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公司法律概念范文1
一、经济学知识在公司法课程中的体现
公司理论在经济学中主要是通过企业制度、金融学、信息经济学等知识进行体系构建，因为公司是最重要的企业组织形式，是经济发展的动力源。公司法课程作为讲授公司法律制度的专业课，经济学的知识是加深公司法理论认识的重要基础。在国外，尤其是美国，现在有许多关于实体法的学科，例如公司法课程，都是从法和经济学的视角来讲授课程内容的。②美国著名学者波斯纳则将公司的法律经济分析纳入了企业组织和金融市场的法律这一部分展开论述，③由此可见经济学知识在公司法的理论知识构成具有重要地位。从现代公司法律制度观察，公司法中的经济学知识体现主要是企业制度（公司）、金融规则和财产制度。
（一）公司制度
经济学研究社会如何管理自己的稀缺资源。④企业作为降低交易成本、实现资源配置最大化的经济组织，是经济学研究的重要内容。企业制度是经济发展的产物，也是经济生活的建设性力量，公司更是其中的领头羊。经济学将公司作为企业制度的主要内容加以研究，形成了一套相对完整和成熟的公司理论。在一些学者撰写的公司法教材中已经开始注意到公司法与现代企业制度的关系，“公司法与现代企业制度有着十分密切的关系，两者缺一不可，没有现代企业制度的存在，也就没有调整和确认现代企业制度的公司法；没有公司法的存在，公司这种现代企业制度的建立、健全，就成了一句空话”。⑤从市场经济的发展来看，公司法所规范和调整的公司是现代企业制度中最重要、最典型也是最富有代表性的企业组织形式，是现代企业制度的核心部分。经济学中关于公司制度的理论阐释和实证研究是我国公司法律的制度基础，公司立法、执法以及司法都与公司制度的理论认识和实践发展息息相关。公司法课程和教学中更需要对公司制度加以了解，如果只是学习单一的公司法规范，就如同空中楼阁，缺乏公司理论的基础支持，因为公司法规范背后蕴含着经济学中的公司制度理论。
（二）金融经济学
经济学中的公司理论除了制度性知识以外，还涉及金融方面的内容。公司在现代市场经济中是降低交易成本的组织工具，同时也是筹集资金的重要渠道。公司资金的融通是当今金融市场的主要构成，公司的证券发行，如债券、股票的定价发行都是公司法规范的内容。经济学对于公司金融方面的理论主要体现在公司资产、上市公司的融资、股票上市交易、内部治理和外部监管、公司破产和并购等内容。这也说明公司法理论和规范中包含大量的经济学知识，而且法学理论借鉴经济学中的相关概念进行研究早已成为法学研究的重要分析工具。经济学中的资产、效率、成本等概念和相关原理如今已经内化成为法学上的词汇，金融经济学中的公司金融部分更是体现了公司法理论借助这些内容构建自身规范体系的作用，架构在金融经济学基础之上的公司法理论和制度才是现代市场经济体制对于公司法制度的真正需求。
（三）产权制度
产权制度是经济学理论研究中的一个主要内容，在法学理论层面，许多学者对产权和财产权进行了区分，认为产权是经济学上的概念，而法学上用的是财产权这一概念。我国《公司法》第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”可见我国公司法采用的是财产权制度，并规定了公司的法人财产权。有学者指出：“产权是一种与现代经济生活相适应的具有普遍意义的财产法现象。”⑥现代经济与法律的关系越来越密切，经济学上的产权概念和相关制度完全可以进入法学研究尤其是公司法理论研究和制度实践的视野，为公司法的完善提供有益元素。经济学对于公司产权制度的相关理论知识反映到公司法其实就是关于公司财产权的相关规范，即公司作为具有法人资格的经济组织，拥有独立的财产权利。所以，由此可以看出，公司法关于财产权的规范中包含着经济学中的产权理论和逻辑结构。
二、公司法课程中的管理学知识
管理学在公司法中的知识呈现主要是企业组织结构、内部管理和绩效激励等公司治理问题。了解或者掌握管理学中的这些知识对于公司法课程的讲授和学习具有基础性的作用。
（一）企业组织结构
企业的组织结构是管理学研究的重要内容，通过分析企业内部的组织设计，能提炼出一套高效率的企业内部运行机制。公司作为最为重要的企业组织形式，自然成为管理学领域的重点内容，公司的内部机构设置、人力资源配置等都是管理学研究的范畴。在公司法中，公司作为企业的组织结构是以内部权力配置和机构设置出现的，属于公司治理的基本内涵。其具体内容包括股东（大）会、董事会、监事会三大组织机构以及其他职能管理部门如财务、执行等的法律设置程序和机制结构。
（二）企业内部管理
管理学对于企业的内部管理具有绝对的分析资源和研究优势，管理学一直关注着企业内部管理目标高效率实现的发展趋势。⑦企业内部中的人力资源管理是其中的一个重要方面，通过分析人力资源在市场环境和企业实际的情况下如何进行最优选择，以实现企业的高效率运转和收益最大化。公司法主要关注企业的人力资源配置在法律层面的程序和资格要求，反映在公司法上就是对股东、董事、监事、高级管理人员的任职资格、责任和义务作出了规定，这同时也符合管理学对于人力资源配置的要求。
（三）企业绩效激励
企业绩效在管理学的理论构成中具有重要地位，通过绩效评估来激励企业员工的工作积极性已经被奉为管理学的宝典，激励理论是管理学的基础理论，主要研究如何最大限度地激励员工行为的方法。而公司法在激励方面也有着自身的程序设计，通过一系列的制度安排激励公司股东、董事、监事和内部高级管理人员、普通职工参与公司经营的积极性，提高公司的运营效率，其主要体现为对股东的权利保障激励、经理阶层的股权激励、职工民主参与的激励等几个方面。管理学和公司法，两个不同领域的激励理论却在功能实现上有着异曲同工之妙，旨在于提高所有者、管理者、职工的经营热情，促使公司能够稳定、高效地运作，以创造最大的价值。
三、公司法教学中经济学与管理学知识的贯通
现代社会的学科交叉已经司空见惯，学科教学和研究之间相互借鉴的模式主导了高等教育、学术研究的主要方向，高等院校的课程更是发展这一教学、科研模式的主要阵地，对学科交叉和借鉴提出了发展需求。但是纵观我国的公司法教材和教学，在理论和实践方面都还没有完全进行调整来适应这种课程需求。要尽快适应这些需求，就应当在公司法课程中整合相关学科的理论知识，完善公司法学的理论构成和教学工作。
（一）现代企业制度相关知识的整合与运用
现阶段我国高等院校的公司法课程还没有将经济学、管理学等相关学科的知识融合到课程教学中，教材方面欠缺相关知识的整合，教学上还没有广泛运用这些相关知识进行理论讲解。这导致公司法的教学工作陷入了单纯讲授法条而缺乏基础知识支撑的困境，学生只是僵化地学习法律规范，没有必要的知识储备来理解和消化这些法条，难以适应当今市场和法律事务的要求。对于公司法课程的完善首先应当从教材入手，在公司法教材中适当融入管理学、经济学等相关学科的知识，比如企业制度、激励理论等知识的融合，依托这些相关学科的理论知识来构建坚实的公司法基础。这也可以丰富公司法学理论研究的内在元素，为公司法学的理论分析提供多元化的知识工具。同时也能够保证学生能具有必要的知识构成来适应现代社会法律事务工作的需要，推动法律事务的进一步发展。
（二）公司法教学中的知识结构优化
目前我国公司法教学中的知识结构主要是依赖民商法和经济法的相关理论基础构建的，如主体制度、法人制度、市场监管制度等，这也形塑了公司法的私法属性和公法特点并存的法律结构。现代经济的发展已经步入多元化的时代，法学教育和研究中的学科交叉和相互借鉴已经成为教学和科研必不可少的理论工具，公司法作为具有经济学、管理学等学科知识背景的部门法学，其知识结构更应当得到优化。许多高等院校的经济学院或者商学院都会开设企业法或者公司法的课程，因为市场经济就是法治经济的道理早已深入人心。公司法知识结构的优化表现在部门法教学中就是教师应当适当讲授相关学科的知识作为公司法理论的基础知识。具体来说就是在企业制度、产权分析、金融知识、激励理论方面实现不同层面的融合授课，使学生初步掌握这些相关学科的知识作为公司法的理论基础，在制度研究或者实务操作中能够应付多元社会的发展需求。
四、结语
现代社会的进步和市场经济的高度发展向人们证明了公司的力量在人类活动中的作用，公司法作为规范公司组织关系和经营活动的商事单行法，在高等院校的课程安排中具有重要地位。国内外一些高等院校的经济学院和商学院早已经将公司法或者企业的课程纳入学生的必修课，以补充学生的知识构成，适应现代市场经济的法治化要求。法学教育的公司法课程应当及时意识到公司法与经济学、管理学等学科的交叉、融合的情况，在公司法教材和教学中及时跟进相关学科的知识整合，通过教材融汇相关学科的理论知识，运用教学优化学生的公司法知识结构，为学生进入社会从事法律事务或者公司实务奠定基础。
[注释]
①关于公司法的经济结构，美国弗兰克?伊斯特布鲁克法官和丹尼尔?费希尔撰写的《公司法的经济结构》一书将法学、经济学和金融学知识有机地融合在一起。参见[美]弗兰克?伊斯特布鲁克、丹尼尔?费希尔：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社，2005年，译者序：《公司法的适应性品格》，第9页。
②[美]罗伯特?考特、托马斯?尤伦：《法和经济学（第五版）》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社?上海三联出版社?上海人民出版社，2010年，第2页。
③[美]理查德?波斯纳：《法律的经济分析（第七版）》（中文第二版），蒋兆康译，法律出版社，2012年。
④[美]曼昆：《经济学原理（第5版）：微观
经济学分册》，梁小民、梁砾译，北京大学出版社，2009年，第3页。
⑤雷兴虎主编：《公司法学》，北京大学出版社，2006：20-22。
公司法律概念范文2
[关键词] 企业主体 法律人格 权利能力
企业以营利为目的。作为市场主体，企业以多重形式从事民事活动，并建立民事法律关系。其中企业在民事活动中的主要表现形式为：依法登记设立并领取营业执照的公司、私营独资企业、合伙组织、合伙型联营企业、中外合作经营企业、外资企业；经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；法人依法设立并领取营业执照的分支机构；中国人民银行设在各地的分支机构；中国人民保险公司设在各地的分支机构；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业，及其他具有企业性质的组织。以上述形式参与民事活动的企业中，公司为法人企业 。所谓法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。所以，凡是被确定为具有法人资格的企业，其法律人格是独立的 。而法人以外的组织不具有法人资格，这就直接影响了这些主体的权利能力和行为能力，从而影响了它们在市场中的竞争地位。为此，笔者从这一角度进行进一步的思考。
一、法律人格与权利能力
权利能力概念的创设，最早出自于《德国民法典》。《德国民法典》创造了一个团体的法律地位，发明了法人制度。这个时候需要用一个东西表达一个团体在民法上的独立地位。于是德国民法创造了一个抽象的概念――权利能力，用来描述团体的法律地位。一直以来，在法学界对法律人格与权利能力的关系争议不少。主要有两种观点，一种是法律人格与权利能力一致说，另一种是法律人格与权利能力差异说。
赞成法律人格与权利能力一致说的主要是我国学者。不少学者坚持民事权利能力和民事行为能力是民事主体必须具备的两个条件。“判断一个人或者组织是否成为民事主体，关键在于它是否具有民事权利能力，即权利义务的归属资格”，“没有民事权利能力，便不称其为民事主体。” 权利能力更被认为是主体资格，人格之别称。将权利能力与法律人格视为同一概念，如梅仲协先生对权利能力做这样的定义，权利能力者，亦即人格之别称，享受权利负担义务之能力也。
赞成法律人格与权利能力差异说的，以德国学者居多。德国学者通说认为权利能力是据以充当民事主体、享有民事权利和承担民事义务的法律地位或者资格，如果以其为人格的另一种表达，这将在理论上面临一个难题：由于自然人的人格一律平等，自然人的权利能力就一律平等。但是自然人的权利能力范围实际上有大有小，如结婚权利能力，并非人皆有之，而法人的权利能力范围则根本不一致，法人的权利能力依目的而定。日本北川善太郎先生在《日本民法体系》中认为，权利能力是一个私法上的概念，它与人格差异极大，不能等同。人格概念的意义在于揭示民事法律主体内在统一性和其实质，界定主体与客体的关系；民事能力概念的意义在于揭示法律主体的差异性，具体刻画法律主体存在与活动状态与特性。人格是现实主体参与法律关系的前提，民事能力是法律主体从事民事活动的可能性和范围，人格是民事能力的抽象，民事能力是人格的相对具体化和法律存在。人格表现为民事主体之独立、自由、平等的形式价值，民事能力表现为现代民法所谓“具体人格”。我国学者江平教授和李双元教授认为：“人格是指可成为民事权利主体的资格，而权利能力可享有民事权利并承担民事义务的资格。前者是主体的资格，后者是享有权利的资格；前者指条件，即具备了条件才能成为主体；后者指范围，即民事主体可享受的权利范围。”
笔者赞同法律人格与权利能力差异说。笔者以为，法律人格是指成为民事权利主体的资格，即是指成为民事权利主体的条件，而权利能力是指民事主体享有权利的范围。一个市场主体必须先成为民事权利主体，才能谈及权利能力，即法律人格是权利能力的前提条件。
二、不同企业主体法律人格与权利能力
公司为法人企业。依照《公司法》第三条第一款：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”一人有限责任公司作为公司制度中的特例同样具有公司独立的财产，公司财产与股东财产是分离的。一人公司以公司全部财产对公司的债务承担责任。除非“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。”（《公司法》第六十四条）根据文义解释，以上规定首先确认了公司的法律人格为法人企业，然后赋予公司以自身的财产独立地享有财产权，且独立地承担公司全部债务。体现了公司法律人格的独立性与权利能力的独立性。
个人独资企业为非法人企业。依照《个人独资企业法》第二条：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”可见，企业投资者个人财产与企业财产没有分离，企业投资者享有企业财产的所有权，投资者个人对企业债务承担无限责任。所以，个人独资企业为非法人企业，法律人格不独立，其财产权利和行为能力也不独立性，即权利能力不独立。
合伙企业的法律人格定位是我国目前争议较多的问题。因合伙企业为非法人企业，目前学界多数说将合伙企业归为第三民商事主体，认为，在《合伙企业法》中，作为组织形态的商事合伙（合伙企业），已经具有自己独立的名义、独立的意志、独立的财产，并能够相对独立地承担民事责任，具备独立人格所应当具有的所有条件，但另一方面，合伙企业和法人相比较，在权利机关的形成和意志的表达、对外承担责任的方式、财产权的享有和形式等方面又和法人有明显的区别。也有学者认为合伙企业已经具备了法人应当具备的基本条件，应当将合伙企业作为法人的一种具体形态直接赋予法人资格。笔者以为，“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。” 对于普通合伙企业，“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”。“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。” 可见，合伙企业财产是相对独立的，与合伙人财产并不完全一致，合伙企业债务是必须先以合伙企业财产承担，合伙企业财产不足以清偿企业债务，才由合伙人承担无限连带责任，所以合伙企业法律人格是相对独立，其权利能力也是相对独立的。
中外合作经营企业的法律人格，在《中外合作经营企业法》第二条第二款有明确的规定：“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”该条款与《民事诉讼法》意见的第四十条的规定不一致。根据实体法优先原则，中外合作经营企业的法律人格是否独立，即能否取得法人资格，取决于中外合作经营企业能否满足法人成立的条件。满足法人成立的条件，即取得法人资格，具有独立的法律人格和独立的权利能力。反之，不具有独立的法律人格和独立的权利能力。
外资企业的法律人格确认，依据《外资企业法》第八条：“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格”。由此得出，外资企业的法律人格的独立性与中外合作经营企业的法律人格的确认是相同的，只要外资企业符合法人成立的条件，即取得法人资格。
上述企业主体中具有独立法律人格的是公司企业。中外合作经营企业和外资企业只要符合法人成立的条件就能取得法人资格。对于个人独资企业是绝对不具有法人资格的。它与一人有限责任公司在法律人格上不同。如果以投资人为自然人，设立独资企业，法律人格及权利能力不独立，投资者对企业债务承担连带责任。设立一人有限公司法律人格及权利能力独立，投资人仅以出资额为限承担有限责任。可见，以一个自然人投资设立企业选择一人有限公司可以规避企业法律人格及权利能力的非独立性，而选择个人独资企业则无法规避企业法律人格及权利能力的非独立性。合伙企业的法律人格相对独立，对于合伙企业债务，先以企业财产进行清偿，企业财产不足以清偿时，合伙人承担连带责任。所以，以两个以上的投资者投资合伙企业无法规避法律人格及权利能力的非独立性。
三、企业主体独立法律人格定位优势
赋予企业主体独立的法律人格，实际上是由法律确认，是市场经济发展的需要。以公司法人为例，公司企业作为企业主体具有法人身份即法律人格独立的价值，在公司资本制度下，主要通过股东的有限责任的积极意义来体现。以公司法律人格独立为前提的股东有限责任自产生以来就逐渐成为推进经济发展的强大动力。首先，公司法律人格独立及有限责任有利于鼓励投资，加速资本积累，同时将投资者的经营风险限制在其出资额的范围内，有效地保障了投资者的安全。正如马克思所说，假如筹措积累以使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度，恐怕直到今天世界上也不会有铁路，但是，集中通过股份公司转瞬间就把这件事完成了。其次，公司资产成为公司债务唯一的总担保，信用的基础只能是公司的资产总额，与股东个人的信用无关，从而促进了证券市场的形成和发展。公司法律人格和具体人格相脱离，增强了股份自由的转让性、投资风险的确定性，也加强了股份在市场上的流通性，而证券市场的繁荣又使得资源得以优化配置。第三，公司法律人格独立实现了公司所有权与经营权分离的现代治理，有利于公司面对瞬息万变的市场，灵活而迅速地做出反应，取得最佳经济效益。可见，市场主体的法人身份，意味着拥有独立的法律人格，对市场具体的投资者来说是非常重要的。
目前我国市场经济运作过程中已经突显了市场主体缺乏独立法律人格可能带来的不利于主体的法律后果，所以才有学者对合伙企业需要确认第三商事主体的法律人格身份。我国现行的法人制度之所以强调必须具有独立承担民事责任的能力，笔者以为有三点原因：一是比照自然人的权利能力和行为能力，强调法人也应能够以自己的行为参与民事活动，享有民事权利，承担民事责任，而不是借助他人的力量。这里自然就要求法人应能够独立地承担民事责任。二、强调法人独立承担责任的能力，可以降低交易风险，对相对人具有交易保护作用。三、强调法人独立承担责任的能力，这在《民法通则》制定初期，对国有企业权益的保护具有特殊意义，它可以使国家财产和企业财产的所有权相分离，使企业债务仅以企业财产承担责任，从而使国有资产避免了不必要的损失，国家处于了公平竞争的地位。所以，为法人的成立设立条件是必要的。
合伙企业没有获取法人地位，是有其历史原因的。我国市场经济初期，因为市场经济个体的自然人或者组织为了占领市场，往往需要一定的竞争实力。为了在竞争中不至于处于劣势地位，人们采用了合伙这一组织形式。随着我国市场经济发展到今天，其实合伙人的实力远有所得到发展，投资所形成的合伙组织的实力也大大得到提高，它已经不是我国市场经济初期的小作坊式的企业。资金的雄厚可以使合伙企业完全有独立承担民事责任的能力，赋予合伙企业法人资格，不但有利于企业资本的积累，降低投资者承担的风险，也有利于合伙企业的证券化。
所以，对于合伙企业，仅以第三商事主体进行定位是不够的，应该从法律的角度将其法律身份明确化。赋予合伙企业独立的法律人格，将会更有利于上述主体的经济竞争地位。
参考文献:
[1]江平主编:法人制度论[M].中国政法大学出版，1994.3
[2]李宜琛:日尔曼法概论[M].北京:中国政法大学出版社，2003.21～27
公司法律概念范文3
设立中公司一般是指在公司开始筹办后直至设立登记完毕以前存续的、尚无法人资格的、创建中的团体，也称为未完成的公司。设立中公司是公司成立过程中所出现的一种特殊组织形态，是公司成立的一个过渡体。既然是一种过渡就存在一个时间上起始与终止问题，为了准确的研究设立中公司，需要对设立中公司定义从时间上给出准确的定位。
关于设立中公司的起始时间，目前主要有三种观点。1.发起人订立公司章程之时；2.发起人订立公司章程并认购一股以上股份时；3.发起人订立公司章程且第一次发行的股份总额已认足之时。从各国立法、判例、学说来看，一般认为起始之时为发起人订立章程之时，笔者赞同第一种观点。认为只有订立公司章程才是确定“设立中公司”起点的必要条件。关于“设立中公司”的终点，依成立要件主义，则终止于登记成立之时。
综上，笔者认为“设立中公司”的定义为:设立中公司是指由订立章程时起至登记完成时前，尚未取得法人资格的公司。
二、关于设立中公司的性质的各种学说
统观大陆法系，英美法系、我国台湾地区及我国大陆学者的观点，各国公司法理论研究中对设立中公司的法律性质并没有形成统一明确的认识，在大陆法系、英美法系、我国大陆及我国台湾地区各形成了不同的学说，概括如下：
1.无权利能力社团说。这是大陆法系学者们早期的一般认识，我国台湾学界有代表性的观点也赞同这一学说，由于设立中公司尚未登记取得法人资格，所以不得享有权利能力和行为能力。这种学说实际上以法人人格的缺位而全盘否认了设立中公司的权利能力。但实际上，民法上的“无权利能力社团”特指社会上既非以营利为目的又非以公益为宗旨的团体，例如各种俱乐部。从设立中公司的定义可以看出，两者之间有很大的不同。设立中公司虽然不具有法人资格，但是具有存在的目的性和存续的时间性两个特征。其目的性在于，设立中公司存在的意义和价值就是要尽最大的可能去获取以营利为目的法律人格。为此，法律就应为促成这一目的的达成而赋予设立中的公司一定的权利能力。这种权利能力的范围以完成设立行为并最终获取法律人格为限。其时间性在于，设立中公司只存在于公司的设立过程中，即从公司章程订立时起至办理公司登记前这一时间段，一旦公司履行登记手续，设立中公司就完成其历史使命而消灭。综上所述，无权利能力之社团由于不具有上述描述的特性也并不需要法律赋予其独特的权利能力，所以 以“无权利能力社团”来定性设立中公司的观点并不能科学地揭示设立中公司的法律性质。
2.同一体说。这是德国学者在批判和继承早期大陆法系的无权利能力社团说的基础上发展起来的。此学说认为设立中公司与成立后的公司属于同一法律现象，两者是形成同一团体的不同发展阶段，设立中公司在必要范围内为公司成立而实施的设立行为的后果应直接归属于成立后的公司。可见这种学说混淆了设立中公司与成立后公司间严格的法律界限，若按此说操作，实践活动中无疑会淡化公司法律人格的地位和价值。毕竟，设立中公司还只是公司在获得法律人格前的过渡性实体，如果处于过渡阶段的组织便已具有本应在登记成立后才享有的权利能力从而广泛地参与各项民事活动，必将对由独立财产和独立责任支撑起来的公司法律人格制度造成致命的冲击，设立前后的公司在法律上势必难于严格区分。因此这种学说走向了一个极端，是不可取的。
3.修正的同一体说。这是近年来德国联邦最高法院判例对“同一体说”予以修正形成的学说。该说认为设立中公司与登记后公司的法律性质不同,不能视为同一实体。但是两者毕竟有共同的目的,因而设立中公司因设立所必要的行为而发生的权利义务，不必再有继受的法律行为,当然即转由已登记的公司享有或负担。赋予设立中公司具有有限的权利能力即设立公司所为必要的行为的权利能力。此学说一方面明确了设立中公司与成立后公司间的严格界限，维护了公司法律人格制度这一公司法的根基;另一方面该说又在合理、有限的范围内赋予设立中公司一定的权利能力,使其参与为公司设立目的所必要的各项民事活动。这种学说渐渐成为多数学者接受。
4.无因管理说。这是大陆学者的观点，该学说认为设立中公司对即将成立的公司所做的一切准备工作就如同是一个无因管理人所做的工作。也就是没有指设立中公司没有法定或约定的义务而代为处理他人事务。该说不能准确地反映出设立中公司与即将成立的公司的关系，不能反映出两者在时间上的先后承继关系。设立中公司所为的法律后果并不是简单地为即将成立的公司全部接受。一旦设立中公司的概念被立法所确认，设立中公司所做的一切就是法定的义务了。
5.说。该学说认为设立中公司对即将成立的公司所做的一切准备工作就如同一个人。也就是设立中公司以即将成立的公司的名义为对于第三人为意思表示，或为即将成立的公司由第三人自己受领意思表示，行为效力归属于该即将成立的公司的行为。该说也不能很准确地反映出设立中公司与即将成立的公司的关系，不能反映出两者时间上的承继关系。设立中公司所为的法律后果并不是简单地为即将成立的公司全部接受。设立中公司所从事的公司设立的必备行为，如：发行股份、刊登募股广告等，应当由公司当然承受；对于非设立中公司所必须的行为，如购买厂房、机器设备、征用土地、经营作为出资的企业等，其行为由公司追认后可由公司负责，未获追认由行为人即发起人负责。公司不能成立时，设立中公司形成的债务和支付的费用由发起人合伙负责。公司法基本的考虑问题的出发点就是如何保护债权人的利益和平衡发起人、股东的利益。
6.有限同一体说。该学说认为设立中公司与发起人及成立后公司有着无法割舍的联系，但三者并不等同。设立中公司不是完全独立的主体，但在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的法律人格。设立中公司虽不享有财产权，但是有意思能力和行为能力，有团体性。从实体状态来看，设立中公司是具有有限的人格的。设立中公司在法律上能作为一类独立的民商事主体，从而享有特定的权利，承担特定的义务。从社会团体取得权利能力的基本理论看赋予设立中公司民事主体地位不仅必须而且可行。行为者能否成为民事主体，能否获得权利能力不取决于自然状态，而是取决于法律的态度，取决于法律是否赋予某种组织或个人权利能力。对于自然人，因其权利能力等同于人格，人格无贵贱之分，因而所有自然人权利能力一律平等，但对于团体，则不同。能否赋予团体权利能力则在于其是否具备一定的名称、一定的组织、一定的处所、一定的财产并有代表人或管理人等要件，团体具备此等要件时，则该团体依法成为民事主体，但由于其尚未登记成为法人，其权利能力又是有限的。依此标准，很显然，设立中公司有自己的名称，以成立公司为惟一目的，有自己的组织和处所并具有其机关，这些条件的具备已成为共识。仅就对于有无财产问题学界尚存在争议，笔者认为设立中公司拥有自己的财产，虽然所有的财产仅以设立公司所必须的财产为限，但财产的多寡并不能否认其有财产这一事实，因此设立中公司是符合成为民事主体得条件而应处于不完全权利能力状态，具有有限的权利能力。由此可见，设立中公司符合社会团体取得权利能力的条件，赋予设立中公司民事主体地位是可行的。在法人设立过程中的民事行为所产生的法律后果应分两种情形，由不同的主体承担：设立中的公司由于设立活动与成立后的法人有不能分割的联系，这种联系在于设立中的组织的业务活动仅限于与法人成立有关的行为，并且通过这些行为使该组织在设立过程中逐渐具备法人条件，最后取得法人资格。法人成立前的法律关系如与此种联系有关，则无需任何手续，其民事责任由成立后的法人承担。反之，与设立活动无关的民事行为，即设立范围外的活动，如以设立中法人名义进行，则属于无效的民事行为，原则上由设立人承担相应的民事责任，而不应由成立后的法人承担；但经成立后法人机关追认的，也可以由成立后的法人承担。
另外，英国传统法理认为当公司创办人着手创办并为公司工作时，他就处于受公司委托即受托人的地位。
三、笔者的观点
综观以上各种学说，笔者认为非法人团体说更能把握设立中公司的性质，而且符合公司法立法发展的潮流。在论及设立中公司的性质时，应该注意以下几点内容：
1.设立中公司以公司成立为目的，其存在具有过渡性、短暂性，即一旦公司登记成立，就会被成立的公司所吸收。如果公司不能成立，如创立大会决议不予设立、主管机关认为不符合公司法规定的设立条件不予批准登记等，清算后即予消灭。
2.设立中公司具有社团属性，虽不具有法人资格，但具有一定的意思能力、行为能力和责任能力，如在银行开立账户、在土地登记簿上履行登记、接受股东缴纳的资金或用实物出资的房地产、机器设备等，充当消极当事人等。
3.设立中公司为未完成的法人，不具有完全的权利能力。设立中公司必须以设立为目的、为设立公司进行必要活动，发起人对设立中公司的债务在公司不能成立时负无限连带责任。
其中第二、三点尤为重要，为维护交易安全，各国立法对设立中公司的意思能力、行为能力和责任能力均有严格的限制。我国现行公司法在设立中公司行为及法律责任方面有严重的立法缺陷，造成司法实践中难以操作。对此应加强理论研究，借鉴外国的先进立法经验，使我国公司立法趋于完善。
参考文献:
[1]房绍坤:公司设立的法人格规制.中国法学，2005，2
[2]徐红新:我国公司法的缺陷及其完善.经济论坛，2005
公司法律概念范文4
一、小额信贷公司面临的主要法律问题
（一）身份定位尴尬
为了规范小额贷款公司的发展，中国银监会与中国人民银行联合了《关于小额贷款公司试点的指导意见》，在指导意见中小额信贷公司被界定为“企业法人”，因此，其受到《公司法》的约束与规制，但是，小额信贷公司的放贷行为显然属于金融领域，具有明显的金融机构性质，其运作也与众多的商业银行没有本质的差异。
鉴于小额信贷公司的性质，贷款的客户以及覆盖范围，其应该受到更为严格的监管。但是，一方面法律明确规定对赋予明确分身的金融机构：贷款公司、村镇银行等同样从事小额贷款的主体进行监督管理，但是小额信贷公司并不是金融机构，它是企业，因此，它不受《商业银行法》的监管约束；另一方面根据小额信贷公司的企业定位，其应该依据《公司法》进行管理，但是在《公司法》中缺乏对贷款业务的约束，这就使得小额信贷公司陷入无法可依的尴尬境地。
（二）市场定位不清
发展小额信贷公司是为了引导资金流向欠发达地区，改善农村地区金融服务体系，支持新农村建设，促进三农问题的完善解决。同时在《关于小额贷款公司试点的指导意见》中要小额信贷公司坚持“小额、分散”的原则自主选择贷款对象，鼓励信贷公司为微型企业和农户提供信贷服务。但是，实际调查发现，小额信贷公司往往为了追求利润最大化，都对小额贷款不感兴趣。小额信贷公司如果发放小额贷款，坚持为“三农”服务，就很难获得更多的利润，影响其市场生存竞争，这也严重打击了小额贷款公司的积极性。如果小额信贷公司作为企业法人，那么其性质就是盈利，而坚持“小额、分散”和服务“三农”的宗旨就会违背企业的定位。由此可见，小额贷款公司面临市场定位不清的困境。
（三）小额信贷公司资金来源问题
《关于小额贷款公司试点的指导意见》中规定了小额信贷公司资金来源的渠道：捐赠资金、股东缴纳的资本金以及不超过两个银行业金融机构的融入资金，且在金融机构所得融资不能超过资本净额的50%。在小额信贷公司资金来源的渠道中股东缴纳的资本金是公司运营的主要资本来源，是公司的自有资金，出现流动资金短缺时可以从银行融入移动比例的借贷资金来支撑自身的发展。由于小额信贷企业的性质及其份额构成，贷款业务主要靠自有资本来支撑，小额信贷公司实力和抗风险能力与出资人投入资金成正比。据调查，在我国的400多家小额信贷公司中大部分要靠外部不断注入资金来维持运营。由于小额贷款公司的商业法人属性，很难得到个人捐赠，这就使得小额信贷公司资金来源匮乏，了不确定性的因素。而《关于小额贷款公司试点的指导意见》中规定了小额信贷公司银行融资不能够超过资金净额的50%，如果小额信贷公司注册资金较小就会使得融资额度较小，这严重限制了信贷公司的融资方式与融资力度，影响到信贷公司的资金周转，导致小额贷款公司难以持续经营。
二、化解小额信贷公司法律问题策略
（一）明确法律定位
首先要肯定小额信贷公司的创新发展，它在商业运作及其服务对象定位上都是值得肯定的。而央行和银监会通过设立小额信贷公司来参与金融服务有利于解决中小企业的融资难与农业资源缺乏等问题，有利于激活农村市场提高农村偏远地区的资源利用率和配置率，完成小额信贷公司从民间金融向正规金融的转变。国家法律部门要明晰小额信贷公司的定位，可以设立《小额信贷法》，在法律层面确定小额信贷公司金融服务定位，制定相应的准入、退出机制与经营范围等。可以先行试点，分两种方式运营。一种是能够提供综合性金融服务的小额金融机构，另一种是现行的“只贷不存”的贷款公司。但是，在试点小额金融机构之前，法律的制定要综合考量，确定严格的资格审查和审批程序。在经营过程中无论那种模式都要坚持小额贷款的基本原则，实现“衔接资金链条，应急救急”的功能定位，为困难中小企业服务，为三农服务，实现小额、分散的贷款要求，保证人人享受到金融服务的权利，防止小额信贷公司在追逐利润的道路上忘记自身的社会责任。
（二）明确市场定位
小额信贷公司要想实现可持续发展就要找准市场定位，从“小额”我们可以看出去定位是大中型金融机构的补充，破解农村，小微企业的融资难问题。由于现有的一批政策性银行分支机构大多在大中城市，虽然覆盖面不小，但是想对来说还是少，难以满足乡镇企业的融资难问题，这就使得融资难也来越突出。依据政策完善地方小微企业发展银行以及小额信贷公司的发展是市场使然，自下而上建立一批帮助小微企业发展的金融机构，对解决大银行无法满足小地方的融资问题很有帮助。一方面来自地方的信贷公司对当地的企业的发展比较了解，可以解决贷款与企业之间的信息沟通问题；另一方面，可以更好满足乡镇企业的分布广、分布散、类型多的特点，满足不同企业多种需求，充分利用市场经济规律，使小微企业更具活力。
（三）放宽资金来源，加强政府监管
放宽小额信贷公司资金的来源，允许公司在经营中扩大规模经营，允许增加股东人数与放宽股东资格有利于拓展公司的融资渠道，从而为民间的其它合法资金提供投资渠道。
除了要完善法律制度以外还要加强政府和行业的监管，促进整个行业形成良好的外部环境。鼓励监管部门成立小额信贷行业协会，制定行业规划、操作标准以及结构安排，并严格监督规章制度的完成情况。
三、结语
推行小额信贷体系是保障人的贷款服务权利，是普惠方式的一种。但是，小额信贷体系在推行的过程中面临着诸多问题，最主要的原因就是行业刚刚发展，很多问题在起初没有意识到，特别是法律问题。文章结合当前的一些主要问题，提出了明确法律定位、明确市场定位、放宽资金来源加强政府监管三方面的策略，希望从根本上解决小额信贷公司的法律问题。
公司法律概念范文5
内容提要: 大陆法系及欧盟国家和地区，包括我国在内，往往采用形式意义的狭义分配概念，分配仅指利润分配。在实质意义的广义分配概念下，如果某行为导致公司的财产无对价地流向了股东，即为分配。无论从正确适用资本维持原则、适当平衡股东和债权人利益冲突的立场出发，还是从统一法律规范、节省立法和司法成本的角度观察，实质意义的分配概念都具有制度优势。《公司法司法解释（三）》中的“抽逃”，其经济实质与实质意义的分配相同。
一、作为抽逃出资类型之一的虚假利润分配——问题的提出
2011年2月，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下称《公司法司法解释（三）》），针对审判实践中的公司设立、股东出资、股权确认等公司诉讼案件制定了较为细致的裁判规范。[1]引人注目的是，《公司法司法解释（三）》专门规制了一度较为常见且备受社会诟病的抽逃出资行为。我国《公司法》第36条、第92条使用了“抽逃出资”“、抽回股本”等概念，但并未明确其行为类型及相关主体的民事责任。《公司法司法解释（三）》在这两方面都制定了相应的规则，其第12条对抽逃出资做了如下界定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”
上述列举中，“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配”这一行为形态，就是通常所说的虚假利润分配。既然虚增利润进行分配时分配的是虚增利润，正如《公司法司法解释（三）》的表述，其本质上不属于“利润分配”，而只是“分配”，那么何为分配，包括哪些形态，其与利润分配有何区别？正确把握和适用《公司法司法解释（三）》的相关规定，必须首先澄清这一基本问题。
一般认为，利润分配制度作为公司法的重要内容之一，涉及公司、股东、公司债权人等不同利益主体，集中体现了股东与公司债权人之间的利益冲突，是反映资本维持原则的重要制度，被法学界与会计界公认为“公司法中最为复杂而混乱的一个领域”。[2]实际上，这一判断也同样适用于“分配”概念。明确“分配”概念的内涵与外延，有利于发挥资本维持原则的功能和加强对债权人利益的保护；同时，也可以使那些徒有分配表象但不具备分配实质的行为免受资本维持原则不必要的约束，以增强公司财务运用的自主性和灵活度，保障股东获取投资收益的正当权利。
基于上述考虑，本文拟对我国《公司法》的相关规定进行法解释学分析，结合域外国家和地区的比较考察，厘清“分配”概念的内涵与外延，并在此基础上评价《公司法司法解释（三）》的相关规定。
二、何为“分配”——法解释学分析及比较考察
（一）《公司法》规范的法解释学分析
检索《公司法》条文可见，《公司法》对应于不同的对象，在三种意义上使用了“分配”一词。第一，利润分配。《公司法》第167条是对利润分配制度的集中规定，多次使用了“分配当年税后利润”或者“分配利润”的表述。此外，《公司法》第38条、第47条、第75条、第82条也使用了“分配利润”或者“利润分配”的表述。第二，股利分配。《公司法》第140条第2款使用了“分配股利”的提法：“股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。”第三，剩余财产分配。《公司法》第187条、第205条针对公司清算分配剩余财产也使用了“分配”一词。
利润分配有两种含义，广义的利润分配包括对股东支付股利以及按照法定用途对特定部分利润所作的拨定，狭义的利润分配仅指公司对股东进行的分配行为。[3]这两种意义上的利润分配，《公司法》第167条均有使用。而股利分配，又称为盈余分配，是指公司将利润以股息或红利等方式分配给股东，即《公司法》第167条表述的“向股东分配利润”，属于狭义的利润分配。至于剩余财产分配，则专指公司清算时，将清偿公司债务后的剩余财产分配给股东。与利润分配以公司的持续经营为前提不同，剩余财产分配发生在公司终止的场合。而且，剩余财产分配时，强制性地以公司清偿对外债务为前提，公司法在利润分配领域显然没有给债权人如此优厚的保护。鉴于这些差别，各国公司法均对剩余财产分配另行加以规范。因此，剔除剩余财产分配，《公司法》中的分配仅仅指利润分配。
除此之外，股权回赎、股份回购也与利润分配存在着某种关联。在形式上，《公司法》把股权回赎、股份回购规范分别设置在有限公司的股权转让、股份公司的股份转让等章节中，与利润分配区别规定。因此，以体系解释的视角分析，《公司法》显然没有把上述行为作为利润分配看待。但是，考察法律条文的具体规定可以看出，股权回赎、股份回购与利润分配又并非彼此独立。首先，《公司法》第143条针对公司收购本公司股份用以奖励本公司职工的情形，规定“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”。既然股份回购不是利润分配，那么《公司法》规定其与利润分配同受“税后利润”约束的正当化依据是什么？而且，不明确的是，如果公司有税后利润，是否仍然要受到《公司法》第167条第1款到第3款规定的限制？即公司税后利润要先行弥补以前年度亏损，然后提取法定公积金与任意公积金，之后所余税后利润，才可以用于公司回购股份吗？其次，《公司法》第75条规定了有限责任公司异议股东的股权回赎请求权，权利发动的情形之一是公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利并且符合《公司法》规定的分配利润条件。这实际上是把公司有能力分配利润而持续不分配作为股权回赎请求权的行使前提。但是，股权回赎应否受到《公司法》第143条对股份回购资金来源的限制，以及应否进一步地适用其第167条第1款到第3款规定？
由此引出的问题是，股权回赎、股份回购与利润分配之间制度关联的本质何在？实际上，股权回赎、股份回购，甚至部分场合下的减少注册资本即实质减资，与利润分配存在共同的经济实质：公司的财产无对价地流向了股东。一言以蔽之，无论是利润分配、股权回赎、股份回购，还是实质减资，都可以涵摄在“分配”这一我国《公司法》没有在统一意义上加以使用的概念之下。从《公司法》的规定看，公司减资似乎与利润分配完全无关，也不需要遵守《公司法》第167条有关利润分配的限制。但是，《公司法》强制要求公司在减资时事先通知债权人并提前偿债或者提供担保。不难发现，此时《公司法》对债权人采取了严密的前端保护措施，比非法分配时“股东必须将违反规定分配的利润退还公司”的后端保护要严格得多。有疑问的是，如果公司形式减资，即在发生经营亏损时通过减少注册资本使之与实际资产状况相吻合，而没有任何财产从公司流向股东，此时是否还有必要履行《公司法》规定的事先通知以及提前偿债或者提供担保规则？
（二）形式抑或实质——比较考察
与我国不同的是，美国公司法采取了其含义远比利润分配广泛的广义分配（distribution）概念。这一概念泛指公司通过各种形式对股东所作的财产分配。其最初见于1980年修正的《美国标准商事公司法》，并进而影响到美国许多州的公司法。克拉克总结道，分配泛指公司对股东所作的财产分配，它分为三种情况：一是公司以股息或者红利方式向股东进行分配；二是公司以回购方式向股东进行分配；三是公司在解散、清算或者部分清算时向股东进行分配。[4]比较来看，我国《公司法》中的利润分配仅仅对应于克拉克所说的第一种分配类型。尽管股份回购也会导致公司财产分配给股东，但我国《公司法》并未采用广义的分配概念，因此也未把股份回购规定为分配的形式之一，而只是犹抱琵琶半遮面地要求“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”，从而留下了前述法律适用上的困惑。至于克拉克所说的部分清算，则大致相当于我国《公司法》中的减少注册资本。如果说克拉克是从分配的行为方式着眼的话，汉密尔顿的分类则以分配客体为标准，汉密尔顿指出，“股利分配”（pidend）是指盈余的分配，而对于分配资本的场合，不管是公司业务的部分清算或者仅仅是分配公司目前运营所不需要的过剩资本，使用“分配”（distribution）一词比“股利分配”（pidend）更准确。[5]按照汉密尔顿的分类，《公司法司法解释（三）》规定的“虚增利润分配”不是利润分配，而是资本分配。我国学者虞政平则把美国公司法上的广义分配总结为“利益分配”，认为包括公司以股息或者红利及股份回购方式向股东所作的支付。[6]
传统上，大陆法系国家与我国的情况相似，不存在广义的分配概念，除了在公司清算时使用“剩余财产分配”的表述外，分配一词往往仅指利润分配、盈余分配。与此相对应，公司法规范的体系设计体现出形式主义特征，股份回购、回赎以及减资被视为与利润分配不同的制度，另行加以规定。
《德国股份法》采用了狭义的分配概念，虽然把利益分配与股份回购同置于公司和股东的法律关系中，但利益分配仅指盈余分配，并不包括股份回购。《德国股份法》第57条规定了一般性禁止规则：不得向股东返还出资；在准许取得自有股份时，取得价格的支付不视为出资返还；不得向股东承诺利息，也不得向股东支付利息；在公司解散前，只能向股东分配决算盈余。该法第60条进一步明确，利益分配是指向股东分配盈余。由于采取了狭义的利润分配概念，《德国股份法》第71条第2款又针对股份回购的资金来源问题专门做了规定：公司因特定事由取得自己股份时，不得减少股本及依法律或章程应提取的、不得用于向股东支付的公积金，而可以提取自有股份公积金时，才准许取得。[7]
原《日本商法典》采用的也是狭义的分配概念。利润分配制度规定在公司计算章节中，并未把股份回购行为纳入利润分配的范畴，因此股份回购不直接适用有关利润分配限制的规则。于是，《日本商法典》在关于股份回购的章节中，又另行规定股份收购的资金来源限制，即公司回购股份的资金限于公司的可分配利润为及部分公积金。[8]
显然，广义的分配概念更加注重行为表象背后的经济实质。某一行为是否属于“分配”，判断的标准是其引发的经济效果。如果该行为导致公司的财产无对价地从公司流向股东，则应视之为分配，不管其冠以何种名义，是否贴上“分配”的标签。换言之，任何一项公司财产流向股东的交易，只要不是股东以非股东身份与公司进行的正常商业交易，都属于分配。[9]因此，不止一般意义上的利润分配属于分配，股份赎回、股份回购、实质减资、虚增利润进行分配、向股东分配本公司债券或者其他设定并清偿公司债务的行为，以及公司未获得对价或者公允对价的不公平关联交易，均属于分配。相反，前述广义利润分配概念包含的按法定用途对所作的拨定、股份股利、股份分拆以及公司在亏损时的形式减资等行为，均未导致公司财产流向股东，因而不属于分配。
当然，一般意义上的利润分配与股权回赎、股份回购、实质减资、关联交易等其他方式的分配显然存在着许多区别，因此不少国家和地区视其为各自不同的制度。比如，利润分配通常按照股权比例或者公司章程约定的分配比例，统一地向股东分配；而股份回赎、股份回购则往往面向特定或者不特定的部分股东，并不遵循股权平等原则。[10]至于关联交易，从表面上看，往往具有一定的对价，与分配的无对价特征恰好相反。而且，利润分配的客体是相当于利润的财产，而其他形式的分配，分配的财产在数额上可能限于利润，也可能还包括公司的资本数额或者其他储备。此外，股份回赎、股份回购、减资以及关联交易各自应当履行的公司内部程序，也与利润分配不同。尤其是，减资与利润分配、股权回赎、股份回购、关联交易的不同之处在于，减资必须事先履行债权人保护的相应措施，确保不损害债权人的利益，这与公司清算时股东只能在公司清偿全部对外债务之后才能分配剩余财产的前端保护做法是一致的。因此，从这个意义上说，减资与剩余财产清算类似，不同于利润分配、股权回赎、股份回购、关联交易，大陆法系及欧盟的多数国家和地区不把减资作为分配看待，也具有相当的合理性。
那么，实质的广义分配概念意义何在？由于分配制度涉及股东、公司与债权人等多方主体之间的利益冲突，实质分配概念的优势在于，采此概念有利于规范各类公司财产流向股东的行为，防止在禁止违反法定限制规则的违法分配行为时因外延不清而出现规范漏洞。大体来看，在世界各国和地区的公司法中，违法分配大致分为两种。第一种是违反作为分配前提的法定限制规则，即在不符合分配条件时进行分配或者超过可分配的数额进行分配，这是典型的狭义的违法分配。法定分配限制规则是出于保护债权人的目的而设定的强制性规范，违反这种规则的违法分配无效。第二种违法分配则是虽然符合向股东分配的前提条件，但是在分配程序、时间、标准、方法等方面违反法律或者公司章程的规定，比如分配决议违反股份平等原则，等等。此种违法分配，往往与公司债权人无涉，也并非一概无效。相应地，两种违法分配在股东的返还义务、债权人的返还请求权以及董事、监事的法律责任等相应规定上也不相同。此外，统一各种分配行为的法定分配限制规则，可以减少法律规范的复杂程度，节省立法和执法成本。
美国与大陆法系国家和地区对于分配行为的不同界定，反映了或重实质或重形式的不同立法理念。也许是认识到了实质分配概念的制度优势，一些大陆法系国家近年来开始予以采纳。比如，取代原《日本商法典》的《日本公司法典》，在利润分配限制的相关条款中明确纳入了股份回购、股份回赎，同时删除了原来在股份回购条款中设置的资金来源限制规定。[11]这说明，《日本公司法典》已经把股份回购、回赎视为分配的具体形式。
三、狭义分配观念下的变相分配——以德国、英国为例
也许是由于部分地采取了狭义的分配概念，大陆法系及欧盟国家和地区存在着变相的股份回购、不公平关联交易等诸多不以“分配”命名的变相分配行为，从而在立法和司法实务中发展出纷繁复杂的变相分配的制度规范。以下笔者将介绍德国与英国针对变相分配行为的立法及司法实践。
（一）德国
在德国股份公司和有限公司的司法实践中，公开的非法分配并不多见，变相分配即隐性分配却占有重要地位。变相分配与公开分配有着同样的经济效果，也应当受到法定分配限制规则的约束。
依照德国法学界的通常认识，分配不仅包括任何明示的金钱支付或实物给付，还包括公司对股东其他形式的给付，包括津贴、红利或者根据无效年终决算、无效利润分配决议而分配股利，以及除名后的清偿等等。[12]股东与公司进行没有支付对等价金的交易即不公平的关联交易，也可能被视为分配。常见的实例有：给股东提供无息贷款或者特别有利的贷款，为股东清偿债务或者提供借贷担保，免除股东欠公司的债务，以特别有利的条件向股东提供许可证或者选择权，支付过高的报酬、红利或者咨询费等。[13]
如果股份公司通过第三者间接对股东进行分配，并且这种分配是基于公司股东关系而进行的，其也为《德国股份法》第57条第3款所禁止。[14]《德国有限责任公司法》第30条尽管并不禁止公司向第三人进行支付，第三人也不是有关股本维持法律规定的当事主体，但是，如果公司的给付是由第三者代替股东收受的，或者由于其他的理由对第三者的给付应该归入到股东名下，这种行为也被视为规避法律的行为。后一种情况主要是指公司向与股东有紧密关系人员的给付，特别是配偶和子女，还包括股东的傀儡人或信托人。总体来说，如果收受者是与股东有密切关系的人或者是与股东有关系的公司，就必须根据具体情况进行分析，以判别相关的支付是否属于间接向股东退还股金。[15]
尽管股份回购不属于利润分配的具体形式，但《德国股份法》与《德国有限责任公司法》分别从资金来源上限制了股份回购或者股权回购。由于经济生活的复杂，许多公司通过其他方式规避法律规定而变相地回购股份。为此，《德国股份法》还对这些变相的股份回购进行了规范。《德国股份法》第71a条规定，除了金融机构或金融服务机构业务范围内的行为以及公司以为自己或关联公司的雇员取得股份为目的外，以公司取得自己股票的目的而向他人给予预付或借贷或担保为内容的法律行为无效。同样，如果公司与第三者签订合同，而且该合同授权第三者以公司的名义购买本公司的股份，或者该合同使第三者承担这样的义务，该合同同样没有效力。《德国股份法》第71d条规定，第三人以自己名义但为公司的计算取得该公司的股份，必须受公司取得自己股份的有关限制。《德国股份法》第71d条还规定，公司的从属企业或者被公司多数参与的企业取得或持有公司的股份，以及以自己名义但为公司的从属企业或者被公司多数参与的企业计算而取得或持有公司股份的，适用公司取得自己股份的有关规定。此外，为防止公司以接受自己股份质押之名行回购股份之实，《德国股份法》第71e条规定，自己股份被作为质物接受的，视同自己股份的取得，适用有关取得自己股份的事由、数量以及第三人取得自己股份等规范的限制；只有金融机构或者金融服务机构在业务范围内接受自己股份作为质物时，才可以不受持有和将要持有的自己股份不得超过已发行股份总额10％比例的限制。[16]
通过以上介绍可以看出，德国利用违法分配的法律概念以及资本维持原则，在立法和司法实务中发展出复杂的变相分配或变相取回出资等制度规范。
（二）英国
在英国的司法实践中，法院对变相分配有着较为深入的关注。一般来说，公司在没有可分配利润时对股东进行支付，就构成非法分配或者资本返还，除非这种支付发生在公司减少注册资本或者清算时。[17]
首先，公司在没有可分配利润时对股东进行过于慷慨的支付，可能被认定为变相分配。尽管这种行为本身并不足以认定是变相分配，但是，明显过分或者不合理的交易条款，将使人怀疑交易的真实性。比如，公司向具有公司董事等其他身份的股东给付服务报酬，但是报酬超过了被认为是公司正常行使支付报酬权力时的数额，如果这种支付超过了可分配利润，将被视为变相的非法分配即资本返还。在英国，Re Halt Garage（1964）Ltd案是股东交易可能被认定为变相资本返还的第一案。[18]在该案中，夫妻二人拥有并管理着一个家庭公司，在作为公司董事的妻子得了重病且不会再参与公司管理活动之后，公司仍然向其支付了报酬。后来，公司进行了清算。法官奥立佛（Oliver）指出，公司向股东支付的报酬数额超过了可以被认为是公司正常行使支付报酬权力的范围，超过董事职位应当获得的报酬之外的部分，应当返还给清算人，因为这等同于变相的资本返还。[19]
其次，公司集团内部的低价财产买卖即不公平的关联交易，也可能构成分配。在Aveling Barford Ltd v Perion Ltd一案中，原告公司曾经在没有可分配利润时以明显低于独立评估师评估价的价格出售财产。买方是被Dr Lee控制的Perion Ltd，而DrLee其人也是卖方公司的控制人。一年内，Perion Ltd回售财产并获利丰厚。AvelingBarford Ltd的清算人随后基于Perion Ltd因法定信托而持有交易收益，请求追回这些收益。法院认为，Dr Lee以如此低的价格出售财产，违反了对Aveling Barford Ltd的信义义务；而由于Perion Ltd明知此项交易导致违反信义义务，因而负有法定信托责任。因为Dr Lee违反了信义义务，即使Aveling Barford Ltd的股东后来批准了该交易，它也不能改变，原因在于该交易不是公司章程中出售资产的权力的真正行使，它等同于非法返还资本，不能因为股东的授权或者批准而合法。该案的一个特征是，买方公司本身不是卖方公司的股东，尽管两者受同一人控制。法官霍夫曼（Hoffmann）评论道，交易有利于Dr Lee控制的公司而不是他本人这一事实无关紧要，因为交易的真正目的是有利于DrLee。[20] Aveling Barford案是2000年英国公司法改革报告检讨公司利润与资产分配问题时引用的一个经典个案。在该案判例的推动下，英国公司法学者们建议扩张“分配”的范围：公司分配行为，及于公司将资产分配给成员，或以成员的指令或实质上以成员的指令分配给第三方的交易。[21]
四、结语——兼评《公司法司法解释（三）》中的抽逃出资
大陆法系及欧盟国家和地区，往往对分配采取形式意义的狭义理解，仅指利润分配，而把股份回购、股份回赎视为例外适用利润分配限制规则的其它制度。美国等少数国家则注重行为的经济实质，采用了实质意义的广义分配概念。无论从正确适用资本维持原则、适当平衡股东和债权人利益冲突的立场出发，还是从统一法律规范、节省立法和司法成本的角度观察，实质意义的广义分配概念都具有制度优势。判断某一行为是否属于分配，应当立足于该行为引发的经济效果，如果其导致公司的财产无对价地流向股东，即为分配。由此，股权回赎、股份回购以及不公平的关联交易，本质上都是分配。
我国《公司法》采取了形式的狭义分配概念，未将股权回赎、股份回购视为分配。而且，《公司法》未能真正把握分配的经济实质，没有明确规定股权回赎、股份回购等行为应当适用利润分配的限制规则，从而留下了股权回赎、股份回购是否以及如何适用《公司法》第167条规定的疑问。至于通过不公平关联交易进行的分配，《公司法》对其本质未有丝毫体察，更遑论进行相应的规范。另外，对于股份股利、股份分拆以及形式减资等徒有分配表象但不具备分配实质的行为，《公司法》也没有予以甄别并使之免受资本维持原则的约束。
《公司法司法解释（三）》规范的抽逃出资行为，就其经济实质而言，同样导致公司的财产无对价地流向股东。在《公司法司法解释（三）》明确列举的四种抽逃出资形态中，“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配”以及“利用关联交易将出资转出”，都属于分配；至于“将出资款项转入公司账户验资后又转出”以及“通过虚构债权债务关系将其出资转出”这两种形态，如果不考虑其蕴含的无视公司意志的“抽逃”意味，则仍然可以归入分配的范畴。此外，在《公司法司法解释（三）》征求意见稿中，还曾经规定“回购股份未依法减少注册资本或处置股份”这一抽逃出资类型，也属于分配。可以说，《公司法司法解释（三）》中的“抽逃”，本质上等于实质意义的分配。如此看来，尽管《公司法》没有采用实质意义的分配概念，但在某种意义上，《公司法》使用并被《公司法司法解释（三）》进一步明确了的“抽逃”，承载了类似的规范使命。
需要指出的是，尽管股权回赎、股份回购以及不公平的关联交易等行为本质上属于分配，但并不当然是非法分配。非法与否，关键在于是否违反了法定的分配限制规则。对抽逃出资的认定，则不仅要看是否存在抽回行为，还要看抽回的客体是否为“出资”。因此，确定“出资”的内涵及外延，是认定抽逃出资行为不可回避的基本任务。如果“出资”的含义限定在其字面意义的射程内，则不管是限于注册资本，还是包括了资本溢价，“抽逃出资”的客体（相当于“出资”的财产），都不如分配的客体（公司的财产）范围广泛。就此而言，“抽逃出资”这一概念可以被“非法分配”包含。实际上，这也是资本维持原则随着公司法制及会计实践的发展，维持客体不断扩大、资本作为维持的标尺已虚有其位的反向诠释。
注释:
[1]具体而言，《公司法司法解释（三）》的内容包括以下六个方面：落实公司成立前债务的责任主体，确立典型非货币出资到位与否的判断标准及救济方式，界定非自有财产出资行为的效力，明确未尽出资义务（包括未履行出资义务或未全面履行出资义务）和抽逃出资的认定、诉讼救济的方式以及民事责任，规范限制股东权利的条件和方式，妥善平衡名义股东、股权权属的实际享有者以及公司债权人间的利益。参见《最高法院民二庭负责人答记者问：规范审理公司设立、出资、股权确认等案件》，http：//court.gov.cn/xwzx/yw/201102/t20110216_13866.htm，2011年6月22日访问。
[2]、[3]参见刘燕：《会计法》（第二版），北京大学出版社2009年版，第319页。
[4]参见[美]克拉克：《公司法则》，等译，工商出版社1999年版，第492页。
[5]参见[美]Robert.W.Hamilton：The Law of Corporations，法律出版社1999年版，第499页。
[6]参见虞政平：《股东有限责任——现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第273页。
[7]参见杜景林、卢谌译：《德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。
[8]参见吴建斌主编：《日本公司法规范》，人民出版社2003年版，第59页、第140页。
[9]、[21]参见傅穹：《重思公司资本制原理》，法律出版社2004年版，第187页，第188-189页。
[10]关于歧视性回购、排挤性回购的介绍，参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学2009年版，第333-334页。
[11]参见王保树主编，于敏、杨东译：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第118页以下、第261页。12参见[德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第367-368页。
[13]近来，德国对于公司对股东提供贷款的认知发生了变化。德国法院曾经按照《德国有限责任公司法》的规定，认定公司对股东贷款具有不法性，而把公司给予贷款而产生的返还请求权抛开不看。因为对于债权人来说，无论如何在资产负债表上如何记账，具有流动性的责任财产比一个债法上的债权更有价值。这也使得人们对企业集团中广泛存在的资金统一调配的资产池（cash-pool）实践的合法性产生了怀疑。《德国有限责任公司法律现代化和反滥用法》一方面免除了有限责任公司合同康采恩之内的资本维持义务，允许康采恩内部进行资金统一调配；另一方面，认可了公司对股东贷款的合法性，“公司向股东进行的给付不是非法的给付，只要它与一个针对股东的足值的对价请求权或返还请求权对应”。但其前提是，接受支付的股东必须在经济上是健康的，并且对价给付必须与其获得的给付在经济上（并非只是账面上的）价值相对应。参见[德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第368-369页。
[14]、[15][德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单晓光、刘晓海、方晓敏等译，法律出版社2005年版，第306页，第619页。
[16]本段《德国股份法》条文，参见前引杜景林、卢谌译著的相关内容。
[17]、[18] See Eva Micheler，Disguised Returns of Capital-An Arm's Length Approach，http：//papers.ss-rn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1313144，2011年6月22日访问。
公司法律概念范文6
关键词：设立中公司 独立民事主体 设立中的非法人社团 民事能力 特殊责任
设立中公司的民事主体地位
设立中公司是指“由订立章程时起至登记完成前尚未取得法人资格之公司而言。”学术界就设立中公司民事主体资格问题，尚存在争议。我国经济立法对此还无明确规定。笔者主张明确赋予其民事主体地位，理由如下：
从公司设立的实践看，就目前我国的公司立法而言，我国《公司登记管理条例》规定，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。因此，发起人只有两种选择，要么以发起人自己的名义，要么以设立中公司的名义，如果无“设立中公司”这一说法，那么发起人只能以自己名义签订合同，在设立过程中发起人为公司取得的财产，如认股人缴纳的股款，出资的实物等，只能归于发起人名下，等公司设立登记后，再由发起人移交给公司，这样做不仅名不正言不顺，而且增加了设立程序上的麻烦，不符合商事法“快捷主义”基本原则的内在要求和制度体现，因此，法律赋予其民事主体的资格，不仅是必须的而且是急切的。
从设立中公司与发起人、成立后公司的关系看，应赋予其民事主体地位。发起人、章程和资本是公司设立的三大要素，没有发起人就没有设立中公司，更谈不上成立后公司。对于发起人的概念，按公司法的一般原理，发起人是指制定章程并在章程上签名盖章的人。关于发起人与设立中公司的关系，大多数学者持“设立中公司机关说”，认为发起人实际上是设立中公司的执行机关，即发起人在设立公司过程中，于执行职务范围内，亦为设立中公司的负责人，对内执行设立公司的行为，对外代表设立中的公司。笔者亦认为“设立中公司机关说”较圆满地说明了发起人和设立中公司的关系，这不仅能清晰地将设立中公司与发起人区分开来，还设立中公司一个清白之身，而且对于明确发起人权利义务和责任也具有十分重要的意义。
关于设立中公司与成立后公司的关系，国外的民事立法和理论有几种不同的学说：“分离说”、“同体说”和“有限同体说”。比较这三种观点，“分离说”过分强调设立中公司与成立后公司的独立性，淡化了两者的紧密联系，同时以此说为基础构建的责任体制过于机械，不利于效率的原则，缺乏可操作性。“同体说”则忽略了设立中公司具有相对独立的法律地位，并且此说加重了成立后公司的责任，使其担负不合理负担，确有不足。而“有限同体说”则避免了前一说的弊端，在承认两者具有独立性的前提下，较为科学地概括了设立中公司与成立后公司的紧密联系，为两者责任的合理建构奠定了较为科学的理论基础。
综上所述，设立中公司与发起人、成立后公司有着无法割舍的联系，但三者并不等同，设立中公司在法律上能作为一类独立的民商事主体，从而享有特定的权利，承担特定的义务。
设立中公司的法律性质
那么设立中公司究竟该如何定性呢？要正确解决这一问题，必须从分析设立中公司的特点入手。首先，设立中公司不是法人社团。社团分为法人社团和非法人社团，设立中公司尚未登记，不具备法人资格，因此它不是法人社团，而属于非法人社团。其次，设立中公司具有两个基本的特点：目的性和过渡性。其目的性体现在它的存在即以公司的设立为目的，其存续的始终都在为公司的成立而孜孜以求，超出了为公司的设立所必须行为的范围即属于无权。其过渡性体现在设立中公司是为达到公司成立目的之过渡阶段的产物，有其“始期”和“终期”，其命运在于要么公司成立由成立后的公司取代之，要么以公司不成立而退回到发起人合伙状态。由这两性决定了它所处的法律状态，即是处于设立中的。综上所述，笔者认为将之定性为设立中的非法人社团更为合理。这种界定就直接避免了上述第三种观点中存在的范围过大定性不明确的问题，在承认其为非法人社团的大前提下，结合其存在的特殊状态，将之与其他的非法人社团相区别开来，较为准确地对之进行定性。
设立中公司的民事能力问题
如前所述，设立中公司能在法律上成为一类独立的民商事主体，其性质为设立中的非法人社团，那么，其民事能力又如何呢？民事能力指作为民事法律关系主体的法律地位，该地位进一步分解为权利能力、行为能力和责任能力。因此，讨论设立中公司的民事能力主要从这几方面着手：
设立中公司的权利能力。行为者能否成为民事主体，能否获得权利能力不取决于自然状态，而是取决于法律的态度，取决于法律是否赋予某种组织或个人权利能力。对于团体，能否赋予团体权利能力则在于其是否适于集散权利义务，而判断是否适于集散权利义务的标准则在于其是否具备一定之名称、一定之组织、一定之处所、一定之财产并有代表人或管理人等要件，团体具备此等要件时，则该团体适于使权利义务驻足集散，除非其另有不需具有权利能力之因由，否则其具有权利能力乃之当然结果。但如果其尚未登记而未成为法人，其权利能力又是有限的。依此标准，很显然，设立中公司有自己的名称，以成立公司为唯一目的，有自己的组织和处所并具有其机关，这些条件的具备已成为共识。仅就对于有无财产问题学界尚存在争议，笔者认为设立中公司拥有自己的财产，虽然所有的财产是有限的，仅以设立公司所必须的财产为限，但财产的多寡并不能否认其有财产这一事实，因此设立中公司是符合这一条件的，以其不具有财产条件而由此否认其权利能力是大前提错误，依此分析，设立中公司不是完全不具有权利能力，也不是具有完全的权利能力，而是处于不完全权利能力状态，具有有限的权利能力。
设立中公司的行为能力。设立中公司是否有行为能力之问题有二，其一为设立中公司是否有本身之行为，二是设立中公司在什么范围所为之法律行为，足使其发生法律效力之适格问题。对于第一个问题，判断的关键在于设立中公司是否有团体意思或组织意思。自订立公司章程后，发起人成为设立中公司的当然机关，以设立中公司的名义从事设立公司所必须的行为，此时其团体意思已初步得以昭现；到认缴股份阶段，尤其是在设立股份公司时还须进行股份认购行为并召开创立大会，选举公司机关（如董事会、监事会），设立中公司将其所具有的团体意思得以充分体现，因此，设立中公司具有本身行为是其当然之结果。对于第二个问题，因设立中公司具有很强的目的性，且其本身是作为一个过渡性的组织而存在的，故而其民事行为能力的范围不仅仅在于与自然人相区别而具有有限的民事行为能力，而且，与社团中的其他主体相比较也是不同的。它只能从事与其筹备活动有关的民事活动。一般而言，发行股票、筹集资金、进行基础建设是最普通的筹备活动，如购买基建材料、签订基建合同，购买一般工作和生活用品等，这些活动的突出特点即一般不具有营利性，而是以成立公司为目的的。
设立中公司的责任能力。因为设立中公司具有一定的权利能力和行为能力，且具有有限的财产，故设立中公司具有一定的责任能力，但因其存在着人格缺陷，是一种过渡性的组织，故而其不具有独立承担全部责任的能力，即当其本身财产不足以负担其责任时，需由发起人承担连带责任。
构建设立中公司制度是公司立法的理性选择
在公司立法中引入“设立中公司”这一概念，并赋予其有限的权利能力。就目前我国的公司立法而言，我国《公司登记管理条例》规定，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。因此，发起人只有两种选择，要么以发起人自己的名义，要么以设立中公司的名义。如果无“设立中公司”这一说法，那么发起人只能以自己名义签订合同，在设立过程中发起人为公司取得的财产，如认股人缴纳的股款，出资的实物等，只能归于发起人名下，等公司设立登记后，再由发起人移交给公司，这样做不仅名不正言不顺，而且增加了设立程序上的麻烦，实不符合商事法“快捷主义”基本原则的内在要求和制度体现，因此，在立法中引入这一概念，并赋予其有限的权利能力，不仅是必须的而且是急切的。在实践中，这一立法取向能使大量存在的以设立中公司的名义进行的活动于法有据，减少纠纷的发生，同时，又能有效地贯彻鼓励交易快捷的私法精神，体现出保障交易安全的公平理念，实乃立法之必然选择。但要注意的是，赋予设立中公司以权利能力其目的在于为成立后公司更好地从事营利活动，做好事前准备工作，提供有利条件，但良好的立法意图在实践中往往易被人利用以满足其取得不法利益的欲求。因此，在赋予设立中公司权利能力时要防止设立中公司滥用权利能力，必须对其权利能力进行限制，也即赋予设立中公司权利能力必须遵循以下原则：以公司有效成立为目的；赋予的权利能力应仅限于为促成公司最终成立所必要的行为。
构建设立中公司的特殊责任制度――解决设立中公司法律问题的核心。我国现行法未对设立中公司的责任承担作出全面明确规定，《公司法》仅对股份有限公司的发起人的权利义务和责任作出某些规定，因此，依我国公司立法的现状，笔者认为似应从以下方面来构建我国设立中公司的特殊责任制度：
公司设立成功时，设立中公司为设立公司所必须的行为后果由成立后公司当然继受。确立这一制度并不否定设立中公司法律地位的相对独立性，而是在承认设立中公司法律地位相对独立性的前提下，依设立中公司的特点而设计的一种较为科学的制度。其原因如下：设立中公司与公司在财产基础、机关等方面或是相同或是具有延续性，此时可超越人格的有无而在实质上归于一体。公司之所以能够成立本身就是继受了设立中公司行为后果的结果。如没有设立中公司发行股份、申请设立登记等行为则根本不可能有公司之成立。之所以要建立设立中公司制度，除其为客观之存在以外，还在于其能有助于理清和简化法律关系，确保商法交易便捷与安全原则之实现。
