信用管理的意义范文1
笔者认为，诚信反映的是一种契约精神，忠义传达的是一种道德维系。诚信包含“诚”、“信”两个方面：“诚”就是诚实，就是要实事求是，一切从实际出发；“信”就是守信，做出了承诺就一定要兑现。忠义包含“忠”、“义”两个方面：“忠”就是忠于职守，忠诚于企业、忠诚于工作；“义”就是坚持责任道义，扛起责任，履行义务。
“诚”是“信”的前提，“信”是“诚”的发展，不务实承诺便无法守信践约，反过来严格守信践约才能兑现承诺，也才能获得别人的长久信任；“义”是“忠”的根据，“忠”是“义”的表现，只有企业肩负起完全的责任道义，把职工视作亲人，职工才有可能激发出忠贞不渝、无私奉献的忠诚感，也才能真正做到尽忠职守。
这对我们建筑施工企业当前的工作有极大的启示意义，我们搞经营投标工作，说到底就是向业主做承诺，在此过程中，我们应当坚持诚信的原则，应当实事求是估量自己的实力，评估施工生产阶段可能遇到的困难。在实际工作中，我们有不少亏损项目，后来都被证明在经营投标阶段存在一些问题，说到底就是未能始终坚持实事求是的诚信态度，对自身的实力估量不当，对工程盈利前景了解不深，对业主特点把握不够，对宏观经济政策变化估计不足，仓促上马，就相当于对业主做出了一个盲目的、难以兑现的承诺。
从一开始就做不到实事求是，导致后期问题重重：自身力量不足，工程管理难以达到业主的要求，导致工程质量不达标；盈利空间狭小，导致一些项目，特别是分包队伍，出现偷工减料的情况；对业主把握不够、对宏观经济政策变化估计不足，造成完工之后工程款难以兑现等等。反过来，如果我们在做承诺的时候能够审时度势，科学正确地评估自己把握别人，那么我们就为下一步工作打下了坚实的基础。
承诺做出了，我们更要注重践行。在此过程中，我们会遇到一些困难，也会面对一些诱惑，但不管怎样的困难、如何的诱惑，我们唯有以一丝不苟地精神坚决履约，才能确保工程安全质量，才能顺利实现盈利，也才能实现企业的可持续发展。企业的长久发展，舍此别无他途。
信用管理的意义范文2
关键词：信用衍生工具 信用风险管理 商业银行
一、信用衍生工具的概念和种类
信用衍生品是一种利用市场交易所谓信用风险的金融衍生工具，它的基本流程就是金融机构购买一份合同，根据合同条款的约定，来防止因贷款人由于各种原因不能够按时或按约定金额偿还贷款，而给自己造成的巨大的损失。一般来说，信用衍生品由保险公司、基金、商业银行和投资银行进行销售，其运行的基本方式是当借款人或者其他人员违约时，信用衍生品的购买者可以从中获得一定利益的补贴。
几种典型的信用衍生工具
一般来说，信用衍生工具主要有以下的三大类：第一类是通过信用证券化来获得所需用的信用联系票据；二是互换类，包括信用违约、总收益和信用中介等方式的互换；第三类是期权类，它主要是包括信用违约期权、信用价差期权和信用等级变化期权等方面。信用衍生合同与普通的商业保险合同有很多的相同点，两者最终目的都是使自己能够没有损失。就目前的情况来看，信用衍生产品最具代表性的主要有以下四种：信用联系票据、信用违约互换、总收益互换和信用利差期权，下面进行具体的阐述。
1、信用违约互换
信用违约互换反映的是风险的一种转移，主要是指将资产的信用风险从信用保障买方向信用卖方的转移。具体来说，就是信用保障的买方向可以承担风险保护的保障卖方在一定的时期内支付一定的费用；而作为信用保障卖方则在得到合同规定的费用后，就必须在合同期内对买方的信用进行保险，发生信用违约时，必须向信用保障的买方赔付违约金。
2、总收益互换
总收益互换正好与信用违约互换的方向发生了变化，主要是实现了市场风险和信用风险的共同承担和转移。它是指信用保障的卖方在合同期限内向买方转移自己的资产总收益；当然作为交换，保障买方就应该根据合同向对方交付资产增殖中的一部分或者是相关比例的资金，在通常情况下是LIBOR加一个差额这样的一个限度，以及因资产价格不利变化带来的资本亏损。
3、信用联系票据
信用联系票据是一种综合的信用衍生产品，它是由固定收益证券与信用违约互换二者相结合而出现的一种信用联系票据。在这种标准合约下，由保障买方设立相关机构，它的作用就是根据特定情况来发行票据。而保障卖方如果要取得票据就要先支付一定的资金。
4、信用利差期权
信用利差期权的基本原理是：设定市场利率变动时，信用敏感性债券与无信用风险债券的收益率是同向变动的，这时二者之间的任何利差变动都会使得对信用敏感债券信用风险预期结果发生很大的变化。
二、信用衍生工具在商业银行信用管理中的应用
实践证明，随着信用衍生工具的产生和不断发展，信贷市场内的参与者基础扩大化，信用风险也随之在部门间转移分散。这使得资产组合配置的空间扩大，资产负债期限更易得以匹配。因此，信用衍生工具促进了金融体系的稳定。目前，我国金融体系存在客户数据库系统未建立、资本市场不成熟、信用制度不健全等问题，而西方金融体系相对较完善，其银行业可以运用诸如Credit Metrics模型、KMV模型及麦肯锡模型等对信用风险进行有效管理，这在目前的国内是做不到的。为了对信用风险进行控制和管理，国内只能利用信用衍生工具来对风险进行分散转移。当前，为适应金融全球化的国际潮流，我国金融市场必须与时俱进，与国际接轨，而信用衍生工具在国际金融界已成为控制信用风险最灵活有效的金融工具，所以，国内银行与国外投资机构和外资银行必将纷纷开展信用衍生产品交易业务。为了尽可能地避免因信用风险集聚于国内投资者而导致国内的社会性金融危机，国内信贷市场可以通过信用衍生品市场吸收国外投资者的资本以此将部分信用风险转嫁到国外投资者身上。
对于信用衍生工具的开发利用与实施，我国商业银行应当从当前的实际情况出发，充分了解信用衍生工具的特点，最后分阶段有步骤地实施。具体而言，可先考虑开发和实施较简单的信用违约期权和信用违约互换来规避信用风险；待经验丰富、时机成熟，商业银行可考虑对较复杂的衍生工具。
信用衍生工具的功能并非仅仅是转移信用风险，对于投资者而言，其既是风险规避工具也是获益工具（给投资者带来可观的收益），市场参与者根据自身的风险偏好决定是承担风险还是规避风险。投资者认为风险与收益并存，高风险高收益，其心理有自己的评判平衡点，当其认为自身风险过大时，会同过支付一定费用来降低风险以达到自身可承受的范围；当其认为风险过低时，则会承担一定风险以谋取风险带来的收益。依据市场参与者的不同，可将我国信用衍生工具交易分为以下三种模式：(1)国内银行同业之间的信用衍生工具交易。由于银行自身都存在风险头寸，其贷款结构也是相对的，银行间利用信用衍生工具可使其各自的风险头寸得以调剂，贷款结构也可趁机重组，从而使信贷风险下降。（2）国内银行与国外机构投资者和外资银行之间开展信用衍生工具交易。我国是一个新兴的市场经济国家，贷款市场的回报率高，吸引了大量国外机构投资者，但是由于之前没有合适的参与方式，所以一直无缘参与人民币贷款市场，如今利用信用衍生工具交易可使他们获得承担信用风险敞口的机会，国外投资者可以真正参与进来。同时，我国商业银行海外分行也可称为宣传我国信用衍生工具的信息渠道，以此吸引外资来参与。（3）国内银行与国内机构投资者如投资基金、保险公司、养老基金等之间的信用衍生工具交易。国际上机构投资者参与贷款市场的新的投资方式就是利用信用衍生工具进行参与，如保险公司是目前国际市场上第二大信用保护出售者，在2002年9月的国际信用衍生市场上，保险公司出售信用保护3440亿美元，购买信用保护410亿美元，净出售信用保护3030亿美元。
三、信用衍生工具对于商业银行信用管理的意义
信用衍生工具对商业银行信用管理有着很大的作用。信用衍生工具最基础的功能就是实现了转移信用风险。它使得银行只需要改变那种贷款的方式和数目等风险，就能降低风险。作为一种新的银行进行风险管理的工具，它不在需要进行多样化的那种风险投资，因此很多风险因素就能得到较大程度的剔除，从而可以使得银行在一定的时期远离了大的风险的影响，摆脱了很多困境，让银行可以有很强的金融调节性和灵活性。除此之外，它还可以使得银行在无需告知债务人的情况下就可以得到抵御违约的保护，大大地减少了因贷款因素而给客户带来不必要的麻烦和一些负面的影响。作为一种具有创新性的金融产品，它可以让银行在没有消除其资产负债表内贷款的前提下就可以改变其贷款组合的风险收益，这样就可以使得银行能够很好地安排自已的税收支付时间，而不用考虑其它的因素。此外，银行还可在购发放一些因审查不过关的贷款，就样就大大扩大了自己的业务量。
通过选择信用衍生产品可以给银行带来很多的便利。它可以使得银行的贷款组合实现最优化，因为银行利用此可以实现贷款组合分散化管理，让贷款组合跨地域、跨行业成为了一种现实，很好地避免了风险因素的过多集中。信用衍生产品不仅成为了银行的一种远离风险的新的方法和途径，而且为非银行金融机构提供了很多机会，它可以在投资者没有相关的管理资产条件下，就可以带来很多收益的信用暴露机会和更多样化的、有效的资产组合方式。
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信用管理的意义范文3
关键词:证券投资基金;管理人:信赖义务
中图分类号:F832.5 文献标识码:A 文章编号:1006-1428(2010)010-0088-04
作为当今世界经济中一种重要的投资理财金融工具和金融制度安排基金组织架构的理论基础是信托原理,基金管理人与持有人之间信息严重不对称,在财产所有权与受益权相分离的情况下,基金管理人为追求个人利益会出现道德风险、逆向选择等问题。在我国基金的实际运作中,基金评价体系不科学、基金持有人大会被虚置、基金管理人薪酬激励不足、基金托管人监督不到位等问题普遍存在。这些都严重影响着基金的治理结构,导致对基金管理人制约不足,侵害了基金持有人的合法权益。
有效的基金治理结构在赋予基金管理人自由裁量权,提高基金运作效率的同时,能够通过必要的激励和约束手段,对基金当事人之间的权利义务和责任进行合理的配置,使剩余控制权和剩余索取权的配置对应起来,以建立一个相互制衡的基金监管机制。为了强化基金治理,消除基金管理人和持有人之间的利益冲突,基金业发达的国家和地区在法律上赋予基金管理人信赖义务,并以此架构基金管理人与持有人之间的权利义务机制。我国《基金法》中没有关于信赖义务的系统规定,理论研究中也缺乏对信赖义务的探讨。有鉴于此,必须加强我国基金管理人信赖义务理论的研究,构建以信赖义务为核心的基金管理人监管制度,这是基金市场乃至整个资本市场快速、持续、规范化发展的必由之路。
一、信赖义务的内涵辨析
信赖义务(fiduciary duty)及其派生概念受信赖人(fiduciary)、信赖关系(fiduciary reIation)皆源于衡平法的创造。Fiduciary一词源自罗马法,指居于受托人地位或类似受托人地位的人,象征着信托和信心,并要求高度德善意和无私。对于6duciary的含义。《布莱克法律词典》解释道:“作为名词是指一个具有受托人或者类似于受托人特性的人,该特性包含着信赖与信任,要求审慎的善意与诚实。作为形容词是指信托之特性、具有信托之特点、与信托相类似的、与信托相关的或者建立在信托或信任基础上的”。
我国学者在引用信赖义务时往往将其混同于信托法上受托人所负的信托义务。事实上,信赖义务是基于信赖关系产生的,而信赖关系的原型是信托关系中的受托人与受益人之间的关系,是信托关系中受托人违反信托目的时,衡平法院对受益人予以救济的基础上形成的。英美法院根据对判例的确认,并经过长期发展,将与信托法理之下的受托人、受益人之间的关系相类似的法律关系都被界定为信赖关系。英美法上认为信赖关系广泛存在,除最典型地反映了信赖关系的信托关系以外,它还广泛存在于诸如人与本人、公司与董事、医生与患者等的各种关系之中。英美法上对信赖义务给出了基本界定,即在一方当事人得到另一方当事人的全面信任的法律关系中,由得到他人信任而在一定范围内执行业务者(被信任者)所承担的一系列的义务和责任。
因此,信托关系应从属于信赖关系,信赖义务是信托义务在基金制度中的应用与体现。当然,信赖义务与信托义务仍然有不少区别,如信托关系属信托法范畴,而信赖义务属于衡平法范畴,其范围广泛、内容富于弹性变化、体系复杂多变,并没有统一明确的标准。
(二)基金管理人信赖义务的界定及其主要内容
英美法上普遍认为,信赖关系是在信赖义务规制之下的法律关系。因此,判断基金管理人是否负有信赖义务可以通过判断基金持有人与基金管理人之间是否存在信赖关系来确定。英美学者根据法院判例总结了判断是否存在信赖关系的三条准则:1、信任标准。这是判断基于事实的信赖关系的传统标准,其一般原则是,如果一方被施加信赖,而这种信赖却被滥用,那么无论是否存在信托财产,衡平法院将对另一方予以救济。2、承诺标准。根据该标准,被信任者是承诺代表他人利益而行事的人,至于这样承诺是否采取契约形式,是否无偿则无关宏旨。3、脆弱性标准。该标准强调被信任人是为处于弱者的一方服务,认为只有当强者基于弱者的信任并对其予以承诺的情况下才产生信赖义务,反之则不然。
在基金制度安排中,持有人由于基金管理人在信托契约中承诺为其利益从事基金运作。基于对基金管理人在信息、经验以及投资能力等方面的信赖,将其资金委托基金管理人进行管理和运作。而在基金成立后。由于基金管理人实际控制了基金资产,对基金管理拥有了广泛的自由裁量权。因此基金管理人拥有单方面影响投资者利益的权力,而持有人在投资技术的掌握、信息的获取等方面均处于绝对弱势的地位,因此,基金持有人与管理人之间本质上属于信赖关系,通过法律对基金管理人课以信赖义务可以矫正基金持有人与管理人之间地位的先天不对等性,保护处于弱势地位的基金持有人的利益。我国基金行业道德水平低下,基金管理人操纵市场、进行关联交易、进行虚假买卖等不法行为时有发生,损害了投资者对基金业的信心,影响了基金的声誉。因此,相较而言,在我国更有必要确立基金管理人的信赖义务。
从主要内容来看,持有人对基金管理人的信赖主要包括对其经营能力的信赖和对其品格的信赖,据此信赖义务主要包括注意义务和忠实义务。注意义务实际上是一种管理义务,要求基金管理人在管理信托财产过程中必须为了基金持有人的利益,依法运用自己的才能、技能、知识、判断和经验以适当的方式并尽谨慎的注意履行职责。相对于注意义务而言,忠实义务要求基金管理人在处理基金事务时以基金持有人的利益为最高利益和唯一依据。在经营时一旦其自身利益与持有人的利益存在冲突。必须忠实地为对方利益服务,而不能违背道德准则而做出动机不纯或不忠的行为。可见,两者的着眼点不同,注意义务是对管理人称职性的要求,重在事后补救。具体规范体现在投资对象、投资方式,如信用交易,衍生金融工具的态度上,忠实义务是对管理人道德的要求,重在事前防范,重点则对于本人交易、共同交易、交易等问题的态度上。因此,基金管理人注意义务与忠实义务既相互独立,又相辅相成,必须保障该两种信赖义务的主要形态同时履行,共同
发生作用,才能促使基金管理人更有效地从事投资活动以增进投资者利益。
三、基金管理人信赖义务的性质
基金管理人的信赖义务是与持有人的受益权相对应的,通过分析受益权的性质明确基金管理人信赖义务的性质对于明确该义务的具体内容和要求具有重要的意义。虽然在英美法系国家和大陆法系国家都对受益权的性质存在争议,英美法系法学家认为,财产所有权可以根据社会和经济的需要灵活组合和分解成若干权益。因此,英美法学者主张信托的实质在于分割财产权,既将信托财产上的权利一分为二,受托人对信托财产的权利被称为“普通法上的所有权”,受益人对信托财产的权利被称为“衡平法上的所有权”。而大陆法系的所有权概念是绝对、单一的以物的占有和支配为基础的,权力形态明确、内容具体,大陆法系没有双重所有权的概念,权力也不能被任意分割。因此大陆法系的所有权理论难以有效解释信赖义务的性质。我国基金是在信托基本法缺位的情况下发展起来的,对基金管理人义务的性质没有做出明确规定,也影响了在基金立法中对其具体义务的设置。
大陆法系对信托受益权的性质主要有物权说、债权说及独立主体说等。独立主体说认为信托财产具有很强的独立性,因此可以从委托人与受托人中分离出来而成为独立的法律主体,由受托人作为该主体的管理人而行使财产管理权。但在大陆法系,立法和理论并不承认信托财产的法人地位,因此此说便不能成立。物权关系说认为受益人对信托财产享有直接或间接的物权,对受托人违反信托目的的处分行为得行使撤销权,并有权追回信托财产。是所有权收益、使用和处分权能的延伸。但是,根据大陆法系物权原理,相对人应承担消极的不作为义务,这就无法解释受托人承担的广泛的占有、管理和处分信托财产的义务。而债权关系说认为受托人负有履行对委托人的承诺,精心管理信托财产,保证受益人的收益的义务,如果受托人违反信托,受益人有权请求受托人给付信托利益并赔偿违反信托造成的损失,这是一种债权性质的权利。但问题在于,该说无法解释受托人无法享受其收益,且受益人监督人实施信托的权利,以及撤销受托人违背信托目的所为的处分行为的权利等都远大于一般债权的内容。
综上,物权说和债权说只体现了受益权的某些方面,而没有反映出受益权的全貌,受益权包括的这些权利的范围或性质显然难以完全用大陆法系的物权或债权来界定。只有将其看作是一种独立而又特殊的义务形态,以免过于强调其债权性质,对受益人保护不周,或过分强调其物权性质,导致对受益人的过分保护,难免影响第三人权益。信赖义务虽然是一种新的义务形态,但是作为一种制度创新,是基于安全、效率价值平衡而创设的,在某种程度上是法律经验的产物。正是由于信托制度的这种特殊的权利配置方式促进了效率和安全的平衡。
四、我国基金管理人信赖义务的法律规制
从世界发达国家和地区的基金立法来看,对于基金管理人信赖义务的规制因法系不同而有所区别,英美法系主要是在判例中对信赖义务加以规定和解释。在英国,作为基金成文法的《金融服务法》并未对基金管理人与基金持有人的关系进行界定,而是留待判例法来完成,但该法也涉及到对信赖义务的规定。该法第83条禁止单位信托管理人从事与集合投资计划方案无关的活动;第84条规定“任何旨在免除管理者、受托人信赖义务的条文无效”。美国1940年《投资公司法》没有对基金管理人的信赖义务作出明确的规定,主要在判例法中对信赖义务进行规范,1940年《投资顾问法》的第206节“注册投资顾问不允许从事的交易活动”被认为是一般性、全能性的反欺诈条款,它确立了投资顾问的“联邦信赖义务标准”。而大陆法系国家和地区的成文法中没有明确的信赖义务的提法。但分别规定了注意义务和忠实义务。日本《证券投资信托法》第17条第1项确定了委托公司对受益人的忠实义务,即受托人应该忠实于信托目的,为受益人利益管理和处分信托财产。
我国《基金法》第4条规定:“从事证券投资基金活动,应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则,不得损害国家利益和社会公共利益。”第9条规定“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产,应当格尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”可见。我国在立法上将诚信原则作为基金管理人履行义务的制度基础。而诚信义务与信赖义务之间在内涵上存在很大差别。英美法系发展了管制当事人在自愿建立的关系中的行为所使用的三个层次的标准,按其标准的强度。可分为“显失公平标准”、“善意标准”和“被信任者标准”,这三个标准共同关注的是处于某种关系的一方当事人,在多大程度上应承认并尊重另一方当事人的利益,但总体来说在义务标准上从自私到无私渐次递增。其中,被信任者标准是法律中最高标准的义务,要求一方为另一方的利益,无私的并凭专一的忠诚行事,信赖义务即采用此标准。而诚实信用原则作为调整民事关系的“帝王条款”,要求人们在从事民事活动时,讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,用善意的心理和方式取得权利,履行义务,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。该原则作为现代民法的最高指导原则,适用范围广泛,内容极为概括抽象,富有弹性,具体涵义必须结合具体情形才能确定,既包含显失公平标准、善意标准,又囊括了被信任者标准。从某种角度我们可以说信赖义务是诚实信用这一原则的升格。
但是,笔者认为,仅仅简单地在法律上把基金管理人的信赖义务概括为诚实信用、谨慎勤勉,显得过于笼统、模糊,难以反映基金管理人义务的特质,不能体现出基金管理人作为投资专家应负的高度注意标准,也不利于基金监管和司法审判机关对基金管理人的行为作出恰当的判断。而信赖义务作为被信任者标准源于英美衡平法。与诚信义务相比,它适用范围较窄,内容较为具体明确。所以,笔者认为,诚信原则与信赖义务存在很大差异,将诚信原则作为对基金管理人的义务要求不妥。建议在《基金法》的修改中,保留诚信原则的规定,同时引入信赖义务来规定基金管理人的行为。正是管理人信赖义务的法律化才使得基金当事人的权利与义务得到了平衡,使财产之所有与利益的分离成为可能,从而使信托这一富有效率的制度能被社会广泛接受。
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信用管理的意义范文4
组合投资理论的出现对注意义务的标准提出了挑战,使得注意义务的标准有了新的发展。产业投资基金管理人在基金运作过程中应尽注意义务的具体标准包括分散投资义务、亲自管理及受托行使股东权利的义务。产业投资基金管理人是产业投资基金资产的管理和运用者,是产业投资基金的受托人。产业投资基金管理人在基金运作中居于核心地位,产业投资基金能否有效运行与基金管理人密切相关。对产业投资管理人的规范和制约应成为产业投资基金运作的重要内容。研究产业投资基金管理人的注意义务,有利于我国产业投资基金法律制度的进一步完善,有利于产业投资基金管理人的规范和投资者利益的保护,对我国产业投资基金的发展乃至整个资本市场的健康运行都具有重大现实意义。
一、大陆法系对注意义务的法律界定
注意义务是英美法系下的概念,主要通过判例确立,在大陆法系中被称为“善良管理人的注意义务”,虽然两大法系对它的称谓有所不同,但赋予它的内涵是一致的。英美衡平法的注意义务一般分为两个层次:第一个层次要求受托人应当具有一般的技能和谨慎的注意义务,就是说受托人在经营管理信托时,原则上应当显示出一个有一般能力的、谨慎的处理与相似的业务时所表现出的技能与谨慎。第二个层次要求受托人履行较高程度的注意义务。如果设立信托时,受托人告知委托人自己具有特殊能力,那么他就必须展示这种能力。此外,如果受托人实际上具有超过正常的能力,他就应该在完成信托时予以使用,美国《信托法重述》(第二版)规定受托人负有“履行合理注意与技能的义务”①。大陆法系国家一般规定受托人应“以善良管理人的注意处理信托事务”②,这里的善良管理人的注意并非指受托人应达到与处理自己事务同等的注意,而是指受托人在处理信托事务时必须达到受托人所从事的职业应当普遍达到的注意程度。
我国信托法第25条第2款规定:受托人管理人信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务,这事实上隐含地表明了受托人负有善良管理人之注意义务。基金管理人作为受信赖人也应当负有信托法中规定的受托人的注意义务,而且负有比私人受托人更高的注意义务。主要原因有两个方面,一方面因为产业基金投资者投资于基金目的在于依赖基金管理人的专业知识获取比其自己亲自投资更高的投资回报。同私人受托人相比较,基金管理人拥有资金、信息、研究等资源优势,有能力提供专业的服务,并以此向投资者收取报酬。另一方面,由于投资基金的运作机制决定了基金管理人拥有比私人受托人甚至一般商事公司董事更大的自由裁量权。以上两方面原因决定了基金管理人应以高于私人受托人的注意义务标准来受托管理基金,以在激励基金管理人勤勉尽职和防止基金管理人滥用权力之间求得平衡[1]。
二、注意义务标准的演变
注意义务标准经历了法定投资列表制、谨慎投资人规则的变化。此后,现资组合理论对以上注意义务标准提出了挑战。经过以下对注意义务标准的研究,可以看出注意义务的发展变化与社会经济背景的变化、投资者的投资目标变化是相关联的。1.法定投资列表制法定投资列表制(“legallist”statues)起源于英国。英国衡平法规定,受托人的权力来源于委托人的授权或法律的规定,受托人应严格按照信托文件中的授权来进行投资,如信托文书授权范围不明,受托人也可以请求衡平法院进行解释。英国1925年《受托人法》将允许的全部投资分为两个部分,即较窄范围的投资和较宽范围的投资,并且通过附表列出了具体的投资对象。受托人的职责就是在信托文书或者该法许可的范围内进行投资。只要其是诚实行事,具有一般的谨慎,并且其投资没有超出规定的投资范围,即使信托财产因此而遭受损失,受托人也不承担责任,而应由财产的实际所有者即信托受益人来承担损失[2]。美国后来借鉴英国的规定,以成文法开列受托人必须或可以的投资种类。随着社会经济的发展,法定投资列表制在规制受托人投资注意义务方面也凸现出一些缺陷。主要表现在两个方面:一是投资方法僵化。受托人一般须将其投资限制于这些列表限定的种类,不能超出法定投资表列举的种类,否则构成违反信托行为,须对此承担责任,而不考虑受托人投资决策过程中是否履行注意义务。受托人可以超出列表的范围进行投资,但对于清单外的投资,受托人应证明其曾使用合理的技能与谨慎小心,即这种投资与其注意义务相符[3]。法定投资列表制在削弱受托人自由决定权的同时,也减轻了受托人的注意义务。由于受托人实际上对于清单内的投资不必尽本论文由整理提供注意义务,法定投资表对于受托人在信托投资上的消极、被动态度起到了鼓励、纵容作用。而且,在什么是合适的投资问题上,法定投资表用司法或立法的判断来取代受托人的市场判断,这种做法是否科学合理亦大有疑问[4]。
二是投资标的保守。法定投资列表制一般只允许受托人投资于所谓较高安全等级债券,如政府债券、公用事业及铁路债券等,一般不允许投资于公司普通股等股权性证券。法定投资列表制度是与土地作为社会财富的重心以及信托主要是作为一种家庭内部的财产转移的方式相适应的[5]。随着社会经济的发展,金融工具的不断创新,各种金融资产取代土地成为信托的主要财产。信托受托人权利不断扩张,由原来消极地持有信托财产发展到积极地履行一系列投资和管理活动,传统信托法限制受托人权力的体制便日渐不合时宜。因而从1940年开始美国的大多数州都摒弃了法定投资列表制,而采取谨慎人规则,通过“谨慎人”规则来规制基金管理人的投资行为。2.传统的谨慎投资人规则谨慎投资人规则最早由美国州法院所确立,二战后,经由州银行及信托公司建议,美国大多数州立法机关或法院摒弃法定投资表而采用谨慎投资人规则,以更好的界定受托人投资责任,从而使其逐渐发展成为统一的规则。根据该原则,受托人投资的注意义务包含下述内容[6]:(1)注意需要。即基金管理人在投资前,应以合理的注意对投资对象的安全性与收益性进行调查,必要时还得征求各方面专家的意见。
如果受托人未作调查或调查时未尽适当的注意即进行投资,或调查显示不能投资仍进行投资,应对投资所造成的损失负赔偿责任,反之,如受托人已尽其注意义务作了充分调查,其投资本身也无不当之处,则虽有损害,也可以免责。(2)技能需要。这包含两层含义:一是客观标准。受托人应具备与所从事的投资行为相适应的技能,否则,应对投资损失负责。二是主观标准,即基金管理人应竭尽全力,最大限度地发挥才能。(3)谨慎需要。即基金管理人应谨慎行事,以合理的方式获得合理的收入,尽量避免投机,降低投资风险。随着社会经济环境的变化,20世纪70年代以来,谨慎人规则在实践中也受到越来越多的质疑。谨慎人规则致命的缺陷在于,其风险态度缺乏科学的理论基础,其后果可能适得其反,即增加了而不是降低了投资风险,从而有损投资者利益。该原则关注的是基金的每一项投资的安全性,而非整体组合的安全性,要求基金管理人必须以每一资产本身的品质投资于相应资产,如果每一资产都是安全的,那么整个组合就是安全的;对于一项投资,基金管理人如果没有在投资之前证实其合理性,那么即使整个组合表现出色,也要对该投资的不佳效果负责,这显然是不合理的[7]。3.现资组合理论对基金管理人注意义务的要求近年来,现资组合理论的发展对传统谨慎人规则提出严重的挑战。根据该理论,证券市场上不同的有价证券之间其风险性和预期收益各不相同。通过有价证券的组合设计可以改变证券被单独考虑时的风险状况。由于在许多种不同普通股的有价证券组合中,随机分布的有价证券风险最终是趋于相互抵消的,因而会产生一种无风险的有价证券的组合[8]。某些个别的投机性投资,可促成投资的多样化,只要投资组合变化不过大,就不会对整体投资产生过大的风险。
因而,该理论对传统谨慎人规则限制受托人投资权力的作法提出了强烈的批评,极力主张受托人在选择投资上应有更大的自由。同传统的谨慎投资人规则相比,现资组合理论更为强调的不是对个别证券的评估,而是有价证券组合的成果和多样化的义务。亦即判断基金管理人在管理运作基金资产的过程中是否尽到注意义务时,着重考察该笔投资在整个投资组合中的关系,而不是就该笔投资的风险而孤立地做出判断。即使单个投资的风险极高,只要它能够分散或降低全部投资组合的风险,那么对基金管理人来说亦即履行了注意义务。以美国对证券投资基金管理人的规范和制约为例,美国劳动部关于ERISA基金管理人投资义务的管制强调有价证券组合的设计和多样化,而并不要求基金管理人关注有价证券组合中的每一种证券[9]。各国投资基金法在规定基金管理人的注意义务时也都接受了现资组合理论的基本观点,对基金资产组合的分散性作了明确的强制性的规定[10]。虽然产业投资基金和证券投资基金都具有“组合资产、分散投资”的特点,但由于产业投资基金投资于实业,也就决定了产业投资基金投资对象的分散性较低,没有证券投资基金那么高,而且,产业投资基金对投资企业的介入程度比证券投资基金深得多,产业投资基金在进入目标企业后,会提供许多增值服务,积极开展一系列重组活动,既包括对企业治理结构的重塑,又包括对企业管理制度、财务制度、内部流程的重新梳理和再造。因此,笔者认为,对于产业投资基金管理人注意义务应采用单项投资与整体投资相结合的方式加以考查。一方面,应当要求基金管理人以合理的注意对投资对象的安全性与收益性进行调查,必要时还得征求各方面专家的意见,以确保单项投资的安全性;另一方面,应允许各项基金投资的风险性有差异,要注重基金整体的安全性,另外,应允许对基金管理人的产业投资基金管理人的注意义务做出特殊的要求。
三、注意义务的具体标准初探
现资理论的发展加深了人们对投资活动的客观规律进一步理解,从而使人们对基金管理人的注意义务的一般标准也有了更为深刻的认识。然而,基金管理人注意义务的一般标准未免过于空泛抽象,只有将这些抽象的一般标准转化为具体的法律规范才有助于基金管理人注意义务的明确化、具体化。产业投资基金和证券投资基金之间既存在共性又存在差异,因此在借鉴证券投资基金管理人注意义务的研究成果的基础上,应针对产业投资基金的特性分析其管理人的具体的注意义务。1.分散投资方面的义务组合投资是投资基金制度的一个重要的特征,这一特征就要求基金管理人将基金财产同时投入多种不同的投资领域,实现资产组合的多样化,并通过不同资产的相互补充,达到降低风险和提高收益的目的。谨慎投资的黄金规则是:“广泛多样化,减少交易量,费用最小化。”[11]该项规定是基金管理人注意义务的基本要求,也是投资基金发挥趋利避险作用的主要功能[12]。基金组合投资在各类投资品种中合理配置是基金资产管理工作的核心,是影响投资基金长期收益的主要因素。国外对证券投资基金的实证研究表明,能够对投资收益起到广泛正面影响的因素是合理的资产配置,大约有90%以上的机构投资组合收益差别来源于资产配置的不同,而仅仅有10%的投资收益差别可由市场时机掌握和证券选择不同来解释,由此可见分散投资的重要性[13]。
另外,在对基金资产进行配置时,如将其过分集中于单一类资产容易给整个投资组合带来巨大的风险,而分散化投资为机构投资者提供了一种强有力的风险管理手段,如前所述,现资组合理论认为,分散化投资可以在不牺牲给定收益的情况下,使风险水平得以降低,通过分散化投资,可以把市场因素反应各不相同的各个资产类别结合起来,从而形成一个更加有效的投资组合,并能产生比未充分分散化的投资组合更高的投资收益。赋予基金管理人此类注意义务旨在分散投资风险、以保障基金资产的安全和投资人与受益人的利益。此类义务要求基金管理人在法律允许的投资品种和投资经营范围内进行投资经营时,应当做到投资品种和具体项目多样化以及保持各项投资与基金资产之间的一定比例[14]。2.亲自管理和运作的要求依据信托法原理,受托人的亲自管理义务,也称为直接管理义务,即受托人必须亲自管理信托财产和处理信托事务,不得随意委托他人代为处理。信托以当事人之间的信任关系为基础,委托人设立信托之时指定了受托人,是出于对受托人的信任,相信受托人能够按照委托人的意愿实现信托目的。因此,受托人接受信托等于做出了承诺,应当竭心尽力亲自处理信托事务,不辜负信托人的信任。受托人如随意委托他人代为处理信托事务,显然有悖于委托人的信赖。因此,各国信托法都坚持受托人必须亲自管理信托事务的规则[15]。不过,从20世纪初期开始,传统的受托人必须亲自履行管理信托事务的规则得到修改。也就是说,受托人有义务评估其能力,以决定是否需要将其作为受托人的权力再次委托给其他专业人士,以最大限度地追求信托财产的效率[16]。如我国信托法规定了受托人在信托文件另有规定或有不得已事由的,可以委托他人代为处理信托事务①。
从理论上讲,证券投资基金中的投资者将资金交给基金管理人是信赖其能力和品格,因此,基金管理人在一般情况下应该亲自管理和运作基金本论文由整理提供资产而不得将其管理权委托给其他的第三人。然而,在现代金融市场条件下,专业分工越来越细,尽管基金管理人是拥有各种投资专家及各种投资分析技能和手段的专业机构,其亦不可能做到无所不知,无所不能。为谋求基金持有人利益的最大化,基金管理人亦有可能将其基金资产的部分权力转委托给其他专业机构行使。因此,在我国将来的产业投资基金立法中,应当允许基金管理人以有效管理基金资产为目的而将其一项或多项投资和管理的权力委托给他人行使,但不允许基金管理公司将其管理基金资产的全部职能委托给他人,从而使自己变为一个空壳。在具体制度设计上,可考虑规定只有在明确规定基金管理人可以委托他人行使其部分职能的情况下,并且表明委托他人行使基金管理的某些职能是合理的,且符合基金持有人的利益时,才能将其职能委托给其他人来行使,而且委托对象须限定在相关领域里的专业机构或专业人士,如保存基金的会计账册、记录可委托相关的会计师,代表基金处理与第三人的纠纷只能委托律师等一些专业人士。超级秘书网
基金管理人可以对人做出新指令,或为投资人的利益随时撤销授权委托。同时基金管理人在选择人、设计条款以及监控人时负有注意和谨慎的义务,基金管理人应对人的行为负有连带责任,以最大限度地发挥委托的优势,并尽可能地降低转委托给投资者带来的风险。3.行使股权方面的义务如前所述,产业投资基金与证券投资基金的区别之一就是对被投资企业的介入程度不同,产业投资基金对投资企业的介入程度比证券投资基金深得多,那么应当由谁代表基金行使股权呢?在其行使股权时应当遵循何种规则呢?基金管理人须按照基金契约的规定运用基金资产投资并管理基金资产,而代表基金行使作为基金资产一部分的股份的表决权理应属于管理基金资产的应有之义。
虽然投资基金的组织形式有公司型、契约型及有限合伙型等多种方式。各国法律对基金是否具有法律主体资格有不同的规定。如依据我国法律规定,公司型基金具有法律主体资格,且法人资格;契约制基金不具备法律主体资格;有限合伙制具备法律主体资格,但是不具备法人资格。在法律意义上,公司型基金和有限合伙型基金本身具备成为所投资企业股东的主体资格,而契约制基金则不具备成为所投资企业股东的主体资格。但无论组织形式的产业投资基金,基金管理人应作为受托人行使股东的权利。2006年12月,我国第一支人民币契约制产业投资基金———渤海产业投资基金在天津挂牌成立。渤海产业投资基金的设立是我国一项重大的金融改革创新,它的设立代表着产业投资基金将在我国迎来一个新的时代。然而,《产业投资基金法》至今尚未通过,因此基金管理人在基金运作过程中承担何种注意义务尚没有法律规定,实践中基金管理人承担的管理责任只能通过基金管理协议进行约定。基金管理人承担的注意义务的标准及程度依然是理论界及实务界面临一个问题。对该问题进行研究并完善,将有助于我国产业投资基金的发展。
参考文献:
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[15]何宝玉.信托法原理研究[M].北京:中国政法大学出版社,2005:220-221.
信用管理的意义范文5
关键词：股东 控制股东 控制权 信义义务
一、控制股东
究竟什么是控制股东，我国《公司法》对于控制股东定义即判断标准仍没有明确的表述。但可以依照《上市公司收购管理办法》第61条的规定，有下列两种情况之一者，构成对一个上市公司的实际控制：（1）在一个上市公司股东名册中持股数量最多的，但有相反证据除外。（2)能够行使控制一个上市公司的表决权超过该公司股东名册中持股数量最多的股东的。（3）持有，控制一个上市公司股份，表决权的比例达到或超过百分之三十的，但有相反证据除外。（4）通过行使表决权能够确定一个上市公司董事会半数以上成员当选的。由此可见，我国是以数量为标准认定控制股东的。
总而言之，尽管持有公司的多数股份可能会导致对公司的控制，但这并不是成为控制股东的唯一的必要的条件，如果把控制股东单纯的认为是控制股东或大股东，便是不科学的。
二、信义义务的具体内容
1、忠实义务：即对公平的判断
大陆法上受托人的忠实义务来源于古罗马法的“信托遗嘱”制度，后来，随着法和法人制度的发展，逐渐将被人的诚实信用转化为公司法上的管理人竞业禁止义务。
2、注意义务：即机智慎重，勤勉尽职
就一般来说，注意义务是指特定的法律关系中，行为人必须以一个谨慎人管理自己的财产时所应具有的注意程度去管理他人或公司的财产。
就公司而言，起初它是只限于公司经营管理人员的要求，随后扩大适用于股东。如对控制股东说，注意义务是指其像谨慎的普通人在相似的情况下给予合理的主义一样，机智慎重的，勤勉尽责的管理公司事务。
3、善意义务
新的善意义务的概念，适用于董事有意的不依从已知的以为，且能经由客观标准之适用衡量有无善意以为违反之情形，也就是说，新的善意义务针对懈怠职守---却非属于主观恶意之范围。
以上信义义务的三个内涵主要是判案时提供行为标准底线概念，作为确定控制股东责任的参考指标。
三、信义义务从董事进入控制股东
开始传统公司法只规定董事，经理等管理人的信义义务。他们认为控制股东并非受公司或股东之托而履行职务之职权，也并非法律形式上的公司管理者，对内他没有管理公司的权力，对外他不能代表公司行事。因此，信义义务并非不涉及股东，股东不必向公司和其他股东负担特殊的义务。
然而，随着所有权与经营权的分离所带来的公司控制权的争夺与滥用，控制股东损害从属公司和少数股东权益事件的不日益断增加，传统的公司法理论日益受到人们的质疑，理论界开始逐渐将信义义务的承担主体从董事，经理等管理人员扩展到控制股东。20世纪初，美国首先确立了控制股东的诚信义务。后来，控制股东的这种信义义务又被美国示范公司法所确认。此项规定也广泛存在于大陆法系国家的制定法中。现代公司法上信义义务的发展由董事信义义务向控制股东的信义义务扩展。
四、控制权的滥用
1、公司法的缺位
中小股东权益不完善：股东权益的行使主要是出席股东会，而股东会对公司财产的行使享有最初和最终的决定权。尽管新公司法赋予小股东很多权利，但是小股东通过股东会职权行使的权益保护缺乏相应的程序保障：如股东退股权，估价权等。
控制股东义务缺乏：对少数股东的受托义务，不仅是董事的义务，而且也扩大到多数股东。但我国新公司法第148条却没有明确规定公司管理人的义务主体可以扩展到控制股东，也没有具体规定公司董事，控制股东的受信义对象为中小股东。
对控制股东权利的约束：在国外对持有公司一定比例以上股份，能有效影响甚至控制公司决策的多数股东所持有的股份表决权一般予以限制。
对股东诉权的规定，对股东个人诉讼和派生诉讼的理由规定模糊，特别是我国公司法第152条第3款中“公司合法权益”的界定，没有一个客观的标准。另外我国现行法律并没有要求控制股东在时提供公司的股东会，董事会同意的决议，对于这种身份的，公司的法定代表人及高管代表公司所为的行为，究竟是为了公司利益还是股东利益立法不明
2、证券法上的缺位：责任体制不健全及诉讼渠道不畅。
针对以上我国法律在对于“控制股东权滥用”的缺失，我觉得应有以下四个方面完善。
（1）赋予中小股东救济权
首先要建立小股东的评估权。我国公司法并未规定此制度，建议引进这一制度，对于保护中小股东投资者利益和规范公司重大交易行为具有重要的理论与现实意义。
其次应规定中小股东退股权或除名权。本人认为，我国应借鉴德国法律要规定小股东应有一定的持股期限，从而使股东之间有必要的时间通过磨合期。退股价格要先经过评估。退股权的行使，要先经过公司内部的减资程序，若大股东明确发对拒绝补偿小股东的损失，应通过诉讼途径。
（2）增加控制股东对小股东的信义义务。
3、限制控制股东表决权。一方面建议借鉴国外公司法关于股东表决权的限制，即无论持股多少，最多享有一定数量的表决权。另一方面，由于霸占公司财产，压榨小股东案件增多，建议大股东作为经营管理者在公司业务中的决策权必须与其他股东分享，从而要求限制大股东表决权。
近年来，我们国家制定了很多法律规章来规范这个庞大的经融市场，并且取得了显著的成效。然而，对于控制股东的信义义务的法律法规，却几乎是空白，而制定一系列万丈的法律体系对上市公司的一些“弱者”利益是极其的重要，因此，我建议可以在今后《公司法》修改中引入信义义务制度，并在部门规章和上市规则中明确规定控制股东的信义义务。
参考文献:
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信用管理的意义范文6
关键词：拒不履行信息网络安全管理义务罪 主体 主观心理 客观特征
中图分类号：F062.5 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2016）10-085-03
经济的发展，科技的进步，使得网络逐渐融入到了社会生活的每个角落，伴随而产生的网络犯罪也逐渐泛滥开来。网络犯罪呈现出专业化、系统化、共同分工合作的特点。2015年修正的刑法即刑法修正案九加大对网络犯罪的惩处，新增了三种具体犯罪的规定。笔者在本文将对修正案九规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成特征作一探讨，以期为司法适用提供指导。
一、拒不履行信息网络安全管理义务罪的界定
刑法修正案九在原刑法第二百八十六条规定下增加了一条规定，作为二百八十六条之一，其具体内容如下：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”2015年两院公布的罪名解释六将该规定的罪名确定为拒不履行信息网络安全管理义务罪。
根据上述规定，笔者认为，拒不履行信息网络安全管理义务罪是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播，或者致使用户信息泄露，造成严重后果，或者致使刑事案件证据灭失，情节严重或者有其他严重情节的行为。
二、拒不履行信息网络安全管理义务罪的主体研究
（一）该罪的主体为网络服务提供者
从刑法修正案九的规定来看，拒不履行信息网络安全管理义务罪的主体是很明显的，该罪的主体为网络服务提供者，且既可以是自然人，也可以是单位。这一点是不容置疑的，得到大家的一致认可，看似没有可讨论之处。但怎样理解网络服务提供者，网络服务提供者到底包括哪些，范围如何界定，刑法并没有细化明确，只有把网络服务提供者的概念界定清楚了，有关部门追究相关主体的法律责任时才能有的放矢。因此，我们有必要对网络服务提供者的范围进行界定。
（二）网络服务提供者的界定
何谓网络服务提供者？笔者认为，在这一法律术语中有两个关键词语，一是网络服务，一是提供，只有弄清两者的涵义和二者的关系，才能准确界定其概念。当然，相应的行政法律法规也能为我们确定其涵义和范围提供一定的依据。同时也可借鉴国外的立法规定，对这一法律概念作出界定。在我国法律层面，首次使用“网络服务提供者”这一法律术语的是2009年颁布的《侵权责任法》。之后的2012年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》、2013年颁布的《信息网络传播权保护条例》修正案对“网络服务提供者”也使用了这一法律概念，同时对其在开展业务时所应遵循的义务进行了规定，但对何谓“网络服务提供者”，却未置一词。同样在司法解释中对何谓“网络服务提供者”也缺乏清晰的阐述。如最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也只是对网络传播中的网络服务提供者担责或免责的要件作出了规定，并未对“网络服务提供者”进行定义。在国外法律层面，与我国有所不同，它们对网络服务提供者则在立法上作出了明确的界定。如日本在2002年实施的《关于特定电子通信服务提供者的损害赔偿责任限制以及公开信息传播者信息的法律》中规定，“网络服务提供者”是指使用特定电子通信设备传播他人的通信信息，以及使用其他特定电子通信设备为他人通信提供服务者。根据该法立法者的立法解释，是否营利并不是判断“网络服务提供者”的依据。欧盟在2000年制定的《关于在地区内信息社会服务、特别是电子商事交易的特定法律方面的欧盟议会以及理事会指令》中确定的网络服务提供者，是指使用固定设施无限期地进行有效率的经济活动的网络服务提供者，而为提供该服务所必要的技术手段和已经存在的技术以及对该技术的利用，不被视为该网络服务提供者的固定设施。2010年的《美国数字千年版权法》将“在网络用户指定或网络用户所选择的终端之间，对传送或接收的内容未做变更而提供传输和转发服务、以及网络数据通信连接服务的法律主体”视为“网络服务提供者”。
我国在立法上对网络服务提供者没有作出一个明确的定义，而现阶段我国学者主要还是从提供专业网络服务的内容以及营利性两个层面来对“网络服务提供者”进行界定，但在大数据时代非营利性提供网络服务有发展的趋势，综上所述，笔者认为“网络服务提供者”是指利用互联网应用技术，使用网络电子信息传输设施，传播他人的通信信息或为他人提供网络电子通信服务的单位或个人。网络服务提供者遍布整个互联网应用服务领域，不仅包括基础电信业务和增值电信业务提供者为主的营利性市场主体，而且包括非营利性的单位以及自然人。
三、拒不履行信息网络安全管理义务罪的主观心理研究
（一）主观要件的理论之争
对于拒不履行信息网络安全管理义务罪的行为人的主观心理，学界有三种不同看法。有部分学者认为，本罪的主观方面应当是故意，既包括直接故意，也包括间接故意，即行为人明知自己不履行法律法规、不有效执行监管部门的改正措施将会造成严重后果，而希望或者放任其发生。有的学者则认为应当只为间接故意，因为该罪的行为人只能是明知危害后果可能发生，而放任其发生的态度，如果行为人明知该危害后果必然发生而不履行责任、不采取措施，或者明知该危害后果可能发生，而采取积极地措施希望其发生，此时不应当认定为该罪，构成其他犯罪的，则成立其他犯罪。大部分学者则认为该罪的主观方面应当为过失。
（二）主观罪过之我见
犯罪故意不同于日常生活中的故意，就在于行为主体不仅对行为而且对行为所产生的后果所持有的希望或放任心理，如果只是对行为持有故意，则不是刑法意义上的犯罪故意。对于该罪主体而言，刑法规定其客观构成要件为“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的情形，致使很多学者认为该罪的主观要件是故意。笔者则不这样认为，笔者认为，拒不履行信息网络安全管理义务罪的主观方面为过失，包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的刑法规定只是说明行为主体对于违反法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务、拒不改正的态度是故意，即明知该行为违反法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务的要求、而仍然不采取改正措施予以改正，就如驾驶人员故意闯红灯违反交通法规一样，没有人认为交通肇事罪的主观心理是故意一样的道理，关键是看行为人对于违反这一义务所造成的后果是否持有希望或放任。根据刑法条文之间的逻辑关系，以及网络使用致使信息传播的情形来看，笔者认为该主体对后果持有轻信能够避免或没有预见更为恰当。因此，该罪的主观心理为过失更合乎立法之目的。如果该罪主体对于最终后果是积极追求或者明知必将或可能如此仍旧放任其发生的态度，则应当按照相关犯罪的行为犯或帮助犯来进行处理，而不认定为该罪。例如，行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其提供互联网接入等行为的，主观方面是故意，对于危害后果是放任甚至追求的态度，属于帮助犯，这应当成立帮助信息网络犯罪活动罪，而不是本罪。
四、拒不履行信息网络安全管理义务罪的客观特征研究
刑法二百八十六条之一规定，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播，或致使用户信息泄露，造成严重后果，或致使刑事案件证据灭失，情节严重或有其他严重情节的，应当承担刑事责任。为准确把握该罪这一构成特征，笔者将对上述内容进行剖析。
（一）网络服务提供者应履行的信息网络安全管理义务
该罪的成立以网络服务提供者不履行法律、法规规定的信息网络安全管理义务为前提，那么网络服务提供者应履行哪些信息网络安全管理义务？结合《关于加强网络信息保护的决定》（以下简称《决定》）以及《信息网络传播权保护条例》《网络交易平台规范》等，将网络服务提供者应履行的信息网络安全管理义务归纳如下：
1.合法、正当、必要收集、使用信息义务。如《决定》第二条允许网络服务提供者在业务活动中收集、使用公民个人电子信息，但必须公开其收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并征得被收集者同意，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。
2.保护隐私、保障信息安全义务。如《决定》第三条、第四条规定，网络服务提供者对在业务活动中收集的信息必须严格保密，不得泄露、篡改、毁损，不得出售或者非法向他人提供，应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止在业务活动中收集信息泄露、毁损、丢失，以确保信息不被非法利用。
3.信息审查、监管义务。如《决定》第四条要求网络服务提供者在发生或者可能发生信息泄露、毁损、丢失的情况时，应当立即采取补救措施予以阻止。《决定》第五条要求网络服务提供者加强对其用户的信息进行管理，如果发现法律、法规禁止或者传输的信息，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施。
4.提示和警告的义务。如，附属于网络服务提供者的电子布告栏系统，若一段时期内诈骗信息多发，其应对浏览电子布告栏的网络用户进行提示、发出警告；同时对于过去曾经多发的侵权信息，应建立面向未来的防范措施，杜绝相似侵害行为的再次发生。
5.信息保管及协助调查的义务。如《决定》第五条要求网络服务提供者一方面加强对其用户的信息进行管理，另一方面发现有不当行为时进行处置并保存有关记录，向有关主管部门报告。《决定》第十条规定，在有关主管部门依法履行职责时，网络服务提供者应当予以配合，提供技术支持。
6.及时更新设施设备、确保网络安全的义务。从事互联网业务不仅要求其应拥有法律法规、行业标准等所要求的硬件、软件水平和技术实力，也要求其提供与其自身业务规模相当及适用网络的快速发展所需的设施设备，以确保网络安全。具体到各类网络服务提供者，有不同的标准。例如，对购物网站的特殊要求包括：对举报信息及时复核，发现风险应采取警示用户、屏蔽虚假信息、注销商户等措施。对BBS论坛的特殊要求包括：对新用户作出包括不得违法信息等的警示；对侵权举报信息及时复核，并相应采取警告、删帖、屏蔽用户等措施。
（二）经监管部门责令采取改正措施而拒不改正
该罪的成立除了网络服务提供者不履行信息网络安全管理义务行为外，同时还要求具备经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的行为。即在该罪的客观要件上设置了前置行政行为。换句话说，如果没有经过监管部门的行政责令，并下达改正意见，仅有网络服务提供者不履行信息网络安全管理义务的行为，行为人也不能成立该罪。那么哪些机构对信息网络安全管理赋有监管义务，并可下达改正意见？当前，互联网领域的监管部门包括国信办、工信部和地方通信主管部门、新闻出版部门、教育部门、卫生部门、工商行政管理部门、药品监督管理部门、公安部门和国家安全部门等等众多部门，存在“多头管理、职能交叉、权责不一”的状况，导致实务中往往出现越界监管、指令过多、处罚标准不明确的情形，使得互联网企业无所适从。
2016年修正的《互联网上网服务营业场所管理条例》对互联网上网的设立、经营和处罚作出了相应规定，国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得设立互联网上网服务营业场所，不得从事互联网上网服务经营活动。互联网上网服务营业场所经营单位应当实施经营管理技术措施，建立场内巡查制度，发现上网消费者有本条例所列行为或者有其他违法行为的，应当立即予以制止并向文化行政部门、公安机关举报。根据条例的上述规定，笔者认为信息网络安全管理部门主要是文化行政部门和公安机关，如果他们认为网络服务提供者的行为没有履行信息网络安全管理义务，则可作出相应的行政处罚行为，下达整改措施，要求网络服务提供者进行改正。
（三）该行为造成了危害后果
刑法对该罪的法律后果采取了两种规定方式，既有例举式的规定，也有概括式的规定。刑法的规定看似具体，其实还是很抽象，在司法实务中缺乏一定的可实际操作性。即在该罪的结果要件要素表述上法律采用的规范的构成要件要素，对于这种规范的构成要件要素进行解释有三种解决方式，一是法律的评价要素，即根据相关的法律法规对构成要件内容作出评价；二是经验法则的评价要素，即根据经验法则对构成要件内容作出评价；三是社会的评价要素，即根据社会的一般观念或社会意义对构成要件内容作出评价。在新的司法解释尚未出台之前，笔者将借鉴刑法理论并参考其他司法解释的内容对这一问题进行阐述。
1.致使违法信息大量传播。在该结果的认定上有两点值得注意，一是信息的内容要求具有违法性。如何判断信息内容的违法性？笔者认为应当根据现有的法律规定来对信息的内容进行评价，根据是否违反现行法律的禁止性规定从而作出信息内容是否违法的判断。一是大量传播。这里的大量是指达到什么样程度的一个数量？根据两院在《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项的规定，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的可认定为情节严重，那么对本罪的大量传播也可采用上述标准来认定，即该违法信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上可认定为“大量传播”。或者传播违法信息达到500条以上的可认定为“大量传播”。
2.致使用户信息泄露，造成严重后果。网络服务提供者根据其收集、使用信息的目的、方式和范围，确定了收集网络用户的信息内容，并且对用户信息产生了保密义务。致使用户信息泄露是指泄露其之前所获得的相关用户的信息资料，因而在该结果的认定上值得注意的是怎么界定“严重后果”。笔者认为如果有下列情形之一，则可以认定为造成了严重后果：（1）利用用户信息，实施盗窃、诈骗等行为，给用户造成数额巨大的财产损失的；（2）利用用户信息，对他人进行诽谤等，造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（3）利用用户信息，辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序；（4）造成其他严重后果。
3.致使刑事案件证据灭失，情节严重。该结果是指网络信息已成为证明其他犯罪的证据，网络服务提供者对该犯罪证据具有保存的义务，并协助司法机关提取该证据材料。在理解该结果时应重点注意把握证据灭失与情节严重的关系。笔者认为二者是并列关系，构成该结果要同时满足二个条件即既有证据灭失的情形，同时也要达到情节严重，也就是说证据灭失不一定是情节严重。那么怎么认定达到情节严重，关于这一点笔者认为可以根据灭失的证据所证明的犯罪的行为人所承担的刑事责任来确定，如行为人为可能被处三年以上有期徒刑的犯罪分子。
4.有其他严重情节。是指不属于前三种情形以外的其他情形，如经过行政管理部门二次以上行政处罚仍然实施上述行为的等等。
在互联网高度发展的今天，网络将成为犯罪滋生的场所，网络犯罪的风暴将会越演越烈，其所影响的范围，将越来越滚广，破坏的程度也越来越高。本文希望通过对拒不履行信息网络安全管理义务罪构成特征的探析，能够为在司法实践中适用本罪提供依据，以真正做到罪责行相适应，更好地防控网络犯罪。只有加强对网络犯罪的法制建设，才能保证网络只是犯罪滋生的场所，而不是犯罪滋养的摇篮。
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[5] 南方周末.法律专家：QQ相约自杀案判决不妥.http：///content/53315，2011.1.6
（作者单位：湖南警察学院 湖南长沙 410138）
