保护专利的重要性范文1
关键词：植物新品种：育种权：专利保护：专门保护
植物新品种是指经过人工培育或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性的植物品种。植物新品种权是指授权机关依法赋予育种者对授权品种享有排他的独占权，是知识产权范畴中的一种新型权利类型。植物新品种保护的基本内涵是植物新品种保护的法律规范旨在保护育种者的权益，其核心内容是授予育种者对其育成的品种享有排他独占权。他人在将该品种作为商品使用时，需要向育种者支付一定的费用，借此鼓励育种者对新品种进行研究开发，提高投资研究的积极性，促进农业、园艺和林业的发展。
一、植物新品种保护的起源及国外立法
(一)植物新品种保护的起源
20世纪30年代伊始，各国开始采用不同的模式对植物新品种进行保护．逐渐形成了现在以欧洲和美国为代表的两种主要的植物新品种保护制度。德国最早在1953年出台了《种子材料法》，开创性地对育种者权利提供了专门保护，形成了一种新的权利即育种者权，也称植物新品种权。1961年，比利时、法国、联邦德国、意大利和荷兰在巴黎签署了《保护植物新品种国际公约》，并在此基础上建立了国际植物新品种保护联盟。《保护植物新品种同际公约》经过1972年1978年、1991年i次修改，逐渐成为了世界上最主要的植物新品种保护制度，大多数欧洲国家都是这种模式的拥护者和实践者。1983年，联合国粮食及农业组织通过了《关于植物遗传资源的国际约定》，虽然没有法律约束力，但它是人类社会在植物遗传资源领域达成的第一个国际协议。从这一文件开始，国际社会迈开了通过国际合作共同保护人类生物资源的步伐。1992年，在联合国环境发展大会上缔结的《生物多样性公约》是迄今为止生物多样性保护与可持续发展方面最突出的成果．它将保护范围由植物扩大到了所有生物，并具有法律上的约束力。目前公约已经有187个缔约国，在世界范围内得到了广泛的承认。
(二)植物新品种保护的国外立法
1．美国 美国早在1930年就出台了美国植物专利法，是世界上第一个以专利形式保护植物新品种的国家。尽管它只是美国专利法的一个部分．但与其它专利法的授予条件和权利范围都不一样。美国植物专利法的保护限制在无性繁殖的植物新品种．而在农业生产中使用的是有性繁殖的品种，所以其作用是有限的。1970年，美国植物新品种保护法(PVPA)出台了，填补了农业生产中有性繁殖的空缺。美国是少数既利用专门法又利用专利法保护植物新品种的国家。尽管都是用法律的形式来保护植物新品种，但获取保护的途径却不一样。植物新品种保护法(专门法)的管理机构是农业部，而植物专利法管理机构则是专利局与商标局，可见美国是通过立法机构和行政机构相结合的方式来进行管理和保护。后来又通过法院和行政机关确立了实用专利保护制度，从而实现了植物专利法、植物新品种保护法和实用专利法三重保护，在最大程度上对植物育种者进行了知识产权的保护。
2．德国 德国对植物新品种的保护从法律上来说还是比较早的。1934年，德国专利局就开始授予植物品种专利．授予专利的标准为利用不同性状的亲代交配而得到的具有新颖性状植物育成的植物新品种。1968年，又制定了《植物新品种保护法》，修正了专利法的相关规定，凡受植物品种保护法所保护的植物新品种，不授予专利。后来德国又根据1991年国际植物新品种联盟对公约的调整，于1998年另行制定了《植物新品种保护法》。
二、我国植物新品种保护的现状
我国的植物新品种保护相对来说起步较晚。在1997年以前，我国对农林领域内的发明创造主要还是实施专利保护，但按照专利法相关规定，对动植物品种不授予专利权．而仅对起非生物学培育方法授予专利权，也就是专利法只能保护育种过程，而不能保护品种本身，这就使植物品种本身难以得到有效的保护，导致育种者的知识产权得不到合理有力的保护1997年3月20日，我国颁布《植物新品种保护条例》，拉开了对植物新品种保护的序幕，也明确了中国对植物新品种的保护采取了与《保护植物新品种国际公约》和《与贸易有关的保护知识产权协议》一致的原则，通过专门法承认植物新品种并给予其有效的法律保护。我国于1999年加入公约1978文本，成为第3个会员国。
从我国现状来看，形成的以专利法保护其生产方法，通过《植物新品种保护条例》取得植物新品种权的模式来保护植物新品种，笔者以为是比较符合我国当前国情的。如果采用发达国家的专利法保护植物新品种，可以在很大程度上保护育种者的权利，激励创新，但从对立面来看，专利制度就是相对技术的高度垄断，而对于一个人口大国和很多资源都较为稀缺的国家来说这是不利于农业、牧业和林业发展的，同时对本国的农业从业者，以及以农业产业为生的人来说大多也不能承当数额巨大的专利许可使用费。所以，盲目地和发达国家靠近是不理智的做法，也是不符合我国国情的但从长远来看，随着我国综合国力的提升，在植物新品种的保护上也应该有更新更好的认识和发展。
三、我国植物新品种保护模式的选择及立法探索
(一)保护模式的选择
1．专利保护 专利保护是一种比较灵活的保护方式。如果不将植物新品种作为一个整体来申请专利，那么，可就某一部分植物品种申请专利．也可就这种培育方法申请专利。专利权的内容是植物新品种的专利权人获得在申请国范围内排除他人制造、使用、销售此项发明或者把此项发明进口到申请国的独占性权利。专利权有专利期限的限制，超过专利期限以后，专利权即行终止。在专利法的保护模式下，对育种者的保护是较强的，但其他利益主体的保护如何在专利法的模式中体现却是一个难题。因此，如果按照这种模式立法，植物新品种就是名副其实的“育种者权保护”了。
2．专门保护 专门立法模式在审查标准上不同于专利，现在各国植物新品种保护的专门法基本上采用了《保护植物新品种国际公约》的模式。1991年《保护植物新品种国际公约的标准》确定了新颖性、稳定性、一致性、特异性几个标准，其中新颖性条件我们可以视为一个法律要件，而特异性、一致性和稳定性要件我们可以认为是技术要件。专门保护的审查标准要宽于专利保护的专利性条件，因此，专门保护在内容上要弱于专利保护。从植物新品种专门保护的审查内容来看．是就新品种的可复制和可繁殖材料享有排他性权利，可以控制这种材料的生产、繁殖、销售、进口和储存，但是，这种排他性权利不利于新品种本身。而且在专门的保护模式下，很多专利保护利益主体没有得到呈现。专利法中也有各种各样的权利限制制度，但却不可能如此严格地限制权利人的利益。
(二)制度的选择
从国外对植物新品种的保护和我国的现状来看，各国对植物新品种保护的方法都不完全相同。大体上可以将它们分为两种法律制度：一种是双轨制，即通过专利法和植物新品种保护法对农业植物新品种予以保护；第二种是单轨制，即仅以专门植物新品种法对农业植物新品种提供保护，或者以单一专利制度提供保护。我国虽然对植物新品种保护采用双轨制，但在实践中，也多采用单一制保护制度(另一制相对弱化)，所以，我国目前的保护制度更接近于欧洲．但无论和欧洲还是美国相比都还存在较大的差距。我国《专利法》明确规定：动植物新品种不能被授予专利。
因此，对于植物新品种，我国的育种者只能根据《植物新品种保护条例》获得品种权的保护。而随着生物技术的快速发展，仅仅依靠《植物新品种保护条例》是远远不够的。1997年颁布的《植物新品种保护条例》是当前我国主要的保护植物新品种的法律法规。明确规定了品种权的申请和受理以及审查与批准的具体内容，要求申请人必须向审批机关提出书面申请．审批机关进行实质审查．主要依据也是申请文件和其他有关方面的材料来进行。但这些都停留在条例这个层面上，它和法律比起来力度相对较弱，所以法律保护升级也是重要的一个环节。保护内容上，我国《植物新品种条例》第十、十一条规定，在以下情况使用授权品种的可不向其支付使用费：(1)利用授权品种进行育种和其他科研活动；(2)农民自繁自用授权品种材料，为了国家利益或公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种的强制许可决定。而美国法律没有这样的强制许可。虽然我国是一个发展中国家，但在由发展向发达过度的过程中．更应该注重对知识产权的重点保护，这种强制不应该再披着中国特色社会主义的外衣。在我国保护植物新品种的发展道路上，首先要做的就是在立法上应该废除专利法不能授予动植物专利的规定。植物新品种本身并不缺乏专利性．它具有专利法构成要件的新颖性、实用性和创造性，因此，它有受知识产权保护的权利。
(三)立法探索
虽然我国目前植物新品种的保护是符合国情的，但从长远发展的要求以及法律高度来看，还是远远不够的。
我国是一个人口众多的发展中国家．是一个农业大国，具有一定的生物技术实力。有l3亿人口，粮食安全问题关系重大，首先要保证粮食自给自足，保证国民的生存和发展是最大的人权问题．同时又不能因此限制植物品种的发展，做到和谐才是关键。
立法机关应以法律的形式对品种权进行规定．协调专利法与专门法的关系，尽快制定统一的司法评判标准，修改刑法不足的地方，加大对侵犯品种权行为的制裁力度，继续完善植物新品种保护的专门立法。
立法的重点要以加强中国农业植物品种竞争优势为出发点，从保障国家经济利益出发，充分考虑相关因素对中国农业发展的利弊影响，考虑到发达国家与发展中国家研发能力的差别，以及植物品种资源在不同国家分布的不平衡，最大限度地通过立法来控制发达国家借助品种权利保护制度强化既得利益，从而为植物新品种的研究和发展提供法律保障。
保护专利的重要性范文2
论文关键词：植物新品种：育种权：专利保护：专门保护
植物新品种是指经过人工培育或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性的植物品种。植物新品种权是指授权机关依法赋予育种者对授权品种享有排他的独占权，是知识产权范畴中的一种新型权利类型。植物新品种保护的基本内涵是植物新品种保护的法律规范旨在保护育种者的权益，其核心内容是授予育种者对其育成的品种享有排他独占权。他人在将该品种作为商品使用时，需要向育种者支付一定的费用，借此鼓励育种者对新品种进行研究开发，提高投资研究的积极性，促进农业、园艺和林业的发展。
一、植物新品种保护的起源及国外立法
(一)植物新品种保护的起源
20世纪30年代伊始，各国开始采用不同的模式对植物新品种进行保护．逐渐形成了现在以欧洲和美国为代表的两种主要的植物新品种保护制度。德国最早在1953年出台了《种子材料法》，开创性地对育种者权利提供了专门保护，形成了一种新的权利即育种者权，也称植物新品种权。1961年，比利时、法国、联邦德国、意大利和荷兰在巴黎签署了《保护植物新品种国际公约》，并在此基础上建立了国际植物新品种保护联盟。《保护植物新品种同际公约》经过1972年1978年、1991年i次修改，逐渐成为了世界上最主要的植物新品种保护制度，大多数欧洲国家都是这种模式的拥护者和实践者。1983年，联合国粮食及农业组织通过了《关于植物遗传资源的国际约定》，虽然没有法律约束力，但它是人类社会在植物遗传资源领域达成的第一个国际协议。从这一文件开始，国际社会迈开了通过国际合作共同保护人类生物资源的步伐。1992年，在联合国环境发展大会上缔结的《生物多样性公约》是迄今为止生物多样性保护与可持续发展方面最突出的成果．它将保护范围由植物扩大到了所有生物，并具有法律上的约束力。目前公约已经有187个缔约国，在世界范围内得到了广泛的承认。
(二)植物新品种保护的国外立法
1．美国 美国早在1930年就出台了美国植物专利法，是世界上第一个以专利形式保护植物新品种的国家。尽管它只是美国专利法的一个部分．但与其它专利法的授予条件和权利范围都不一样。美国植物专利法的保护限制在无性繁殖的植物新品种．而在农业生产中使用的是有性繁殖的品种，所以其作用是有限的。1970年，美国植物新品种保护法(pvpa)出台了，填补了农业生产中有性繁殖的空缺。美国是少数既利用专门法又利用专利法保护植物新品种的国家。尽管都是用法律的形式来保护植物新品种，但获取保护的途径却不一样。植物新品种保护法(专门法)的管理机构是农业部，而植物专利法管理机构则是专利局与商标局，可见美国是通过立法机构和行政机构相结合的方式来进行管理和保护。后来又通过法院和行政机关确立了实用专利保护制度，从而实现了植物专利法、植物新品种保护法和实用专利法三重保护，在最大程度上对植物育种者进行了知识产权的保护。
2．德国 德国对植物新品种的保护从法律上来说还是比较早的。1934年，德国专利局就开始授予植物品种专利．授予专利的标准为利用不同性状的亲代而得到的具有新颖性状植物育成的植物新品种。1968年，又制定了《植物新品种保护法》，修正了专利法的相关规定，凡受植物品种保护法所保护的植物新品种，不授予专利。后来德国又根据1991年国际植物新品种联盟对公约的调整，于1998年另行制定了《植物新品种保护法》。
二、我国植物新品种保护的现状
我国的植物新品种保护相对来说起步较晚。在1997年以前，我国对农林领域内的发明创造主要还是实施专利保护，但按照专利法相关规定，对动植物品种不授予专利权．而仅对起非生物学培育方法授予专利权，也就是专利法只能保护育种过程，而不能保护品种本身，这就使植物品种本身难以得到有效的保护，导致育种者的知识产权得不到合理有力的保护1997年3月20日，我国颁布《植物新品种保护条例》，拉开了对植物新品种保护的序幕，也明确了中国对植物新品种的保护采取了与《保护植物新品种国际公约》和《与贸易有关的保护知识产权协议》一致的原则，通过专门法承认植物新品种并给予其有效的法律保护。我国于1999年加入公约1978文本，成为第3个会员国。
从我国现状来看，形成的以专利法保护其生产方法，通过《植物新品种保护条例》取得植物新品种权的模式来保护植物新品种，笔者以为是比较符合我国当前国情的。如果采用发达国家的专利法保护植物新品种，可以在很大程度上保护育种者的权利，激励创新，但从对立面来看，专利制度就是相对技术的高度垄断，而对于一个人口大国和很多资源都较为稀缺的国家来说这是不利于农业、牧业和林业发展的，同时对本国的农业从业者，以及以农业产业为生的人来说大多也不能承当数额巨大的专利许可使用费。所以，盲目地和发达国家靠近是不理智的做法，也是不符合我国国情的但从长远来看，随着我国综合国力的提升，在植物新品种的保护上也应该有更新更好的认识和发展。
三、我国植物新品种保护模式的选择及立法探索
(一)保护模式的选择
1．专利保护 专利保护是一种比较灵活的保护方式。如果不将植物新品种作为一个整体来申请专利，那么，可就某一部分植物品种申请专利．也可就这种培育方法申请专利。专利权的内容是植物新品种的专利权人获得在申请国范围内排除他人制造、使用、销售此项发明或者把此项发明进口到申请国的独占性权利。专利权有专利期限的限制，超过专利期限以后，专利权即行终止。在专利法的保护模式下，对育种者的保护是较强的，但其他利益主体的保护如何在专利法的模式中体现却是一个难题。因此，如果按照这种模式立法，植物新品种就是名副其实的“育种者权保护”了。
2．专门保护 专门立法模式在审查标准上不同于专利，现在各国植物新品种保护的专门法基本上采用了《保护植物新品种国际公约》的模式。1991年《保护植物新品种国际公约的标准》确定了新颖性、稳定性、一致性、特异性几个标准，其中新颖性条件我们可以视为一个法律要件，而特异性、一致性和稳定性要件我们可以认为是技术要件。专门保护的审查标准要宽于专利保护的专利性条件，因此，专门保护在内容上要弱于专利保护。从植物新品种专门保护的审查内容来看．是就新品种的可复制和可繁殖材料享有排他性权利，可以控制这种材料的生产、繁殖、销售、进口和储存，但是，这种排他性权利不利于新品种本身。而且在专门的保护模式下，很多专利保护利益主体没有得到呈现。专利法中也有各种各样的权利限制制度，但却不可能如此严格地限制权利人的利益。
(二)制度的选择
从国外对植物新品种的保护和我国的现状来看，各国对植物新品种保护的方法都不完全相同。大体上可以将它们分为两种法律制度：一种是双轨制，即通过专利法和植物新品种保护法对农业植物新品种予以保护；第二种是单轨制，即仅以专门植物新品种法对农业植物新品种提供保护，或者以单一专利制度提供保护。我国虽然对植物新品种保护采用双轨制，但在实践中，也多采用单一制保护制度(另一制相对弱化)，所以，我国目前的保护制度更接近于欧洲．但无论和欧洲还是美国相比都还存在较大的差距。我国《专利法》明确规定：动植物新品种不能被授予专利。
因此，对于植物新品种，我国的育种者只能根据《植物新品种保护条例》获得品种权的保护。而随着生物技术的快速发展，仅仅依靠《植物新品种保护条例》是远远不够的。1997年颁布的《植物新品种保护条例》是当前我国主要的保护植物新品种的法律法规。明确规定了品种权的申请和受理以及审查与批准的具体内容，要求申请人必须向审批机关提出书面申请．审批机关进行实质审查．主要依据也是申请文件和其他有关方面的材料来进行。但这些都停留在条例这个层面上，它和法律比起来力度相对较弱，所以法律保护升级也是重要的一个环节。保护内容上，我国《植物新品种条例》第十、十一条规定，在以下情况使用授权品种的可不向其支付使用费：(1)利用授权品种进行育种和其他科研活动；(2)农民自繁自用授权品种材料，为了国家利益或公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种的强制许可决定。而美国法律没有这样的强制许可。虽然我国是一个发展中国家，但在由发展向发达过度的过程中．更应该注重对知识产权的重点保护，这种强制不应该再披着中国特色社会主义的外衣。在我国保护植物新品种的发展道路上，首先要做的就是在立法上应该废除专利法不能授予动植物专利的规定。植物新品种本身并不缺乏专利性．它具有专利法构成要件的新颖性、实用性和创造性，因此，它有受知识产权保护的权利。
(三)立法探索
虽然我国目前植物新品种的保护是符合国情的，但从长远发展的要求以及法律高度来看，还是远远不够的。
我国是一个人口众多的发展中国家．是一个农业大国，具有一定的生物技术实力。有l3亿人口，粮食安全问题关系重大，首先要保证粮食自给自足，保证国民的生存和发展是最大的人权问题．同时又不能因此限制植物品种的发展，做到和谐才是关键。
立法机关应以法律的形式对品种权进行规定．协调专利法与专门法的关系，尽快制定统一的司法评判标准，修改刑法不足的地方，加大对侵犯品种权行为的制裁力度，继续完善植物新品种保护的专门立法。
立法的重点要以加强中国农业植物品种竞争优势为出发点，从保障国家经济利益出发，充分考虑相关因素对中国农业发展的利弊影响，考虑到发达国家与发展中国家研发能力的差别，以及植物品种资源在不同国家分布的不平衡，最大限度地通过立法来控制发达国家借助品种权利保护制度强化既得利益，从而为植物新品种的研究和发展提供法律保障。
保护专利的重要性范文3
版权法是目前国际上保护计算机软件知识产权的主要法律，基本方式有三种。一是顺应软件技术特点，修订和完善版权法，明确软件的版权地位；二是制定专门的同版权法配套的软件保护补充性法规；三是把典型案例的判决原则与结果作为软件版权保护的依据。版权法保护软件有明显好处，比如：可版权标准低，只要求软件具备主观新颖性、独创性、非抄袭性，几乎所有软件都在受保护之列；版权获权程序简单，权力在软件开发完成后自动生效；软件的创造思想可以被别的开发者利用，去创作新的软件，推动软件技术和软件事业的发展。
计算机软件包括程序和文档两个部分，它的根本用途是按照程序的逻辑步骤，控制硬件的运作，达到预期效果。软件具有“思想表达混合性”的特征，兼具“思想”（idea）和“表达”（expression）两重性，是软件和传统版权作品的重要区别。所以，用版权法保护软件，除了体现出其具有的优点外，还显示出其不可克服的局限性。“思想/表达二分法”是版权法的基石与遵循的核心原则。二分法原则要求版权法只保护软件“创作思想的表达形式”，不保护软件“表达形式的创作思想”，但是，软件的精华正在创作“思想”。据IBM公司提供的资料，软件开发总投入的80%要用于软件功能确定和逻辑设计。单纯依靠版权法保护软件，会使软件最有价值的部分得不到保护；对“思想”与“表达”界限的划分，法律界一直没有普遍接受的标准。在软件的“思想”与“表达”之间有个较宽的模糊区，即使在法律制度相对完备的美国，软件保护的司法实践也常常陷入“思想”、“表达”不易把握的境地；软件的价值在使用，如果不能保护软件的使用权，那么，就软件保护做的任何努力将失去意义，版权法恰恰不禁止对作品的使用；越来越多的新的技术问题，比如：屏幕显示技术、数据结构设计等是否受版权保护，争议不少；版权法对作品的保护期是50年或70年，如此长的保护期对经济寿命只有10年左右的软件而言，不会给权利人带来更丰厚的经济收入，却会减损软件的社会应用价值，妨碍公共利益。
版权法对软件知识产权的保护不仅不全面，而且效力不够。为了拓展版权法对软件保护的外延，增强保护力度，于是就出现了软件版权扩大保护。1985年，在Whelan诉Jasolw案中，美国第三巡回法院判决计算机程序的SSO，即结构（structure）、顺序（sequenre）和组织（organization）属于“表达”，不属于“思想”。Whelan案奠定了软件版权扩大保护的基础和原则。1986年，在Lotus诉Paperback与Stephenson案中，版权保护范围进一步扩大到程序用户接口（操作命令、树形结构选单、应答信息等）的设计。软件版权扩大保护在美国国内外法学界产生强烈反响，招致众多批评意见。集中的观点是，软件版权扩大保护背离了版权法原则，曲解了版权概念，造成版权保护体系的混乱。面对压力，美国一些法院的态度有了转变。1991年8月，在CA诉Altai案中，纽约州东部联邦地方法院否定了Whelan案建立起来的判断规则，表明软件版权保护重新回到了保护作品“表达”的版权法原理的正确轨道。大部分学者指出，软件版权扩大保护不是提高软件保护水平的可取办法，如果软件创造思想具备创造性理应受到法律保护，这种保护应该是专利法，不是版权法。
专利法保护水平高，是最有效的知识产权保护手段，软件一旦获得专利权，权利人就对权利享有高度的独占性，尤其是使软件创作“思想”受到有效保护；从社会利益角度考虑，专利法要求权利人公开技术成果，使他人能公平利用软件技术，促进软件价值的最大化，还能避免同类软件的重复投入、重复开发；发明专利的保护期为15到20年，对软件保护比较合适。事实上，人们早就注意到专利法对软件知识产权保护的积极作用，70年代有的国家就制定了软件专利审查标准，把专利保护作为软件保护的一条途径，只是由于对软件技术的特点认识不足，加之软件可专利权标准不统一，以及多数软件无法满足新颖性、创造性、实用性的专利“三性”要求，才使软件的专利法保护地位没有得到真正确立。随着发明创造与软件的关系不断密切和软件版权扩大保护的被否定，软件的专利法保护日益紧迫地提上日程，很多国家纷纷修订既有的或制定新的专利审查标准，降低软件的专利可及性条件，赋予更多软件以专利权。
原来的《欧洲专利公约》规定软件不是专利法保护的客体，修改后的公约指出，将计算机硬件系统与软件当成一个整体，如能够对现有技术做出贡献，可授予专利权。欧洲专利局新的审查基准确认，和软件有关的发明若具有技术性，能够获得专利权。
1987年，美国制定软件专利审查的“指导原则”。1995年，专利商标局（PTO）提出《计算机应用发明的审查基准草案》规定：被计算机程序或其它形式软件控制的计算机或其它可程序控制性装置视为一种可专利“机器”（machine）；在计算机上或计算机协助下实施的一系列特殊的操作步骤视为一个可专利“过程”（process）；当在计算机上运行时，能用来控制计算机以某种特殊方式运作的计算机可读内存（Computerreadmemory），视为一种专利“制品”（articleofmanufacture）。草案就不受专利保护的情况作了排除。
1988年，日本公布《有关计算机软件发明的审查办理案》。1992年公布《新软件专利审查标准框架方案》，把软件发明申请分成四种类型：用于控制与计算机连接的设备的软件发明（如汽车用空调装置和方法等）；用于控制计算机硬件的软件发明（如多道程序设计控制装置与方法，假想存储控制装置和方法等）；用于利用计算机硬件进行应用领域特有的信息处理软件发明（如假名汉字转换装置与方法、传票认可系统、计算机设计支援装置和方法等）；用于控制计算机及相关装置的软件发明，且必须采用物理量控制或用于控制物理量（如利用计算机的图像处理装置）。1997年1月起，日本又对固化在CD-ROM和软盘上的符合一定条件的软件实行专利保护。
1985年，专利法开始在我国实施，《审查指南》第十二章的软件发明申请的判断标准规定，只有能使计算机结构或电子数据处理设备产生变化、能使机器硬件技术作出相应变革，引起机器设备在技术上有新的创造性的改进的计算机程序和能使计算机系统或机器设备，以全新的具有创造性方式运行的计算机程序才可予以专利保护。1993年4月1日起生效的新的《审查指南》，舍弃上述苛刻条件，提出了符合软件技术发展的、宽松的软件专利标准。
各国规定的软件可专利保护标准不完全相同，其中比较一致的观点是包含软件发明申请的主题必须同时具备“三性”、“二要素”，而且，该判断标准是唯一的。“三性”就是指专利“三性”。“二要素”一是指包含软件发明申请的主题要能够产生技术效果，这是“二要素”中的主要方面；二是指包含软件发明申请的主题要能形成完整的技术方案，技术方案的基本因素包括：软件处理的数据结构、处理数据结构使用的算法和管理软件运行的用户界面等。“二要素”就是要求包含软件发明申请的主题必须是能够形成完整的具有新的技术效果的发明创造。根据传统理论，只有当软件与硬件相互支持，形成完整技术方案，产生技术效果时，软件才能获得专利权。新的认识是，既使硬件不发生任何变化，只要将特定软件和公知计算机作为一个整体考查出现了新的、实质性的技术进步，符合“二要素”与“三性”要求，就能被授予专利权。
算法（Algorithm，或称逻辑算法）属于智力活动范畴，而智力活动的规则和方法不被授予专利权，各国专利法就此问题有着类似的规定。但是，算法对软件开发是极其重要的，算法创新往往是软件技术创新的基础。软件离不开算法，因此，软件多年来也被认为是抽象智力思维的产物。算法是早期软件可专利法保护的最大障碍。比如：中国专利局《审查指南》就曾规定，作为数学算法集合的计算机程序是智力活动的规则和方法的例子，不能授予专利权。具体地讲，如果包含软件发明申请的主题是一种算法，又没有实际的技术效果，权利要求整体的最终结果是纯数字，则该软件不能获得专利权。现在学术界的共识是把算法本身同利用算法解决问题的过程分别对待，不排除在关于软件发明申请中包含数学算法特征。然而，算法特征应该是具备技术性的特征，能产生某种技术效果。包含算法应用在内的与软件相关的发明专利保护逐渐受到重视，十几年来，在美国、日本等国家已经有数百项涉及算法的软件发明获得专利权。
在工业化国家，呈现出倾向于用专利法保护软件知识产权的趋势。美国政府1992年公布了一份私人调查材料，和1970年相比，1991年被授予专利权的软件数量由27件上升到602件，增长率达2400%.截止1996年4月，美国获得专利的软件数量累计达11万件。受到专到保护的有Apple的下拉式选单、MerrillLynch的现金管理系统、IBM的基本输入输出系统（BIOS）等著名软件。1985年，日本软件专利申请量是5000件，1990年为12000余件。近几年，日本每年的软件专利申请量平均为2～3万件，占全部专利申请量的10%.
保护专利的重要性范文4
关键词：专利保护 社会公共利益 利益平衡
专利保护是为了更好的维护产品所有者的合法权益，进而促进社会公正，同时维护社会公共利益，并保障产品使用者的相关权益，具体而言，专利法的建立与完善是为了更好的协调产品所有者与使用者之间的关系，通过这种和谐关系的建立，维护双方的共同利益，进而促进社会和谐，并带动正常经济秩序的建立，与此同时，专利法的有效实施不仅有利于调动人们发明创作的积极性，同时对于政治经济文化的协同发展也具有十分重要的现实意义，所以，对于专利保护与社会公共利益问题的研究是当前的主要任务之一。
一、专利保护与社会公共利益的内涵
专利保护主要就是指以专利法为核心建立起来的一套科学有效的保护机制，对于专利主体的相关利益具有一定的保护作用，同时对于专利客体的利益也具有一定程度的保护作用，专利保护主要是用来平衡专利所有者、专利使用者、以及专利发明主体之间的相关利益关系，并建立起一套行之有效的管理措施和制约机制，以此来保障各方的合法权利。
社会公共利益主要就是指涉及到社会公共生产生活，能够在一定程度上满足社会主体的需求，简单来讲社会公共利益主要就是相对于个人利益而言，它主要代表的是多数人的利益，同时，公共利益主要就是者社会为其所有成员努力努力争取的基本目标的综合体。
专利法具有十分明确的公共利益目的，主要是因为专利法在保护个人合法权权益的同时，也会在一定程度上涉及到社会公共利益，因为智力成果自身就带有相应的社会价值，对于精神文明建设具有十分显著的作用，由此看来，专利保护对于个人乃至整个社会来讲，都是不可或缺的。不断提高专利保护力度，完善专利法是保障社会公共利益的重要手段之一。
二、专利法与社会公共利益之间的平衡机制
（一）保障社会公众对专利技术的接近
专利法在使专利所有者享有的专利权带有一定程度上垄断性，但是并未降个人权益与社会公共利益之间完全的隔绝，专利保护在一定程度上允许社会大众对专利技术的享用和接近，这就使专利的垄断性与社会公共利益之间形成了稳定的和谐关系，这种平衡机制的制约使专利发明者合法权益不受到伤害的同时，享有一定的社会责任感和社会成就感，对于技术的发明创作具有推动作用，社会公众有权利获取专利信息是专利保护过程中保障社会公共利益的关键所在，只有将发明的细节和重点与公众分享，才能使社会公众更加公平公开公正的参与到专利发明的竞争行列，并促使更多的人在原有发明的基础上进行创新和改进、推陈出新，不断促进我国知识文明建设。
（二）确定专利保护的合理范围
从专利所有者的角度出发，专利保护与社会公共利益之间的平衡主要体现在专利法保护范围的合理性，这就要求在专利保护的过程中要对保护的范围以及保护的重点做出合理的解释和说明，实现个人利益与社会利益之间的平衡。通常情况下，专利保护的范围会受到很多因素的影响，其中就包括政治、经济、文化等相关要素，同时，这些因素也在一定程度上直接影响着专利保护的水平，但是，在专利保护的过程中，任何国家都会尽可能的维护专利保护的垄断性，以此来激发社会个体专利发明的积极性，在此基础上，保障社会公众对技术和信息的必要接近，实现专利保护与社会公共利益之间的平衡，由此可见，专利保护的适当范围是建立在维护利益平衡的基础上，一方面保障专利所有者的合法权益，基于此保障社会发明的有序进行，进而维护社会和谐和稳定。具体来讲，专利保护范围的合理性主要体现在以下几个方面，其一，专利权客体的合理界定，首先应该明确什么样的发明应该被列入到保护的范围之内，同时还要对社会经济的发展水平进行充分考量，与此同时，当前专利保护的整体水平也是确定专利保护客体的条件之一，一般来讲，专利保护的客体范围应该符合经济的发展水平。其二，保护期限的合理界定，专利期限的合理界定是为了保障足够的时间进行投资回收，同时保障社会公众对技术、信息的接近，鼓励更多的人进行发明创作，由此，保护期限的合理界定有利于创造出一个更加公平合理的公共空间来为后来的发明创造提供基础和途径，进而促进专利发明的健康可持续发展。
三、结束语
随着经济的增长和社会的进步，我国的法律制度不断健全，其中就涉及到专利的保护以及公共利益的维护，专利保护是为了更好的维护产品所有者的合法权益，进而促进社会公正，同时维护社会公共利益，同时，专利法的有效实施不仅有利于调动人们发明创作的积极性，还能促进政治经济文化的协同发展，所以要不断协调好专利保护与社会公共利益之间的关系，进而促进我国知识文明的健康可持续发展。
参考文献：
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保护专利的重要性范文5
[关键词] 计算机软件知识产权保护模式
计算机软件作为一种智力商品，当其在20世纪60年代出现在市场上时，人们就开始争论应该用什么方式来保护其权利。虽然国际上普遍将计算机软件作为版权法保护的对象，但由于计算机软件特性的特殊性，仅靠版权法保护已远远不能满足企业实际需要。秦珂认为“专利法和版权法保护软件各有优缺点, 配合运用, 优势互补软件知识产权保护应形成专利法与版权法为主的, 辅以其它类型法律的完整体系” ，朱谢群则“阐释已广为采用的版权与商业秘密对计算机软件的组合保护，证成了商业秘密为软件技术思想提供有效保护的正当性”。而黄臻认为“计算机软件兼有专利权和著作权客体双重属性，软件专利保护优于著作权保护”。笔者认为不同模式的适用范围不同，保护效果亦有较大区别，因此应根据企业保护目的和战略选择适合的模式或模式组合。
一、版权法保护模式
根据我国《计算机软件保护条例》第二条，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。目前国际上和大多数国家采用版权方式保护软件计算机程序，主要是基于两点：一是计算机软件中的程序是程序员按特定语法规则，使用有限的特定词汇为表述某种数学算法而完成的语句或指令序列，这可以认为是一种：“表达”（expression）而版权法保护具有独创性的“表达”。计算机程序作为一种功能性作品的表现形式与传统的文字作品类似,而文档部分毫无疑问就是文字作品。二是复制和抄袭已成为侵害软件的主要方式，而禁止他人未经权利人许可进行抄袭、复制其作品，正是各国版权法的主要内容。
此外，美国作为世界上最大的计算机软件出口国，为了加强技术控制，保持领先地位，极力推动以版权法保护软件。因为以版权方式保护计算机软件主要有三个方面这好处:1.简便性。《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的一项基本原则就是作品版权的取得均采取自动生成的方式,又称“创作发生主义”， Trips协议对这一原则也给予进一步肯定。这使得计算机软件作为作品取得保护十分简便。2.门槛低。版权要求保护客体具有“最低创造性”即可获得保护，因此取得保护可能性大。3.成本低。主要是版权无需交纳申请费和维护费，而专利则必须支付年费，否则所受保护即被取消。因此，Trips协议和世界知识产权版权条约(1996年)将计算机软件正式纳入到版权保护的框架之中，国际上普遍采用版权法保护计算机软件。
但是软件具有“思想表达混合性”的特征，兼具“思想”( idea) 和“表达”(expression) 两重性, 是软件和传统版权作品的重要区别。但根据版权思想\表达二分法则（idea\ expression dichotomy），版权法只保护表达而不保护思想，而计算机软件最核心和最本质是其技术思想，而不是其表达形式本身。根据IBM公司提供的资料显示, 软件开发总投入的80%要用于软件功能确定和逻辑设计。单纯依靠版权法保护软件, 会使软件最有价值的部分得不到保护；即使是提倡对计算机软件进行版权保护的美国，也面临许多关于计算机软件保护的法律难题，软件纠纷日益增多。单靠版权法对计算机软件进行保护效力有限，需要其他模式相补充和配合。
二、专利法保护模式
用版权法保护计算机软件效力不足的典型案例是1986年Whelan公司诉Jaslow公司案。美国Jaslow公司将Whelan公司以EDL语言设计的程序进行解析，而以BASIC语言重新设计了一种能达到相同效果的程序，使Whelan公司损失严重。法院认为计算机程序的SSO（S－structure结构，S－sequence顺序，O－organization组织）属于“表达”，从而判定Jaslow公司败诉。此案引起美国及其他国家法学界和软件行业的巨大关注，认为其判决所依据的法律已超出传统著作权法的有关规定，也被认为是美国司法界以实际行动对版权法保护软件的适用性提出了疑问。虽然后来美国第二巡回上诉法院对ComputerAssocs 公司(CA) 诉Altai 公司的判决中,认为Whelan一案判决有失偏颇，并提出新的判定原则“三步判断法”，即抽象―过滤―对比，将计算机保护又回归到版权法规定范围内。但也从另一侧面反映，版权法对计算机软件“思想”缺乏有效保护，已经无法维护其最本质的部分，因此很多学者认为应用专利法保护计算机软件的“思想”。国外用专利法保护计算机软件的模式日益增多。据资料统计，截止1996年4月, 美国累计有11万件软件获得专利，如Apple的下拉式选单、IBM 的基本输入输出系统(BIOS)等著名软件。而2002年以来，美国专利与商标局每年授权的软件专利已经超过2.5万件，占全部授权专利15%以上。日本软件专利的申请累计数增加更显著。1985年,软件专利的申请数为5000 件左右,1990 年已超过12000 件, 而近几年来日本每年的软件专利申请量平均为2万件～3万件, 占全部专利申请量的10%。
但专利法模式也有其缺陷，主要表现在以下几方面:1.审查标准高。申请专利需要符合“三性”要求，即新颖性、创造性和实用性。但由于大部分软件是在原有技术“增量式进步”（incremental advance），新颖性界定较困难。2.申请周期长。专利审查手续繁杂，申请周期最长可达到2年～3年，而计算机软件的经济寿命可能也就如此，保护效果不好。3.维护费用高。专利申请后要每年支付年费，否则权利即丧失，而版权则无需维护费用。
三、其他保护模式
对计算机软件的保护，除了版权法保护模式和专利法保护模式外，还有商业秘密保护模式、合同法保护模式、商标保护模式等。笔者将简要对这几种保护模式进行阐述：
1.商业秘密保护模式。计算机软件利用商业秘密保护模式进行保护具有较大优势，主要体现在以下方面:(1)保护范围广。商业秘密保护的客体比较广泛，不仅限于版权法的“表达”，也对计算机软件的核心“思想”进行保护。(2)保护门槛低。商业秘密保护无需审批，对计算机软件的新颖性和创造性要求较低，避免专利申请门槛高的缺点。因此许多公司以此方式对计算机软件进行了保护，在上文中提到的ComputerAssocs 公司(CA) 诉Altai 公司案中，虽然联邦巡回法院判定侵犯版权不能成立，但原告后来又依其普通法的商业秘密专有权，最终获胜诉。
企业利用商业秘密保护计算机软件需要注意要商业秘密保护措施，建立健全的保密制度，并与可能熟悉和了解商业秘密的企业和员工签订保密合同，防止商业秘密泄露。此外商业秘密保护秘密对竞争对手的“反向工程”显得束手无策，而且将计算机程序源代码作为商业秘密进行保护不利于技术扩散，对社会利益影响不利等也为人们所诟病。
2.合同法保护模式。合同法保护模式也是目前应用较为广泛的模式之一，商业秘密保护模式要求在与其他公司进行合作时，须签订保密合同，当出现纠纷时，企业可依据双方签订合同进行协商，也可作为司法解决的证据。但合同法又要求双方在自愿、平等的基础上签订合同，但现在买方讨价还价能力日益增强，如若对方不签订合同，而软件提供商实力较弱的情况下，利用合同保护的初衷将很难实现。此外，合同只对签订双方有约束效力，而对第三方则无效。因此合同保护效力较弱，防范侵权行为较难，只能作为辅助方式。
3.商标保护模式。一般而言，大公司和知名公司比较注重商标保护模式，主要是其计算机软件技术含量高、市场占有率高、知名度高，用户对这种软件商标的认可度高，可以促进市场份额的进一步扩大和增长。但另一方面，大公司计算机软件的高知名度，很容易被一些小公司作为假冒对象，从而影响其信誉，而知名公司对盗版软件的追踪和打击成本较大，使得约束力不足。顾客在不知情的情况下购买和应用了盗版软件后，会对知名公司信誉产生怀疑。因此从一定意义上讲“商标法不能有效保护软件，因为商标法只能保护商标本身”
4.反不正当竞争模式。反不正当竞争又称不正当的商业惯例，是对违反诚实信用的法律原则从事商业竞争的统称。在软件行业不竞争行为也时有发生，因此利用反不竞争法保护自身利益是较为有效的方法。但是，反不正当竞争模式主要是一种事后补救方式，防范性不够，并且举证较为困难，法律效力不足。
四、计算机软件保护模式选择
通过上文的论述可知，每种计算机软件的保护模式在具有其优点的同时也有其不可避免的缺点，在如今软件业迅猛发展，竞争日益激烈，仅利用单个保护模式已远远不能达到企业有效保护计算机软件的目的和要求。企业应根据保护目的和内容的不同选择合适的模式组合:1.对于软件的“表达”可寻求版权法保护；而对于软件的技术“思想”可以主张专利保护，但必须达到专利申请的条件，即 “三性”和“二要素”。“三性”是指专利新颖性、实用性和创造性。“二要素”一是指能够产生技术效果； 二是指能形成完整的技术方案（基本因素包括:软件处理的数据结构、处理数据结构使用的算法和管理软件运行的用户界面等）。2.计算机软件达不到专利申请要求，则可以利用版权法和商业秘密相组合的模式。商业秘密保护软件条件宽于专利法，而严于版权法，要达到构成商业秘密的三要件：新颖性、实用性和保密性。3.在与其他公司和合作开发时要签订合同，应用合同法保护模式。4.企业也可以为市场前景好的计算机软件申请商标，以利于品牌形象树立，增强竞争力，应用商标模式。5.当竞争对手有不正当竞争行为时，公司可以利用反不正当行为保护模式保护自身利益，但要注意证据搜集和保全。
五、结束语
保护专利的重要性范文6
关键词：外观设计专利；工业产权；行政保护
引言
外观设计作为一类特殊的保护对象，在整个知识产权法律体系中具有边缘性特征，因此，在保护方式的选择上，很难单纯适用工业品外观设计相同的保护方法。就外观设计的性质而言，是针对特定的产品所做出的适用于工业领域的设计。另外，外观设计作为一种创造性的表达，受到著作权法的保护。除此之外，当外观设计通过依附于产品，从而具有可识别性时，又能够作为商标获得商标法的保护，以及作为商品的外包装受到反不正当竞争法的保护。本文拟从行政法角度探讨外观设计专利的保护，为外观设计提供完善的制度保护。
一、我国外观设计的涵义及界定标准
外观设计，是针对工业领域产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感的设计。关于外观设计涵义的界定，知识产权法领域中存在着许多“一分为二”的现象，目前，在理论界最常见的二分法有以下三类：“智力成果与商业标记二分法”，“思想与表达二分法”以及“实用与非实用二分法”。“智力成果与商业标记二分法”将知识产权保护对象一分为二。从二元结构的权利属性来看，设计一词作动词时可以解释为一种智力劳动，因此外观设计属于智力成果的范畴；“思想与表达二分法”则是从效力范围上进行的划分。外观设计以其外在的形状、色彩及图案作为表达的方式，是一种外在形式的表达而不仅仅存在思想领域；“实用与非实用二分法”则是从功能上进行的划分。作品的功能在于让人获得美的感受，而外观设计作为工业产权保护的对象最主要的还是其实用功能。外观设计本身也必须依靠特定的载体才能存在通过该载体才能发挥其实用功效。更确切地说，外观设计是一种依附在产品上的以美感表达为目的的智力成果表现形式。
二、我国外观设计行政法保护的特点及立法现状
外观设计的行政法保护是指具有知识产权管理职能的行政机关依照法定程序，运用行政职权处理各种外观设计纠纷和查处各种违法行为、有效保护权利主体合法权益的一种法律保护方式。这一定义包含了外观设计专利行政法保护的所有基本特征，具体表现在以下方面：第一，主动性。行政权的主动性区别于司法保护手段，使得外观设计专利能够获得更加充分有效的保护。一方面可以由权利人提出申请，请求行政机关予以保护；另一方面行政机关能够充分运用其职权主动采取相关措施。行政机关进行主动查处，能够及时维护权利人的合法权益。行政查处作为外观设计行政法保护最为有效的手段，也是行政法保护体系中最核心的内容，与遵循“不告不理”原则的司法保护形成鲜明对比。第二，专业性。行政机关处理外观设计纠纷的专业性体现在处理复杂的技术问题时具有一定的专业优势。另外，行政法保护的手段更为多样，如行政查处、行政处罚、行政确认等，比单纯的司法救济途径更为全面。第三，高效性。行政法对外观设计的保护还体现在执法的快捷高效。在价值目标的追求上，行政保护更注重效率，而司法保护更注重于公平。两者在程序上相比，行政法保护程序相对简化，在案件的处理上更加及时，使权利获得更为有效的保护。市场经济条件下，外观设计的侵权表现各不相同。行政法保护是外观设计专利保护的有效手段，其合理存在的法律依据如下：《专利法》第60条的规定，专利权人针对未经其允许而实施其专利的行为，有权向专利管理机关提出申请，要求提供行政法的救济。此外，2008年修改的《专利法》中多处直接规定了专利权的行政法保护方法，加大了行政法保护的比重。实践中行政法对外观设计的保护力度也不断加大，方法和程序也日益完善。2010年出台的《专利行政执法办法》，体现了国家知识产权局对外观设计保护的重视，并以专章规定了保护措施。2015年通过的《国家知识产权局关于修改〈专利行政执法办法〉的决定》强调应当加强专利行政执法力量建设，落实行政执法责任制；2016年通过的《专利行政执法证件与执法标识管理办法（试行）》加强行政执法人员资格管理，进一步规范了专利行政执法行为。除此之外，在中央立法精神的指导下，各级地方政府也陆续出台了地方性法规、规章等对外观设计的行政法保护予以细化。
三、我国外观设计行政法保护存在的挑战及完善建议
我国目前尚未出台民法典，知识产权的法典的构想也还停留在理论研究阶段。在缺乏统一标准的情况下，外观设计的行政法保护只能散见于不同的法律法规或者部门规章中。这种分散立法的形式无法实现统一的目的，如行政法保护的内容、方式目前都没有统一的标准，使得外观设计的行政法保护存在一定的挑战，只有选择合理的路径才能走出行政执法困境，从根本上解决问题。
（一）外观设计行政法保护存在的挑战
首先，外观设计行政法保护缺乏成熟的程序设计。建立一套切实可行的程序制度，是加强外观设计的行政法保护重要途径。根据《专利法》第60条的规定，因专利侵权引起的纠纷，可由当事人自行协商解决，协商不成的，认为自身权益受到侵害的一方既可以申请专利管理部门采用行政法途径解决，也可以向人民法院提讼。在此基础上，《专利法实施细则》第79条进一步明确了有权处理专利侵权纠纷的专利管理机关是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利工作量较大、又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门。可以看出，上述两个法条分别规定了外观设计行政法保护的启动程序以及对外观设计纠纷有权处理的相关主体，但这些规定过于原则，对专利侵权纠纷处理的具体程序并无规定，在实践中缺乏可以操作性，往往也导致矛盾难以及时得到解决。其次，外观设计行政保护与司法保护之间的矛盾。根据相关规定，专利管理机关在收到权利人的请求后，可以组织双方当事人先行调解，就相关赔偿数额等事项进行协商，调解不成的，当事人可以进一步采取民事诉讼方式解决纠纷。从中可以看出，在专利管理机关认定专利侵权行为成立的情况下，只是因为款额问题无法达成一致的，权利人可以通过民事救济途径，向有管辖权的人民法院提讼，解决纠纷。但这样体现出了两者之间的矛盾，如《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第25条的规定，即使专利管理部门已经对行为作出侵权或者不侵权的认定，人民法院受理案件后，仍然可以对当事人的诉讼请求进行全面审查，重新作出认定。也就是说，在行政部门已经作出侵权认定时，原告仅是针对侵权人所造成的损失提起的赔偿请求，法院仍然可对全案进行“全面审查”。因此，侵权行为的成立与否的认定只是行政机关作出的初步证据，并不能作为既定证据直接被法庭采纳，法官可以依据其自由心证，甚至是作出完全相反的判决。如此一来，就使得侵权行为的行政认定流于形式，被认定的结果也极有可能在民事诉讼中被。针对同一行为，却作出两份完全不同的法律文书，使得文书公信力降低。最后，外观设计专利侵权判定的模糊性。在外观设计专利侵权纠纷的诉讼中，是否构成侵权的认定是关键问题，外观设计的侵权判断与发明和实用新型相比，尤其是在技术方案的认定上，存在许多不同之处。因此，在侵权判断过程中，应该以不同的标准作为判断的基础。从立法上看，由于判断思路和方法都不同，《专利法》中规定的三种不同的侵权判断标准，体现了立法技术上的缺失，不利于法的规范化。从实践上看，外观设计侵权的认定主要是从整体上把握，区别于发明创造和实用新型依据技术特征的对比所作出的认定。外观设计的构成要素与技术方案不同导致判断方法也不同。如判断发明和实用新型侵权是通过某个技术特征的比较，而外观设计则看在整体上是否相似。外观设计专利侵权判定的相关规则在法律中并没有明确规定，而是在司法审判的实践中逐步累积经验得出的方法。判断标准的不确定不利于法官把握判定侵权的标准，全靠法官的自由裁量，容易出现同案不同判的情形。
（二）外观设计行政法保护的完善建议
首先，针对外观设计的行政法保护缺乏程序设计的问题，我国现行的法律法规无法完全涵盖外观设计行政法保护的所有程序。因此，在明确立法原则的前提下，针对没有规定的程序内容，一些地方出台了地方性法规或政府规章，在不违反上位法的规定和立法精神的前提下对其内容进行细化，是必要的，但是需要注意的是，在实践中，个别地方在处理外观设计专利侵权纠纷时，将管理权授予县级专利行政管理部门，这与《专利法实施细则》中规定的处理专利侵权纠纷的工作部门所应具备的条件不符，是无效的授权，应及时撤销。其次，如何处理行政保护和司法保护之间的矛盾，有学者就认为在司法审判中要遵循“司法尊重”的原则。该原则起源于西方国家，是司法审查的一项最基本的原则。根据这一原则，法院在审理外观设计侵权纠纷时，应当尊重行政机关在专业领域内所作的侵权认定，而不能直接以判决取代行政机关的认定，不然有越俎代庖之嫌，除非行政机关存在严重违法行为，人民法院可以直接宣布该行为无效。事实上，“司法尊重”原则的适用对象为利复审委员会作出的是否侵权认定，也就是说，即使法官认为专利复审委员会所做的宣告是无效的，只能责令专利复审委员会重新审理，不能直接作出变更判决。最后，外观设计专利侵权判断标准的不确定，使法官在侵权判定的过程中感到无所适从，对司法的权威性也产生了消极的影响，不利于外观设计纠纷的实质解决。对此，应当以一般消费者为基础，对外观设计的产品的整体构造和创新点进行综合判断。判断是否构成侵权主要考虑以下两点：一是对被控侵权产品整体构成的判断，即在视觉效果上是否相同或近似，是否容易引起一般消费者的混淆。二是对被控侵权产品创新要件的判断，即在创新部分是否存在模仿、抄袭的现象。
结语
