民法典的条款范文1
【摘 要 题】特别推荐
【关 键 词】侵权行为法/侵权行为/侵权行为一般化/侵权行为类型化/立法模式
我国在制定侵权行为法的过程中，争论的焦点问题之一就是究竟是借鉴大陆法系的立 法特点来制定中国侵权行为法，还是借鉴英美法系的侵权法特点来制定。这个问题的实 质在于，在制定中国侵权行为法的立法模式上，是坚持侵权行为一般化的立法模式(即 大陆法系侵权行为法的立法模式)，还是采用侵权行为类型化的立法模式(即英美法系侵 权行为法的立法特点)。本文针对这个问题，提出中国侵权行为法的立法应采取融合大 陆法系和英美法系两种做法的模式，既坚持侵权行为的一般化，也实现侵权行为的类型 化，走侵权行为一般化和类型化相结合的立法道路。
一、侵权行为一般化
(一)侵权行为一般条款和一般侵权行为
在大陆法系国家的民事立法中，对侵权行为的规定采用的是一般化的立法模式。立法 在规定侵权行为的法律中，也就是在民法典的债法当中，专门规定侵权行为法内容。而 在侵权行为法的内容中，首先就要规定侵权行为一般条款，通过侵权行为的一般条款来 确定一般侵权行为。
这些侵权行为的一般条款的典型表现，就是《法国民法典》第1382条规定：“任何行 为使他人受到损害时，因自己的过错行为而致行为发生之人的该他人负赔偿的责任。” 以及《德国民法典》第823条：“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、 自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护 他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法 律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”我国台湾地区民法典也是采用这种立法 方式，例如第184条：“因故意或过失，不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任。故意 以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。”“违反保护他人之法律，致生损害 于他人，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”这些立法的基本做法就 是规定侵权行为一般条款，通过对侵权行为的一般化来实现对绝大多数侵权行为法律关 系的调整。
什么叫做侵权行为的一般条款?学者有不同的理解。
有的学者认为，侵权行为一般条款就是在成文法中居于核心地位，成为一切侵权行为 请求权的请求基础之基础的法律规范。所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文 ，也就是说，它是一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的基础。在这个条文之 外，不存在另外任何侵权行为请求权的基础，这个条文一统天下(注：张新宝.侵权行为 法的一般条款[Z].中国人民大学民商事法律科学研究中心民商法前沿系列讲座第22讲.) 。另一种意见将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括，将侵权行为一般条 款做了扩大解释。侵权行为一般条款就是规定一般侵权行为的条款。正像德国侵权行为 法专家克雷斯蒂安·冯·巴尔所说：在所有西欧国家的民法典中，尽管调整侵权行为的 一般规则有时是由几个部分构成的，但是侵权行为都是由一个一般规则调整的。作为主 要的和终极的规定，它涵盖了侵权行为的主要理论问题，以及绝大部分与侵权行为法有 关的实际案件。除了一个例外以外，这些基本规则都限于对自己个人的不当行为之责任 ，而对自己不当行为的责任又取决于造成损害的人的过错(注：[德]克雷斯蒂马·冯· 巴尔.张新宝译，欧洲比较侵权行为法[M].北京：法律出版社，2001.16.)。德国学者的 这一解释是较为准确的。
这两种意见的分歧在于，前者认为侵权行为一般条款规定的是全部的侵权行为，列为 公式，则为：侵权行为一般条款 = 全部侵权行为；而后者认为，侵权行为一般条款不 过是规定了一般侵权行为，是90%以上的被一般化了的一般侵权行为，而另外的不到10% 的侵权行为则由特殊侵权行为补充，列为公式，则为：一般侵权行为 + 特殊侵权行为 = 全部侵权行为。
一般说来，第一种主张也是有道理的。可以作为证明的就是《欧洲统一侵权行为法典 》的草案以及《埃塞俄比亚民法典》的做法。因为这两部法律(其中有一部是草案)就是 采用的这种意见规定的侵权行为一般条款，这个一般条款概括的是全部侵权行为。
但是，正像克雷斯蒂安·冯·巴尔教授所讲的那样，在现行成文法国家的侵权行为法 立法中，规定的一般条款主要是后一种主张。例如，提出侵权行为一般条款是概括全部 侵权行为请求权的依据之一，就是法国侵权行为法规定侵权行为的三个条文。这就是第 1382条、第1383条和第1384条。将这三个条文都作为侵权行为的一般条款，实际上是对 侵权行为一般条款的扩大化。《法国民法典》的侵权行为一般条款就是第1382条，第13 83条是对第1382条的补充，而第1384条则是对准侵权行为的概括性规定，统管以下的第 1385条和第1386条。因此，《法国民法典》的基本结构，就是前两条规定的是一般侵权 行为，后三条规定的是准侵权行为。将这两个部分放在一起，都称为侵权行为的一般条 款，并不准确。这一点可以从《法国民法典》规定侵权行为的这一章的章名体现出来。 这一章的章名是“侵权行为和准侵权行为”，其中一定是包括侵权行为一部分和准侵权 行为一部分。如果将这个法律规定侵权行为的前三个条文都认定为侵行为一般条款，那 么，岂不是没有了准侵权行为的地位了吗?
最典型的、最具有说服力的是我国台湾民法的规定。我国台湾民法第184条开宗明义， 就将其称为“一般侵权行为之责任”，确切表明这一条文仅仅是规定一般侵权行为的条 文，而不是规定所有的侵权行为的条文。从其内容上说，本条文的法律来源就是《德国 民法典》的第823条和第826条。这里规定的也就是一般侵权行为的三种形式，第一，是 故意或者过失，第二，违反保护他人的法律，第三，是故意违背善良风俗。在德国法中 ，前两种是第823条规定的内容，后一种是第826条规定的内容，没有概括进来无过失责 任，因而说，这一条文概括的是全部侵权行为请求权的基础的说法是不够准确的，因为 还没有规定无过失责任的侵权行为。我国台湾民法将这三种形式都规定为一般侵权行为 ，足以证明在德国法，侵权行为一般条款就是规定的一般侵权行为。因此可以说，将侵 权行为一般条款理解为规定的是一般侵权行为，就绝大多数大陆法系国家的侵权行为立 法的状况而言，是准确的理解。
还可以作为佐证的是我国《大清民律草案》和《民国民律草案》关于侵权行为一般条 款的规定。在《大清民律草案》中，关于侵权行为一般条款的上述内容，规定在第945 条至947条三个条文中，基本内容都是一样的。即：第945条规定：“因故意或过失侵他 人之权利而不法者，于因加侵害而生之损害，负赔偿之责任。前项规定，于失火事件不 适用之。”第946条规定：“因故意或过失违反保护他人之法律者，视为前条之加害人 ”。第947条规定：“以背于善良风俗之方法，故意加损害于他人者，视为第945条之加 害人”。第946条规定的：“因故意或过失违反保护他人之法律者，视为前条之加害人 ”至《民国民律草案》，则规定了两个条文，即将《大清民律草案》的前两个条文合并 为一个条文。第246条规定：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任 。故意以有伤风化方法侵害他人权利者，亦同”。第247条规定：“因故意或过失违背 保护他人之法律者，视为前条之侵权行为人”(注：在民国正式立法时候，则将这三个 内容完整的规定在一个条文中，作为侵权行为一般化的一个统一的条文。)。从《大清 民律草案》到《民国民律草案》一直到我国台湾民法关于侵权行为一般条款的上述变化 ，也证明了这三个条文到最后的一个条文，才是真正的侵权行为一般条款(注：杨立新. 大清民律草案、民国民律草案[Z].长春：吉林人民出版社，2002.123-124.)。
所以，从一般意义上说，侵权行为的一般条款并不是关于概括所有的侵权行为请求权 的条款，而只是关于一般侵权行为的概括性条款。其含义是，侵权行为法的一般条款， 是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款，它将一般侵权行为的基本 构成要件和基本特征进行概括，作为一般侵权行为请求权的基础的条款。因此，侵权行 为一般条款实际上是关于一般侵权行为的条款，是为自己的行为负责的侵权行为的条款 ，是为过错或者违法性行为所造成损害承担责任的侵权行为条款，而不是概括所有的侵 权行为及其请求权的条款(注：其中，关于为自己行为负责的特征，是全部一般侵权行 为的基本特征，而概括的过错或者违法性的特征，分别是法国法一般侵权行为特征和德 国法一般侵权行为的特征。法国法规定的一般侵权行为，就是有过错为其特点，而德国 法规定一般侵权行为的基本特点，就是违法性。)。
(二)大陆法系侵权行为一般化的发展过程
大陆法系侵权行为法采用一般化的立法模式，经历了一个渐进的发展过程，这个过程 贯穿了大陆法系侵权行为法发展的整个过程，大致可分为五个阶段，各有其代表模式。
1.古代法时期
在历史上，无论是两河流域的立法还是其他国家古老的立法，凡是关于侵权行为法律 规定的都是具体规定，并没有对侵权行为做出一个概括的、一般化的条文。在4000多年 以前的乌尔第三王朝的《乌尔纳姆法典》中，关于侵权行为的规定都是极为具体的规定 ，例如“殴打自由民之女，致堕其身内之物者，应赔偿银三分之一明那”(注：杨立新. 侵权法论[M].长春：吉林人民出版社，2000.113.)。
在中国，同样是这种情况。在中国的古代立法中，关于侵权行为的立法散见于古代律 令的各个篇章中，就不同的侵权行为做出不同的规定，直到《唐律·杂律》中，才有侵 害财产权的较为概括的条文，即“诸弃毁亡失及误毁官私器物者，各备偿(赔偿)”。这 一条文就具有较高的概括性，表明了我国古代侵权行为法发展的先进程度(注：杨立新. 疑难民事纠纷司法对策[M].长春：吉林人民出版社，1991.207.)。但是，这一条文并不 是侵权行为的一般条款，而仅仅是关于侵害财产权的具有一定概括性的条文。
2.罗马法时期
应当认为，古代罗马法尤其是后期的罗马法，对侵权行为的一般化进程起到了巨大的 推动作用，开启了大陆法系侵权行为法一般化的历史进程。这就是罗马法关于私犯和准 私犯的规定。
早期罗马法对侵权行为并没有做出私犯和准私犯的划分，采用的也是规定具体侵权行 为的做法。查士丁尼制定罗马法典，将侵权行为分为私犯和准私犯，其中私犯就是后来 被概括为一般侵权行为的侵权行为，按照查士丁尼《法学总论》的规定，私犯包括四种 类型，即：(1)盗窃；(2)抢劫；(3)财产上的损害；(4)人身伤害。由于罗马法对私犯的 规定属于刑民不分，所以，罗马法上的私犯既是侵权行为，也是犯罪行为，因而盗窃和 抢劫也在其中。不过，按照一般的理解，罗马法上的私犯即一般侵权行为，就是对人私 犯和对物私犯。这些私犯，都是行为人自己实施的侵权行为，具有一般侵权行为的基本 特征，因而与准私犯不同。尽管罗马法在区分私犯和准私犯的界限上没有严格的区别， 只是以后有新的违法行为产生，称之为准私犯(注：周丹.罗马法原论[M].北京：商务印 书馆，1994，785.)，但是凑巧的是，这种私犯和准私犯的划分，恰好反映了私犯调整 的是现代意义上的一般侵权行为、准私犯调整的是特殊侵权行为的基本分野。
正是由于罗马法对侵权行为采取了这样的划分，才开始了侵权行为法的侵权行为一般 化的历史进程，私犯就被以后的立法概括为一般侵权行为，出现了大陆法系中的侵权行 为一般条款。看来，历史的发展就是由某些看起来属于偶然，实际上蕴涵了历史发展必 然的事件所构成的，这就是历史发展的规律性。侵权行为法的发展同样如此。
3.法国法
直至1804年《法国民法典》的诞生，人类社会才真正完成了侵权行为一般化的侵权行 为法立法进程。这就是将侵权行为的基本内容进行了最为概括的、最为一般化的规定， 在第1382条和第1383条两个关于一般侵权行为(只排除少数的准侵权行为)的条文中，概 括了几乎90%以上的侵权行为，任何行为侵害了他人的权利所造成的损害，只要符合这 个侵权行为一般条款规定的要求，就可以请求损害赔偿，以救济自己的损害，不必再去 寻找具体的侵权行为的法律规定，改变了只有按照这样的具体条文规定，才能请求损害 赔偿的习惯做法。因此，《法国民法典》第1382条和第1383条才是真正的侵权行为的一 般条款，这就是将侵权行为做了最大限度概括的一般化条文(注：关于《法国民法典》 第1382条和1383条的关系，在国内翻译的文本上，总是有不足，这就是将第1382条翻译 为“过错”或者“过失”，而将第1383条翻译为“懈怠”和“疏忽”。这样，这两个条 文的内容就发生了重合，无法确认这两个条文的区别。因此，笔者认为前者指的是“故 意”，后者指的是“过失”。德国学者克雷斯蒂安·冯·巴尔在他的《欧洲比较侵权行 为法》一书中，是这样解释的：在法国民法典的第1383条中，其所宣称的法律内容是， 一个人不仅对故意行为(民法典第1382条)承担责任，而且对由于他或她的过失或疏于注 意造成的损害承担责任。可见，第1382条规定的是故意侵权，第1383条规定的是过失侵 权。这样的解释才合乎情理和逻辑，这两个条文应当是这样的内容。)。对此，《法国 民法典》在规定侵权行为一章的章名的时候，就做了这样的区别，即“侵权行为和准侵 权行为”，其中侵权行为，就是一般侵权行为，就是第1382条和第1383条规定的侵权行 为，而准侵权行为则是第1384条、第1385条和第1386条规定的内容。
《法国民法典》关于侵权行为一般化的规定模式，开启了大陆法系侵权行为一般化立 法的先河。从此，成文法国家在制定民法典时，规定侵权行为的法律规范都是按照《法 国民法典》对侵权行为做一般化规定的做法，尽管各国在具体的写法上有所不同，但是 基本做法并没有离开这个立法模式。
4.德国法
德国制定民法典同样走的是侵权行为法一般化的道路，所不同的是，《德国民法典》 在规定了侵权行为一般条款的同时，对特殊侵权行为做了较为具体的规定。《德国民法 典》第823条规定：“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有 权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护他人为目的 法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有 过失的情况下，始负赔偿义务。”第826条规定：“以违背善良风俗方式故意对他人施 加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”这种采用将各种诉因类型化的方法，将侵权 行为概括为对权利的侵犯、违反保护性规定和违反善良风俗的一般条款，同样规定的是 一般侵权行为(注：[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.张新宝译，欧洲比较侵权行为法[M].北 京：法律出版社，2001.21.)。除此之外，《德国民法典》还规定了其他特殊侵权行为 ，与这三种诉因的一般侵权行为一起，构建了德国民法对所有侵权行为的法律规范。
德国侵权行为法的基本特点，仍然是坚持侵权行为一般化的立法模式，但对一般侵权 行为的诉因类型做出了规定，而不是像《法国民法典》那样仅仅规定了故意或者过失。
5.埃塞俄比亚法和欧洲统一侵权行为法典草案
在当代，大陆法系侵权行为法的立法在向进一步概括化的方向发展，使侵权行为一般 条款不仅仅涵盖一般侵权行为，而且向着概括全部侵权行为的方向发展。
例如，1960年制定的《埃塞俄比亚民法典》第2027条规定：“(1)任何人应对因过犯给 他人造成的损害承担责任，而不论他为自己设定的责任如何。(2)在法律有规定的情形 ，一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。(3)如果某人 根据法律应对第三人负责，他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”这 样的条文，显然概括的是全部侵权行为。
正在起草的《欧洲统一侵权行为法典》的草案，也是采用这种方式规定侵权行为一般 条款。其第一条规定的就是基本规则(一般条款)：“(1)任何人遭受具有法律相关性的 损害，有权依据本法之规定请求故意造成损害的人、因违反义务而造成损害的人或者对 损害依法负有责任的其他人赔偿。(2)损害的发生处于紧急情势时，将遭受损害的人享 有本法赋予的防止损害发生的权利。(3)为了本法的目的：具有法律相关性的损害指的 是本法第二章规定的‘具有法律相关性的损害’；故意和违反义务的判定以本法第三章 第一节；以及第四章所规定的特殊情形下所造成的具有法律相关性的损害为依据。(4) 本条所指权利由本法其他条款予以规定。”这一规定，显然是采纳侵权行为一般条款概 括全部侵权行为请求权的主张。
应当说，这种对侵权行为一般条款的规定，就是侵权行为一般条款发展的第五个阶段 ，既规定侵权行为一般条款，也规定侵权行为的类型。而这种侵权行为的立法模式，却 正是将侵权行为一般化和类型化结合起来的新尝试。我国侵权行为法立法正是要走这样 的道路。
(三)大陆法系侵权行为法规定侵权行为一般条款的意义
民法典的条款范文2
典当人（质押人）（简称乙方）：________________________
乙方因资金周转困难，自愿将其具有所有权并有权处置的财产做质押，向甲方申请办理典当质押借款。为了维护双方的权利和义务，依照《中华人民共和国担保法》和《典当管理办法》的有关规定，经双方协商，订立本合同，并共同遵守：
第一条 乙方用作典当的质押财产为拥有所有权并有权处置的股票、基金、债券、资金等股票帐户及资金帐户上的全部资产（详见________号股票质押协作函）。
第二条 借款金额：甲乙双方对全部质押物进行评估，估现值为（人民币）：________________元整；按评估价值的________%折价，乙方实际借款金额为（人民币）：________元整。（________元）
第三条 借款期限及利率：借款期限自____________年________月________日起至________年________月________日止。综合费用为月________‰；利率为月________‰。
第四条 甲方支付乙方典当借款时预扣综合费用，在典当期内，乙方可以提前赎当，提前赎当不返还预扣的综合费用，利息按实际用款天数计算。
第五条 甲方承诺合同生效后一日内将借款给付乙方。
第六条 乙方保证在合同规定的期限内偿还借款。如果乙方因特殊原因不能按期偿还借款，必须在合同到期五日内向甲方申请办理续当。经甲方同意后，方可办理续当手续。办理续当手续时，乙方应付清前期利息和当期费用。否则，到期不予续当。续当费率在首次典当费率的基础上增加________%。
第七条 典当期满后，乙方没有在五日内赎当或办理续当手续，即为绝当。绝当后甲方有权处置乙方质押的股票及股票帐户和资金帐户的所有资产，（包括冻结股票交易，卖出所有股票、基金、债券等有价证券，提取现金，收回贷款，追偿欠款）。用于偿还典当借款本息、各种费用及罚息。不足部分甲方有权继续向乙方追偿，偿还甲方后剩余部分资产甲方应当退还乙方。
第八条 绝当后，乙方与甲方协商赎当或续当时，逾期费用按日________‰计算，利率按原规定执行。
第九条 在典当期间如果乙方帐户总市值降至（人民币）：________佰________拾________万________仟________佰______拾_____元时，乙方必须自动地在二日内将市值补至（人民币）：________ 佰________拾________万______仟______佰______拾______元，如果乙方在二日内未补至上述市值以上，甲方有权随时处置乙方质押资产（包括冻结股票交易，卖出所有股票、基金、债券等有价证券，提取现金，收回贷款，追偿欠款）。用于偿还典当借款本息、各种费用及罚息。不足部分甲方有权继续向乙方追偿，偿还甲方后剩余部分资产甲方应当退还乙方。
第十条 当票、股票质押协作函、授权委托书等与本合同有关的材料与本合同具有同等法律效力，双方均不得违背。甲乙任何一方认为此合同需要公证的，由公证机关公证，公证费由乙方承担。
第十一条 双方其它约定：______________________________
第十二条 本合同自双方签章后生效。
甲方（公章）：____________________
法定代表人（签字）：______________
（或其授权人）
____________年_________月_______日
乙方（公章）：____________________
法定代表人（签字）：______________
（或其授权人）
民法典的条款范文3
关键词：违法性；权利与利益；绝对权与相对权
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）16-0117-02
我国学者对于侵权行为法广泛认同“一般条款+类型化”的模式。然而对于侵权行为法的一般条款的界定及构建，学界还存在很大的分歧。我国新颁布的《侵权责任法》第6条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。这是关于我国侵权责任法一般条款的规定，正如有的学者说的那样，以一般条款作为基础将整个侵权行为法的规范体系逐步展开。在该条文的理解上，有以下问题需要进一步明晰：（1）过错与违法性的关系。（2）民事权利和民事利益怎样区分？是否应受到同样程度的保护？（3）民事权益的范围基本限定在绝对权，没有明确规定的相对权或其他财产利益是否给予保护。本文拟从以上这几个方面对侵权行为法的一般条款进行讨论以期对这个学术问题有所裨益。
一、各国侵权行为法的一般条款之立法
1.法国
1804年《法国民法典》第一次真正意义上完成了侵权行为一般化的侵权行为法的立法进程。从第1382条规定和第1083条规定可以看出，任何人因为自己的行为、过失或者疏忽使他人受到损害时，应对他人负赔偿的责任。这两个条文是对一般侵权行为的高度抽象和具体概括，被看作是法国侵权行为法的一般条款。
2.德国
《德国民法典》在规定了侵权行为一般条款的同时，对特殊侵权行为做了比较具体的规定。德国采用将各种诉因类型化的方法，规定的是一般侵权行为。从《德国民法典》第823条规定可以看出，因故意或过失对他人人身、所有权、自由等或者虽并无过失但根据法律规定仍应承担责任的，在法律规定的范围内对他人负赔偿责任。自第826条规定可以看出，以违背善良风俗方式故意对他人施加损害的人，也对他人负有损害赔偿义务。此外，《德国民法典》还规定了其他特殊侵权行为，与一般侵权行为一起共同构建了德国民法对所有侵权行为的法律规范。
3.日本
它体现在《日本民法典》第709条的规定中，行为人因故意或过失侵害他人权利的负赔偿损害之债。这个条文的规定是在批判旧《日本民法典》第370条――因过失或懈怠给他人造成损害者负其赔偿责任的基础上发展而来的。其目的是为了避免过于广泛的界定侵权行为，避免使其定义过于泛化，当然它也在一定程度上缩小了侵权行为法的规制范围。但是在法院判决了“大学汤”事件之后，学说认为日本侵权行为一般条款的保护范围扩展至了利益。
二、我国对侵权行为一般条款的规定
如前所述我国侵权行为的一般条款是第2条和第6条。但关于侵权行为的界定仍然还是不明晰。有的学者认为侵权行为的一般条款是指过错责任的一般条款，例如徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》第1502条体现了这种观点。有的学者认为它广泛概括全部侵权责任，包括过错责任、过错推定责任和无过错责任，例如杨立新教授主持的《侵权责任法草案建议稿》第1条体现了这种观点。还有学者认为，它是一种作为一切侵权请求之基础的法律规范并且在成文侵权行为法中居于核心地位，例如梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1543条体现了这种观点。但综上所述，侵权责任的一般条款既不能采取概括全部侵权责任的模式，也不能采取仅概括一般侵权责任的模式，而应当分层次设计一般条款，即根据侵权责任的归责原则分别设计一般条款。
三、关于完善我国侵权责任一般条款的几点建议
相比其他国家，我国的侵权行为一般条款的设计，既不完全是法国的概括式，也不完全是德国的递进列举式，而是形成了自己的特色。但也有不足之处：（1）在侵权行为构成要件上，违法性要件不独立，包含在过错要件中。（2）民事权利仅仅限于立法者所想到的范围中并列举出来，但没有进行分类保护。（3）侵权行为一般条款列举的权利仅限于绝对权，没有考虑相对权和其他经济性权利。我认为应该从以下三个方面完善我国侵权行为一般条款：
1.违法性应独立成为侵权行为的构成要件，而不包括在过错当中
关于与过错、违法性的关系有两种类型：完全重叠型和完全分离型。完全重叠型实际上是指在侵权行为的立法中仅将过错作为侵权行为成立的要件，而没有包含违法性这一概念。完全分离性实际上是将过错和违法性视为完全不同的范畴，认为属主观范畴的过错与属客观范畴的违法性不应该也不能合二为一，它们应该是相互独立的。
我国民法学界关于“违法要件”主要有两种学说，“三要件说”和“四要件说”。以王利明先生为代表的学者主张三要件说的构成是过错、因果关系和损害事实，其中过错包含违法行为。以杨立新先生、张新宝先生为代表的学者主张四要件说的构成是违法行为、过错、因果关系和损害事实。从我国新制定的《侵权责任法》第6条的规定看，立法采用了王利明先生的观点，然而杨立新先生却认为虽然法条中没有规定不法或违法的字眼，但其实已经包含了违法性的要求。
笔者认为在将来的民法典中，应该采用四要件说，明确规定不法行为要件。正如有学者说过的那样，违法性的独立与否在我国大陆侵权行为法学界仍然存在很大的分歧，并且论述得不详细，而且没有创新，缺乏自己独特的见解，导致在违法性的判断上没有什么大的发展。我国大多数学者的论述都停留在违法行为是否应该为侵权责任独立的构成要件这一层面上，而对于在我国《侵权责任法》中，应该有哪些违法行为的形态、违法行为应当有哪些价值功能等问题的研究相对较少，没有创新，过于拘泥。所以我认为应当承认违法性是侵权行为的独立构成要件，并在此基础上进一步研究和发展，而像以前那样仅仅停留在讨论违法行为要件是否独立存在的意义是不大。
2.权力和利益的区分
是否将权利与利益予以区分并给予不同程度的保护，这是侵权法一般侵权行为条款问题上德国模式与法国模式的根本区别。法国模式对权利与利益不加以区分，以过错责任概括保护二者。德国模式则区分权利与利益，对权利采取原则上给予保护的态度。德国民法学对侵权法上的权益区分提出了“归属效能”、“排除效能”和“社会典型公开性”三个教义学标准。归属效能的核心在于将确定的利益内容归属于特定主体；排除效能的核心在于主体得排除他人的一切非法干涉；社会典型公开性的核心在于使社会一般主体有识别利益客体的可能性，从而兼顾潜在加害人的行为自由。同时符合这三个标准的，为侵权法上的权利；反之即为利益。我国理论和实务界虽有不少在侵权法中建立权益区分保护体系的建议，但缺少对如何区分侵权法上的权利和利益的深入研究。
权力和利益的区分，其实就是解决《侵权责任法》的调整范围。有学者指出，权益是指人的主观权利。权利分为两种：主观权利和客观权利。所谓客观权利，是法律上规定的权利，所谓主观权利，就是民事当事人有条件实际享有的权利，如隐私权、死者人格权等。这样的观点比较能说服我，我觉得使用“权益”一词，更能很好地保护权利人，使我们的侵权法发展得更加完善。同时，在界定界限的时候，笔者认为可以这样：一般条款+类型化列举+判例学说指引。这样可以更加全面地诠释《侵权责任法》，同时为法官自由裁量权提供指引。
3.《侵权责任法》中列举的权利不应仅限于绝对权
随着经济的发展、社会的进步，人权的保护将越来越受到重视，尊重和保护人们的法益越来越多。但正如史尚宽先生所说的那样，社会的法益，依其种类划分可以有多种而且受尊重和受保护的程度也不尽相同，侵权行为的形态各式各样，应具体问题具体分析。根据我国未来《民法典》的结构设计理念，前面各编是总则、债权编、物权编、继承权编、人身权编等，而《侵权责任法》为前面这些民事权利提供基础和保护，并且为了突出《民法典》严密的逻辑结构，《侵权责任法》应当脱离债权编独立成编，安排在《民法典》的最后编。由此可见，《侵权责任法》保护的权利不应该仅限于绝对权，也包括相对权，甚至法律没有明文规定的民事利益。一般来说，侵权行为侵害的主要是民事主体的绝对权，但除此之外，还有相对权，还有纯粹的经济利益的损失。如果不把这些权益纳入《侵权责任法》的保护范围，将会违背我国《民法典》严密的逻辑结构，更不能体现我国民法典的独特风格。
四、总结
侵权行为一般条款不仅是一个概括性的条款，在我国侵权法中也是统领性的条款。因此，一般条款的完善对我国侵权立法有着举足轻重的作用，随着社会的进步，法律的发展，我们相信未来我国的侵权责任法将更加的完善。
参考文献：
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民法典的条款范文4
内容提要: 民法以民事权利为本位，传统民法典以民事权利为核心保护对象。现代民法典不仅应以民事权利为保护对象，而且应予以扩展。我国未来民法典保护对象的确立也不应只局限于民事权利。顺应民商合一立法趋势以及实现私权一体化保护的需要，应将民法典的私权保护对象确立为私法权益。
传统民法典以民事权利为核心保护对象。而我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》等不仅以民事权利为保护对象，而且将“合法权益”或“权益”也作为其保护对象。《侵权责任法》采用概括加列举的方式将其保护对象进一步扩展为民事权益。如何确立我国正在制定的民法典的保护对象，则需要予以探讨和论证。
一、传统民法典的保护对象及其立法价值：以民事权利为本位的考察
从立法的角度看，民法典保护对象属于立法目的范畴。立法者对法律规范的制定包含着对政治、经济和社会生活各领域自由和秩序的追求。一方面，立法目的体现在具体的法律规则之中。立法者在立法目的的指导下设计规则和建构制度，通过具体规则的运用，得到正当的裁判结果，进而实现立法目的。另一方面，在立法技术上，立法者的意图会通过“立法目的”的条款在法律文本中开宗明义地表达出来。而在立法目的条款之中，法律的保护对象是最为核心的内容。民法以民事权利为本位，决定了传统民法典以民事权利为其核心保护对象。WWW.133229.cOM传统民法典总则通常规定作为民法保护对象核心的民事权利的一般规则，民法典分则则是对具体民事权利类型及其规则的规定。我国《民法通则》和全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》等不仅将民事权利确立为其保护对象，而且还扩展到民事权益。由梁慧星教授和王利明教授分别主持起草的民法典草案学者建议稿也采纳了《民法通则》中关于保护对象的做法，将其保护对象以民事权利为核心，并扩展到民事权益。也应对是否规定民事权益以及如何规定作出恰当处理。
一方面，我国未来民法典关于保护对象的立法设计要坚持以民事权利为本位、为核心，这是民法的应有之义。在民法的语境下探讨“本位”，有两个方面的含义：一是指民法的中心任务；二是指民法价值体系中本质性的价值标准[1]。只有权利能够成为民法的本位，民事权利所蕴涵的意思自治是本质性的价值标准。将权利作为民法的保护对象与坚持民法的权利本位是一致的。通过在民法典中设置“保护对象”条款对权利保护加以明确规定具有很强的现实意义：一方面，中国的法治文化中欠缺权利文化，民法所赖以生存的市民社会尚在形成之中，在民法典中开宗明义地将权利作为民法的保护对象有助于中国的权利文化和市民社会的培育。另一方面，所谓的“社会本位”思潮一定程度上干扰着我国民法权利本位的确立，“社会本位”理论挟“公共利益”自重，极易将民法导向“义务本位”。同时，社会本位无法找到自身的利益承载主体，很难将其作为立法标准。因此，我国民法典对保护对象的规定，仍应继续贯彻以民事权利为本位、为核心。
另一方面，我国未来民法典关于保护对象的立法设计应正确认识并处理好保护对象与调整对象之间的关系。同时，为了克服民法典的封闭性以及体现对新兴私权的确立，加之适应民法调整私法关系的需要，应对民法典的保护对象予以适当扩展。
近年来围绕着民法典的制定，民法调整对象一直是一个热点问题，它和民法典保护对象是一对既联系又相互区别的范畴。通说认为，民法的调整对象是“平等主体之间的财产关系和人身关系”，即“平等主体关系说”。该学说虽然受到了一定的批评，但是，民法以社会关系（法律关系）为调整对象的基本立场没有改变。徐国栋教授借鉴了《俄罗斯民法典》关于民法调整对象的规定，提出民法的调整对象包括“确定”和“调整”两项，前者是确定民事主体的法律地位，后者是指人身关系和财产关系以及由此产生的法律关系。他认为民法的调整分为第一次调整的社会关系和第二次调整的法律关系两个方面[2]。“民法确定人、财产并调整人之间的关系。”[3]社会关系（法律关系）仍然是徐国栋教授倡导的民法调整对象的立足点之一。民法的保护对象和民法的调整对象都是我国民事立法不可或缺的内容。作为立法目的的民法保护对象是民法调整对象确立的前提，因为立法者应当首先确定立法所要实现的目标，然后按照此目标确定调整对象。但是，民法保护对象和民法调整对象还是存在着显著的区别：其一，两者的立足点不同。民法保护对象立足于民事主体权利的保护，并以此作为民事立法的根本目的；民法调整对象以一定的社会关系（法律关系）为指向，立足于对法律关系不同要素的静态或动态的调整。其二，两者的制度功能不同。民法保护对象以宣示和划定民法保护的正当利益为制度功能；民法调整对象的制度功能在于确定民法调整的社会关系（法律关系）的范围，确定民法与其他法律部门的界限。其三，两者的实现方式不同。民法保护对象以私权为核心，私权的实现既需要立法对正当性利益予以确认，也需要在司法活动中予以确认；民法调整对象的确定是通过立法将一定社会关系上升为法律关系来实现的。
我们以民事权利为基点，可以发掘民法典保护对象的立法价值，证明民法典中规定调整对象的必要性。但是，民事权利并不是民法典保护对象的全部内容，这是因为：其一，在民事权利之外，还有其他正当利益（法益）需要保护。我国现行民事立法也是“权”“益”并称，但是，现行立法仅仅提出“民事权益”，并没有给予“法益”足够的重视，名为“权益”实为“权利”。其二，在民事权利之外，还有商事权利、知识产权等权利需要民法典予以确认和保护。一般认为，民事权利属于传统私权，商事权利和知识产权属于特殊私权或新兴私权，但是，将民事权利等同于私权的情形并不鲜见。所以，民法典保护对象的立法确立还应予以扩展。
二、民法典保护对象从民事权利向民事权益的扩展：重视对民事法益的保护
（一）民法典保护民事法益的必要性
形态多样、漫无边际的利益可以满足主体的某种需要，对主体而言利益就意味着某种好处。人们追求的利益在表现形态、取得方式、存续期限、社会评价、保护手段等方面都呈现出多样化的特点。在众多的利益之中，有一些利益不仅为利益享有者所珍惜，也为社会所认可，这些利益就是正当利益。正当利益以正义作为核心价值。法律对利益的保护是法律对利益进行识别的过程，符合法律自身限定一定条件的利益才能被识别，法律权利就是这样生成的。“法律规则预设的条件”在拣选和创设权利的同时也难免会因为立法技术、文化传统和社会认知等原因而遗漏一些正当利益。这就使得法律权利和法律应当保护的利益在范围上不一致，法律权利的外延一定小于法律应当保护利益的外延。“法律规则预设的条件”使得权利处于法律保护的核心区域，而其他正当利益则处于权利的边缘，也可能不被法律所保护。权利无法包容超出其识别能力和范围的正当利益，权利制度的弊端在此处就显现出来了。笔者认为，具有正当性的民事利益即使不具有权利的外观和手段也应当被法律保护。这种利益被学者定义为“民事法益”。尽管对于民事法益还有广义说和狭义说两种解释（注：广义的“民事法益”是指法律所保护的利益。按照“广义说”，权利也包含在法益之内，权利也是一种法益），但是，从概念科学性的角度出发，将民事法益做狭义解释是比较科学的。即“民事法益是民法调整权利之外利益的一种形式，它游离于权利之外，地位上低于权利，但却受到法律的保护”[4]。将法益确认为民法典的保护对象，符合民法全面保护正当利益的要求，也有利于克服单一权利保护机制的弊端。
（二）民法典保护对象的立法设计与对《侵权责任法》中规定“民事权益”借鉴与完善
我国民法典保护对象的立法设计，还应参考和借鉴《侵权责任法》中关于“民事权益”规定的有益探索，并应做进一步的完善。《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”这是迄今为止我国民事立法对民事权益最全面的界定，该条款反映了我国民事权益理论的研究的水平，其成功之处和不足之处都是未来我国制定民法典中对保护对象立法设计的宝贵经验和参考。《侵权责任法》第二条属于一般条款，这种立法方式可以使法律内容更为简约，并能够实现概括性与包容性的统一、稳定性与发展性的统一、法律规定与司法裁判的统一[5]。
首先，《侵权责任法》第二条对权利进行了较为全面的列举：包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权等9种人身权；所有权、用益物权、担保物权等3种物权；著作权、专利权、商标专用权、发现权等4种知识产权（无形财产权）以及股权和继承权。从实用的角度考察，这种较为全面的列举方式可以使民众清楚地了解哪些权利受到《侵权责任法》的保护，便于其通过诉讼主张权利；从列举权利的顺序考察，《侵权责任法》将生命权和健康权置于首要位置来进行规定，宣示了生命权和健康权是最重要的民事权利[6]。《侵权责任法》在立法技术上注重方便民众认知和法律适用，真正贯彻了“以人为本”的理念。同时，《侵权责任法》用“等”字表明一切具有绝对权属性、可能受到侵权行为损害的权利，都受《侵权责任法》的保护[7]。以“列举加概括”的方式确定《侵权责任法》的保护范围，和传统大陆法系国家的民事立法相比，不仅大为扩张了受保护的权利的范围，更为新的权利类型预留了空间。《侵权责任法》第二条的规定，克服了《法国民法典》第1382条和第1383条一般条款的保护范围过于宽泛的弊端，也突破了《德国民法典》第823条和第826条一般条款的保护范围过于狭窄的困境，一方面最大程度地涵盖了已经成熟的权利类型，另一方面也有效规制了法官的自由裁量权[8]。
其次，《侵权责任法》第二条将保护对象界定为“权益”，使客观存在的法益得到了保护。民事权益始终处于发展变化之中，新的财产利益和人身利益不断涌现，立法者现在尚未发现的利益，将来就可能会成为重要的民事权利；立法者现在已经意识到的利益，受制于理论的不成熟和权利构造的局限，还很难作为权利受到保护，例如网络虚拟财产等。通过开放式的“权益”规定，许多尚未具备权利化条件的“法益”就能够得到《侵权责任法》的保护（注：有学者将法益存在的类型加以归纳：1．不特定多数人所共享的公共利益；2他人权利所反射的利益；3．形成权利过程中所产生的法益；4．公序良俗原则所保护的利益。参见吴文嫔：《论私权的诞生》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期，第37页），这样的法律规定可以说是我国民事立法水平提升的表现，也是《侵权责任法》的立法特色之一。
但是，《侵权责任法》对“民事权益”的规定还存在着不足，比如，《侵权责任法》没有阐明对“权利”和“法益”的保护是否存在区别。在《侵权责任法》中可以被称为“一般条款”的，除了第二条以外，还有第六条第一款。“《侵权责任法》规定了第二条作为大的侵权责任一般条款，以确定侵权责任的范围和《侵权责任法》保护的民事权益范围，再规定第六条第一款作为小的侵权责任一般条款，为《侵权责任法》分则没有规定的一般侵权责任设置法律适用规则，提供请求权的法律基础。因此，形成大小搭配、双重的侵权责任一般条款。”[9]《侵权责任法》第二条第二款是对《侵权责任法》所保护的全部权利和法益的概括说明，而第六条第一款很明确地把“民事权益”作为保护对象，而第六条第一款规定的主观要件是过错，包括故意和过失在内，所以，不论因为故意还是过失，侵害他人的任何民事权益，都应当承担侵权责任，可见，《侵权责任法》并没有像《德国民法典》那样将绝对权和其他利益加以区分并给予不同程度的保护，而是采用了同等保护的方法[10]。笔者认为，应当对权利和法益予以区别保护，对法益的保护应当弱于对权利的保护。对于权利以外的正当利益，并不能与权利同等保护，而是应考虑该利益是否被一些特别的保护性法规所保护，考虑侵权人的主观状态，考虑双方是否有紧密关系，并避免过多限制行为自由[11]。《侵权责任法》大、小一般条款未能区分权利和法益的保护是不适当的。再如，《侵权责任法》中规定的“民事权益”中包含了部分商事权利及其相关权益，由此引起了学者对“民事权益”概念中其外延确定的周延性和科学性的质疑。
由此，笔者认为，我国民法典保护对象的确立，既要借鉴《侵权责任法》中关于“民事权益”规定的成功做法，也应对其不足予以完善，以实现我国民法典保护对象的规定更加科学、准确。
三、民法典私权保护对象从民事权益向私法权益的扩展：以私权一体化为视角
在经济和科技发展的推动下，以商事权利和知识产权为代表的新兴私权的重要性日益彰显。传统私权以民事权利为主体，深受自然法学说的影响，具有较强伦理性特征。商事权利体现了现代经济对效率的追求，工具性价值较强。知识产权的构造则体现出较强公权设权性和利益平衡思想。以商事权利和知识产权为代表的新兴私权虽然在诸多方面不同于传统私权，但新兴私权和传统私权在权利内核上是相同的，都体现为对正当利益进行支配的自由。新兴私权和传统私权具有相互渗透和融合的基础，传统私权和新兴私权的融合是实现私权现代化的必由之路。在民法典保护对象条款的立法设计上，继续沿用“民事权益”具有一定的局限性，应当体现对私权的统一保护，将民法保护对象界定为更为科学的“私法权益”。
构建统一的“私法权益”的核心问题是理顺民事权益和商事权益的关系，在统一的私法权益之下实现民商合一（注：随着民事权利体系的不断丰富和发展，传统的民事权利不断分化，新型权利不断涌现，商事权利即是一种广义上的新型民事权利，其特殊性日益彰显，以至于必须对商事权利和民事权利进行区分。在民事权利体系中，以知识产权为代表的无形财产权的重要性也日益凸显，在一定程度上形成了民事权利、商事权利、知识产权“三权并立”的格局。尽管如此，知识产权法和民法之间并未形成类似商法与民法的微妙关系，民法规范适用于知识产权法并无异议。因此，本文仅对民法与商法的立法模式进行探讨。）。民事权利是民事主体享有的基本权利，该权利形态是私权的原始形态，是商事权利产生的基础。商事权利是商事活动过程中民事权利变形的结果。商法规范没有形成完全独立的调整内容和调整方法，它的调整内容仍是交易中产生的法律关系，其调整方法主要是对民法规范的变更、补充和排除，因此民法和商法的分立并没有实现，实行民商分立既有害于私法体系的统一性，也不利于私法理论的深入发展。应当在私权一体化的总体框架下，将私权作为民事权利与商事权利的上位概念加以规定，以表明民法典所坚持的“民商合一”的立场。正如学者所言：“如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。”[12]
（一）对《侵权责任法》中“商事权益”规定的评析
《侵权责任法》没有对“商事权益”提供足够的保护。这种缺陷体现在两个方面：一方面，《侵权责任法》第二条没有充分列举商事权益。第二条仅列举了典型的商事权利—股权，相对于传统民事权利和知识产权，对股权的列举似乎只有代表性意义。在票据、保险、证券等法律关系中，存在着各种商事权益，侵犯商事权益的行为也多有发生，《侵权责任法》应当将全面保护当事人权益的立法思想贯彻到底。另一方面，《侵权责任法》没有恰当处理好民商合一模式下的商事侵权责任制度的合理构建问题。《侵权责任法》没有明确规定商事侵权责任制度。理想的情形应当是：《侵权责任法》明确规定商事侵权责任制度，并且规定本身的设置必须有宽厚的涵盖性、灵活性和可操作性，防止因过于抽象而不能为实务部门提供明确的行为依据，或者因为过于繁琐而挤压法官自由裁量的空间。比较理想的做法是：《侵权责任法》对商事侵权责任做一般化规定。同时为了适应新型侵权不断产生的社会实践，还必须对商事侵权行为做出类型化的规定[5]。以证券侵权责任为例，中国证券市场仍然不规范，违法违规现象大量存在，广大中小投资者的利益经常遭受严重损害。完善证券侵权损害赔偿责任对于保障证券市场信用和维护投资者信心具有重要作用。在《侵权责任法》中建立起针对虚假陈述、内幕交易和操纵市场行为的民事赔偿责任是必要的。因为尽管《证券法》也可以规定证券侵权民事责任，但《证券法》还要对证券违约责任等责任形式作出规定，无法对证券的侵权责任进行详细具体的规定，同时，证券侵权责任也适用侵权责任的一般规则，如共同侵权责任、按份责任等。因此，在《侵权责任法》中建立健全证券侵权损害赔偿责任是十分必要的[13]。
（二）关于民法典调整对象的认识误区
当前，关于民法典调整对象的立法存在着以下认识上的误区，只有走出这些误区才能建构统一完备的私法权益。
误区之一：对民法典体例结构关注较多，而对民法典的保护对象问题重视不够，以至于出现了立法思想上的悖论：一方面，认为我国目前制定民法典要坚持民商合一，不应当制定单独的商法典，商事规范通过制定商事单行法来规定，民法典中不规定商事特别规范。另一方面，又认为我国的民法典应以德国的立法模式为范本，而没有考虑到无论是在德国还是日本，在民法典之外还有商法典[14]。有关商事活动的一般规则或者涉及民法与商法关系的规则如果不在民法典中加以规定，将导致严重的体例缺陷。
误区之二：仍试图用传统民法的“民事权益”诠释民商合一模式下的“权益”，造成了实质上的“有民无商”。采用“民商合一”模式的民法典应当特别注重民事规范和商事规范的有机结合，我国长期以来所谓的“民商合一”的理念是指在民法典之外不再制定商法典，商事法律关系由商事特别法予以调整，这种“民商合一”的理念突出强调了民法之于商法的基础性地位，强调了商事法律的非法典化。这种理念实际上是“重民抑商”或“以民代商”，体现在民法典法律规范的设计上就是“有民无商”，这不是真正意义上的民商合一。
误区之三：主张用“商事通则”来解决商事规范存在形式问题。法典层面的民商合一通过对商事规律的准确把握，并依靠科学的立法技术是可以做到的，这样既坚持了民商合一，确立了民法在私法体系中的基础地位，又能够满足对商事关系进行单独调整的要求。法典层面的民商合一是一个比较理想的选择。不可否认，主张制定“商事通则”的学者的思想也有其可贵之处：他们清醒地看到了民商关系的区别，意识到了社会对商法的客观需求。他们不仅追求商法形式上的独立，而且追求商法理念上的独立[14]。这就提醒我们要正视商事规范的一些特殊性，恰当设定商事规范的存在形式。其实，在我国的立法实践中已经积累了解决民事规范和商事规范关系的经验，《合同法》就是典型的例证。从一定意义上说，《合同法》的规定为民法和商法的有机结合提供了民商合一的典范。《合同法》采取了三种方法较好地处理了民法和商法之间的矛盾：其一，在某一类合同中同时规定由所谓商人参与的合同关系和非商人参与的合同关系，并确立不同的规则。如《合同法》第十二章“借款合同”中明确规定了自然人之间的借款关系和银行参与的借款关系。其二，在某一类合同关系中仅规定由商人参与的合同关系，忽略没有商人参与的另一种关系，或者相反。其三，不区分民事规则与商事规则，用统一规则来统一调整，有例外情形的，适用例外性规定，如关于合同行为形式、瑕疵通知义务的规定[15]。《商事通则》的功能完全可以通过采取恰当的立法技术予以替代，这也正是民法典努力的方向。在对民法典的保护对象进行制度设计时应将商事权益予以涵盖。
（三）统一私权模式下我国民法典私权保护对象的设计思路
1．引入“私法权益”的概念，用宏观统筹的方法解决我国民商合一背景下的民法典私权保护对象问题。
不可否认，长期以来学术界关于民法和商法关系的争论也体现为表现形式之争。“以民代商”必定会抹杀商法及商事权益的特殊性，而这种特殊性是客观存在的，“民”与“商”之争在所难免。能否把民法典的制定和商事权益的表现形式问题结合起来，设计出最适合我国需要的民法典私权保护对象制度？笔者认为，建立一个统帅民事权益和商事权益的上位概念势在必行，即引入“私法权益”的概念。这一概念的引入具有如下优势：其一，“私法权益”提炼了民事权益和商事权益的共同特性，即私权属性。私权属性是民事权益和商事权益始终密不可分的根本决定因素，尽管在形式上两种权益各有所执，但两者在私权属性上是一致的。用“私法权益”指称民法典的保护对象，可以避免诸多争议。其二，“私法权益”涵盖的范围极广，符合民法典的基本法属性。“私法权益”除了能够包容传统民事权益、商事权益以外，新兴的权益只要符合私法属性均可纳入其中受到保护，拓展了民法典私权保护对象。其三，“私法权益”概念的引入，可以为民法典保护对象的立法设计提供充足的空间，在“私法权益”的范畴之下，既可以进行一般规定式的条文设计，也可以进行权益的列举，可以弥补类似《侵权责任法》第二条对商事权益制度供给不足的缺憾，对商事权益进行全面的确认。
2．应承认商事权益与民事权益的客观差别，并对商事权益予以特别规定。
立法者在观念上要对商事权益与民事权益的区别和商事规范的特殊性进行科学把握。民商合一虽然以民事权益的保护和民事规范的设计为基础，但绝对不能把民事权益和商事权益混同对待，而是在有区分需要时做出清晰的规定，商事权益的特殊性并不能被民事权益所吸收。以票据权利为例，在我国，票据权利有广义、狭义之分，狭义上的票据权利是指以票据行为为基础产生的付款请求权和追索权，广义上的票据权利还包括根据票据法上的特别规定产生的权利。作为商法上的一种权利类型，票据权利的存在要依托于民事权利，其实现需要借助民事权利，但它在诸多方面区别于传统的民事债权。现代商法中的短期时效主义、定型主义、强制主义等商事原则在票据法中都有体现，票据权利在相当程度上突破了民事权利的界限[16]。正如王利明教授所言：“如果采民商分立体例，民法典就不用过多考虑效率价值；而如果采民商合一的体例，就必须考虑传统商事法律关系的特殊性，吸收商法的立法价值。”[17]
3．在立法技术上寻求突破，提升“私法权益”的内在品质，使“民事权益”和“商事权益”相得益彰。
具体措施如下：其一，“商事权益”条款应当具有与“民事权益”同等的抽象性。这是因为民法典不可能把开放性的商事权益都纳入其中，而应当根据民法典总则的功能定位，已达到全面保护商事权益的效果为尺度。同时，关于商事权益的抽象性也使其足以适应商事生活的频繁变动，能和民事权益一样保持相对的稳定性，而稳定性也是一部成熟的法典应当具备的品质。其二，创设“经营活动”的概念，避免“商主体”与“商行为”之争，减少立法技术的障碍。“经营活动”的概念来源于《俄罗斯联邦民法典》。商主体的确定标准是商法的重大立法技术问题。例如，《日本商法》第4条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义，以从事商行为为职业的人。”商人的概念以商行为的概念为基础，同时商人营业上的行为才被称为商行为。日本将商人和商行为的概念联系在一起的做法被称为“折中主义”。此做法与法国确定商主体的“客观主义”和德国的“主观主义”相并列。日本债法修改的重要内容之一就是在债法中具体规定消费者和经营者的概念。经营者实施的行为实际上就是商行为，日本债法的修改促进了民商合一体例的形成[17]。俄罗斯通过“经营活动”这一概念，实际回避了这三种“主义”之争[14]，采用“经营活动”的概念，可以把商主体作为私法主体的一种，商主体与民事主体的区别在于对“经营资格”的获得；因此，立法就没有必要再规定商人或商事主体，从而节省了立法资源。“经营活动”概念的引入还可以和“民事活动”的概念相呼应，体现了逻辑上的一致性。其三，为“商事权益”配置准用性条款。通过这些准用条款，为商事特别法另行具体规定留足空间，也体现出民法典在私法体系中的统帅地位。通过“一般规定”加“准用规定”的设计确保商事规范不会打乱民法典的体系，也不会导致民法典内容的臃肿，维护民法典体例的协调。
（四）统一私权模式下我国民法典私权保护对象的条文设计
民法典的保护对象在民法典总则中可以被界定为“私法权益”。延续“民事权益”的一般原理，“私法权益”也包括“权利”和“法益”。私法权益的立法保护主要体现为立法对私法权利的确认，这种确认既包括对私法权利内容的确认，也包括对其保护方式的确认，简而言之，即通过立法将私法权利制度予以固定。对于私法法益的确认，立法也并非无所作为，笔者认为，应当在我国未来民法典总则编中设立一般条款。
从立法技术上考虑，作为在法律总则，或者非总则结构状态下法律文本中规定的立法目的和宗旨，都是法律的必备条款。立法的目的可以为法律适用者提供立法背景信息，它是法官解释法律的依据，是人们理解民法典的框架，可以使民法典更好地发挥行为规范的功能[15]。笔者认为，我国未来民法典总则应当通过一般条款对民法典的保护对象进行界定。具体做法如下：
其一，在“立法目的”中对民法典私权保护对象作出界定。对此，可设计如下法律条文：
第n条 为了保护自然人、法人和非法人团体的私法权益，规范私法关系，根据宪法和我国实际情况，制定本法。
其二，通过专门的条文对“私法权益”进行科学界定，避免在法律适用过程中出现不必要的争议。对此，可设计如下法律条文：
第n＋1条 私权主体的私法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
本法所称私法权益包括私法权利和私法法益。私法权利以法律明确规定为限。私法法益是指除私法权利以外，法律保护的正当私人利益。
其三，设立独立的条款对民商合一模式下“商事权益”的保护进行界定，可设计如下法律条文：
第n＋2条 私权主体在经营活动中享有的商事权益受本法和商事特别法的保护。
经营活动是依照法定程序取得经营资格的私权主体实施的，旨在通过生产、出售商品、提供服务等行为而不断取得利润的自主活动。
注释:
[1]章礼强．民法本位观探正—质疑民法社会本位说[j]．汕头大学学报（人文社会科学版）, 2006(4) :26.
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[5]刘道远．商事侵权责任对侵权责任法的挑战及其对策[j]．法商研究，2010(1):78.
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[11]奚晓明．《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用[m]．北京：人民法院出版社，2010.20
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民法典的条款范文5
形成权①，指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的〔1〕、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。在请求权，权利人可以要求义务人为一个行为（《民法典》第194条〔2〕），以至于使得他们的意思一致而发生法律效果；而形成权与请求权不同，它只是给予一方的、并不需要别人的意思表示参与、而只是根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力〔3〕。形成权使得权利人在不必得到相对人同意的情况下侵入相对人的权利范围，这就打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则。②所以，形成权的“单方形成之力”与相对人的“忍让”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相对人必须容忍权利人形成的意思，容忍后者侵入其权利范围，并且容许这个针对自己的形成权生效。③依据单方行为侵入合同当事人的权利范围，当然需要一个法律上的正当性根据，这个正当性可以来源于法律的直接规定，或者来源于合同当事人以合同约定的方式给予一方当事人的授权，或者来源于合同当事人一方给予另一方的特别授权。
二不同类型的形成权
以其内容而定，形成权包括了许多可能，因为它可以重新建立法律关系、确定法律关系的内容、变更法律关系的内容、终止以至于废止法律关系。
例如，形成权中关于权利人可以依据单方行为与另一个指定的人建立法律关系的权利，有择定权〔5〕、还有先买权（《民法典》第463条）〔6〕、买回权（《民法典》第456条〔7〕）。物权关系中，属于这种权利的有物权性质的先占取得权，如狩猎权人对于猎物的先占取得权、渔业权人对渔猎物的先占取得权。此外比如矿场所有权人（采矿权人）对于其有权采掘的矿产品的先占取得权，也属于这种性质的形成权。国库对现时所有权人抛弃地产的先占取得权，也属于这种权利（《民法典》第928条第2款）。〔8〕另外，依据《民法典》第956条第1款规定的取得许可，〔9〕形成权人对于原物的出产物依法取得所有权，其基础也是形成权。这样，根据形成权就可以建立对物的所有权关系。
确定债的法律关系改变债的关系内容的形成权，是选择性债权债务关系中的选择权（《民法典》第262条）。〔10〕另外，还有根据《民法典》第315条产生的确定权〔11〕以及根据《民法典》第437条的规定，债务人可以在推后履行、减价、撤回或者要求损害赔偿之间予以选择的确定权。〔12〕而变更法律关系的形成权存在于权利人将长期债权债务关系依据合同约定的选择方式予以延长的情形。而终止或者废止法律关系的形成权是解除权、撤回权、抗辩权以及撤销权。
可以归类于形成权的还有反对权，比如履行拒绝权，它作为一种抗辩，阻止请求权的实施（如《民法典》第214条第1款等的规定）。〔13〕这种形成权的本质是使得权利人能够解除一种正好是针对他本人的请求权的实施。这种抗辩的特征在于：其实行并不是一种法律行为性质的意思表示，而只要是一种事实行为的意思宣告就足够了。
形成权的特殊类型是形成反对权，它的目的是解除或者修正另一项形成权。对此的一个例子是《民法典》第574条规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩权。〔14〕这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表达的意思，使得出租人的解约权无法实施；另一方面它又是形成权，通过这一权利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。这些都是通过行为人的单方行为而实现的。其他尤其应予注意的形成反对权还有《民法典》第111条第2句以及第174条规定的拒绝权或者驳回权，这些权利也具有作为一个单方行为来拒绝另一个形成宣告的特点。
三形成权的行使
行使形成权也就是施加一种法律之力，以单方行为取得法律关系上形成的效果（改变原有法律关系的效果）。一般来说，形成权的行使就是向特定的形成相对人表达形成宣告，从而取得形成的效果（《民法典》第143条第1款等）。〔15〕但是在有些情况下，立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果，此时形成权人不能依靠单方行为达到目的，而是要提起一个特别的形成之诉。由于可能对指定权利造成不稳定状态，因此《民法典》第388条第2句规定，〔16〕形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束，也不能为其设定期限限制，而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。
（一）以形成宣告的方式行使形成权
形成宣告的意思就是要让相对人知悉权利变动的事态，因此形成宣告原则上需要一个对方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130条）。〔17〕但是在抗辩生效的情况下有一项例外。〔18〕在以先占取得所有权的形成权行使过程中，向原参与物权法律关系、而现在已经成为形成权相对人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因为这种取得权要建立的是一种可以排斥其他任何人的绝对权。因此，必须要有一种能够公开识别的取得所有权的公示，使人们可以看到他对物的占有。行使形成权一般情况下没有必要声明其理由。如果相对人拒绝形成权人的形成宣告并且已经进入诉讼程序，则行使形成权者应该就其权利成立的事实负举证责任。
（二）以形成判决产生形成的结果
在很多情况下为了法律利益的安全，一项形成的效果，也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果，必须经过法院检查性的判决、或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能生效。尤其是在严重侵犯形成相对人的法律地位、或者在形成效果上有重大社会利益的情况下，为了使得法律的交易更加安全、清晰，就更应该进行这样的判决。此时，形成权人不能独自导致发生形成的效果，而是有权提起形成之诉，导致司法介入而发生形成的效果。此形成之诉得以提起的根据就是形成权，对于形成权是否存在，法院在做出判决的时候应该予以审查。对于形成权人以此种提起形成之诉的方式，即以诉讼的方式、而不是形成宣告的方式实现的形成的效果，相对人更应该承受。④
例如，在以形成之诉提起离婚之诉（《民法典》第1564条）、终止婚姻之诉（《民法典》第1313条）或者对婚生子女的撤销之诉（《民法典》第1599条）时，就更应该以法院判决的方式发生形成的效果。〔19〕这样的形成判决在公司法中尤其多见。在《无限公司法》、《股份法》的实务中，剥夺公司经理人职权的行为、剥夺商业人权利的行为、或者排除股东或者合伙人的行为以及涂销股权的行为等经常都是依靠法院的判决来实现的。在股份公司实务中的无效宣告、撤销股东大会决议及有限公司解散等活动中的形成之诉，常常也是通过法院判决来实现的。在上述这些举例中，形成权的行使都涉及到重大或者广泛的法律利益安全问题，因此只有在经过强有力的法律确认之后才能发生形成的效果。
四形成权相对人的保障
形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”，以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入，在人人平等的社会中是不可以随意而为的。所以形成权相对人的利益在法律上更应该得到保障。应该把形成权人对相对人权利范围的侵入清晰化，而且在紧急情况下予以限制。为达此目的，立法上就必须存在“形成理由”，且形成宣告必须清晰明确地做出。
（一）关于形成理由
“形成理由”包含着一些条件，只有这些条件存在时形成权才可以行使。⑤形成理由的内容，多数都是由法律直接规定的；但是这些内容也可以在“缔约自由”的范围内由当事人自己协商确定。但是要能这样做必须有一个前提条件，就是作为该形成权基础的法律关系许可当事人自由约定行使形成权的条件。在形成理由是依据合同以及约定的情况下，形成权相对人的同意就成为对方侵入其权利范围的正当理由。在形成理由是依据法律规定时，形成权侵入的界限以及理由即来自于法律。比如在住房租赁关系以及劳动关系中，“解约权”就受到了一些特别的社会群体保护条款的限制。正如在长期债权债务关系中的解约权一样，《民法典》第346条〔20〕规定，撤回权的撤回理由可以由当事人自由协商确定。但是在正式的受法律承认的住宅租赁关系以及劳动关系中，出租人、供业者的合同解除权，由于要保护承租人对住宅的利益（《民法典》第573条〔21〕）、就业者的利益等原因而受到法律直接规定的解除合同理由的限制。法律并进一步规定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573条第4款〔22〕）以及就业者的缺陷来违法约定解约理由。此外，即刻解约也受到法律明确规定的“重大理由”的限制（《民法典》第569条，第626条〔23〕）。而且这些由法律明确规定的行使解除权的重大理由既不能随意扩大，原则上也不可以放弃。在婚姻以及父母子女关系这些不存在支配关系的法律关系中，形成理由也不可以自由地约定。
（二）形成过程的可识别性
形成宣告必须首先向所涉及的人明确做出，而且只能在到达相对人时生效（《民法典》第130条）。符合这一条件时，形成权相对人才能对要被改变的权利范围做好准备。这是形成权行使的第一步条件。在正常的解约行为中，宣告明确的解约期限同样有助于相对人做好准备。
能够增加形成效果的可识别性的，是形成效果原则上排斥附加条件。也就是说，形成宣告应该在不附加条件的情况下做出，因为条件总是未来的一个不确定的事件，对形成权相对人来说，不确定或者左右摇摆的状态、形成宣告将来是否会做出等等，总是难以预知的。⑥那些相对人容易确知的条件，尤其是由单方面的意思加以确定的条件，在法律上是不许可的。但是对于具有明确期限的解约时间限制，原则上法律却都是许可的，而始期以及终期不确定的期限，则不被法律许可。为了保障相对人必需的前瞻性以及权利的安全，形成宣告原则上不可以撤回，即已经发生的法律效果原则上不可以由形成权人的单方行为予以排除。当然，这一排除的例外，就是排除的宣告必须在形成宣告到达之前或者同时到达相对人之处（《民法典》第130条第1款第2句）。当然，如果形成权相对人对于形成效果存在争议，那么形成权人可以撤回原来的形成宣告。⑦此时常常会在当事人之间产生一个放弃形成效果的契约，此后，单方面的撤销就再也不可能了。
（三）形成权的消灭
形成权的消灭实际上也是对它的进一步的限制。形成权因为其行使而同时消灭并被涤除。大多数情况下这一权利只能在一个确定的期限内行使，因此，如果权利人没有在此期限内有效行使该权利，它也会因为超过期限而被涤除。
例如，因为“错误”而产生的撤销权，应该在错误被发现之时立即行使，如果权利人没有及时行使该权利，则根据《民法典》第121条的规定，经过10年，该权利就会被涤除。〔24〕而先买权的行使期限则更为短暂（《民法典》第469条第2款〔25〕）。法学上将这种期限称为“除斥期间”或者“除权期间”，因为超过这一期间，权利人的权利就被涤除了。
五形成权的保护
因为形成权不是绝对权，因此不能根据《民法典》第823条第1款的规定来加以保护，〔26〕也不能类推适用《民法典》第1004条的规定来加以保护。〔27〕其实形成权也不需要这样的保护，因为该权利仅仅依据权利人单方面的行为就可以行使，无权利的他人实际上根本无法触及到这样的权利。
六形成权作为财产的客体
原则上形成权不是独立财产权，因此一般情况下不可以独立转让，而只能由其基础关系中的主体享有，并时刻与其基础关系相连。只有在基础关系发生转移的情况下，形成权才一并转移给基础关系的受让人。
但是如果预约合同确定择定权可以转让的，当然这一权利可以独立转让。然而根据《民法典》第473条规定，优先权不可以转让，也不可以继承，当然如果当事人另有约定的除外。撤销权不可以转让，但是一般情况下可以继承。社团被清算时，财产清算人接手清理当事人财产时，可以行使当事人的形成权。如果债权人有权对债务人设置的财产权予以变价，他也就可以就相关的形成权设置质押。
引文：
①该概念是基于塞克尔（Sekel）《阔赫纪念文集》（1903年）第205页的论述而形成的。对此可以参考居勒尔（Doelle）在《德国法律家第42届年会文集》第2卷B部分第11页的表达等。
②形成权的这个特征是波蒂谢尔（Boetticher）提出来的，对此可以参见居勒尔（Doelle）在前引书第1卷第45页的表述，以及同一作者于1964年发表的“私法中的形成权以及（相对人的）忍受”一文。
③前引波蒂谢尔所列书。以及许尔内尔（Soeller）的著作《劳动关系中单方履行的规定》（第40页），作者认为，形成权的相对人有一种在形成权享有人的意思作用下的“服从性”特征。但是我们还是使用了“受拘束性”这个概念，目的是为了使得这里当事人之间的关系远离社会关系中的从属性观念。这个概念是一个法律规范概念，而不是社会学概念。
④请参阅前引波蒂谢尔所列书第54页。
⑤M.贝克尔（M.Becker）：“形成权与形成理由”，载《民法实务档案》第188卷（1988年）第1期。
⑥见梅迪库斯《民法总论》，边码849.
⑦见梅迪库斯《民法总论》，边码90.
[注释]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一词以前被我国法学界翻译为“形成意思表示”，此译不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而没有“意思表示”的意思，此中差别很大。关键是以前的翻译者对于“意思表示”这个民法学的概念不甚理解，以为只要有表示，就是意思表示。但实际上因为意思表示必然形成法律行为，其生效要受到法律行为生效条件的约束；而形成权将予以实施的宣告，如下文所言，并非都是法律行为，而且也不一定受到行为人行为能力的约束，所以将其翻译为“形成宣告”才符合原文含义。另，本文中原书注释放在文后尾注，译者做出的必要说明放在文中脚注。
〔2〕《德国民法典》第194条第1款是关于请求权概念的规定：请求权就是要求另一个人为某种作为或者不为某种作为的权利。另，此处及下文所说《民法典》均是指《德国民法典》。
〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律强力，权利之力，这是萨维尼给权利所下的定义。他认为权利是能够推动某种正当的法律效果发生的力量，所以他把权利定义为法律之力或者权利之力。
〔4〕Gebundenheit，原意为“受拘束性”，指形成权的相对人对于形成权人行使权利所受到的约束。以前的出版物将其翻译为“法律义务”，这也是不准确的理解。因为这种约束具有自我约束的特征，它并不是法律上的义务，法律无法也没有必要强制当事人履行这样一种忍让，而法律义务则具备“必须为”、“不为则受法律强制”这个特点。
〔5〕这种权利，最典型者，就是作者在本书后文中叙述的依据“合同预约”而给予一方当事人的、由其依据单方行为在未来确定与另一方建立合同关系的权利。
（6）《德国民法典》第463条关于先买权的规定，确定先买权人享有打破别人的买卖合同关系、自己与出卖人建立买卖合同关系的权利。
（7）《德国民法典》第456条关于买回权的规定，确定物的出卖人可以与买受人约定，自己将来买回出卖之物。买回权没有优先效力。
（8）《德国民法典》第928条第2款规定，现时所有权人抛弃的地产，由地产所在地的联邦州的国库先占取得。州国库以将该地产纳入不动产登记簿的方式取得其所有权。
（9）《德国民法典》第956条第1款规定，物的所有权人如果许可他人取得物的出产物、其他果实以及物的部分所有权、而且将物的占有也转移给他人的，当这些出产物与物分离时，由他人取得这些出产物的所有权。如果物的所有权人已经承担了许可他人取得这些出产物的义务，则一旦他人获得了对出产物的占有时，他人直接取得出产物的所有权。
（10）《德国民法典》第262条规定：债的关系中如果债务人承担了多种给付方式的义务、而现实履行时只能有一种给付方式生效的，在发生争议时债务人享有选择权。
（11）《德国民法典》第315条第1款（关于一方当事人对于履行方式的确定权）规定，如果债的履行方式可以由缔约人自己确定，则在发生争议时应该承认，（债务人）可以以自己认为最为公道的方式履行。该条第2款规定：（债务人）这一确定在向对方做出宣告后生效。
（12）《德国民法典》第437条规定：出卖之物有瑕疵时，如果法律没有其他的规定，则买受人可以在推后履行自己的义务、撤回合同、减价、或者要求损害赔偿这些方式之中确定一种方式保护自己的权利。
（13）《德国民法典》第214条第1款（时效的效力）规定：时效届满后债务人有权拒绝履行其义务。
（14）《德国民法典》第574条（承租人针对解约的抗辩）第1款规定：租赁关系终结后如果终止租赁关系对于承租人或者他的家庭成员家政明显困难，而且根据估价终结租赁关系对于出租人的利益也不合算时，承租人可以针对出租人的解约要求提出抗辩，并和其延长租赁关系。但是租赁合同规定有明确的租赁期限者除外。
〔15〕此处原文中作者列出多个法条，译者翻译一条为例。《德国民法典》第143条（关于撤销宣告）第1款规定：撤销于向特定相对人做出宣告时生效。
〔16〕《德国民法典》第388条（关于撤销宣告）规定：合同的撤销在向另一方当事人做出宣告时生效。附加条件或者期限限制的撤销宣告无效。
〔17〕《德国民法典》第130条规定：一项必须向对方当事人做出的意思表示，如对方当事人不在当面，则只能在该意思表示到达对方当事人时生效。对方当事人事先或者在该意思表示到达的同时提出异议的，该意思表示无效。
〔18〕作者在其书的下文部分说，因时效而提起的抗辩能否生效，应最终取决于法院的判决。
〔19〕《德国民法典》第1564条（关于通过判决离婚）规定：婚姻可以根据配偶一方或者双方向法院提起申请、由法院做出判决而解除。婚姻关系自法院判决生效之日起消灭。《德国民法典》第1313条（关于婚姻因判决而终止）规定：婚姻可以根据通过法院的判决而提出的申请予以终止。婚姻关系因为法院判决生效而解除。《德国民法典》第1599条（关于非亲生父亲关系）规定的大体内容是：亲生父亲关系可以因为正当的理由而撤销，撤销之后该男性不再是孩子的父亲。
〔20〕《德国民法典》第346条（关于撤回的效力）规定了许多合同撤回的理由以及结果。此处以其第1款为例：如果合同的当事人一方在合同中保留了撤回的权利，或者法律规定其可以行使撤回权，则该当事人可以在撤回条件成就时将已经履行的给付取回。履行撤回时同时取回孳息。
〔21〕《德国民法典》第573条（关于出租人正常解约）为保护承租人做了多项规定。举其第1款为例：出租人在住宅租赁关系届满时，只有存在正当的理由才能解除合同。禁止为提高租金的目的解约。
〔22〕本款的内容是：针对承租人的短处而违法形成的约定无效。
〔23〕《德国民法典》第569条（基于重大理由非正常的即刻解约）规定了租赁合同期间予以解除的各种原因。其内容很多，现举其第1款为例：所谓重大理由是对承租人而言：其所承租的房屋在建造时有重大的缺陷，因此居住对其有巨大的健康损害。这种情形同样适用于承租人在订立合同之前就已经知道这一危险，而且已经放弃了因为这种危险法律赋予的权利的情形。第626条（基于重大理由的即刻解约）也规定了数种雇佣合同立即解约的情形。现举其第1款为例：雇佣合同可以由双方当事人的任一方基于重大理由而即刻解除，条件是根据对各种情形的考虑以及对双方当事人利益的衡量，在这种雇佣关系存续期间内或者到达约定的终期之前，雇佣合同的结果对解约人无法估量。
〔24〕作者原文此处写为30年，为旧的规定。经查法典及请示作者，修改为10年。
〔25〕《德国民法典》第469条（关于先买权行使中的通知义务、除斥期间）第2款规定：先买权人可以行使其权利的期限，自其接到通知之日起，标的物为不动产的为两个月，其他的标的物为一个星期。当事人之间就此期限另有约定的，可以替代此法定期限。
民法典的条款范文6
车辆典当借款合同范本一
典当权人(质押权人)(简称甲方)：____典当有限责任公司
典当人(质押人)(简称乙方)：________________________
乙方因资金周转困难，自愿将其具有所有权并有权处置的财产做质押，向甲方申请办理典当质押借款。为了维护双方的权利和义务，依照《中华人民共和国担保法》和《典当管理办法》的有关规定，经双方协商，订立本合同，并共同遵守：
第一条 乙方用作典当的质押财产为拥有所有权并有权处置的股票、基金、债券、资金等股票帐户及资金帐户上的全部资产(详见________号股票质押协作函)。
第二条 借款金额：甲乙双方对全部质押物进行评估，估现值为(人民币)：________________元整;按评估价值的________%折价，乙方实际借款金额为(人民币)：________元整。(________元)
第三条 借款期限及利率：借款期限自____________年________月________日起至________年________月________日止。综合费用为月________‰;利率为月________‰。
第四条 甲方支付乙方典当借款时预扣综合费用，在典当期内，乙方可以提前赎当，提前赎当不返还预扣的综合费用，
利息按实际用款天数计算。
第五条 甲方承诺合同生效后一日内将借款给付乙方。
第六条 乙方保证在合同规定的期限内偿还借款。如果乙方因特殊原因不能按期偿还借款，必须在合同到期五日内向甲方申请办理续当。经甲方同意后，方可办理续当手续。办理续当手续时，乙方应付清前期利息和当期费用。否则，到期不予续当。续当费率在首次典当费率的基础上增加________%。
第七条 典当期满后，乙方没有在五日内赎当或办理续当手续，即为绝当。绝当后甲方有权处置乙方质押的股票及股票帐户和资金帐户的所有资产，(包括冻结股票交易，卖出所有股票、基金、债券等有价证券，提取现金，收回贷款，追偿欠款)。用于偿还典当借款本息、各种费用及罚息。不足部分甲方有权继续向乙方追偿，偿还甲方后剩余部分资产甲方应当退还乙方。
第八条 绝当后，乙方与甲方协商赎当或续当时，逾期费用按日________‰计算，利率按原规定执行。
第九条 在典当期间如果乙方帐户总市值降至(人民币)：________佰________拾________万________仟________佰______拾_____元时，乙方必须自动地在二日内将市值补至(人民币)：________ 佰________拾________万______仟______佰______拾______元，如果乙方在二日内未补至上述市值以上，甲方有权随时处置乙方质押资产(包括冻结股票交易，卖出所有股票、基金、债券等有价证券，提取现金，收回贷款，追偿欠款)。用于偿还典当借款本息、各种费用及罚息。不足部分甲方有权继续向乙方追偿，偿还甲方后剩余部分资产甲方应当退还乙方。
第十条 当票、股票质押协作函、授权委托书等与本合同有关的材料与本合同具有同等法律效力，双方均不得违背。甲乙任何一方认为此合同需要公证的，由公证机关公证，公证费由乙方承担。
第十一条 双方其它约定：______________________________
第十二条 本合同自双方签章后生效。
甲方(公章)：____________________
法定代表人(签字)：______________
(或其授权人)
____________年_________月_______日
乙方(公章)：____________________
法定代表人(签字)：______________
(或其授权人)
____________年_________月_______日
车辆典当借款合同范本篇二
典当行(全称)：XX典当有限公司
当 户(全称)：
根据《典当管理办法》、《合同法》、《担保法》以及国家有关法律法规，双方经协商一致，订立本合同。
第一条 关于典当
1、典当种类：
2、典当用途：
3、典当金额： 根据抵押(质押)物评估价值 的 %发放。
4、典当期限：
(1)典当期限从 年 月 日起至 年 月 日止，共计 天。当期不足5天的，按5天计算。
(2)本合同记载的典当金额、发放日期、到期日期与当票不一致时，以当票记载为准。当票为本合同的主要组成部分，与本合同具有同等法律效力。
5、月综合服务费率
根据当户所提供抵押物的地理位置、物品状况、质量等实际情况，执行典当月综合服务费为 ‰，在发放当金时一次性扣收。
第二条 关于抵押物
1、地理位置：
2、抵押物权属证件号码及面积：
3、订立本合同的同时，当户必须到 办理抵押登记手续，
费用自负。
第三条 典当行的权利和义务
1、典当行有权了解当户的生产经营、财务活动、产品物资库存和借款使用情况，有权要求当户提供所需的证(照)件及相关资料。
2、当户出现包括但不限于本合同第四条第4、5、6、7项所列的足以影响典当行权益的行为或情形，典当行有权停止发放当金或提前收回典当本金。
3、典当期限或续当期限届满后，当户应在5日内赎当，逾期不赎当也不续当即形成绝当，如形成绝当，典当行有权按《典当管理办法》的有关规定委托拍卖行进行公开拍卖或由典当行自行出售，所得款项用以偿还拍卖费用、贷款本金、综合服务费及其他相关费用，剩余部分退还当户，不足部分向当户追索。
4、依据本合同约定按期足额向当户发放当金。
第四条 当户的权利和义务
1、有权按照本合同约定取得和使用当金。
2、按时归还当金。如不能按时归还当金时，须提前 天与典当行协商续当事宜，办理续当手续的同时交纳续当期的综合服务费。
3、按照本合同约定使用当金，不得挤占、挪用当金。
4、当户实施承包、租赁、股份制改造、联营、合并、兼并、分立、合资、资产转让、申请停业整顿、申请解散、申请破产以及其他足以引起本合同债权债务关系变化或影响典当行债权实现的行为，应提前书面通知贷款人，并经典当行同意，同时落实债务清偿责任或提前清偿债务，否则不得实施上述行为。
5、当户发生除前项所述行为之外对其履行本合同项下还款义务产生重大不利影响的任何其他情形，如停产、歇业、注销登记、被吊销营业执照，法定代表人或主要负责人从事违法活动、涉及重大诉讼、仲裁，生产经营出现严重困难、财务状况恶化等，均应立即书面通知典当行，并落实典当行认可的债权保全措施。
6、当户为他人债务提供保证或以其主要财产向第三人抵押、质押，可能影响其偿还本合同项下借款能力的，应当提前书面通知典当行并征得典当行同意。
7、当户必须保证当期内抵押物状况良好，若抵押物出现损毁、破坏等减值现象时，当户必须采取措施恢复抵押物的价值，如不能及时恢复价值，则应提供典当行认可的其他抵押物或担保措施。
8、当户如出现变更营业执照及其所载事项时，应及时书面通知典当行。
9、当户承担与本合同及本合同项下有关法律服务、保险、运输、评估、登记、保管、鉴定、公证等费用。
第五条 提前还款
1、当户提前还款，应提前通知典当行，协商还款方式。
2、当户提前还款，典当行退还剩余天数综合服务费。
第六条 违约责任
1、典当行未按本合同约定按期足额向当户发放当金，视情况以适当方式补偿当户损失。
2、当户未按照本合同约定期限归还当金，逾期5日即形成绝当，典当行有权按照约定处理绝当物品。
3、当户违反本合同项下义务，典当行有权要求借款人限期纠正违约行为，有权宣布本合同立即到期或采取相应资产保全措施。
第八条 争议解决
本合同履行中发生争议时，可由双方协商解决，也可向属地人民法院提请诉讼。在诉讼期间内，本合同不涉及争议的条款继续有效。
第九条 其他约定
第十条 合同的生效
本合同自双方签字或盖章之日起生效。
第十一条 合同数量
本合同一式 份，双方各执一份， 一份，具有同等法律效力。
第十二条 注意事项
典当行已提醒当户注意对本合同各项条款作出全面、细致、准确的了解，并应当户的要求做出相应说明。本合同一经签订，典当行即视合同双方对本合同条款含义认识一致。
(本页剩余部分无正文)
(本页签字、盖章专用)
当 户： 法定代表人或授权人：
