展进程、一般理论和国内外的做法与经验等方面,少有刑法、民法等专业领域内深入、细致的研究成果。可以说,如何引导和促进诊所法律教育向刑法、民法等专业领域深入开展,是今后我国诊所法律教育研究中的重要课题。正如学者所言:要加强对诊所法律教育的基础理论研究,使之不再是人们眼中的雕虫小技,而是有自己一套完整理论体系、知识结构、应用价值的大学问[1]。然而,我国的诊所法律教育起步不久、经验不多、研究不深,资源有限,如何结合不同的诊所主题开展工作,有待继续探索,不断深入。学者指出:在这个没有教材、甚至没有多少参照模式的全新课程里,教师该怎样组织教学,怎样指导个案,怎样运用个人魅力、专业技巧引导学生,是一个需要长时间探索总结的问题[2]。刑法学是一门根基深厚、原理精致、体系完整、概念严谨、实践性极强且与相关学科紧密关联的部门法学。在刑事诊所中,只有基于刑法学的以上特征,同时考虑到诊所课程的一般要求以及办理刑事案件的特点,构建起体系完整、理论深入、内容丰富的诊所课程,才能将刑事诊所做出特色,做出品质,做出成效。笔者从事刑事法学的教学研究,也在本校的相关主题诊所担任指导教师。以下就深化刑事诊所课程内涵的几个基本理论问题谈谈自己的初步想法和观点,以期抛砖引玉并求教方家。

二、深化刑事法诊所教学的主要路径

在笔者看来,深化刑事法诊所教学,可以有如下几个方面的主要路径。

1.刑事诊所课程中实体法理论水平的提高。法律研究是诊所法律课程中的一个基本内容,问题性或批判性审视现有法律制度是法律诊所特别是高质量法律诊所课程的目标追求之一。我国的诊所法律教育研究及实践往往注重于一般法律执业技能的训练提高,而对法律研究这一方面有所忽视。因此,如何在诊所法律课程中重视法律研究这一环节,在训练提高法律执业技能的同时提高专业理论水平,是深化诊所法律课程内涵、推进诊所法律教育深入开展的必然趋势和要求。在刑事诊所课程中,这就首先要求提高课程内容的刑事实体法理论水平。笔者注意在这一方面进行尝试。如在一次涉及监狱管理人员私自打开监狱大门的单纯脱逃行为责任认定的案例分析课中,笔者结合此案阐述了中外刑法理论中的责任理论及法律制度并进行比较。通过讲解使学生认识到,刑事责任理论在国外刑法中地位重要、独特,学界就刑事责任的基础、本质、内涵等进行了深入研究,成果斐然,值得肯定。在大陆法系国家,现今主流的刑事责任理论已经从心理责任论发展到规范责任论,也即认定刑事责任除了存在故意或过失(即罪过的心理要素)外,还要存在期待可能性(即规范要素)。这是一个蕴含人性关怀、体现刑法谦抑价值的责任理论发展。在我国刑法中,刑事责任在犯罪构成理论中并没有独立的实体地位,学界也没有对其展开细致、深入的研究。这就导致我国刑法中的责任理论存在单薄空虚、陈旧僵化的缺陷,不能充分满足定罪量刑中个案公正的实现和人文关怀的体现。具体到本案中,由于单纯脱逃是在他人打开监狱大门时实施的单纯、非暴力、没有造成其他危害结果的行为,如以犯罪论处似乎有背人性常理,难免牵强。本案如以我国传统的责任原理处理则难除其罪,如适用规范责任论可排除责任。这样结合具体案件进行刑法理论的深入分析和比较研究,使同学们生动地了解到责任理论的新发展,理解到与心理责任论相比较,规范责任论更具人性关怀,更符合刑法公正、人道、谦抑的价值追求,因而更为合理,值得借鉴。可见,将深入的刑事实体法理论原理运用到诊所课程当中,在课堂中有利于提高学生进行法律分析、研究的能力和水平,也为他们今后在法律实务中拓展视野,提高个案的办案水平乃至促进法律制度的完善和司法改革的推进奠定基础。正如美国学者洛佩兹所指出的:诊所不仅要培育合格的法律职业者,更应当塑造能够改进“法律乃至法律职业本身”的法律人[3]。

2.刑事诊所课程中实体法与程序法的贯通。诊所课程的基本目标之一就是贯通实体法和程序法。如何在诊所课程中结合真实或模拟案例,对刑法和刑事诉讼法进行融会贯通,既是办理案件的实际需要,也是衡量刑事诊所课程成功与否的标志之一。大陆法系国家有刑事一体化的学术和法律传统,这样在学术上使得实体法与程序法的理论研究相互协同、促进,在立法上使实体法与程序法的立法规定匹配协调、避免冲突和矛盾。在我国,传统上存在重实体轻程序的观念和做法,理论上对实体法与程序法的一体化研究还不够重视,立法上还存在实体法与程序法规定不够协调甚至矛盾、冲突的缺陷。这就更加需要进行刑事诊所课程中实体法与程序法的联通。近年来我国有学者提倡加强两者的一体化研究,值得重视。我们在诊所课程中同样注重这方面的研究、探索。以刑事诉讼中的不和免于制度为例,理论上认为,不和免于制度是刑事法律中富有刑事政策意蕴的制度规定,在当今世界各国刑法刑事政策化的背景下尤其值得重视运用。从刑事一体化角度看,为了使不和免于制度更具规范性和可操作性,法律上应当就其适用的原则、条件等作出较明确、具体的配套规定。在我国,由于实体刑法中没有比较具体可操作的配套规定,导致司法实践中不和免于规定的适用标准不一,实际运用很少,难以发挥这一制度积极的刑事政策意义。有鉴于此,刑事诊所课程可以做相应的内容安排,以实现刑事实体法与程序法的融会贯通。笔者曾在诊所课程中以盗窃天价葡萄案为例,在介绍认识错误处理的理论研究状况和中外刑事法律的相关规定后,认为考虑到此案的特点,应当根据认识错误的处理原则认定为无罪,或者应当按不或免于处理。这样同学们不仅理解了刑事诉讼法中的不和免于规定的具体适用,同时也认识到实体法与程序法之间不具体、不配套、不协调的疏漏缺失,从一个案处理中明白了诊所课程中实体法与程序法贯通的意义和价值。

3.刑事诊所课程对司法改革的回应。诊所法律教育以注重实践和培养实践技能为特色,自然应当关注和回应司法实践和司法改革。近年来在我国刑事司法领域,由于社会的变迁、观念的调整、法律研究特别是刑事政策研究的展开,司法改革日益向前推进。当前,以人为本的社会主义司法理念正日益深入人心,关于恢复性司法、刑事和解、社区矫正、未成年犯的特别处置等问题的理论研究和探索实践已经展开。刑事诊所课程应对此予以关注、回应和支持。以下以刑事和解为例说明。所谓刑事和解,又称加害人与被害人的和解,一般是指在犯罪后,经由调停人的帮助,使加害人和被害人直接相谈、协商,解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害者和被害者原本具有的和睦关系,并使罪犯因此而改过自新、复归社会[4]。刑事和解是一个以恢复性司法理念为理论基础的具有刑事政策意义的新型制度,在国外正日益得到重视和运用。我国现有法律中没有这样的明文规定,但可以研究在现有法律允许的范围内运用该制度。从程序法角度说,我国刑事诉讼法规定有不制度,具体有法定不、酌定不和证据不足不三种。刑事和解可以从酌定不切入到现行制度当中。当然,从应然的立法完善看,可以研究在我国刑事诉讼法中建立刑事和解不制度,有学者提出了这方面的观点[5]。从实体法方面看,刑事和解可以作为犯罪后的犯罪情节影响犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的认定,在一定条件下可以认定为“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的”,作为酌定不的适用条件。基于以上,我们在办理一则未成年人犯罪案件当中,考虑到该犯罪性质及情节情节较轻(数额不大的盗窃的从犯),且该犯罪的未成年人成长于离异并且疏于管教的家庭,犯罪后积极全部退赃等情节,且犯罪人和被害人之间达成了谅解、和解。本案中我们运用刑法原理中犯罪的社会危害性包括行为的客观危害性和行为人的人身危险性的理论,运用犯罪学的原理、党和国家对未成年人的刑事政策等说服法官,获得法官认可与支持。此外,通过此案,我们还与检查官、法官探讨了完善我国的不制度、构建刑事和解不制度的问题,拓展了与司法工作人员交流的深度和视野。不难看出,刑事诊所课程对司法改革的回应,促进了理论研究与司法实践之间的结合,也能在推动司法改革方面起到积极作用。

4.刑事诊所课程中规范学科与实证学科、政策学科的联动。作为规范学科的刑法学与作为实证学科的犯罪学以及作为政策学科的刑事政策学之间有着重要的密切联系。从西方刑法思想史看,以运用实证方法研究犯罪原因及犯罪预防策略为特色的刑事近代学派推动了刑法学研究的深入和立法的发展,因而在刑法史中占有重要地位。从现实制度立法看,西方许多国家刑事法中的规定如假释、缓刑、人格调查制度等的产生发展都与犯罪学以及刑事政策学研究有着直接联系。从我国刑法学研究的开拓与立法的完善看,也有必要加强犯罪学、刑事政策学的研究。鉴于此,刑事诊所课程设计中也应当考虑这种要求,在课程内容中融进犯罪学和刑事政策学的理论知识。如刑事诊所教师可以结合个案进行犯罪学和刑事政策学的分析,这既有利于科学地分析案例,正确认识犯罪的社会危害性和认定行为人的刑事责任,也有利于问题性地审视和完善现有制度立法。笔者比较注重在诊所课程中对案件进行犯罪学和刑事政策学的分析,也注意介评国外有关的立法制度如人格调查制度、刑事和解制度、少年刑法制度、保安处分制度、环境犯罪惩治制度等,探讨司法公正和立法完善问题,收到较好的效果。

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