民事司法论文范文1
论文摘要：近两年来，几起受关注度很高的案件均不同程度的受到民意的影响，民意干涉刑事司法成了当下刑法领域一个不容忽视的现象。但是刑事司法必须和民意保持距离，否则就会产生一系列的消极影响。所谓保持距离，并不是指刑法要完全抛弃民意，在刑事立法、执法阶段可以段考虑民意；但在刑事司法阶段则应该严格按照法律，遵循罪刑法定的原则，充分运用刑法解释学来灵活解释刑法，从而达到个案公平并且令民众接受的效果。 论文关键词：民意；刑事司法；刑法解释 一、最高院及地方法院下达考虑民意的意见 纵观近几年来所发生的几件众所周知的案件，“许霆”、“邓玉娇”、“孙伟铭”、“重庆打黑”、“李庄”、“药家鑫”纷纷成为人们广泛讨论的话题，人们无不通过各种途径表达着自己的感受。不仅如此，最高人民法院院长王胜俊曾在工作会议上强调，人民法院必须牢牢把握把握社情民意，把人民群众的新要求、新期待作为人民法院谋划工作的基本依据和出发点。各级人民法院要建立健全民意沟通表达机制，畅通获取社情民意渠道，以最大限度地满足人民群众的司法需求。于是乎，“司法考虑民意”的口号立刻贯彻到各级司法系统。于是打开各级地方法院的网站，便可以发现各级法院均纷纷响应号召，出台一系列的文件来与民意“沾亲带故”。如，舟山市人民法院出台了《重大案件社会效果评估指导意见》，该《意见》规定，对于当地群众反映强烈、社会各界较为关注的刑事案件，特别是刑事审判理念与民意有一定冲突或刑事案件事实在法院审理中因证据问题发生重大变更的案件，以及影响面广，可能引发群体性事件，影响社会稳定的案件等，法院在受理、审理、执行、信访过程中，应对可能发生危害社会稳定的各种因素进行综合分析并采取有效防范措施，使案件审理实现法律效果、社会效果和政治效果的统一。 二、民意左右的案件 司法应考虑民意，在我看来，最高院表达的意思主要是刑事判决要考虑民意，因为民意反响强烈的绝大多数都是一些特殊的刑事案件，而近两年来发生的几起“著名”的刑事案件更是让“民意”渗透到刑事判决的每个部分。 湖北省巴东县的邓玉娇案，亿万网民刮起了长达月余的网络民意风暴，广大的法律工作者和媒体义仗义执言。著名刑法学泰斗马克昌教授也因为对案件的性质发表了自己在刑法学层面的看法，结果引来网民指责。试想，如果邓玉娇遇到的不是三个官员，而是三个普通的歹徒，还会引起社会如此的重视和关注吗？人们究竟是站在法律的角度还是站在“期待正义，痛恨腐败，痛恨强权”的角度在干涉司法？ 再看最近受关注度较高的“药家鑫”案，单从犯罪性质来看，这是一个在刑法上毫无争议的犯故意杀人罪应立即执行的案件，事后自首的认定也符合司法解释的规定，可是由于有了人们对于药是富二代的猜测，由于有公安大学李玫瑾教授在央视新闻中的一番言论，加之网络媒体的大肆渲染，人们开始疯狂的关注该案的每个细节。甚至西安市中院在庭审现场也向参加旁听的人员发放民意调查书，这种庭审现场是极为罕见的举动，更是将司法考虑民意这一观点发挥到淋漓尽致。 三、刑事司法应和民意保持距离(1) 贺卫方教授认为，法应该下与民意保持距离，上和权力保持距离。正是在这个意义上，司法才可以成为沟通这两级的桥梁，才能够真正制约权力，取得民众的信赖。所以，由这么多实际案例表明刑事司法应与民意保持距离。所谓保持距离，并不是指刑法要抛弃民意，那样便成了僵化的法治。刑法应与民意保持距离，这个距离主要指的是刑事司法，我们可以在立法时考虑广大人民群众的意愿，在执法的时候也可考虑民意。而一旦进入司法阶段，特别是刑事审判阶段，应该严格按照法律，遵循罪刑法定的原则，充分运用刑法解释学来灵活解释法律，而不是像邓玉娇案一样考虑法律之外的民意外进行判决。 （一）民意的概念 随着我国民主政治的不断发展，民意越来越多地走上司法领域以及政府决策的舞台。但给民意下一个精确的定义却绝非易事。 从新闻学理论上讲。一种观点认为，民意通常表达的是一个国家、一个城市或一个有几十万人口的县区有70%以上公民赞成的一致意见。另一种观点认为，民意又称民心、公意，是社会上大多数成员对与其相关的公共事物或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。 从法律层面上讲，在一个追求民主和法治的国家中，由执政党领导的政府在行使管 理社会的职能时应当充分考虑并且反映民意。任何一项社会事务的决策以及法律制度的出台都需要社会公众的广泛参与，体现社会公众的利益和呼声，因此笔者认为，民意是指一种民主基础上的社会多数人意志的理性表达，是反映民众最根本利益的追求。 （二）民意对刑事司法产生的消极影响 1、从民意自身的特点来看 （1）民意具有非专业性、非理性性。 民众通常是从个人的情感出发，而不是从专业的角度来看待具体的案件。正如有学者所指出的，“尽管在普遍的层面上可以肯定民意或人民意志具有无可置疑的正当性，然而就一个具体案件而言，民意也许是相当情绪化和非理性的”。这点从成都孙伟铭一案中可窥得之，在该案中网络舆论几乎一边倒要求对孙伟铭以极刑进行严惩，但对于任何一个有过刑法学背景的人士而言，都知道认定犯罪不仅要考虑行为人所造成的客观违法后果，还要从责任论的角度考虑行为人的主观罪过。 （2）民意往往会形成一种舆论暴力，给主审法官带来巨大的压力。有时使法官不得不被民意所挟持，为了顺应民意，使审判结果在一定程度上丧失了应有的法律公正，损害了司法的独立性。 2、从刑法理论来看 （1）考虑民意就是不仅要犯罪人对自己的犯罪行为本身承担刑事责任，而且还要犯罪人对自己行为以外的情况或事实—“民意”的大小承担刑事责任，将“民意”作为加重犯罪人的刑罚的重要依据，必然会造成罪刑不相适应，有悖于我国刑罚的目的，是典型的功利主义威慑论的表现。 （2）作为刑罚权主体的国家，对犯罪人是否适用刑罚，以及适用何种严厉程度的刑罚既不取决于犯罪者的意志，也不取决于被害人和被害人亲属的意志(自诉案件除外)以及其他社会成员的意志和观点。 （3）考察社会危害性的大小，只能从犯罪事实本身作为基础和出发点，因为我们这里所说的社会危害性及其程度，只是客观犯罪事实本身所固有的，所反映的社会危害性及其程度，而不是指犯罪事实以外的情况，如“民意的大小”。 （4）从另一个角度上说，民意是主观的内容，是社会大众主观反应的集合。而我们知道，刑法是坚持主客观相统一的，而新刑法已经从旧刑法的“向主观主义倾斜”转向“向客观主义倾斜”。之所有有如此转变，正是个人本位的法律观得到提倡、以权利为本位的观念深入人心、自由主义刑法观得到提倡的结果。而民意代表的仍然是过去那种“社会本位的法律观”、“义务本位的法律观”、“工具主义刑法观”。 （三）刑事司法与民意保持距离的具体措施 1、将民意纳入刑事立法 刑事司法阶段不考虑民意并不意味着立法阶段也不考虑，当我们制定法律或者修订法律的时候应该充分听取民众的意见，考虑民众的需求。例如最新颁布的刑法修正案（八），就有很多条文是考虑到民意从而增加罪名，如将危险驾驶及恶意欠薪规定为犯罪。再如对部分犯罪取消死刑，对年满75周岁的老年人犯罪的给予较轻处罚等。 2、进行正确且合理的刑法解释使得民众能接受判决 有反对意见批判说，在我国现阶段，由于各种各样的原因，很难做到在刑事立法阶段纳入民意，绝大多数的民众诉求不能得到实现，所以应在刑事司法阶段考虑民意，从而做到补充。然而不能因为立法时的一些缺陷就用司法的手段去补救，这好比拆东墙补西墙，这样下去，司法永远不会独立，法治永远不会健全。为了克服这一缺陷，我们可以发挥刑法解释的机能来达到合理解释的目的。我们知道，任何解释都必须符合刑法的目的。而为了使解释结论符合刑法的目的，解释着必须善于做出同时代的解释。刑法是国民意志的反映，因此，刑法解释必然受国民意志的拘束。但是，这并不意味着受制定刑法时国民意志的拘束，而是受解释刑法时国民意志的拘束。虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。例如，刑法制定于1997年，反映了当时的国民意志，但不一定反映了国民2007年时的意志。所以我们可以根据当今社会的具体情况灵活解释法律，就可以避免像许霆案那样僵化教条的应用盗窃金融机构最低处无期徒刑的规定。 而在这个过程中，法官要想解释法律，就必须有一个比较专业化的视角。要依据自己的专业知识去钻研法律条文，研究眼前的案件，从而作出一个合乎法律理性且符合民意的判决。如今好多人都在批判法律的不完善，批判刑法的不健全，然而我们完全可以对现有的法律进行解释使之符合客观的实际。 3、建立司法职业化制度 又有反对意见批判说，在现阶段，法官的整体素质不高，不能苛求法官运用刑法解 释学的知识做到个案公正，我认为，解决此问题同样不能简单的给这些素质不高学识不够的法官找些帮手——民众，让民意与法官一起审判案件从而做到司法公正。真正的做法是解决如今法官素质不够的问题，那便是建立司法职业化制度。 司法活动本身就是一个容法律职业语言、法律职业知识、法律职业技术、法律职业信仰和法律伦理等方面为一体的专业性、技术性极强的活动。它具有自身一系列的运行规则与体系，并且形成一个“封闭圈”，没有一定的专业知识与技能是难于“登堂入室”的。作为司法活动支撑的法律思维方式不经过严格的、长期的法律训练更是难于习得。因此，在司法过程中，要保持对民意的高度警惕。诚然，我们距离司法职业化的的道路还很漫长，而职业化也肯定会触犯某些群体的利益。但是这条路却是我们必须要走的，具体来说应该通过严格司法官准入制度、建立司法官逐级遴选制度、加大司法官职业培训力度、健全司法官职业保障机制等方面来加强司法职业化水平。 4、合理限制新闻媒体的舆论监督作用 毫无疑问，在民意的扩散与渲染的过程中，新闻媒体发挥着最为重要的作用，然而正是媒体所特有的放大功能以及片面追求眼球等负面作用才使得民意的力量发挥到极致，也使得当审法官面临前所未有的压力。我们可以借鉴国外的做法，如英国法律规定：“对正在进行中的审判活动进行任何形式的误导或发表有失公正的言论都构成藐视法庭罪。英国法官可以毫不犹豫地对未决诉讼进行评论的传媒给予处罚。”美国虽标榜新闻自由，但法院如果认为传媒获得的有关案件审理的情报可能妨害司法公正，则可以采取事前限制，禁止传媒发表他们已获得的新闻。因此应合理规范欣慰媒体的这种监督作用，避免炒作。而合理的限制可以从道德限制与法律限制两方面着手考虑。所谓法律限制，就是指尽快出台《新闻法》对规制媒体的舆论监督至关重要。而所谓道德限制就是应当明确新闻界的职业道德和社会责任，不可随意利用民愤大肆炒作甚至沦为民意的泄愤工具。 最后借用肖扬院长曾经说的一句话，“司法裁判要经得起历史检验和社会评判”，但突破了底线干涉了刑事裁判民意本身就难以经得起历史的检验，更无资格检验和评判裁判的理性。所谓“国法人情”是以理性民意推进立法的完善，但不能以民意裁决践踏法律的尊严。所以刑事司法应该和民意保持距离。
民事司法论文范文2
2000年7月28日，最高人民法院公布了《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》（以下简称《规定》），使我国的司法救助制度大大向前迈进一步。按照《规定》，审判机关在民事诉讼、行政诉讼中通过对有充分理由证明自己合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人，实行诉讼费用的减交、缓交、免交的救济措施，使其能正常地行使诉讼权利，最终保护自身实体权利，从而实现了最高人民法院肖扬院长“让那些合法权益受到侵犯但经济困难交不讼费的群众打得起官司”的郑重承诺，体现了社会公平原则。但在审判实践中，司法救助仍存在一些有待补充和完善的问题。笔者，就现行民事司法救助制度及存在的问题与解决办法谈下自已的浅见，恳请老师予以斧正。
关键词：民事司法救助问题对策
司法救助制度是国家法律制度的一项重要内容，是审判机关在民事诉讼，行政诉讼中通过对当事人缓交、减交或免交诉讼费用的救济措施，减轻或者免除经济上确有困难的当事人的负担，保证其能够正常参加诉讼，依法维护其合法权益的法律制度。
一、我国现行司法救助制度
任何一个国家，都存在一个经济上的“贫弱群体”，在法律诉讼中，这一“贫弱群体”常常因为经济上的“贫弱”，造成诉讼地位的“弱势”。有理，却没钱打官司，在各国建立起法律援助体系以前，是一种极为普遍的社会现象。中华人民共和国成立以后，诉讼活动原本是不收费的。20世纪80年代根据法律规定收取诉讼费用后，人民法院也积极推行了一些司法救助措施，使一些经济困难的当事人一样可以平等地用诉讼手段保护自已的合法权利。但是由于这项工作在我国起步较晚，因此在执行上还存在不完善的地方。如今，随着我国人民生活水平的不断好转和法律意识的提高，有理，却没钱打官司，这个问题日益引起了群众的强烈反映。
“让那些合法权益受到侵犯但经济困难、交不讼费的群众，打得起官司：让那些确有冤情但正义难以伸张的群众，打得赢官司。”2000年3月，在九届全国人大三次会议上，肖扬院长在工作报告中郑重承诺。
2000年7月，由最高人民法院制定的《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》正式颁布实施。这一规定的出台，标志着中国司法救助制度从雏形走向完善，进入了一个新的阶段。这是中国司法改革的重大步骤，对推进中国民主法制建设进程将起到积极作用[1]。
最高人民法院新闻发言人刘会生称，我们建立起的司法救助制度，与以往减、缓、免交诉讼费的措施，已经有着根本的不同：第一、从制度上确保了贫弱群众行使诉讼权利，排除了随意性；第二、形成了规范的操作程序，实践中能很好体现司法救助的全部内涵，体现了科学性；第三、填补了法制建设中的制度空白，具有开创性。
最高人民法院制定的《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》明确，凡是符合以下条件的，都可以申请减、免、缓交诉讼费：
追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金的；追索养老金、社会保险、劳动报酬而生活确实有困难的；当事人为交通事故、医疗事故、工伤事故及其他人身伤害的受害人，追索医疗费用和物质赔偿，本人确实生活困难的；
当事人为生活困难的孤寡老人、孤儿或者农村“五保户”的；
当事人为没有固定生活来源的残疾人的；
当事人为国家优抚对象，生活困难的；当事人正在享受城市居民最低生活保障或者领取失业救济金，无其他收入，生活有困难的；
当事人因自然灾害或者其他不可抗力造成生活困难，正在接受国家救济或者家庭生产经营难以为继的；
当事人行政机关违法，要求履行义务，生活困难的；
当事人正在接受有关部门的司法援助；当事人为福利院、孤儿院、敬老院、优抚医院、精神病院、SOS儿童村等社会公共福利事业单位和民政部门主管的社会福利企业的。
从以上规定可以看出，实施司法救助有两个必备的前提条件：一是当事人的合法权益受到了侵害，必须是当事人能够举证说明或者侵害行为显而易见，有胜诉的希望或可能的；另一个是当事人经济上确有困难，难以承担全部或部分诉讼费用的，当事人必须提交足以证明确有经济困难的证据材料，其中因生活困难或者追索基本生活费用申请司法救助的。
2002年以来，在最高人民法院的号召下各级法院积极开展司法救助活动，使诉讼弱势群体有了法律强有力的支持，及时淡化了社会矛盾，调解了民间纠纷，维护了社会稳定，受到了党和人民的高度赞扬。五年来，全国法院一共开展司法救助近百万件，一共减免当事人诉讼费数十亿元，使许多老人、妇女、未成年人、残疾人，下岗职工通过减免诉讼费，向法律讨了个说法，争得自身应有的合法权益，司法救助使人民群众真切地感受到党的温暖，沐浴着法律的阳光。2003年以来，笔者所在的博爱县人民法院积极开展司法救助，对12类157件案件实行了缓、减、免交诉讼费，总金额达35万元[2]。
二、司法救助制度是一项对贫弱群体的法律救济制度。
现代司法理念认为，法治作为人类文明的成果和千百年来社会政治组织经验的体现，其最主要的内涵是公民在法律面前人人平等，公民的权利得到充分的保护，法律的基本价值在于“平等”、“正义”。《中华人民共和国宪法》第33条规定，国家尊重和保障人权。
在现实生活中有这样一个群体，他们经济力量、政治力量、文化力量低下，在社会竞争中始终处于非常不利的地位，例如老年人、残疾人、妇女、儿童、因失业或其不可抗力造成生活困难的人等，由于这些人经济利益的困难性，生活质量的低层次性和承受能力的脆弱性，在实际生活中这些人的权利被长期忽视。随着社会的发展，这一群体不是缩小，而是在不断扩大，越来越多的特殊群体出现了对现代社会的认同危机，长此以往，这批权利集团被日益边缘化，对主流社会和主流价值出现逆反心理。并且他们表达自身利益要求的方式常常是非制度化的，突发性的，这种方式很容易引发社会不稳定。例如，据报载，某大城市一建筑工地的数十名农民工为讨要工资而绑架工头，扬言要同归于尽。另报载，一进城打工的农村孕妇因无钱就医，在分娩时难产，自已将腹部剖开，造成双胞胎婴儿一死一伤。因此贫弱群体的权利应当得到更加特殊的保护，实现真正的正义。罗尔斯在《正义论》中称：“正义总是意味着某种不平等，……作为社会制度或社会基本结构的正义必须从最少受惠者的角度来考虑补偿问题。”“补偿原则是指为真正对待所有人，社会必须更多的注意那些天赋较低和出生较不利的社会地位的人们。要求按平等的方向补偿由偶法因素造成的倾斜，通过法律手段使之重新平等。”
我国社会当前存在的弱势群体主要有以下几个类群：1、贫困群体，在计划体制下的贫困群体一般是指城市的“三无人员”（无依无靠无经济来源无劳动能力的人员）以及农村的“五保户”（由集体经济负担的保吃、保穿、保住、保医、保葬或教的农村无依无靠的孤、寡、老、弱、残疾人员）。市场经济体制在带来不断增长的社会财富的同时，也产生了新的贫困群体，城镇的下岗失业人员、停产或半停产的企业职工以及农村的外出务工人员等等。据统计，我国城镇贫困人口约有2000万人，贫困面约占全国人口的7%，再加上我国农村的8000万贫困人口，我国的贫困人口总体上达到1亿人左右。2、残疾人群体，根据全国残联提供的数据显示，在90年代末，我国的残疾人达到6100多万人，约占全国人口比例的4.5%。3、老年人群体，目前，我国60岁以上的老年人口达到1.32亿人，约占全国人口的10%，并且正以每年3.2%的速度急剧增长。其中，80岁以上的高龄老人占9.6%。由于我国经济结构和社会结构的变化，导致老年人不再是收入水平最高、社会地位最高的群体，老年人往往被视为一种社会累赘，其中，独居的高龄老人、无生活自理能力的老人更是明显的弱势人群。此外，我国还有一些正在形成中的弱势群体，例如单亲家庭;犯罪及处于犯罪边缘的青少年;居无定所，无固定职业的城市流动人口等等。
我国弱势群体具有以下特点：1、身份的多重性，现代社会生活的复杂性使得个人可同时拥有多重的弱者身份，如某一个人可同时作为妇女、老人和残疾人而存在，但是，这种身份的取得往往源于法律的保护性规定;2、身份的不稳定性，弱者的身份因法律规定要件的满足而享有，因要件的缺失而丧失，并不为个人所终身享有，而是随着时代的发展而变化;3、身份的法定性，弱者身份的取得取决于于国家法律的明确规定;4、身份的社会性，之所以要对弱者的身份予以界定是为了更好地实现对弱者的保护，体现社会公平。
我国《宪法》第45条、48条规定了对特殊群体的利益保障，但规定过于原则缺乏可操作性。我国司法救助制度便是基于“平等”、“正义”、“人本”等现代司法理念依据《宪法》和相关法律制定的对贫弱群体的司法保护制度。
三、现行司法救助制度存在的问题
最高院2000年7月28日公布了《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》简称《规定》第一次明确规定了我国的司法救助制度。几年来的实践证明，人民法院对社会弱势群体积极开展司法救助，对于保障公民的基本人权，维护社会正义发挥了重要作用，充分显示了社会主义司法制度的优越性，但由于这一制度刚刚确立，在各地的司法救助实践中出现了这样和那样的问题：
（一）随意提高司法救助的门槛使部分需要救助的当事人得不到救助。诉讼费制度是法律规定的基本制度，诉讼费是国家的财政收入，现阶段审判机关收取诉讼费的重要目的是支付法院在审判过程中的各项开支，保证法院有充足的工作经费，维持法院工作的正常进行。因此，司法救助等于法院经费的减少。许多法院特别是基层法院的经费本身就无法保障，为了保证法院工作的正常运转，许多法院不得不提高救助门槛，使许多应得到救助的当事人失去了被救助的机会。
（二）将司法救助当成“人情救助”造成国家财产的流失。有些地方拿司法救助当招牌，不能严格执行司法救助制度，变相送“人情”照顾“关系”，使不应得到救助的当事人得到了救助，严重歪曲、侵蚀了司法权威，败坏了法院的形象，干扰了法院的正常秩序。
（三）随意扩大司法救助的对象。有些法院在实行救助过程中将法人或非法人组织也列为救助对象，认为①法人从其成立时起，就享有许多自然人相同的权利。②法人作为当事人的案件占受理案件数的相当比例，规定法人可以也实行司法救助，有利于化解社会矛盾，维护社会主义市场经济的稳定。③审判实践中，最高人民法院曾在一定阶段针对特殊的案件，规定法人可以进行司法救助。我们认为司法救助是基于现代司法理念的人权保护和司法正义等提出的，显然把救助对象扩大到所有的法人或非法人组织缺乏理论依据。
（四）把司法救助变成为当事人提供全方位的法律服务。例如山东某法院在出台的《司法救助实施细则》中将为经济困难的当事人“提供登门办理立案手续，就地办案，诉讼中，被救助对象本人调取证据确有困难的经中申请可以适当延长举证期限或由审判人员直接调查收集证据……”作为司法救助的内容，显然将司法救助制度当成一种万能的法宝，为当事人提供全方位的法律服务。我们知道，司法救助制度只是诉讼费制度的补充与完善，不是为当事人提供法律服务的法律依据。
四、对规范司法救助的几点思考
司法领域的各项具体改革措施方兴未艾。各地法院对司法救助的理论探讨和实践仍存在不同的想法和做法。下面笔者谈一下对司法救助制度改革完善的几点看法。
（一）要严格实行法无明文规定不救助，法有明文规定必须救助。
最高人民法院姜兴长副院长在一个谈话中指出：开展司法救助，是人民法院落实“三个代表”重要思想的具体体现，是保障弱势群体基本人权的重要举措。要将司法救助制度落到实处，关键是各级人民法院要认真执行最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》，严格实行法无明文规定不救助，法有明文规定必须救助。从规定中我们可以将对司法救助的条件概括为：其一，当事人的合法权益受到了侵害，而且必须是当事人能够举证说明或者侵害行为是显而易见的，有胜诉的希望或可能的。其二，当事人经济上确有困难，难以承担部分或全部诉讼费用。《规定》中对司法救助的范围，概括起来有两个方面：一是合法权益受到侵害但经济确有困难的公民个人。即追索赡养费用、抚养费、抚育费、抚恤金、养老金、社会保险金、劳动报酬等生活确有困难的公民个人。这是司法救助的主要方面。二是社会公共福利事业单位和民政部门主管的社会福利企业。如福利院、敬老院、优抚医院、精神病院、SOS儿童村。这是司法救助的一个特殊的方面。只有符合上述条件和范围的当事人才能申请救助。在实践中不能突破规定的条件和范围实施救助[3]。
（二）简化司法救助审批，使应当得到救助的当事人即时得到救助。司法救助的对象主要是经济上的“贫弱群体”。有些法院要求当事人除递交司法救助申请外，还要提供足以证明确有困难的证明材料，如提供本人及家庭经济符合当地政府部门规定的公民经济困难的证明。需要提供县乡村或其他有关部门的相关证明，无疑又加重了当事人经济负担。审批程序复杂，先由立案庭承办人审查然后由庭长审查，最后由院长审批。让被救助的当事人在感知司法“人文关怀”的同时，又感到了司法程序的繁琐，因此应简化审批手续，让他们在得到关怀的同时，使他们树立起司法至上的一种感性的内心信仰，让他们感受司法的文明与进步。
（三）规范司法救助方式。实践中对诉讼费的缓、减、免方式五花八门。例如，有将缓交期限缓到第一次开庭前的、有缓一个月、二个月的，笔者认为，如果决定缓交诉讼费的，应将缓交期限确定在一个审级案件审结前。案件审结后，被救助的当事人承担或分担诉讼费的，如果被救助人经济状况无明显改善的可申请减交、或免交。诉讼费的缓、减、免一律采用决定形式。
（四）谨慎扩大司法救助当事人的范围。《规定》中作为司法救助的条件其中之一为“当事人经济确有困难”，但对经济生活困难，没有具体标准，什么是生活困难？什么样的情况才符合生活困难的标准？在实际操作中往往带有主观随意性，笔者认为，司法救助的对象是社会的弱势群体，可将部分弱势群体分列其中，如规定将老年人、残疾人、未成年人、下岗职工、进城务工的农民可视为生活困难的人，无需提供相关的证明，这样也在一定程度上可以扩大司法救助的对象。笔者反对将“社会公共福利事业单位和民政部门主管的社会福利企业”以外的法人或非法人组织纳入司法救助的范围。确需救助的，由省级以上人民法院决定。
（五）建立健全司法救助监督机制。
建立司法救助公示制度，定期将决定司法救助的案件予以公示，接受社会各界监督。对司法救助的案件审结后，再定期评查，从制度上杜绝“人情救助”。
（六）规定司法救助的撤销程序。对已经决定给予司法救助的案件，一旦发现被救助人经济状况好转或者存在谎报虚报财产、滥用诉讼等情形时即予以撤销司法救助决定，防止国家财产的流失。
（七）规定司法救助的告知程序。法院应当把司法救助作为一项诉讼权利告知当事人，以保证符合条件的当事人在知情的前提下决定是否申请司法救助，保障自身合法权利的实现。
（八）将司法救助工作纳入流程管理。应明确立案、审理和执行各阶段法官在救助工作中的互相配合和分工负责。对于需要追补诉讼费用的，应在判决生效后直接移送执行庭予以执行。
（九）解决司法救助的经费保障问题。要尽快制定相关法规，确定和及时拨付相应的司法救助经费，并纳入同级财政预算，为规范司法救助发展和解决司法救助困难提供根本保证。
注释
[1]董文濮《最高人民法院〈关于对经济确有困难的当事人予以帮助的规定〉的理解与适用》法律出版社2000年第4卷第76页
[2]章武生《司法现代化与民事诉讼制度的构建》法律出版社第350页
[3]陈德祥《谈弱势群体司法救助的有关问题》中国法院网2003年9月21日
[4]张宝华《完善我国司法救助制度》2004年4月3日《人民法院报》第三版
参考文献
[1]《最高人民法院〈关于对经济确有困难的当事人予以帮助的规定〉的理解与适用》法律出版社2000年第4卷
[2]《司法现代化与民事诉讼制度的构建》法律出版社
[3]《谈弱势群体司法救助的有关问题》中国法院网
民事司法论文范文3
引 言近几年，全国各地人民法院响应最高人民法院的号召，掀起了一场审判方式改革的热潮，强化当事人举证责任作为民事审判方式改革的重要内容已被列入工作日程，人民法院通过强化当事人举证责任，使审判资源在有限的时间和空间上发挥更大的效率和效益， 对于提高办案质量，保证严肃执法起到了良好的积极的作用．举证，是民事诉讼当事人在诉讼中所享有的权利， 也是当事人进行诉讼所应承担的义务。现行民事诉讼法第六十四条规定： “当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。 “当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。” “人民法院应当按照法定程序，全面地，客观地审查核实证据．”该条第一款是规定当事人的举证责任，第二款是规定当事人的举证责任与人民法院证明责任的连接点，第三款是规定人民法院的证明责任(本文将法院审核证据的责任称之为证明责任，因为审核证据只是行为， 证明事实才是目的，审核证据是现象，证明事实才是本质，审核证据包含在证明责任之中)．民事诉讼法对举证责任虽然只简约地规定了三款，但是其对目前正在进行的民事审判方式改革所起到的作用却是巨大的，而且引起了民诉法学界对选择民事诉讼模式的无限遐想，1 笔者是基层司法工作者，学识浅薄，无力下海弄潮，在本文随声附和地谈谈举证责任和民事审判方式改革两者相互作用关系，算是在民事诉讼法学研讨中凑凑热闹。一举证责任直接规制着民事诉讼的构造形态，是民事诉讼法的“实体法”，在民事审判过程中居举足轻重的地位。所谓举证责任，就是指当事人对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任。民事诉讼法教科书中关于举证责任的界说大体上有行为责任说、双重含义说，义务说、危险负担说等。行为责任说是指当事人在诉讼中对自己提出的主张负有提供证据来证明其主张是真实的责任，该学说在民事诉讼法(试行)颁布的八十年代较为流行，原因是：1、当时我国民事诉讼模式属与当事人主义对立的职权主义，人民法院包揽了全部的调查取证．2、人民法院对于案件事实真伪不明的现象采取否定态度，追求绝对真实。 “既要求当事人对自己的主张提供证据，又要求人民法院全面客观地收集调查证据，将两个方面的积极性结合起来，以便揭示案件的客观真实情况，这是我们的基点。”2 双重含义说指举证责任包含两方面的基本内容，即行为责任和结果责任，3 在诉讼进行中，法律要求当事人就自己的主张实施提供证据行为和证明行为， 结果责任是指当事人对自己的主张不实施举证行为或在其主张无法证实时承担不利诉讼后果的责任。我们之所以能够接受结果责任，是因为：1、现行民事诉讼法修改了举证责任制度。现行民事诉讼法第六十四条第二款将原来的“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”进行了修改，突出了当事人的举证责任。2、立法者认识到了案件事实确有真伪不明的现象，然而人民法院对此种案件又不得拒绝审判，因此采取当事人举证责任，由当事人来承担举证不能的败诉后果。义务说认为我国民事举证责任的法律属性属于诉讼义务，4 因为在我国民事诉讼制度中，举证责任不仅含有实体上的败诉危险属性(内在动力)，更重要的还渗透着诉讼上的事实义务属性(外在动力)；诉讼上的真实义务较诸实体上的败诉危险，处于更高的理论层次，更贴近我国民事举证责任的本质属性，因此，我国民事举证责任的法律性质，不容置疑地属于诉讼义务的范畴。以上三种举证责任界说反映了我国民事诉讼法在不同历史时期举证责任的不同内涵，笔者认为，举证责任内涵的变化，同时体现出我国民事审判方式的变化，即从职权主义到弱化职权主义、强化当事人主义变化的整个过程，我国从过去的单一计划经济体制到有计划的商品经济和社会主义市场经济的转变，社会经济制度发生了深刻的变化，因此作为上层建筑的民事审判方式也应当作相应的调整和改革，提高民事审判效率和效益，便有限的审判资源得到最大限度的利用和配置。很少有人去注意举证责任与证明责任之间的差别，在一般教科书中，往往认为举证责任即证明责任，或者举证责任又名证明责任。5 举证责任与证明责任两个名称的差别，源于历史上移译过程中产生的讹。6 但是正是这种讹，不仅帮助我们认识到在民事诉讼中有两类不同性质的证明活动，而且也为这两类活 动提供了两个合适的名称。从实然法来看，举证责任是当事人在诉讼中有对自己的主张提供证据的责任；证明责任则是人民法院为作出裁判，有确认裁判所依 据的一切事实(证据)真实性，相关性、可采性(合法性)的责任。如现行民事诉讼法第六十四条第一款，就是关于举证责任的规定，第三款和第六十三条第二款“以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”等等条款，都应当视为关于证明责任的规定，由此观之，举证责任与证明责任的差别在于：举证责任的承担者是诉讼各方当事人，而证明责任的承担者则是人民法院；举证责任没有直接的法律后果，当事人举证不能的法律后果必须通过人民法院的证明责任才 能发生，而证明责任的负担则是一定有直接的法律后果，人民法院完成证明责任，一定使一方当事人遭受败诉或部分败诉的后果；举证责任可以放弃以及在当事人之间转移，而证明责任既不能放弃也不能转移。举证责任与证明责任互相区别，是否还有联系呢?回答是肯定的。民事诉讼法第六十四条第二款的规定， 表明了举证责任在特定的诉讼条件下，可能向证明责任转移，这个特定条件就是“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集”的证据，此时，这种难以自行收集的证据就会离开举证责任的范围，而成为证明责任的内容，人民法院对此种证据“应当调查收集”。民事诉讼法在这里实际上为举证责任与证明责任提供了一个连接点，是有了这个连接点，举证责任才有向证明责任转移的可能．但是，即使在人民法院通过承担证明责任来调查收集当事人及其诉讼人不能自行收集的证据的情况下，当事人仍不能免除对举证责任的负担。人民法院的这种行为可以说是当事人举证责任的“延伸”，是一个代行为，这个代行为不可能永远停留在证明责任内，一旦完成，它将返回到当事 人的举证责任中去，因此民事诉讼法第六十六条又规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”，质证的证据当然包括人民法院代为收集的证据。笔者不惜笔墨阐明举证责任与证明责任两者之间的关系，意在折射出两种责任的承担者—— 当事人和人民法院(或行使审判权的法官)在诉讼过程中的不同角色．我国过去实行职权主义民事诉讼，现行民事诉讼法颁布后，我们的法官还有相当多数沉浸在职权主义模式中，包揽全部调查取证活动；也有少数法官误解当事人举证责任，凡证据均是当事人负责收集递交，不管当事人能否客观上收集到，法官在所不问．笔者认为上述两种不良倾向在民事审判方式改革过程 中都可能发生，这实际上是法官在举证责任与证明责任之间的角色错位。当事人各方按照举证责任的分配各自承担举证责任是原则，在特定的诉讼条件下，当事人的举证责任可以向法官的证明责任延伸是例外，这是我国现行民事诉讼模式的内在要求，对民事审判方式改革有着积极的意义：7首先，使诉权和审判权在诉讼证据制度上的混淆得到了解决。根据民事诉讼法第六十四条规定的举证责任，民事审判方式实行当事人举证，法官听证，当事人行使诉权，法官行使审判权，当事人依照诉权要求举证，法官按审判权要求对当事人举出的证据的真实性，相关性，可采性进行审查，运用理性思维，综合当事人的证据对案件事实进行证明：在民事审判的法庭辩论阶段，当事人各方也运用各自的证据进行证明，那么当事人的证明与法官的证明活动有何区别? 笔者认为，两者的区别是明显的：1，当事人的证明活动由当事人的辩论权派生，是诉讼权利，可以行使亦可放弃，而法官的证明活动是审判权的必然要求，不得放弃；2、在可能的情况下，当事人举的证据至他自己能充分证明他的主张止；法官的证明活动是行使审判权的具体形式，不圃于任何当事人的证明活动，以最大限度再现真实为己任。3．当事人的证明属举证责任范畴，法官的证明活动属裁判范畴，然而法官是不得承担举证责任的．任何人均不得为自己的法官，这是一项公认的诉讼活动原则，人民法院不承担举证 责任正是此项原则在民事诉讼的证据制度方面的良好体现．如果人民法院承担举证责任，那么这不仅仅意味着违背了任何人均不得为自己的法官，更意味着人民法院可能会背离“以事实为依据”的基本诉讼原则。 4、当事人的证明在特定诉讼条件下，可以向法官的证明活动转移，而且这种转移是单向可逆的，即当事人的证明可以向法宫的证明转移，当事人的证明通过法官的证明—旦完成之后，就立即返回到当事人的证明活动中，法官的证明却不能向当事人的证明转移。法官的证明总是有结果的，这种结果就是由当事人承担的胜诉或败诉后果。所以说，区分了举证责任与证明责任，也就解决了法官“包揽 取证”的问题，解决了当事人的诉权与法官审判权相混淆的问题．其次，有利于提高审判质量．包括审判效果、庭审质量。诉权行使和结果公正在内的审判质量，通过当事人的举证责任得到了提高．因为当事人对案件最了解，对所需何种证据以及到何处去收集最清楚，对为证明自己的诉讼请求而举证最积极，不仅保证了当事人举证权利的充分行使，加快了审判速度，提高审判效率，而且双方当事人彼此之间所举之证、反驳之证，从不同角度去认定和否定主张的事实，为防止先入为主、主观臆断、法官客观听证和采信证据、处理“公正”奠定了基础．第三，保障律师作用的正确发挥．在过去传统的民审判方式中，由于不区分举证责任与证明责任，律师的诉讼活动，主要是靠查阅法院“包揽取证”的卷宗，往往出现律师与法官讼争的现象，影响了律师诉讼作用的正确发挥。在民事审判方式改革中，我们必须厘清当事人举证责任与法官的证明责任之间的关系，实行当事人举证，把律师诉讼行为的主要基点引导和规范到积极为被人举证查证上，变过去同法官“对峙”为与对方当事人之间相互举证、质证及讼争，发挥了律师诉讼人的正确作用。二我们在对举证责任有了初步了解之后，再立足民事审判方式改革的现实，来审视民事审判方式改革的依据，目标及举证责任在审判活动中的价值体现。目前，我国民事诉讼学界对我国民事诉讼模式的属性、转换及选择之研究，可谓百花齐放，研讨氛围异常浓厚．但是理论上的众说纷纭和混乱不清业已导致审判业务中无所适从，具体到民事审判方式改革中来看就是缺乏理论指导，8 审判方式改革只得按照法院领导和上级法院的要求，摸着石头过河，走一步看一步， 错了重来．笔者认为，在没有统一的权威理论指导之前，我们的民事审判方式改革只能从民事诉讼活动自身构成要素出发，摸索改革的方向。众所周知，当事人及其诉讼人的诉讼活动和人民法院的审判活动是构成民事诉讼的两大组成都分。证据是民事诉讼的中心环节，从这个视角来考察，我们可以将当事人及其诉讼人的诉讼行为视为举证行为，人民法院的审判活动可以视为证明行为，那么民事审判方式改革的主线也就可以视为如何正确规范当事人的举证责任和人民 法院的证明责任。民事审判方式改革的依据是什么?对此，司法界和学术界仁者见仁，智者见智。有人认为，民事审判方式改革是改不利于社会主义民主法制之误，是革不利于社会主义市场经济运行之弊，因此不必拘泥于民事诉讼法的个别规定，该执行的须执行，该突破的要突破，9 笔者作为司法工作者，对此不敢苟同。如果我们的审判方式改革将民事诉讼法典都改了，那么民事诉讼法典的权威何在?全国人大的权威何在?民事审判方式改革只能是改掉那些不符合民事诉讼法规 定的旧习惯，旧做法，中心环节就是改掉过去人民法院包揽取证的旧做法，正确界定当事人的举证责任和人民法院的证明责任，真正贯彻实施民事诉讼法。证据制度是民事诉讼的生命力所在，没有证据就没有诉讼。然而离开法律规定去给当事人分配举证责任，不但有悖程序正义，而且也是违法的，因此民审判方式改革只能依据民事诉讼法进行。对人民法院来说，审判式改革，不如说改良或改。民事审判式改革的目是什么?可以从不同的侧面作出不同的归纳。从人民法院工作实际来看，我们认为民事审判方式改革所追求的目标应当是实现当事人充分行使诉讼权利，提高审判效率和质量，树立人民法院的公正形象和司法审判的权威性。过去我们一些法官由于包揽取证，在庭前就掌握了案情，庭审中不由自主地按照自己的思路指挥法庭调查、辩论活动。当事人被动受审，而遭受法官取证“突袭”的当 事人则对人民法院的公正性产生了怀疑。改革审判方式的目的，就是要纠正法官“主动管理”的错误心态，分清当事人的举证责任与法官的证明责任，让当事人在公正的程序中举证，质证，法官综合各方证据对案件事实进行证明。由于当事人各方在整个庭审过程中经受了公正，平等、民主的待遇，因此不管实体结果如何，出于诉讼程序正义的无可挑剔，人民法院的公正形象和司法审判的权威自然会在其心目中塑造起来．我国民事审判方式改革只能依据现行民事诉讼法进行，同时我国现阶段民事诉讼模式也只能是职权主义与当事人主义高度兼容的混合式诉讼模式10 (即现代职权主义)， 这种诉讼模式在民事审判中当事人的举证责任与法官的证明责任的联系中也得到了印证。前面谈到，当事人的举证责任在特定的诉讼条件下可以暂时向法官的证明责任转移， 即法官为完成证明责任得依职权代为当事人举证。这就充分说明，我们的民事诉讼模式中还带有职权主义色彩，法官在诉讼中，对诉讼的中心环节——举证还有着较强的干预。在明确了我国现阶段民事诉讼模式属混合式这个前提之后，我们再来看民事审判方式改革中如何处理当事人的举证责任和人民法院的证明责任．人民法院包揽取证显然是与审判方式改革背道而驰的，但是将收集证据的责任一概推给当事人，也不是符合法律规定的．负有举证责任的当事人举不出证据，不是必然要承担败诉后果，而要看举不出证据的原因。11 最高人民法院于98年7月6日公布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，《规定》对当事人的举证责任向人民法院的证明责任转移的连接点进行了例 举：“l、当事人及其诉讼人因客观原因不能自 行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；2、 应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；3、当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；4、人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。”可以看出，《规定》对连接点的例举与最高人民法院关于适用《中华人民共和国民 事诉讼法》若干问题的意见第73条的例举相比较有了一些变化，但仍保留了“人民法院认为需要自行调查收集”这一弹性条款，更进一步说明了我国民事审判方式改革中必须保留职权主义，不能照搬当事人主义，而应兼采两者之长。 《规定》第二十一条至第三十条对人民法院的证明责任的规则进行了详细地规范，使人民法院的证明活动高效有序运作．从法理上看，民事审判方式改革是为了更好地实现民事诉讼的目的。然而，现代民事诉讼目的论具有多重性，那么我国应如何确定民事诉讼目的呢?首先，民事案件事实审理应当追求客观真实仍是最高理念；其次，基于当事人的程序保障、诉讼的促进、诉讼经济等因素的考虑，人民法院在诉讼中，必须兼顾当事人的实体利益和程序利益，同时赋予当事人自由、平等地追求此二利益的机会。12 在我国民事诉讼目的论中，发现和保护真实是我们的传统做法，但是对当事人的程序利益的保护却很不足。笔者认为，在民事审判方式改革中，保护当事人的在诉讼中的程序利益，重要的切口在落实当事人的举证责任，划清其与人民法院的证明责任的界限，充分调动并保护当事人的举证积极性。而且在民事诉讼中；举证责任有它独立存在的自由与公正的内在价值。举证责任是包含有风险负担的诉讼义务，同时也是当事人的一项诉讼权利，它的自由价值体现在：l、当事人在诉讼中的举证不受人民法院的压抑，当事人的举证权利小而言之是诉讼权利，大而言之可上升至受司法保障的宪法权利，对当事人的举证，人民法院不得拒绝审判。2、对当事人提供的证据，人民法院进行证明时不受诉讼外干扰。人民法院的证明活动属审判权范畴，不应受行政权等外界压力干扰，举证责任的公正价值体现在：l、当事人在诉讼中的举证是 平等地参加，人民法院保持超脱中立位置，除非当事 人找到举证责任与证明责任的连接点并申请时，人民法院不代为取证。2、当事人的举证是在庭审公开的情况下进行，人民法院不搞暗箱操作，事前禁止单方接触。从法经济学的角度来看，民事审判方式改革中正确处理举证责任与证明责任，有利于降低审判成本，也许有人提出审判成本降低了，但当事人的诉讼成本增加了，因此整个诉讼成本总量还是没有变。这种说法无疑是有道理的，但是，如果举证责任与证明责任界限不清，那么当事人为了把本应由自己负担的举证责任向人民法院转移，并在诉讼外进行大量非公开的投入，而且这种投入是个不可估测的变量，也许是吞噬金钱的黑洞．如果将当事人这些投入算进来，那么 贯彻实行举证责任制度的诉讼成本总量会大大下降，况且，在诉讼中正确处理举证责任与证明责任，有利于人民法院利用有限的审判资源，在有限的时间与空间里解决更多的民事争议，这就是举证责任在审判过程中效益价值。结束语有人会提出，本文所称的“证明责任”实际上就是民事诉讼过程中人民法院“审查核实证据”。本文认为，之所以弃“审查核实”而取“证明责任”，是 因为在民事诉讼法证据制度中，人民法院承担的不仅仅是“审查核实证据”，而是更多，一定程度上讲，审判权的最终实现，要取决于证明责任的圆满完成，有证据，方有“审查核实”的对象，所以人民法院必须收集当事人提供的 证据，在特定条件下，人民法院还代为当事人提供因客观原因不能提供的证据，人民 法院的代为举证将通过质证程序回到当事人那里去(风险后果由当事人负担)，最终再回复到证明责任中来，等等，民事诉讼法的“审查核实”却不足以描述这些，“证明责任”恰好可以较为圆满地说明它们，更何况“证明责任”包容了“审查核实”。令人遗憾的是，由于立法的缺陷，现行民事诉讼法缺乏庭前证据开示制度、举证时限和当事人举证责任分配的规定，这使得目前人民法院的某些证明活动陷入非理操作，如要求当事人庭前交换证据，向当事人送达《举证须知》，限时要求当事人举证等，我们期待着民事诉讼 法修改时能够完善这些内容。 （于1998年秋）注释： (1)何文燕教授主张在确定我国民诉模式改革目标时，应以现行的职权主义民诉模式为基础，兼采职权主义与当事人主义两种模式之长建立一种高度兼容的民诉模式，即现代职权主义模式。谢安山、王伯山、宋纯新等同志主张建立以当事人主义为基础吸收职权主义的优点，实现兼收并蓄的新型审判方式；张卫平教授主张我国应选择大陆型的当事人主义模式。转引自《法学研究》98年第3期， 李浩： 《法官素质与民事诉讼模式的选择》。(2)参见周道鸾主编《民事诉讼法教程》P124， 法律出版社。(8)参见梁书文等主编： 《民事诉讼法及配套规定新释新解》P195，人民法院出版社。(4)参见汤维建：《论民事举证责任的法律性质》，载《法学研究》92年第3期。 (6)参见巫宇甦主编： 《证据学》P92，群众出版社。(6)举证责任和证明责任均从英文burden of proof翻译而来，由于译名的差别产生了两个名称。 参见刘海东等《举证责任与证明责任》，载《法学》 93年第3期，(7)参见王柏山，宋纯新主编： 《辩论式审判方式操作实务》P105，人民法院出版社。(8)张卫平教授认为，民事诉讼法学领域一直比较冷清，平静，在学术界还没有留神的情况下，人们便大胆地实施和推进了民事审判方式的改革，但是学术界不甘心这种被动局面，迅速地投入了民事审判改革研究领域，从而形成了民诉理论的热点研究。参见张卫平： 《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，载《现代法学》96年第6期。(9)参见田平安： 《民事审判方式改革探略》， 载《现代法学》96年第4期。(10)见注释(1)．(11)参见戴建志： 《来自民事审判工作座谈会的思考》载《人民司法》94年第9期。(12)江伟： 《市场经济与民事诉讼法学的使命》， 载《现代法学》96年第3期。
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实践表明，在新规则及其后续有关措施的推动下，晚近英国的ADR实践取得明显的进展。上述《初步评估》认为，新规则的实施使得英国诉讼文化中的对抗性有所降低，而合作性有所增强。比如，在使用快速程序审理的案件方面，统计结果表明，在新规则生效前后，此类案件开庭前实现和解或撤诉的比例有着明显差别，即从1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期实际审理的比例则从33%降低到23%。不过，在使用多极程序审理的案件方面，统计结果表明，在新规则实施前后，此类案件开庭前实现和解或撤销的比例没有发生明显变化，即仅从1998年7月至1999年7月的63%提高到1999年11月至2000年12月的72%，而实际审理的比例从22%下降到20%，几乎没有发生变化。法院做出相关的命令是促使当事人采取ADR的重要措施。《初期评估》披露，从1999年4月26日到2000年6月间，商事法院做出的ADR指令超过130个，而一年前这个数字仅为43个。对法律服务机构的调查也表明ADR实践取得了明显进展。比如，Lovells事务所中71%的诉讼律师承认，他们的客户现在把法律程序视为解决争议的最后手段。据统计，自新规则实施后，商务调解的数量增加了141%。《初步评估》预计，随着当事人对ADR方法的逐渐熟悉以及信任，以后运用ADR方法将更为普遍。 （四）英国ADR实践的基本特点 可见，在英国，从20世纪90年代中期起，尽管立法与司法部门都大力支持发展ADR——这从新规则第1条的规定即可管中窥豹，从法院授权ADR组织（如CEDR）在特定情况有权指定调解人也可略见一斑，但它们都不倾向于直接提供ADR产品（但这不排除法院向当事人提供有关ADR的信息，如提供ADR机构的清单），即设立法院附设ADR，而主要试图通过经济杠杆，包括法律援助资金和诉讼费用促使当事人自觉地采取ADR。这表明，由于仍然努力维持其作为裁判机关的纯洁性，英国法院不愿意过多地介入ADR机制，如直接提供ADR产品，而主要着意于为ADR的自足性与自治性运行提供间接但却有效的支持。为此，从立法与司法部门角度看，不妨把英国的ADR实践模式称之为“大力支持，谨慎介入”模式。如下所述，这种ADR实践模式与美国的ADR实践模式——不妨称之为“大力支持，积极介入”模式，即法院通过直接提供ADR产品，即设立法院附设ADR（包括任意性和强制性法院附设ADR）的方式推动当事人采取ADR有着显著差别。 三、英国ADR实践对我国的借鉴意义 诚然，目前我国尚未出现类似于西方国家所谓的“司法危机”，但ADR的推行与“司法危机”间并没有必然的联系，比如尽管其司法制度运行良好，但德国也开始大力推行ADR。直言之，发展ADR是实现法治可持续发展的需要。[25]因此，英国的ADR实践对我国仍具有重要的借鉴意义。我认为，应着重从两方面研究并考虑借鉴英国的ADR实践。 其一，法院在推动ADR实践方面的作用问题。如前所述，从法院角度看，英国采取了“大力支持，谨慎介入”模式，即不倾向于直接向当事人提供ADR产品。与此相反，美国采取了“大力支持，积极介入”模式，据此向当事人直接提供丰富的ADR产品，即法院附设ADR(court-annexed ADR)。应指出，美国学者批评ADR的矛头主要是指向法院附设ADR。我认为，虽然ADR有助于实现法治的可持续发展，但它客观上也存在着反法治化的倾向。因此，应该考虑到我国ADR实践处于特定的法治化语境中，即依法治国刚刚被确立为治国方略，法治化水平还亟待提高，因此，确立适当的ADR模式极为重要。英国的ADR模式既较好地维持了法院作为审判机关的纯洁性，又有力地推动了ADR的发展，应该说这一模式对我国具有较大的借鉴价值。 其二，ADR实践的人力资源建设问题。尽管司法审查制度对于监控ADR的运作具有安全阀作用，但不可否认ADR程序很大程度上游离于司法体制之外，因此人力资源建设对于ADR的可持续发展至关重要。在英国，三大ADR组织长期致力于ADR的人力资源建设，成就卓著。在我国，近年来我国调解制度的渐趋式微和仲裁制度的逐步发展也一定程度上说明了人力资源建设的重要性。就目前而言，在最高人民法院和司法部相继颁布相关法律文件的情况下，调解员的人力资源建设对于人民调解委员会主持下的人民调解制度重新焕发活力无疑具有重要的实践意义，不仅如此，对于整个民间调解制度的完善也具有深 远的影响。
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关键词：董事对第三人民事责任 内部责任说 法定责任说 信赖义务
董事对第三人的民事责任，是董事民事责任制度的重要组成部分。当今世界，多数国家公司法规定了董事对第三人即股东和债权人的民事责任。我国有学者认为，在董事管理公司事务致第三人损害时，董事与公司共负连带责任是现代公司法的发展趋势。[1]
与其他国家普遍规定董事对第三人民事责任的法律实践相反，我国公司法几乎没有关于董事对第三人民事责任的规定。不少学者认为，我国公司法排除董事对第三人民事责任的立法，不利于对董事行为进行有效的规制，不符合市场经济条件下保护股东和债权人利益的客观要求。因此，建议公司法修改时增加董事对第三人民事责任的规定。国务院拟定的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称《公司法修订草案》）顺乎民意，一改现行公司法不规定董事对第三人民事责任的作法，在第71条规定“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”笔者认为，《公司法修订草案》明确规定了董事对第三人（股东）的民事责任，与现行公司法相比，有了明显的进步。但是，《公司法修订草案》关于董事对第三人责任的规定还存在重大缺陷。比如：其没有关于董事对债权人民事责任的规定；而且，其关于董事对股东责任的规定也有不明确之处，例如所谓“损害股东利益的”，是指直接损害股东利益，还是间接损害股东利益，或者两者都可，从《公司法修订草案》本身无法找到答案。有鉴于此，本文即以国外公司法相关法理为基础，就董事对第三人的民事责任进行体系化的研究，希望能为我国公司法对此作进一步地修改提供理论参考和立法建议。
一、国外（地区）关于董事对第三人民事责任的类型分析
审视国外（地区）董事对第三人民事责任的类型，有助于我们构建完善的董事对第三人民事责任制度。国外（地区）关于董事对第三人民事责任的类型，基本上可分为两类：即董事因职务侵权行为而引起的对第三人的侵权责任，和董事违反特定情况下对第三人的信赖义务的责任。
1、董事对第三人的侵权责任
目前多数国家（地区）规定，董事在执行公司事务过程中，故意或过失不法侵害他人利益的，董事和公司应对第三人承担连带赔偿责任。即确立了董事个人直接对第三人承担侵权责任的制度。例如，英美判例法认为，任何董事，只要是公司所实施的欺诈行为或其它侵权行为的一方当事人，即要对侵权行为的受害人承担个人责任。 [2]
大陆法系国家关于董事职务侵权行为而产生的董事对第三人的侵权责任一般都在民法典中作出规定。如《日本民法典》第40条就规定：“法人对于其理事或其他人在执行职务时加于他人的损害，负赔偿责任。因法人的目的范围外的行为，有损于他人时，于表决该项时表示赞同的社员、理事及实施该行为的理事或人，负连带赔偿责任。”大陆法系的瑞士、韩国和我国台湾地区的民法典也都有董事对第三人承担侵权责任的类似规定。
2、董事违反特定情况下对第三人的信赖义务的责任
传统公司法理论认为，董事仅对公司本身承担信赖义务，而不对公司股东和债权人承担信赖义务。但是，如果严格贯彻这项原则，可能助长董事滥用职权的行为，不利于债权人和股东利益的保护。有鉴于此，英美法系国家规定，董事在特定情况下，对债权人和股东负有信赖义务。例如美国判例法认为，董事在公司丧失偿债能力的情况下应当对公司债权人负有信义义务，董事在处置公司资产时必须尽最大努力首先保障公司债权人的利益，不得作出有损于公司债权人利益的行为。[3]英国 1986年《破产法》第214节也对董事在公司接近资不抵债时对公司债权人所承担的法定义务作出了明确规定。[4]董事违反其对公司债权人信义义务的，应对公司债权人承担损害赔偿责任。同样，各国公司法也都规定了董事在特定情况下对股东的信赖义务。例如，董事必须对股东承担信息披露义务，如果董事违反该义务的，应该对受到损害的股东（投资者）承担赔偿责任。
大陆法系国家公司法虽然没有关于董事对第三人信赖义务的立法和理论，但是也有与英美国家公司法相类似的制度，即董事对第三人民事责任的法定责任制度。例如《韩国商法典》第401条规定：“董事因恶意或重大过失懈怠其任务时，该董事对第三人承担连带损害赔偿的责任。”关于该条董事责任的性质，韩国通说认为系一种法定责任，即商法认定的另外的损害赔偿责任的发生原因，而与董事的侵权行为无关。[5]《日本商法典》第266条之三作了与《韩国商法典》第401条类似的规定，日本通说也认为该条董事对第三人责任的性质是特别的法定责任。[6] 可见，尽管大陆法系的学者不承认董事对第三人的信赖义务，但是大陆法系商法典或公司法关于董事对第三人民事责任的特别规定，在责任类型上与英美法系关于董事对第三人的信赖义务的规定是一致的，都是不同于董事职务侵权责任的特别责任。
二、我国董事对第三人民事责任法理的缺失
前文已述及，国外董事对第三人民事责任的基本类型包括董事对第三人的侵权责任，和董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任。这两种不同类型的责任，其制度理念不同，构成要件也存在较大差异。但是，审视我国的公司法理，我们却发现，我国很多公司法学者并没有区分这两种不同类型的董事责任，因此在研究中经常把这两种责任混同。而国外普遍承认的董事对第三人的侵权责任，由于受早期民法学中的内部责任说的影响，在我国未得到广泛的认同。另外，由于国内很少有对英美法中董事在特定情况下对第三人的信赖义务进行系统的研究，学者们几乎在没有任何对比的情况之下，就选择了大陆法系的法定责任说。以上这些现实导致了我国董事对第三人民事责任法理存在严重的缺陷。不克服这些缺陷，就无法保证公司法修改能就董事对第三人民事责任制度作出科学的规定，
1、内部责任说的不足。
我国现行公司法没有关于董事对第三人承担侵权责任的规定，其理论基础就在于内部责任说。依据内部责任说，董事执行职务造成第三人损害的，公司应该对第三人承担赔偿责任。公司承担责任后，可根据具体情况，请求公司机关担当人即董事赔偿，但是董事不直接对第三人承担赔偿责任。其逻辑是：公司董事的行为即公司的行为，董事在执行职务时，不存在其自身的人格，因此责令董事直接对第三人承担侵权责任在法理上是矛盾的。内部责任说在相当长的时间里在我国民商法理论中处于支配地位，至今还有学者力主内部责任说。[7]
我们认为，内部责任说存在着以下不足：首先，严格贯彻内部责任说，不利于对董事行为进行监督。现代社会中，董事在公司机关中处于核心地位，董事往往可能就是由大股东担任的，再加上股权的高度分散，从公司内部追究董事责任困难重重。但是，如果法律直接规定董事对第三人承担侵权责任，一旦董事实施了侵权行为，第三人就可以直接追究董事的责任，这样就可以对董事形成有效的监督。
其次，内部责任说也不利于对第三人提供充分的保护。的确，采取内部责任说，在公司资信充足的情况下，不会对第三人造成任何不利影响。但是，如果在公司陷入资不抵债或者破产的情况下，仅由公司对第三人承担侵权责任，董事不直接对第三人承担责任，将会对第三人利益造成重大损害。
第三，内部责任说存在着对董事身份的重大误解。内部责任说认为，董事的职务行为不能既是公司的行为，又是董事个人的行为，如果要求董事和公司对第三人承担连带责任在法理上是矛盾的。这种认识是将公司机关理论绝对化的结果，是对董事身份的重大误解。事实上，董事除了公司机关这一身份外，还具有多重身份，诸如董事在公司中的人身份、受任人身份、受托人身份，以及公司雇员的身份和合伙人的身份等。[8]因此，董事的职务侵权行为实际上一方面为公司的行为，他方面亦为董事自己的行为，故董事和公司同时对第三人承担侵权责任，无任何理论障碍。
第四、内部责任说与公司法的发展趋势不符。无可否认的是，大陆法系早期有民法典采用内部责任说，例如德国民法典。但是，20世纪以来，随着公司在社会生活中的重要性日益突出，董事侵害第三人利益的情况也越来越严重，较晚制定民法典的国家，如日本、韩国和我国台湾地区，都明确规定了董事须直接对第三人承担侵权责任。因此，董事直接对第三人承担侵权责任代表了董事责任的发展趋势。我国法律如果仍然采取内部责任说 显然与这一趋势背道而驰。
综上可见，内部责任说存在着严重不足。因此，我国公司法修改应该摒弃内部责任说，确立董事和公司共同对第三人承担侵权责任的董事责任制度。这样不仅有助于防止董事滥用其权限损害第三人行为的发生，并且也有助于使受害人多获得赔偿机会。
2、大陆法系法定责任说的不足。
如前所述，法定责任说来自于大陆法系国家。其核心观点是，董事若对其业务执行有恶意或重大过失，即使缺乏一般侵权行为所要求的加损害于第三人的故意或过失，董事也要对第三人负责。[9]
我国一些学者主张在引进董事对第三人民事责任时，应采大陆法系的法定责任说。[10]我们认为，法定责任说还存在着重大缺陷，因此这一主张值得商榷。其缺陷主要是：首先，法定责任说与传统的董事信赖义务理论相矛盾。传统的公司法理论认为，董事仅对公司承担信赖义务，对公司以外的其他人包括公司股东和公司债权人则不承担信赖义务。但是，法定责任说却主张只要董事在执行职务时有恶意或重大过失的，即使董事没有侵害第三人的恶意或重大过失，董事还要对第三人承担责任。这种理论的逻辑后果是，只要董事违反了其对公司的信赖义务，董事就必然要对第三人承担责任。这实际上是要求董事对第三人承担与董事对公司相同的义务，即信赖义务。
其次，法定责任说与股东有限责任原则相矛盾。股东有限责任原则是现代公司法的基石。但是，按照法定责任说，如果股东直接担任公司董事的，只要股东在执行公司事务时有恶意或重大过失，董事即应对第三人承担责任，这实际上是让股东承担了无限责任；即使股东不直接担任董事的，强加董事如此严重的责任，董事也必然会要求公司和股东对其承担的风险进行补偿。这样，最终还是由股东对董事的责任买单。如果说董事对第三人直接承担了无限责任的话，那么股东则是间接的对第三人承担了无限责任。法定责任说与股东有限责任原则的矛盾由此可见一斑。
第三，法定责任说违反了公司治理中的效率原则。公司是营利性的经济组织，公司治理应始终坚持以效率为中心。美国法律对于保护债权人之态度趋于保守，理由就在于若以法律强制规范债权人之保护手段，很可能造成公司动弹不得，[11]从而影响效率。这不能不引起我们的注意。但是，法定责任说强加给董事如此严格的责任，必然会产生寒蝉效应，致使董事在执行公司业务时谨小慎微，而这无疑会降低公司经营决策的效力，从而影响公司经营的效率。
从以上的论述可以看出，大陆法系的法定责任说存在较多的问题。当然，上述关于法定责任说缺陷的论述完全是基于理论推演的结果。实践中，因为“损害赔偿债务的性质要求损害的发生与责任事由之间存在相当的因果关系”[12]，董事对第三人的责任会因为没有因果关系而获得免责。借助因果关系原理，法定责任说的缺陷可以在一定程度上得到缓解，但是不可能完全消除。因此，我们认为，我国公司法不应采取大陆法系的法定责任说，而应采取英美法系的相关理论。
三、我国公司法董事对第三人民事责任理论的重构
1、公司法应该同时规定两种类型的董事对第三人民事责任
我国公司法中董事对第三人民事责任的设计，应该考虑采取前述的两种类型，即同时规定董事对第三人的侵权责任和董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任。董事对第三人的侵权责任是董事对民法（侵权法）一般注意义务的违反，而董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任则是董事对公司法规定的特别信赖义务的违反。
董事对第三人的侵权责任，应该摈弃内部责任说，而采取国外通行的董事个人直接对第三人承担侵权责任的作法，即规定董事和公司对第三人承担连带侵权责任的制度。其构成要件就是公司侵权行为的要件。[13]
董事执行公司事务时有懈怠行为，造成第三人损失的，如果董事没有侵害第三人的恶意或重大过失的，通常情况下，董事不直接对第三人承担赔偿责任，即我国公司法不宜采取大陆法系的法定责任说，而宜考虑采取英美法系的原则。坚持董事在通常情况下不对第三人承担信赖义务的原则下，规定董事在特定的情况下须对第三人承担信赖义务，即在公司丧失偿债能力的情况下，董事应该对债权人承担信赖义务；同时规定，在特定的情况下董事须对股东承担法定的信赖义务，如规定董事对投资者的信息披露义务。董事如果违反其在特定情况下对第三人的信赖义务造成第三人损害的，应当对第三人承担责任。采取英美法系的原则，董事在通常情况下不对第三人承担信赖义务，这与传统的董事信赖义务理论完全一致，也不会与股东有限责任原则、效率原则等发生冲突。而且，让董事在公司丧失偿债能力时对债权人承担信赖义务，也获得了现代财务理论的支持。现代财务理论认为，公司资本包括公司自有资本和债务资本，因此，公司在有股东的同时，亦必须有债权人。[14]但是，在公司丧失偿债能力的情况下，股东在公司中所享有的权益价值变成了零，公司财产实际上变成了债权人的财产，而不是股东的财产。因此，在这种情况下，为避免董事受“机会主义”和股东财富最大化原则的驱使，从事高风险的业务从而损害债权人的利益，公司法规定董事对债权人的信赖义务乃理所当然。
2、董事的范围
尽管董事对第三人的民事责任有以上两种基本类型，但是两种责任形式中，承担责任的董事范围应当是一致的。即不仅直接对外执行公司职务，侵害第三人利益的董事应该承担责任；而且如果该董事的行为是依据董事会的决议进行的，那么参与决议的董事也应对第三人承担责任。但经证明在董事会决议时，明确表示异议并记载在会议记录的，该董事可以免除责任。
3、损害赔偿的范围
大陆法系国家关于董事对第三人的民事责任采法定责任说。基于法定责任说，传统理论认为，董事对债权人的责任范围包括直接损害和间接损害[15]；董事对股东的责任范围则仅限于直接损害，因为董事对股东的的间接损害可以通过代表诉讼得到救济，因此董事不直接对股东的间接损害承担责任。
由于本文关于董事对第三人的民事责任制度不采大陆法系的法定责任说，而采英美法系的理论，即认为董事在特定的情况下对第三人负有信赖义务，董事违反该信赖义务的，应该对第三人承担责任，这种责任的性质是特别的侵权责任。因此，本文关于董事对第三人的损害赔偿的范围也不同于传统大陆法系的理论。我们认为，董事对第三人的赔偿范围仅仅限于董事对第三人的直接损害，不包括间接损害。理由是：第一，董事对第三人的侵权责任，其赔偿范围应是直接损害，当属无疑。第二，本文不承认通常情况下董事对第三人的信赖义务，因此董事职务行为间接造成第三人损害的，董事只对公司承担责任，而对第三人则不承担责任。第三，本文直接赋予特定情况下董事对第三人的信赖义务，因此如果董事的职务懈怠行为造成第三人损害的，第三人的损害也就是董事直接对第三人造成的，损害的性质因此也就是直接损害。因此，按照本文的结论，董事对第三人责任仅是直接损害，具体的赔偿数额适用民法的一般原理即可。
4、第三人的范围
大陆法系国家认为，第三人包括遭受直接损害和间接损害的公司债权人以及遭受直接损害的公司股东，但是遭受间接损害的股东不在第三人之列。我们认为，第三人的这种界定也是在法定责任说下的结论，为本文所不采。本文认为，第三人的范围仅包括遭受直接损害的债权人和遭受直接损害的股东。因为按照本文的观点，通常情况下董事执行职务时有懈怠行为致使第三人遭受间接损害的，董事对第三人不承担责任；而且即使在特定的情况下，如果董事的行为致使第三人遭受损害的，因为按照本文的观点，董事在特定情况下对第三人负有信赖义务，因此，这里的第三人自然也就是遭受直接损害的第三人。
5、董事的免责
董事对公司的责任可以依据股东会的决议，或者商业判断法则（Business Judgment Rule）而免除，至为明显。但是，董事对第三人的责任显然有所不同。首先，董事对第三人的责任不能因股东会的决议而免除。因为公司和债权人是两个不同的主体，公司股东会显然不能越俎代庖免除董事对第三人的责任。至于董事对第三人的责任，能否以商业判断法则免除？则有不同的意见。例如美国弗吉尼亚法就认为董事不能依赖商业判断法则等责任限制条款来免除其对第三人的责任。[16] 但是，我们以为，基于董事对第三人在特定情况下所负有的义务与董事对公司的所负的义务并无不同，都是信赖义务，因此按照“相同事务相同处理”的原则，董事也可基于商业判断法则免除其对第三人的责任。
注释
[1] 梅慎实。现代公司治理结构规范运作论[M].中国法制出版社，2002.p.540.
[2] 详细论述可参见：张民安。董事对公司债权人承担的侵权责任[J].法制与社会发展，2000，（4）。
[3] 陈学梁。美国法上董事对公司债权人之信义义务[C].沈四宝。国际商法论丛。（3）。法律出版社，2001.p.7.
[4] 参见张民安。公司法上的利益平衡[M].北京大学出版社，2003.p.101.
[5] 参见 （韩） 李哲松。韩国公司法[M].中国政法大学出版社，2000.p.494.
[6] 参见 （日） 末永敏和。现代日本公司法[M].人民法院出版社，2000.p.160.
[7] 参见尹田。民事主体理论与立法研究[M].法律出版社，2003.p.407.
[8] 张民安。现代英美董事法律地位研究[M].法律出版社，2000.p.154.
[9] 刘俊海。股份有限公司股东权的保护[M].法律出版社，2004.p.472.
[10] 刘俊海。股份有限公司股东权的保护[M].法律出版社，2004.p.472.
[11] （台）王文宇。公司法论[M].中国政法大学出版社，2004.p.44.
[12] （日）田中诚二、崛口亘、川村正幸。新版商法（第9版）[M].千仓书房，1991.p.213.
[13] 参见 （台）史尚宽。民法总论[M].中国政法大学出版社，2000.p.160－162.
[14] （美）理查德·A·波斯纳。法律的经济分析（下册）[M].中国大百科全书出版社，1997.p.398.
[15] 所谓直接损害是指因董事的任务懈怠而使第三人直接受到的损害；所谓间接损害是指因董事的任务懈怠致公司受到损害，第三人再由此而受到的损害。因此，公司法学者在这里所讨论的直接损害和间接损害不同于民法学中的所谓直接损失和间接损失的概念。
民事司法论文范文6
论文关键词 网络舆论 司法人员 公正
一、背景
药家鑫案虽然现在已经不再是网络舆论的焦点，但是该案给我们带来的思考却远没有结束。生活中原本有很多这样的案例，但由于某些特殊因素起作用，在社会上迅速演变成公共话题，引起媒体和民众的热烈评判，于是个案就成为公众议论的焦点和热点。面对来势汹汹的网络民意，我国的司法机关似乎疲于应付，在强大的道德和社会压力面前，司法机关对案件给出了民意上的裁判。本文试图通过分析司法人员容易被舆论左右的原因，探究司法人员如何在新形势下保障法律的公平。
二、司法人员被舆论左右的原因
当下中国已经进入“自媒体”时代，互联网成为“舆情监视器”，舆论监督由被动的态势变的极具侵犯性，网上投射出转型时代的冲突、困顿、无奈和焦虑，有人说，顺着网线可以触摸时代的脉搏与心跳。可以肯定的是，网络目前已经成为民众通向政治的无形的、非正式的重要通道。网络舆论总是试图在司法体系之外去寻找干预司法的途径。在这样的新形势下，“个案”很容易演变成“公案”，民意法庭和民意公审也就在此出现了。民众、媒体等舆论构成了对个案进行审判的架势，这就是所谓的“民意法庭”，又称“舆论法庭”，它通过舆论和民意来有意或无意地影响司法进程。为减少舆论对司法机关带来的负面影响，首先要分析司法人员容易被舆论左右的原因。
（一）少数司法人员存在徇私枉法行为
少数司法人员在案件办理过程中有徇私枉法行为，使明知是无罪的人而使受到追诉，使明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判刻意偏袒一方。在这种情况下产生的网络舆情是直接指向司法人员个人的，当事人用舆论争取自身权益的时候，徇私枉法的司法人员出于对自己前途的政治性考量和对一旦东窗事发将遭受法律惩罚的畏惧，势必会转而迎合舆论中的观点，甚至不惜牺牲掉自己原本偏袒的对象。
（二）司法人员容易遭受舆论压力是其身份的双重性决定的
司法人员作为法律工作者中的一种，既是案件的主导者，也是公众利益、国家利益的代表人。因此，在我国司法人员兼具行政和司法双重职能。司法人员在法律框架内行使自己刑事追责职责的时候，还要顾及来自于社区、民间的压力。因为在倡导社会和谐的今天，哪怕自己在办理案件时没有贪污腐败、徇私枉法，甚至也没有对案件的处理不当或不及时，但只要发生了涉及到自身的网络公共事件就很容易被上级机关或政府要求做出妥协，以便息事宁人。在这个意义上说司法人员不是自主决策的，时时都受到来自政府和司法系统内部的双重压力。
（三）司法人员缺少应对舆论压力的经验
网络舆论往往在案件审理终结前形成。案件经公安局转到检察院的这段时间里，媒体已经对案件有了很多的关注。司法人员如果缺少应对舆论压力的经验，等案件进入审查起诉阶段后就会进一步失去自主权，等案件进入审判阶段后舆论漩涡已然形成，使案件审理被舆论绑架。公众倾向于从情理的角度去评判案件，而不是法理角度。评判标准的不一致导致司法人员和公众意见冲突，司法人员又也不能像新闻发言人一样去和媒体通气，因为如果一味类似新闻发言人那样进行事后解释，又会让舆论以为解释就是掩饰从而难以达到应有的效果。
三、网络社会司法人员如何保障法律的公正
（一）司法人员应提升自身司法经验
司法人员在司法体系中扮演着极为重要的角色，因此各国关于司法人员的选任均有比较严格的要求。概括起来，主要有三个方面的资格要件：第一是具有较高的法律专业知识；第二是具有一定的司法实践经验；第三是具有良好的道德品质。在我国成为法官、检察官的资质要求是在法科大学学习四年，期满合格获得法学学士学位并通过国家司法考试，再进入司法机关工作工作一定年限就可以担任。但是达到这些条件以后是不是就可以成为一名合格的司法人员呢，我想未必。因为无论是四年的本科学习还是通过司法考试都没有真正的走向实践，司法人员应该具有的司法品性、职业素养是很难通过理论获得的。
公众关注的案件多为法律没有明确规定或法律虽然有规定但已经严重滞后的疑难案件，当案件无从适用法律时就要依靠司法人员的司法经验来做出判断。所以，司法人员应该有这样的意识：无时不刻不把程序正义作为处理刑事案件的第一要义，因为任何违背程序正义的案件都应该遭受质疑。另外，还要具备审慎精神，每一个事实判断，都必须经过正当程序取得证据，在证据确实的基础上全面综合的衡量案件的情节，以做出理性的判断。法律的生命在经验，一个好的司法人员也应该是一名有丰富司法经验的司法人员。
（二）司法人员应该守护社会交往的中立
“密切人民司法人员与群众的血肉联系，以实际行动彰显司法的人民性”是目前司法工作中经常提到的一句话，走群众路线、加强同群众互动、积极参与群众生活是目前司法工作中经常做的事情。但是司法人员又怎么能在和当事人做朋友之余，保持自己立场的中立呢？因此，尤其是在基层司法机关这种熟人社会里，不论是有意还是无意，司法人员都应当与一般人保持一定的距离。这不是为了故作神秘，而是为了守护他们的独立。司法人员身份的独立性得到了公众的认可，司法人员才能与法律赋予的荣誉感相匹配。公众才能认可司法人员对案件的判断，从而不把司法人员作为对案件不满的宣泄口。
