债务纠纷合同范例6篇

债务纠纷合同

债务纠纷合同范文1

一、破产程序中债务纠纷的概念

债务纠纷是债权人与债务人就债的性质、债权、债务关系成立与否及债的额度确定或债的履行而发生的争议。本文所谓破产程序中的债务纠纷,是指破产财产管理人向破产企业债务人主张债权时与债务人就债的性质、债权、债务关系成立与否及债的额度确定或债的履行而发生的争议。

作为债务纠纷,就必然具备相对抗的主体双方,清算组作为债权人是主张债权的主体,在债务纠纷的诉讼关系中,一般被列为“申请人”;债务人是对债务提出抗辩的主体,在这一诉讼关系中,一般被列为“被申请人”。人民法院审理企业破产案的合议庭,虽然在整个破产程序中居主导地位,但在处理债务纠纷过程中,应该处于中立的、裁判者的位置。

破产程序中债务纠纷的内容,就是破产企业与破产企业债务人之间的债权、债务关系。这种债权、债务关系可以是直接的、具体的;也可以是间接的、抽象的。直接的、具体的,是指债的构成可以直接以金钱来计算,权利、义务关系较为明确。间接的、抽象的,是指债的构成是通过其他民事法律关系来体现的,权利、义务的载体不直接表现为金钱。破产程序中破产企业与其债务人之间的债权、债务关系,有单一的,也有复合的。单一的是指债权、债务关系的构成,只有某一单独的民事法律关系。复合的,是指债权、债务关系的构成,存在两个或两个以上的民事法律关系。如破产企业与其债务人之间,既有租赁合同关系的争议,又有加工定做合同关系的争议,还有买卖合同关系的争议。

破产程序中债务纠纷的客体,包括两个方面。一是用以清偿债务的金钱;二是用以交付的财产。破产程序中的债务纠纷,不论是何种民事法律关系构成的债权、债务,都必须具有给付内容,而给付内容,就是指可以用金钱来计算其债权、债务额度的标的物。破产企业债务人应交付的财产,相当于破产企业债权人享有取回权的财产,即破产企业债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的破产人财产。在破产程序的运作中,破产企业债务人为履行交付财产义务发生争议的极为少见,大多都是为给付意义上的义务的履行发生争议的。

二、破产程序中债务纠纷审理的特点

破产法是兼实体法与程序法于一体的特别法。适用破产程序审理债务纠纷,与适用民事诉讼程序审理民事纠纷相比,有其显著的特点。

1、审理的方式不同。根据《意见》第46条和《规定》第73条第2款所作的司法解释,对破产企业债务人在法定期限内提出的异议,由人民法院作出裁定。按照上述规定,审理企业破产案中的债务纠纷,人民法院只需书面审理,尔后作出裁定即可。这是破产程序中职权主义的立法模式的体现。这种立法模式,强化了法官在破产程序中的职权,削弱了破产程序中涉案当事人的诉讼权利。审理破产案的合议庭,对破产案中涉案当事人提出的各种异议,对破产程序运作中出现的各种民事纠纷,均可以快刀斩乱麻的方式裁决了事。这对加快破产案的审理,提高办案效率的正面效应是不可否认的。但是,当破产企业债务人提出的异议及其所提供的证据,与清算组提出的主张及提供的证据争议较大,矛盾较多,合议庭难以辩明双方证据真伪,且对帐目难以作出结算时,如果不分青红皂白,贸然裁决,其负面效应也是不可低估的。

2、非完全独立之诉。破产程序中的债务纠纷,是企业破产案的案中之案,在很大程度上受破产案的影响和制约,具体表现在以下几个方面:⑴、破产程序中的债务纠纷,债权债务关系发生在债权方宣告破产之前,诉讼发生在债权方宣告破产,清算组向债务人发出清偿债务通知,债务人在法定期限内提出异议之后。破产财产管理人要求偿债之诉,伴随着企业破产程序中破产财产清理活动而开展。⑵、由审理企业破产案的同一审判组织——合议庭进行审理。⑶、以破产财产承担诉讼风险。如债务人败诉,债务人应支付的财产均由清算组收归为破产财产;如债务人胜诉,破产企业应支付的财产额即为债务人(已转化为债权人)申报的债权额。将按法定清偿顺序受偿。

民事诉讼中的民事纠纷,本案与他案之间彼此是独立的,审理和裁判时,法官只对本案的法律关系作出评价,不受他案的影响和制约。

3、诉的合并的条件不同。诉的合并有诉的主体合并和诉的标的合并。我国《民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第53条,对诉的合并作了三点限制。一是要求诉的主体的合并,必须符合“其诉讼标的是共同的”这一条件。也就是说,参加共同诉讼的当事人必须与引讼的标的有关联。二是诉的标的合并,必须符合“诉讼标的是同一种类”的客观条件。三是必须符合“人民法院认为可以合并经当事人同意”的主观条件。此外,《民诉法》第126条,又作出了“原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理”的规定。

对破产程序中债务纠纷的审理,法律没有相关的诉的合并的规定。但笔者认为,破产法作为部门法又是程序法,不可能象专门的程序法那么细致。更何况我国现行的破产法尚在(试行)阶段。因此,在审理企业破产案中,当破产法规定不详时,慎重借鉴民事诉讼法的相关规定,以及运用诉讼法学的基本理论去尝试解决企业破产案中不同环节的现实问题,应当是无可厚非的。前文说过,破产程序中的债务纠纷,是由清算组向破产企业债务人发出清偿债务通知之后,引发的破产企业或其财产管理人与债务人之间债权、债务关系的争议。这种争议将债权人与债

务之间所发生的民事法律关系,只要具有给付内容,不论其是何种民事法律关系,或何种诉的标的,都抽象地概括为债权债务关系。因此,在审理破产程序中债务纠纷的过程中,破产企业与其债务人之间,只要同时存在两个以上民事法律关系的争议,不管是借款关系、买卖关系、租赁关系或承包关系等等,不论同时存在多少种民事法律关系,也不论其标的是否同一种类,在实践中均采取先分别审理,再综合结算,最后并案裁判的方法处理。这种对诉的合并的审理方法,借鉴了民事诉讼程序中对诉的合并的法律依据,摒弃了民事诉讼程序中对诉的合并的客观和主观方面的制约条件。 4、裁判文书的形式和效力不同。审理破产程序中的债务纠纷,无论是书面审理还是开庭审理,其裁判文书是用裁定书的形式,而民事诉讼的裁判文书,裁定书只用于解决诉讼程序中的问题,对实体权益的处理是用调解书或判决书的形式。审理破产程序中债务纠纷的裁定书,具有一审终审的法律效力,当事人一方或双方如不服裁定,只能提出申诉,而不允许上诉。这与民事诉讼程序中对当事人争议的实体权益作出处理的判决书,其效力具有明显的区别。

5、权利义务具有不对等性。破产程序中债务纠纷的当事人双方的权利、义务具有不对等性。债权的受偿和债务的履行方面。按照破产法的相关规定,破产企业债务人与破产企业之间互有债权、债务时,可以等额抵消;如债务人负有债务时则应清偿;如经过审理债务人胜诉,经结算,破产企业成为债务人时,胜诉的债务人(已转化为债权人)只能同普通债权人一样申报债权,并按受偿顺序按比例受偿。如其享有优先权则例外。

对双方尚未履行合同的决定权方面。在破产程序运作中,清算组对企业破产宣告前尚未履行的合同,有权决定中止、解除或继续履行,而这种民事法律关系的相对人,则不能根据自己的意愿作出选择,完全处于被支配的地位。

三、审理破产程序中债务纠纷应当遵循的原则

破产程序中的债务纠纷,既简单又复杂,这就要求审理这类案件的方法也要有繁有简,区别对待,不能简单化、绝对化。既要遵循破产法的特定规则,又要善于借鉴民诉法的有关原则、制度去解决现实问题。据此,笔者认为,审理企业破产程序中的债务纠纷,应当遵循以下几项原则:

1、以书面审理为主,开庭审理为辅。破产企业债务人提出的异议,大多都是反映帐目问题,对异议书提出的问题,合议庭应当及时反馈给清算组,由清算组核对帐目,经合议庭审查,确保帐目准确无误后,合议庭针对异议提出的问题,结合清算组核实的情况作出书面裁定。这是我国破产法解决破产程序中债务纠纷的不成文规则,也是现实办案当中解决这类债务纠纷的主要方法。但是,当合议庭对破产企业债务人提出的异议,以及清算组主张的债权形成反差较大,双方争议较多,合议庭对双方争议的事实难以把握时,以公开开庭方式审理作为补充,也是一种行之有效的解决方法。但是,公开开庭审理,应当遵循《民事诉讼法》的规定,给予申请人和被申请人必要的诉讼准备时间,还应遵循最高人民法院《关于民事诉讼的证据的若干规定》。给予申请人和被申请人必要的举证时间,或者在法定举证期限内决定当事人的举证时间。因此,如果破产程序中必须开庭的案中案过多,势必影响整个企业破产案的审理进程。故此,对破产程序中债务纠纷案的审理,采用公开开庭审理方式,只能作为一种补充,作为一种 辅助手段,而不宜推而广之。

2、注重个案,把握全局。破产程序中的债务纠纷,在整个破产程序中并不占居特别重要的位置,然而,作为破产企业的债务人,无论是法人还是自然人,或是其他组织。都是一个独立的民事主体,都享有宪法和法律赋予的权利。其生存权和发展权,及其合法财产的权益,应该受到法律的尊重和保护。如果在审理这类债务纠纷中,忽略了其独立的人格,忽略了其民事权益,只求破产案的快审快结,简单了事,那么,必将造成对被申请人的侵权,甚至产生一系列的冤、假、错案。为此,笔者主张,在审理破产程序中债务纠纷时,既要重视破产人和破产债权人的利益,也要关注与破产案相关的其他民事主体的利益,在这个基础上,根据具体案情的难易程度,把握好审理方法的繁简,处理好局部与整体的关系,解决好企业破产案与案中案审理中的各种冲突。

3、遵循破产法的特定规则。企业破产法设定了一系列的特定规则,由这些特定规则构成了破产法的特点。

一是时效规则。⑴、《破产法(试行)》第9条第2款规定了债权人申报债权的有效期限:“债权人应当在收到通知后一个月内,未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内,向人民法院申报债权。”⑵、本法第31条规定:“破产宣告时未到期的债权,视为已到期债权。”⑶、《意见》第64条规定:“计息的破产债权,计算到破产宣告之日止。”⑷、《意见》第46条规定了破产企业债务人,对清偿债务通知提出异议的期限为收到通知后的七日内。

二是适用裁定不适用判决的规则。对 破产程序中债务纠纷的审理,事关破产人与其债务人实体权益的处理,尽管有的债务纠纷采用开庭方式审理,类似民事诉讼,其审理结果除清算组与债务人能达成和解协议的以外,依照《意见》第46条之规定,合议庭应以裁定的方式结案,而不能作出判决。在企业破产程序中,裁定既用于解决程序中的问题,又用于解决实体上的问题。

三是对实体权益的审理一审终审的规则。《规定》第13条第2款规定:破产申请人对不予受理破产申请的裁定不服的,可以向上一级人民法院提起上诉。本《规定》第14条第3款又规定:破产申请人对驳回破产申请的裁定不服的,可以向上一级人民法院提出上诉。以上两点都是对破产案的受理方面规定的上诉权。除此之外,在破产程序启动之后,尤其是对实体权益的审理,都是一审终审,没有规定当事人的上诉权,只规定有申诉的权利。可见,现行破产法只以申诉权作为当事人的法律救助手段。

四是适用合议制,不适用独任审理的规则。《意见》第9条规定:“人民法院受理破产案件后,应当组成合议庭进行审理”。企业破产案件的审理,破产程序中的其他民事纠纷,以及企业被宣告破产后,清算组因履行职责对他人违约或者侵权引起的民事诉讼,发生在破产程序终结之前的,都应由审理破产案的合议庭进行审理。《破产法(试行)》及其司法解释,都没有独任审理的规定。

五是对破产人权益特别保护规则。在国外破产法的发展史上,经历了破产有罪和破产无罪的发展过程,现代意义上的破产法,普遍对破产人存有恻隐之心,于是乎,设立了和解制度、免责制度、自由财产制度等。我国现行的《破产法(试行)》,是在现代文明和我国计划经济体制向市场经济体制转型的基础上制定的,这部破产法的适用范围,仅限于全民所有制企业,立法的目的在于促进和加快经济体制改革的推行。这部破产法虽然吸收了国际现代破产法的立法技术和经验,但不能脱离我国的国情,不能脱离我国经济条件的现状。由于我国这部破产法适用的对象不涉及自然人,在保护破产人权益方面,没有采用自由财产制度。《破产法(试行)》第38条:“破产程序终结后,未得到清偿的债权不再清偿”,本

条虽属免责制度的表述,但当企业破产终结后,这一法人即告消灭,被免责的主体已不存在,免责与否已无意义。 现行破产法在保护破产人权益方面主要体现在以下几点:一是将破产企业所欠职工工资和劳动保险费用、职工在企业破产前用于维持生产、经营的集资款,列为破产财产分配的第一清偿顺序。这就表明在破产程序中,破产企业职工的权益在破产财产的分配中享有优先权。而破产企业的债务人,如其系企业法人,在债务纠纷案中,其应承担的债务一旦被裁定,则不能以应偿付职工工资等为理由,来对抗债务纠纷案的执行。

二是人民法院宣告企业破产后,破产企业的财产管理人清算组,可以从破产人和债权人的利益出发,对企业破产前未履行或未履行完毕的合同,作出中止,解除或继续履行的决定。

三是根据《规定》第55条第1款第5项和第2款的规定,因清算组解除合同给对方造成损失的,实际损失额可作为债权申报,“违约金不作为破产债权,定金不再适用定金罚则。”

四、对破产程序中债务纠纷审理的两点立法思考。

《破产法(试行)》实施以来,最高人民法院先后了关于贯彻执行《破产法(试行)》若干问题的意见和关于审理企业破产案件若干问题的规定两个司法解释,这两个司法解释对规范企业破产程序的操作。无疑起到了十分重要的作用。

但是随着我国市场经济的建立和发展,社会文明、民主程度的日益提高,《破产法(试行)》和关于《破产法(试行)》的司法解释,越来越难以适应社会发展的需要和要求。

笔者仅从自身参与审理企业破产案的实践出发,对破产程序中债务纠纷的审理提出两点立法思考。

1、我国新《破产法》应增加“对破产程序中案情复杂的债务纠纷,应当公开开庭审理”的规定。根据现行的破产法和有关司法解释,以破产企业为原告的纠纷,只要当事人的权利、义务具有给付内容,在破产程序中都体现为债权债务关系,尽管民事法律关系的性质趋于简单化,但案情并不因此而简单化,证据的质证、辩证和认证过程也不会简单化。为此,笔者认为对当事人争议较大、合议庭感到疑难的债务纠纷,实行公开开庭审理,客观上有助于人民法院查明案情,确保裁判的准确性和公正性。同时,公开开庭审理也是社会文明、民主程度提高的理性要求,有利于提高破产案件审判的透明度,有利于增强破产案件裁判的公信力。

2、应当给予破产程序中债务纠纷当事人的申请回避权。我国现行的《破产法(试行)》及其司法解释,没有设定回避制度。因为,就企业破产案的受理和裁定宣告破产而言,与审理企业破产案的审判人员本人并无利害关系,而且在债权登记、审查和破产财产清理、以及分配方案的制订和实施过程中,大部分工作属于清算组的职责范围,合议庭只行使指导、监督的职能。从这一角度看,立法上似乎无需引入回避制度。破产程序中的债务纠纷,属破产财产清理环节中的特殊情形。当破产企业债务人与清算组就债权债务关系的争议形成对抗时,审理破产案的审判组织就要介入纷争,充当裁判。而破产企业的债务人与破产企业之间的争议内容,正是双方的利益关系。这就存在裁判者能否站在中立的立场去为债权人与债务人的纷争作出客观的、公正的裁判问题。

债务纠纷合同范文2

与公力救济相比,私力救济的功能或其特点有:

第一,形成竞争、替代补充、弥补局限。竞争有助于公力救济改进,替代补充可节约国家资源,缓解司法压力,及时有效调节社会关系。私力救济还能一定程度弥补公力救济功能的局限。如公力救济被动、滞后难以及时有效保障权利,基于正义和效率的要求,正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济逐渐法制化,成为法律许可的私力救济;国家能力和资源有限,各国司法政策普遍诱导当事人自行和平解决纠纷,有时对某种强力也视而不见或保持克制;对司法拒之门外的冲突,私力救济是一条排解渠道;因公力救济局限产生的不公,私人可自行矫正;特定情形下私力救济更能吸收不满强化服从。

对没有反映利用者需要的国家法律制度,人们将做出反应:挫败的土耳其人将弃之不顾,黎巴嫩人会巧妙应对,加纳人将详尽阐述,赞比亚人会实施私力救济-而感到接近法律和司法受阻的美国人亦将如此。在犹太人地区,此种事例比比皆是:无法接近司法且大量的私力救济。私力救济倾向会激励替代性方式的设计……23

第二,解决纠纷、维护秩序。私力救济可能令复杂纠纷简单化,也可能令简单纠纷复杂化,如导致“民转刑”。公力救济也可能导致冲突扩大,“由于纠纷常扩及家族、村庄及行会,因此诉讼经常导致争执者与其各自家庭之间多年怨恨关系的产生。”24尽管诉讼有使纠纷一刀两断之功能,但相比私力救济,更侧重片断、局部、法律上的争议解决,离彻底解决纠纷更远些。在许多人看来,私力救济会导致暴力横行。但陈鸿强十多年收债,从纠纷解决、暴力使用、债务人是否诉诸公权力或报复等情况来看,都不存在冲突激化或影响秩序的问题。他只是代表债权人与债务人交涉,虽偶尔展示身体的权力,但更多诉诸“借钱还债、天经地义”的规范,对方强硬便“敌进我退”,债务人则倾向于合作。这类行动经反复博弈事实上生长出一定的潜规则:当收债人出现时,债务人通常并不细致算计彼此每一步行动,而还债或至少部分归还,从而导向自发的和平与秩序。私力救济尽管可能形成秩序,但多为私人无意识行动的客观后果,许多情形也可能走向国家目标的反面。私力救济可能形成习惯和规则,最终作为一种法律外力量影响法律规则形成和司法过程,但其主要方面体现为无规则。

依其功能,私力救济在特定情形下更可能被选择、更容易生长、或与纠纷类型有一定关联:

1.有些纠纷可诉诸公力救济,但难以排除私力救济,因为私力救济功能与特定纠纷存在某种自然的暗合。如不便通过公开程序解决的隐私等纠纷,或许可纳入公力救济框架,但即便诉诸司法也不一定能获切实救济。首先,公力救济在民事诉讼中通常采取损害赔偿方式,而情感纠葛决非简单的利益之争。刑事诉讼中国家取代私人成为原告,虽可能对违法者施以刑罚制裁,但也在一定程度上令受害人边缘化,受害人没有适当诉讼地位参与程序,对受害人无赔偿或赔偿不足。二是此类纠纷强调当事人主体性的张扬,即便已诉诸公力救济仍难平息不满,而酝酿着冲突反复,在公力救济后一些人仍寻求私力救济,甚至报复法官。三是诉诸公力救济有时可能因程序“暴力”使受害者进一步被伤害。如强奸案受害人报案、鉴定、调查、出庭等环节都可能痛苦万分,以至有受害人称在法庭再次被公开强奸。

2.非司法纠纷。许多纠纷不在公力救济范围内,何种社会冲突可纳入司法轨道成为可司法事项,是国家考虑对社会冲突进行司法评价必要性和可能性而确定的实体法问题。大陆法诉讼理论发展了一套诉的利益学说,来解释民事纠纷需通过司法予以救济之必要性和实效性。英美法形成了有关主体资格(standing)、可司法性(justifiability)、案件时机成熟(ripeness)、诉由消失事项(mootness)等概念和理论,来解释争议提交司法处理的适当性与必要性。法院审判范围总体呈扩张趋势,但关在法院门外的纠纷除不了了之外,仍需解决,私力救济的作用不可忽视。

3.公力救济无法有效解决或难以施展效能的纠纷。前者如债务人耍赖、隐匿,法院即便判决也无法执行,而通过私力救济可能保障权利。后者如小额、简单纠纷,公力救济优势难以发挥,成本高、周期长、程序复杂的缺陷突出,故这些纠纷寻求私力救济的相对更多,大额、复杂案件更多诉诸法院。

4.迫不得已而私力救济。在法院拒绝裁判、用尽公力救济仍无法保障权利、27公力救济与正义冲突、对公力救济的信任危机、公权力侵犯私权等情形下,当事人可能以私力自行主持正义。这是一种非到不得已而为之的最后救济,可称作底线救济。

5.在国家法与习惯法边界,私力救济容易生长。国家法有时不保护当事人依习惯法享有的权利,国家法上的权利有时在习惯法看来也不存在,这些都可能导致私力救济。前者如,丈夫发现妻子通奸依习惯法有权当场将奸夫痛打一顿(当然不是重伤);后者如,法律规定妇女有带产改嫁权利,但在不少农村地区行不通,即便如此判决,也可能引起男方家族暴力抗法或报复女方。

五、市场观察

私力救济还是公力救济,人们有时并无太多选择自由。环境牵制人的行动,各种因素影响人的动机。如法律垄断纠纷解决会限制人们自由选择,道德诱导、舆论压力会导向正统的司法机制,法律神圣的观念对行为者存在“政治正确”的引力,市场供求和竞争关系对纠纷解决的选择自由构成天然屏障。这一问题在此简化为:民间收债是否构成一个自由市场?

民间收债市场是一个非公开、不完全的地下市场。收债人不可能像法院那样开门营业,供求双方缺乏信息沟通平台,信息不透明不充分不对称,交易达成有赖熟人机制,当事人若不置身于分布有收债人的熟人网络中,通常不可能获取相关信息并选择。收债人获取业务基本上来自朋友介绍,而收债成功率高、信誉好也会反过来促进朋友网络和业务扩张。这种机制为收债人提供的业务虽不多,但通常足够,故他也缺乏拓展业务的动机。国家管制使民间收债运作表现为小规模、私人化、非公开。

这种机制导致民间收债的同业竞争不太明显,各人依托自身资源“自扫门前雪”。民间收债与法院的竞争在法院看来也无关紧要,原因一是纠纷尤其民事纠纷属私人之事,国家和法院无切身利益,无论谁解决与其皆无利害关系;二是国家、法院和法官基本上没有追求案件数量的动机;三是国家鼓励替代方式的运用,尽管法律禁止民间收债,但既然法院案件堆积,收债客观上就有利于法院减负;四是法院作为最终裁判者,在与收债人竞争中占压倒性优势,谁也不会介意无威胁的对手。

六、人性、文化、社会及其他解释

为什么私力救济,不仅基于经济利益,它还可能是面对纠纷条件反射式的即时反应,纯粹源于人性冲动。私力救济与生物自保和报复本能密切相关,贴近自然和人性。公力救济须抑制人性冲动,但报复仍可视为司法制度构建的基础。梅因、霍姆斯、波斯纳等认为,复仇是法律的起源。尽管法律缝隙中隐隐透出报复的气息,但“仅仅出现一个作为符号的公权力并不足以自动且完全消除那种产生报复冲动的生物性本能,人们放弃个人报复或复仇仅仅因为诉诸公权力有可能能更为安全、更为便利、更为有效地满足自己的报复本能。”28自保和报复在生物界广泛存在,人类受侵犯时本能会激发抗争,这是生存竞争的基本需要。报复本能有多种解释。弗洛伊德把人的行为解释成内驱力不断寻求释放的结果;洛伦茨提出,人与其他动物一样有攻击行为的普遍本能,这种内驱力须以某种方式释放;弗罗姆悲叹,人受控于一种独一无二的死亡本能,并常导致病态的攻击行为。威尔逊批判道:

人类的攻击性既不能说成是天使的瑕疵,也不能说成是动物本能。它也不是恶劣环境的病态产物。人类有一种强烈的本能,面对外部威胁,他们会因仇恨而做出丧失理智的反应,其敌对情绪会逐渐升级,终于战胜外来威胁,以确保自身安全。29

现代科技进一步将私力救济本能与基因联系起来:优胜劣汰的生存竞争实际上只是有利基因的保存复制、不利基因衰亡的基因竞争。

寻求私力救济也有“厌讼”文化方面的原因。陈鸿强收债表明,有人选择私力救济主要是因不愿打官司。对熟人的纠纷,陈往往充当调解人;对陌生人,他仍注重沟通和听取他方陈述30.调解人的中立性是相对的,应一方请求找对方后又以中间人身份调处纠纷的情形比比皆是,陈追债有时与民间调解相仿,甚至接近东方的“诉”之观念。31

选择私力救济或公力救济,与纠纷的社会结构相关。谁控告谁?谁处理纠纷?谁与纠纷相关?谁是当事人可能的支持者?这些人的社会性质构成案件的社会结构,32包括纠纷关系人的社会距离、社会地位等。社会距离指当事人之间、或与收债人之间社会关系的紧密程度,如纠纷发生前当事人双方是否相识,关系如何,纠纷结束后是否希望关系持续;收债人介入纠纷前与当事人一方或双方是否相识,是否希望关系持续等。就陈鸿强收债而言,双方当事人关系通常不太紧密,基本未形成长期合作关系。当事人之间的关系距离影响到纠纷是否发生、是诉诸法律还是寻求私人解决。33在介入纠纷前,收债人与债权人可能是朋友,但更可能是朋友的朋友;收债人面对的债务人多为陌生人,这有助于增加威慑;若其相识,收债就可能变为调解。社会地位,指纠纷当事人或收债人的背景、特征、相互之间地位对比即平等程度、以及在社会分层中所处位置,包括政治、经济、文化、社会等状况。布莱克主张,纠纷双方社会地位与法律量有直接关系。34本文调查证实,债权人在社会地位、财力、背景等方面多比不上债务人。个人如处边缘,更可能诉诸私力救济。债权人中外地人尤其湖南、四川、江西人较多,他们在当地处弱势,易成为拖欠对象。

为什么私力救济,还因其切实有效。陈鸿强收债和解终结占70%以上,还多次落实了法院难以执行的判决。为什么收债人介入后,债务人倾向于合作?主要原因是,债务人不了解收债人行动策略,传媒将收债人描述为暴力和野蛮,大大提升了其威慑力。陈也配合默契,虚张声势实施威慑:扮成黑道形象,暗示江湖身份,摆出强硬派头,适时展示暴力等。其实他只是利用“暴力阴影”之“虎威”实施“狐狸”般的威慑,而对方因信息不对称无法知悉他“纸老虎”的本质。而债权人通过法院与债务人博弈反不利于债权人,因为公力救济施加的惩罚可置信度小,债务人违约预期成本低。私力救济行之有效还来自富于效率的私人执法模式。35

人们之所以选择民间收债或私力救济,也源于国家一定程度的放任。国家禁止民间收债一是怕出问题,二怕权威受挑战。而只要迅速化解纠纷不出“问题”,国家事实上不会了解相关信息。纵然稍稍涉及暴力,在一定范围内国家也会默认,因为它有收益,如收债不耗费国家资源,却为其“摆平”许多纠纷。而许多收债人也与国家的态度遥相呼应,陈收债便如同一幕戏剧表演,直觉引导他与幕后的国家配合默契。国家事实上为民间收债确定了边界:不得采取组织形式和暴力等非法手段。陈恰是在这一边界上轻盈行走的“艺术家”,他累积了与国家之“猫”游戏的高超艺术。他的行动只有出现“问题”,才可能进入猫的视野,由于这只大“猫”要防范的“老鼠”太多,故“问题”还须足够重大。国家与社会达成了一种默示的共谋,国家通过默许私人解决纠纷实现权力渗透,在其严厉外表背后,国家对民间收债和私力救济似乎有一种隐秘的需求。

为什么私力救济,还因其一定情形下具有正当性。依社会契约论,个人自愿同等放弃和交出部分基于自然权利而拥有的纠纷解决权,订立契约建立法庭。但个人保留了一定的私力救济权,尤其是底线救济权;一定情形下国家特许个人实行私力救济(如正当防卫、自助行为等法定情形);因公力救济不尽完善,国家作为补偿一定程度允许私力救济;国家能力有限,对有些私力救济予以放任。当然,私力救济只在一定条件下才具正当性。

七、结语

人们对纠纷解决是典型的实用主义逻辑,哪种方式对其更有效用、成本更低、更快捷便利,就会被选择。利益是行为的基本动机,为什么私力救济,显然源于人们现实或预期利益之激励,取决于不同救济方式收益、成本、效率、机制、功能的比较,人们行动基本上可视为理性选择,而决非某些人崇尚武力。暴徒有暴徒的理性,正如在贝克尔看来,罪犯也是理性行动者,警察同样追求利益最大化。私力救济行动内含着一种经济逻辑,它具有直接性、经济性、效率性、便利性、一定程度的实效性、充分张扬的当事人主体性。可司法事项有限性、接近司法障碍大量存在,也促使人们一定情形下转向私力救济。为什么私力救济,与私力救济为何存在,实际上是一个问题的两面。前者侧重个人解决纠纷的微观选择;后者强调私力救济作为一种社会现象客观存在。个人行动汇集成社会整体,既然有人选择私力救济,私力救济就当然存在。

法律的成长伴随着国家对私力救济的控制,但私力救济却是运用最广的纠纷解决方式。初民社会以私力为常态,古代社会,如巴比伦,公力救济开始产生,但仍融汇大量私力救济的因素。36私力救济也广泛存在于现代社会,即便使用强力的私力救济,在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。37英国一项研究表明,个人面对较重大的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序,38美国亦有类似特征,39私力救济可谓人们面对冲突的典型反应。事实上,现代社会绝大部分纠纷是通过非司法方式解决的,其中私力救济的作用不可忽视,其边缘化很大程度来自忽视和误解,应认真对待私力救济。尽管法治是现代社会的基础,司法最终解决是法治的基本要求,但这并不等于唯一或首先解决。私人争执本质上属私人之事,私力救济和社会型救济对应着私人自治原则,私人自治与司法最终解决并行不悖,共同构成法治的两面。

债务纠纷合同范文3

郭 瑞 曹 柯

我国的国企改革从最初“扩权让利”,到后来“两权分离”,再到“制度创新”,经历了一个层层推进的过程,并逐步建立起了适应中国特色市场经济体制的现代企业制度。在对国有企业实施战略性改组的过程中,通过企业改制,使大量国有企业丢掉了陈旧落后的经营管理体制,重新组建了责、权、利有效结合的新的法人实体,极大的推动了我国经济的高速发展。这十几年的改革,也使我们意识到,市场经济建设必然离不开法制的健全,作为市场主体的国有企业,在改制过程中必须接受法律的约束,否则就会使整个市场处于混乱状态,最终贻害于包括国有企业自身在内的每一个市场主体。在全国各地对国企改制进行摸索的过程中,就曾出现了许多不规范,甚至直接违反国家政策、法律的行为,不仅导致了国有资产的流失,也极大的侵害了债权人的合法权益,有的还引发了社会不稳定因素,一度减缓了整个经济改革的步伐。目前,不少与国企改制相关的纠纷已经到法院,构成了司法审判中一类独立的案件类型。针对这些具体出现在审判实务中的国企改制纠纷案件,我们作了大致的归类,主要分为两种类型:

第一类是因为改制效力产生的纠纷。这类纠纷一般是由国有企业的主管部门,要求法院确认改制无效,或撤销改制合同,目的是要恢复到改制前的状态。这类案件数量不多,但牵涉到国企职工的利益,存在不稳定因素,因而备受社会关注。

第二类是在改制后因对外债务的承担而产生的纠纷。这类诉讼案件量相对较大,往往是在解决借款或买卖等其他纠纷案件时,一并牵连出来。这类案件的具体表现形式多种多样,又有很多是借改制故意逃废债务,法律漏洞较多,造成了审判实践中的诸多难题。

国企改制纠纷案件虽然在绝对数量上与其他民事纠纷案件相比不算多,但由于每一件改制案件都与一家国有企业的命运生死攸关,牵连到众多企业职工的生存问题,而且还与广大债权人的合法权益密切相连。所以,在处理国企改制纠纷案件时,不仅要强调依法维护当事人的合法权益,还要考虑到案件处理的尺度以及裁判结果对社会经济可能造成的影响。在审判实践中,我们总结了审理国企改制纠纷案件中应当注意的以下几个原则:

一、在适用法律方面,要注意把握法律法规以及司法解释的适用范围。

由于我国的国企改革是分阶段、分类别进行的不断探索,各个时期出台的政策规章都具有很强的针对性,往往是对某一种类型的企业或某种改制方式所做出的规范,如针对国有大中型企业的改制规定了企业兼并、公司化改造、债转股的方式;针对国有小型企业的改制则主要采用企业出售的方式;而针对集体企业则采用了股份合作化的方式。不同类别的企业采用了各自不同的改制方式,法律法规也相应的做出了不同规范,只有在这些法律法规或司法解释所调整范围内的改制纠纷才能利用这些规定作为裁判的依据,既不能视而不见,但更不能任意突破,扩大适用。在最近并且已经生效的最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》中,按照企业改制的不同方式,分公司制改造、股份合作制改造、企业分立、债转股、企业兼并和国有小型企业出售共六种类别予以了区别对待,这背后反映的就是国家根据实际情况所制订的分阶段、分步骤、分情况逐步改制的改革政策,因而对这些法律法规和司法解释绝不能相互比照和类推来适用。

二、在认定改制效力方面,要尊重当事人的意思自治,依法维护改制合同的效力。

企业改制完成后,新企业重新设立并开始进行经营活动,形成了新的收入和亏损,对外也产生了新的债权债务,如果在改制之后要否定改制的效力,将一切恢复到改制前的状态,则不仅达不到使企业脱胎换骨的目的,还会成倍增加企业的负担,造成更大的经济损失。所以,从这样的后果考虑,我们认为对国企改制的合同除非法律有明确规定,一般都不能宣告合同无效。

就我国现行法律规定来看,新《合同法》与以前的法律规定相比对合同效力采取了一种更加宽松的态度,尽力维护合同的有效性。特别是对合同的合法性认定,《合同法》的司法解释中专门规定了“在合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”这样的规定使当事人之间的意思表示真正受到了法律和社会公众的尊重,除法院依法宣告合同无效以外,任何机关和个人都不能干涉合同在当事人之间产生的约束效力。因而,对于国企改制合同来说,虽然一方是国有企业,涉及国有资产,但作为市场经济体制下的民事行为,也应当遵守《合同法》及其司法解释的要求,以自愿达成的一致意思表示来同等约束改制当事人各方。任何一方当事人,特别是原改制企业的主管部门,在没有充分依据的情况下,不得随意否认改制的效力。

一些国企改制的相对人如兼并方、购买方,不按照改制协议的要求及时注入资金,反而将企业财产进行抵押贷款,致使企业在改制以后没有能够获得“新生”,走出困境。对于这种相对方不完全履行改制协议的行为,不能以否定改制合同效力的方式来予以纠正,应根据《合同法》的规定追究相对方的违约责任,对于违约行为已经致使改制合同目的不能实现时,还可以提请法院解除合同。

实践中,也有债权人以改制没有经过相应的批准和登记手续而要求宣告改制无效的情况。对此也应该严格按照《合同法》的有关规定处理。在债权 债务纠纷案件中,核心是解决债务的承担问题,不应在债务纠纷的诉讼中否认改制的效力。对于一些确需经有关职权部门批准才生效的改制合同,只要当事人补办审批手续的,都可以认定改制合同有效,并按规定确认改制后债务承担的主体。而对于工商登记手续的办理,则属于履行改制合同的外在表现形式。即使工商机关没有进行相应登记,只要实际已经完成改制,也应当按改制合同实际履行的情况来认定改制已经完成,不能仅凭缺少登记就认为改制没有履行,更不能因此认为改制无效。

三、在处理改制与保护债权人利益之间的关系时,要严格执行企业法人财产原则,坚决纠正借改制逃债的行为。

一些企业在改制时往往把主要精力放在如何盘活企业资产,解决职工安置等问题方面,对于原企业的债务如何承担重视不够,有的甚至是故意漠视债权人的合法权益,再加上对与改制相关的法律程序没有充分的理解,从而导致因债务承担问题产生的法律纠纷大量出现,占了改制纠纷的绝大部分。

企业的财产是企业对外承担民事责任的担保,也是企业在市场上从事经营活动的基本条件。企业法人应该以自己的财产独立对外承担民事责任,在经过依法清算之前,不得将企业的财产擅自收回、隐匿或转移。国企改制是对国有资产的一次优化配置,其中必然要调整原企业财产的权属关系。财产的权属发生了变化,原企业对外承担民事责任的能力也相应改变,有些企业的法人资格也会因此而消亡,如果债务的承担主体不相应改变,债权就会落空,债权人的合法权益就得不到保障。这一点就是产生纠纷的主要源头,一些企业也是利用了这一点故意不考虑原企业债务在改制后如何承担的问题,将债务留给原企业来负担,从而达到逃债的目的。

最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》中就特别强调了企业法人财产原则,并由此引申出了债权债务继承原则和债务随企业财产变动原则。凡原企业法人因改制而消灭的,原企业的债务由改制后的企业承担;若在改制的过程中原企业的资产转移到新公司的,对原企业的债务也要随资产的变动转由新公司来承担。这一原则的确立是对我国法人制度的进一步完善,其中包含了若干法人人格否认以及营业转让理论的内容,如该司法解释第24条、25条之所以要规定由买受人来承担原企业的债务,其理论基础就是源于买受人与原改制企业的财产混同;再如司法解释第35条规定控股企业因抽逃资金、逃避债务,致被控股企业无力偿还债务的,被控股企业的债务要由控股企业承担,则是对“揭开公司面纱”理论的直接运用。通过这一系列的规定,防止了借法人有限责任制度逃债的行为,弥补了我国现行法人制度的不足,也为国企改制纠纷中如何保护债权人利益的问题提供了解决方案。

在审判实践中,一些企业在工商登记上手续不规范,如兼并完成后并不注销原企业,而是直接将原企业变更为兼并方的子公司或控股公司;有的注销原企业后成立的新公司又沿用了原企业的名称,并使用原企业的财产,给债权人主张权利带来障碍;有的企业在兼并完成后,还用已经被注销的企业名称继续对外发生业务往来,与债权人达成还款协议,致使债权人催债无门。这些案件中,工商登记内容与企业改制的实际情况不符,有的甚至是利用工商登记的不规范来逃避债务。因而,从保护债权人合法利益的角度出发,在认定改制的实施状态时,应尊重企业改制的客观过程,不论兼并后是否办理了原企业的注销登记,都应当视为被兼并企业法人资格已经实质性消亡,如果兼并属于吸收式合并的,都要由兼并方以其自身的财产,包括其在子公司的股权来承担原企业对外的债务。

另外,很多企业在改制时法律意识淡漠,不通知债权人就将企业的资产和负债任意分配;还有的企业在进行股份制改造时更是只分财产,不管债务,并且对财产上原来已经设定的他项权也置之不理,通过有关登记机关擅自予以涂销,导致债权人向原企业主张债权时的权利落空,增加债权人的诉讼成本。在处理这类案件时,特别要注意对债权人利益的保护,但也要区分遗漏债务和故意逃债的情况。对于改制时遗漏债务的,要根据债权人是否在公告期内申报过债权分别由买受人或原企业资产管理人来承担原企业的债务;而对于企业借改制故意逃债,特别是以原企业优质资产成立新公司,而将债务留给原企业承担的,就要由新公司在接收财产的范围内与原企业承担连带责任。至于改制过程中擅自涂销物权登记的行为虽然属于登记机关的行政行为,但在民商事案件的审判中也可以对这种违法的登记行为不予认可,在个案审理时确认涂销登记的行为无效,认定合法的权属关系,债权人仍然应有权对原企业的财产行使他物权。

在国企改制中还出现了一种特殊类型,就是企业以内部的某个职能部门或分支机构为单位设立独立法人,并用原企业的厂房和设备出资,形成“厂中厂”。原企业将其负债资产(而非净资产)与债务剥离后投入到新成立的企业作为资本,从而大大降低了原企业法人的偿债能力。对于这种“厂中厂”的情况,我们认为,其性质实际上就是用一个企业的优质资产设立新的公司而将债务留给原企业的逃债行为,所以,如前所述应由新公司在接受财产的范围内与原企业对债务承担连带责任。

债务纠纷合同范文4

一、制度检视:清算义务人责任纠纷之现状

公司法没有关于清算主体怠于或拒不履行清算义务应承担何种法律责任的规定。虽然公司法司法解释(二)规定了清算主体作为和不作为的侵权民事责任及未经清算注销的民事责任,但仍没有明确清算义务人责任纠纷的案由、责任主体、责任范围、程序等问题。随着此类纠纷的日益增多,存在的问题也暴露出来,主要有:案由比较混乱,程序适用五花八门,实体处理大相径庭。以浙江省宁波市鄞州区所受理的该类案件为例,据统计,自2008年至今受理涉及股东清算义务人责任纠纷案件12件,其中以清算组成员责任纠纷立案的有10件,以股东滥用股东权利赔偿纠纷立案的1件,以股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷立案的1件。被告下落不明适用公告送达缺席判决的有2件,驳回起诉1件,撤诉1件,调解8件。但上述案件均指向公司解散后清算义务人责任纠纷。

案由缺失

公司强制清算制度是公司法规定的一种新类型的非诉纠纷,法律规定不尽完善。因此,许多新类型的公司诉讼也缺失案由上的规范,其中清算义务人责任纠纷就是一例。在最高法院关于民事案由的规定中,涉及股东责任的案由仅有清算组成员责任纠纷等数个案由,对于清算义务人责任纠纷未明确列入案由范围。

程序适用混乱

虽然法律及司法解释对清算义务人责任纠纷未予统一规范,但涉及清算义务人责任纠纷的案件却日趋增多,而各地法院在程序适用上比较混乱。有些将强制清算非诉程序与清算义务人责任纠纷合并处理;有的认为必须先经强制清算程序,在清算不能的情况下才能起诉股东承担赔偿或清偿责任;有的则直接判令公司清偿债务,股东承担连带清偿责任等等。

责任主体界定不清

关于清算义务人即清算责任主体应该是公司股东还是董事的问题存在较大争议,通说认为应区分有限责任公司和股份有限公司来确定清算责任主体。对于有限责任公司的清算义务人,有观点认为,根据公司法第一百八十四条“有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人选组成”之规定,应为全体股东。但有学者认为根据此条并不能当然推定出有限责任公司的股东为法定清算义务人。[1]笔者认为,目前公司法上对公司清算义务人主体的界定的确处于不清晰的状态。

责任事由不尽合理

关于公司清算的民事责任,公司法只规定了清算人(清算组成员)在清算过程中的法律责任,没有规定清算义务人不履行义务所应承担的法律责任。虽然公司法司法解释(二)规定了清算义务人的相关责任,但未对责任类型及方式加以区分,责任事由不尽合理,导致审判实践中针对此类纠纷找不到确切合适的法律规定,法律适用比较混乱。

责任范围不明

当前审判实践中对于清算义务人违反法定清算义务应承担责任的范围存在较大争议。一种意见认为清算义务人承担的赔偿范围为公司全部的债务,另一种意见认为对积极损害债权人权益的行为和消极损害债权人权益的行为所造成的实际损失承担责任,还有一种意见认为应根据具体个案情况确定清算义务人应当承担的赔偿责任的范围。

二、理论探源:清算义务人责任之法理依据

清算义务人主体之界定

所谓清算义务人,是指基于其与公司之间存在的特定法律关系而在公司解散时对公司负有依法组织清算义务,并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。[2]笔者认为,有限责任公司的清算义务人应由全体股东担任。理由如下:

1.基于权利与义务之一致性。对于公司股东而言,清算义务是与公司创办权、盈余收获权相伴随的必然结果。法律赋予一定主体创建公司的权利以及从公司获取利益的权利,也必然要求这一主体在公司解散时尽相应的清算义务,这是权利与义务对等原则的体现。[3]

2.基于有限责任与清算义务之关联性。股东承担有限责任是现代公司制度之基石,但是股东承担有限责任并不是无条件的,必须建立在股东与公司行为规范、股东人格与公司法人人格相区分、公司拥有独立的财产基础上。如果股东怠于或拒不履行清算义务,则不能当然承担有限责任,即股东的有限责任与清算义务相关联,体现在公司清算终结之后。

3.基于保障各方利益之平衡性。现代公司既具有营利性,也具有社会性,因此公司不能仅以最大限度地为股东们谋利作为惟一存在目的,还应最大限度考虑公司其他利害相关者的利益,包括职工的利益、消费者的利益、债权人的利益等。[4]清算义务的切实履行是确保公司的财产得以保全、公司股东及债权人利益重生之医技强国得以实现的决定条件。如不履行清算义务,对公司的劳动者与债权人等其他利益相关者的影响比对股东的影响更大。而股东比劳动者与债权人等其他利益相关者更便于对公司财产实施占有和处理。因此,确定股东为清算义务人,界定其义务及责任,有利于股东更好地履行清算义务,及时合法地处理公司债权债务,规范和健全公司退市机制。

清算义务人权利义务之界定

1.清算义务人之权利。从清算义务人这一概念的表述看,似乎作为清算义务人的主体只应当承担组织清算的义务,并无任何权利可享受。但权利和义务作为法律体系中对立统一的矛盾体,它们往往是相伴而生并且互相渗透的。在一定条件下,某一行为既可看作是权利也可看作是义务。[5]笔者认为,公司清算义务人的权利主要包括:组织清算权、选任清算人的权利、解任清算人的权利、确认清算方案和清算报告等权利、监督清算权、公司财产(包括财务账册、重要文件等)流失追索权、公司不足或抽逃资本追回权等。

2.清算义务人之义务。民事义务是民事责任产生的前提,民事责任是履行民事义务的法律保证。要确定清算义务人的责任,必须先明了清算义务人所应承担义务的具体内容。笔者认为清算义务人最主要的义务不仅是要依法组织清算,而且要确保清算能够顺利完成。具体包括:第一,组织清算义务。清算义务人首先应在法定期限内及时召开股东会作出进行清算的决定或决议,启动清算程序,并保证清算顺利完成。在清算过程中,清算义务人应对清算人在执行公司清算事务的各个环节履行监督检查义务,在清算人违反善良管理人义务时,清算义务人可以行使解任权。在清算人作出具体清算方案和最终清算报告后,应当由股东组成的清算义务人批准确认。清算结束后,清算报告经股东会确认,并申请注销公司登记,公告公司终止。第二,公司财产、账册、重要文件等保管义务。公司清算必然以公司财务资料完备为前提,具备规范、完备的财务资料是公司的基本义务,也是清算义务人的主要义务。如公司财产存在被侵占或流失现象,清算义务人有将被侵占或流失财产追回的义务。第三,公司资本足额维持义务。根据资本维持原则,公司在其存续过程抗战之血色残阳中应当经常保持与其资本额相当的财产,非依法定程序不得任意变动。因此,股东应负有保证资本足额维持义务,直至清算完毕才能分配公司剩余财产。如股东存在欠缴或抽逃出资情形,在公司清算时清算义务人应及时履行追缴权,即要求欠缴或抽逃出资之股东及时补足出资,以保证清算的顺利进行。

清算义务人责任承担的法理基础

对于股东承担清算责任的法理依据,理论界及实务界均存在争议,主要有清算责任说、侵权责任说及法人人格否认说等各种观点。

1.清算责任说。民事责任是民事法律关系中的义务主体违反法律规定的或者合同约定重生为官的民事义务,侵害民事权利主体的民事权利,依民法之规定而产生的一种法律后果。[6]如果义务主体认真履行义务,权利主体的合法利益完全实现,该法律关系即正常消灭;如果义务主体不履行其义务,侵害了权利主体的合法利益,原来的权利义务关系即发生性质和内容上的变化,转化为以救济权和法律责任为内容的特殊法律关系。组织清算人对公司资产进行清理,启动公司清算程序是清算义务人的法定义务。当其不履行或者不适当履行清算义务而给公司和债权人造成损失时,便会产生相应的民事责任。[7]因此,基于不履行清算义务即产生清算责任及附随产生的各种清偿责任、赔偿责任。从这种意义上说,清算义务人未尽清算义务而给公司和债权人造成损失时应当承担相应的民事责任,是其法定义务向法律责任的转化。

2.侵权责任说。公司解散后清算义务人未在法定期限内履行清算义务,或存在不当清算、恶意清算情形,导致公司资产贬值、毁损、流失,既侵害了公司的合法权益,同时也侵害了公司的债权人的利益。这种行为构成了第三人对债权的侵害,清算义务人应对公司债权人承担损害赔偿责任。对于此种赔偿责任,学界一般认为是侵权责任,即侵害债权的侵权责任。因为清算义务人不履行清算义务的直接后果是造成公司本身财产的减少,从而间接侵害了债权人利益。[8]笔者认为,虽然我国法律尚未就侵害债权的侵权责任做出明确规定,但清算义务人应承担侵权责任。理由在于:首先,当法律规定的一项权利只有依赖义务人的积极行为才能实现,且义务人的积极行为是其法定义务时,义务人的不行为必然会导致该权利不能实现。公司解散后应当依法进行清算,如果清算义务人不履行其法定的清算义务,其不作为将会构成对公司财产的侵害,并进而侵害债权人的利益。因此,不作为侵权在逻辑上是成立的。其次,清算义务人不履行清算义务的行为符合民法通则第一百零六条规定的侵权行为民事责任构成要件。从主观上讲,清算义务人不履行法律规定的清算义务,无论是故意还是过失,都具有主观上的过错。从客观行为和结果上讲,清算义务人的不作为必然会造成解散公司的财产损失,使债权人债权得不到清偿,对债权人的财产权利是一种侵害。从因果关系上讲,公司及债权人的利益受到侵害是由清算义务人不作为造成的。因此,清算义务人不履行清算义务的行为属于侵权行为,应当大周皇族对由此造成的损失承担损害赔偿责任。[9]

3.法人人格否认说。公司作为独立的民事主体应对其行为独立承担责任,即使出现了解散事由,公司在清算终结前其独立人格仍然存在,债权人通常只能向公司主张债权,而不能直接要求公司股东对公司行为承担责任。但有限责任制度作为现代公司制度的基石,不是绝对的或者无条件的,超出合理的界限就要受到法律的限制适用。公司解散后,因清算义务人不履行清算义务而导致公司无法清算的情况下,公司清算程序由于清算义务人的行为而无法启动或者没有必要继续启动,可以依据公司法第二十条的法理精神,确定由清算义务人对公司债务承担连带清偿责任。[10]

笔者认为,清算义务人首先是基于其不履行清算义务而产生清算责任,即当清算义务人不履行清算义务时,债权人甚至股东均有权要求不履行清算义务的清算义务人承担清算责任,在清算义务人不愿自行清算时可启动强制清算程序。因此,笔者未将清算责任列入清算义务人责任纠纷案由的范畴。其次是由于清算义务人违反法定清算义务,导致债权受损的,应承担侵权责任,包括不作为的侵害债权责任和作为的侵害债权责任。至于法人人格否认说,是基于特定情形下突破股东有限责任而要求股东对公司债务承担连带责任。在公司清算时,如果存在清算义务人出资不到位或抽逃出资等情形,可突破股东之有限责任原则,追究清算义务人的连带清偿责任,正是基于其法人人格否认制度这一理论基础。因此,笔者认为上述学说均是清算义务人责任承担之法理基础。

三、立法完善:清算义务人责任纠纷之规范

鉴于当前清算义务人责任纠纷诉讼缺乏规范的现状,笔者认为亟需要确立清算义务人责任纠纷的案由,明确诉讼主体及责任类型、责任方式和范围等,相关制度设计必须具有实务操作性,才能切实有效地促使清算义务人及时履行清算义务,保障债权合法受偿和救济,规范企业退市。具体建议如下:

确立案由

公司债权人因公司清算主体不履行清算、瑕疵清算或恶意清算,导致其债权受损而要求公司清算义务人承担相应民事责任所提起的诉讼,可明确其案由为清算义务人责任纠纷。虽然有观点认为此类纠纷包含债权人与公司之间债权债务法律关系及股东清算义务责任纠纷,应分立主、从案由,但笔者认为,此类案件的主要争议是清算义务人所应承担的民事责任,而债权人要求清算义务人承担责任的事由是因各种法律关系所产生的债权。如果债权是基于建设工程,属于民事案件;而清算义务人责任纠纷是与公司有关的纠纷,属于商事案件,设主、从案由反而不利于法院归类审理。因此,笔者建议,只要涉及清算义务人责任的,以清算义务人责任纠纷作为商事案由处理较妥。

明确诉讼主体

在清算义务人责任纠纷案件中,应以清算义务人作为被告主体。但由于清算义务人在不履行或不适当履行清算义务时可能侵害债权人利益,也可能损害公司职工的利益,因此,权益受损害方均可以作为原告以清算义务人责任纠纷向法院起诉要求清算义务人承担相应责任。至于损害公司及股东利益之救济,属于内部责任承担及救济。

至于是否需要将清算公司列为被告,有观点认为清算公司应与清算义务人作为共同被告,如原告未起诉清算公司的,法院应追加清算公司为共同被告。但笔者认为,如果公司已被注销的,无论是否经过清算程序,其诉讼主体已不复存在。如果清算公司经过清算能够偿还债权人债权的,则应首先通过清算程序清偿债务,无须再另行提起清算义务人责任纠纷之诉。如果公司经过清算已资不抵债应进入破产程序的,则按破产程序进行。如果公司经过清算但由于财产流失或会计账册、重要文件等资料不全等无法完成清算的,或者不当清算、恶意清算造成侵害债权人利益的,则应将公司及清算义务人作为共同被告,由清算义务人对公司债务承担连带赔偿责任。

设立前置程序

笔者认为,应将自行清算程序或强制清算程序作为清算义务人责任纠纷诉讼的前置程序,即必须经过自行清算或法院强制清算后,清算义务人存在违反法定清算义务之情形,造成债权受损的,债权人才可以提起清算义务人纠纷之诉。理由在于:一是可以通过清算程序全面清理公司债权债务,避免债权人各自提起清算义务人责任纠纷之诉,节约诉讼成本和司法资源。二是未经清算程序,不能直接推定公司财产不足以清偿公司债务,也无法认定债权必然受到侵害。三是强制清算程序属于非诉程序,而清算义务人责任纠纷之诉属于给付之诉,两者不宜混在同一诉讼过程中进行。故笔者认为清算义务人责任纠纷之诉应以自行清算或强制清算程序作为前置程序,在经过自行清算或强制清算不能的情形下,才能受理清算义务人责任纠纷之诉。

界定责任

清算义务人违反法定清算义务的主要表现有:不组织清算、瑕疵清算和恶意清算三种情形,导致的结果是无法清算、逾期清算、瑕疵清算。如清算义务人存在上述违反法定清算义务的情形,并因此造成公司债权人的债权受损,则债权人可要求清算义务人承担相应的民事责任。清算义务人的责任具体包括:

1.清偿责任。(1)有限清偿责任。有限清偿责任包括两种:第一,清算义务人出资不到位的清偿责任。未履行出资义务的股东应在实缴资本与应缴资本的差额范围内向债权人承担清偿责任,已经履行出资义务的股东在未履行出资义务的股东不能履行的范围内向债权人承担连带清偿责任,即清算义务人应在未足额出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。第二,清算义务人抽逃出资的清偿责任。公司成立后,股东以各种方式抽逃资本的,在公司不能清偿债务的情况下,清算义务人应在所抽逃资本范围内对公司债务承担连带清偿责任。(2)无限清偿责任。无限清偿责任包括三种:第一,债务加入之清偿责任。注销公司时清算义务人承诺承担未了债务,根据民法意思自治原则,任何人均可以承诺承担任何人的债务,法律并不限制第三人主动加入到债务承担之中,故清算主体承诺承担公司注销后的后果,属于债务加入,应与公司共同承担连带清偿责任。第二,公司资本不足不具备法人资格时之清偿责任。如果各股东首次出资额低于注册资本的百分之二十,也未达到法定的注册资本最低限额,或者股东在公司成立之初尚未正常经营之前即将资本抽逃,使公司所余净资产达不到法定最低注册资本额,公司不具备独立的法人资格,股东之间实际形成合伙关系,应当按照合伙关系对共同的债务承担无限连带责任。第三,财产混同、人格混同的清偿责任。公司解散后,如果有证据证明公司资产与股东的个人财产混同,那么公司以其法人财产独立承担民事责任的基础已经不存在,公司独立人格受到破坏,在此情形下,股东不得再以有限责任原则作为公司债务的清偿规则,而应基于否认公司独立法律人格原则对公司债务承担无限连带清偿责任。[11]

2.赔偿责任。(1)连带赔偿责任。连带赔偿责任包括五种:第一,拒不履行清算义务的赔偿责任。公司解散后,如果股东拒不承担清算责任,包括拒不组织清算,拒不提供财务账册等清算资料,故意避而不见拒绝履行清算义务等等,导致最终无法清算,造成债权人债权无法受偿的,清算义务人应对公司债权人不能受偿的债权承担连带赔偿责任。第二,公司财产减少的赔偿责任。由于清算义务人怠于履行清算义务或不当履行清算义务而使公司财产遭受毁损、贬值、灭失,导致债权无法受偿的,应该对公司债权人的损失承担连带赔偿责任。第三,清算资料缺失的赔偿责任。公司解散后,清算的进行必须要以公司相关财务资料的完备为前提,清算义务人负有确保公司相关财务资料完备齐全的义务。如果因公司财务资料的缺失而导致清算无法进行,致使债权无法受偿的,清算义务人须就此承担连带赔偿责任。第四,恶意处置公司财产的赔偿责任。公司清算结束前,清算义务人将公司财产进行非法处分,包括擅自直接或变相进行侵占或分配,导致债权人未能就公司资产实现债权的,清算义务人应承担连带赔偿责任。第五,恶意注销的赔偿责任。公司解散后,在公司存在未清偿债务的情况下,清算义务人为逃避公司债务谋取非法利益,在未对公司清算的情况下提供虚假的清算材料,恶意注销公司,损害公司债权人利益的,应该对其侵权行为承担连带赔偿责任。[12](2)限额赔偿责任。限额赔偿责任包括两种:第一,逾期清算的赔偿责任。由于清算义务人逾期组织清算,使公司财产受损,如公司房产贬值等,造成债权人债权受损的,由清算义务人在因逾期清算造成公司财产贬值范围内对债权人的损失承担赔偿责任。第二,瑕疵清算的赔偿责任。清算过程中的清算瑕疵行为主要表现为逾期组织清算、对选任清算人失职未予及时监督或解任、未及时确认清算方案或清算报告等不适当履行清算义务,造成债权人的债权受到损害的,如利息损失、违约赔偿损失等,清算义务人应在债权人债权受损范围内承担赔偿责任。

3.归责原则。关于清算义务人责任纠纷之归责原则存在较大分歧。有观点主张适用严格责任,只要清算义务人不履行清算义务便应对公司的债务承担全部赔偿责任。[13]有观点主张适用过错责任,以清算义务人有故意或重大过失为归责原则,同时适用过错举证倒置。[14]笔者认为,虽然由于有的股东逃匿,无法召开股东会决定组织清算,其他愿意组织清算的股东即使没有主观过错,对外也不能免除其未履行清算义务所产生的责任。这种责任似乎更符合严格责任,但该侵权责任属于一般侵权责任,应适用过错责任。对于清算义务人这个总体而言,不履行法定清算义务,可推定其有主观过错,其他愿意组织清算的清算义务人在承担责任后可以进行内部追偿。

4.举证责任。清算义务人责任纠纷中的举证责任主要包括侵权行为、损害后果、清算义务人主观过错及因果关系等方面。对于此类纠纷,由于债权人相对于股东来讲对公司财产信息的了解与掌握程度上处于不对称状态,债权人很难举证证明公司解散时存在多少财产,也无法就侵权行为与损害后果之间存在必然联系及主观过错进行举证,因此,可以将公司财产状况、侵权行为与损害后果之间存在必然联系、清算义务人存在过错的举证责任分配给清算义务人承担。即在审理此类纠纷时实行部分举证责任倒置。具体的举证责任可分配如下:债权人的举证内容主要是债权人与公司之间的债权合法成立、公司已解散、清算主体怠于清算等。清算主体的举证内容主要是怠于清算具有法定免责事由、公司解散时的资产状况、公司资产处分的正当性等。[15]

赋予内部追偿救济权

在清算义务人因违反法定清算义务或未足额缴纳出资或抽逃出资等情形对公司债权人承担相应的责任后,应给予其救济权利和途径,即可在清算义务人内部根据出资比例或过错进行追偿。其中已履行出资义务的清算义务人可向未履行足额出资义务或抽逃出资的清算义务人追偿。清算义务人对违反法定清算义务均有过错的,已承担责任的清算义务人可根据过错责任大小或出资比例向其他清算义务人追偿。清算义务人无过错的,在承担责任后可向有过错的清算义务人追偿。

注释:

[1]刘俊海:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第613页。

[2]奚晓明主编:《最高人民法院关于公司法司法解释(一)、(二)理解与适用》,人民法院出版社2008年版,第334页。

[3]乔欣:《公司纠纷的司法救济》,法律出版社2007年版,第146页。

[4]刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社2004年版,第10页。

[5]李龙主编:《法理学》,武汉大学出版社1996年版,第197页。

[6]赵旭东主编:《新公司法制度设计》,法律出版社2006年版,第164页。

[7]奚晓明主编:《最高人民法院关于公司法司法解释(一)、(二)理解与适用》,人民法院出版社2008年版,第361页。

[8]刘薇:“被吊销营业执照公司债务清偿问题的讨论”,载2003年12月17日《人民法院报》。

[9]奚晓明主编:《最高人民法院关于公司法司法解释(一)、(二)理解与适用》,人民法院出版社2008年版,第347页。

[10]臧峻月:“有限责任公司股东不进行清算的责任”,载http://attorney.net.cn/_d270178246.htm,2010年8月1日访问。

[11]吴长波:“公司清算中股东民事责任之研究”,载http://cqjinmu.com/JMPeriodical_show_82.aspx,2010年8月1日访问。

[12]吴长波:“公司清算中股东民事责任之研究”,载http://cqjinmu.com/JMPeriodical_show_82.aspx,2010年8月1日访问。

[13]王欣新、赵芬萍:“谈新公司法清算制度的完善”,载《中国工商管理研究》2006年第2期。

[14]冯果:《公司法要论》,武汉大学出版社2003年版,第246—247页。

债务纠纷合同范文5

我国学者对不真正连带债务理论论述颇多,但往往囿于各种原因,其论述失之简略¹。对准确理解该概念,把握其规范价值进而将之应用于司法实践造成诸多不便。不真正连带债务是指:数个债务人基于不同的发生原因而对于债权人负以同一给付为标的的数个债务,其中一个债务人完全履行时,其他债务即因债权人的目的达到而消灭的债的关系。其构成要件为:不真正连带债务中数个债务的发生原因各不相同,债务人只是由于偶然的原因发生对债权人为同一给付的义务,他们的债务不具有同一目的,他们各自仅对自己的债务负责,各债务人之间不存在确定的债务数额分担问题。然而,在关于不真正连带债务的法效果方面学者之间则存在分歧:一种观点认为,112(P672-676)122(P155-157)不真正连带债务的法效果为债权人对于债务人中的一人、数人或全体,得同时或先后请求全部或一部的债务履行;债权人因一个债务人的履行而使自己的债权满足时,其他债务人对债权人的债务即归消灭;债权人对一个债务人的履行请求、免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力。但在/某些情形0,存在请求权移转问题。然而该请求权的移转是属于不真正连带债务的一般效力,还是/某些情形0下的例外情况?论者张广兴先生未明示。依其上下行文,显然不属不真正连带债务效力的一般范畴之内。另一种观点认为:132(P536-544)其法效果包括对外和对内两方面:一方面为对外效力。对外效力是指对债务人之一发生的事项的效力是否及于其他债务人。由于不真正连带债务是基于不同原因而产生的分别独立的债务,对于债务人之一发生的事项原则上对其他债务不发生任何影响,即其效力不及于其他债务人。如对债务人之一的履行请求、免除、混同、时效完成、受领迟延等,对其他债务人概不发生绝对效力。但一个债务人发生了客观上满足债权的事项,其效力及于其他债务人,即其他债务随之消灭。债务人之一的清偿、代物清偿、提存、抵销均属于此类事项。不真正连带债务人中有应终局负责的债务人的,债权人对该债务人的债务免除的效力及于其他债务人,即其他债务的债务在终局责任人得以免除债务的限度内也归于消灭。另一方面为对内效力。其对内效力是指履行了债务的债务人可否以及如何向其他债务人追偿。不真正连带债务人之间没有内部分担关系,因而也不存在基于内部分担关系而产生的内部求偿权。但是,不真正连带债务往往是由于可最终归责于一个债务人的事由而发生,该债务人对其他债务人的债务的产生应负终局责任。此时为维护公平,在其他债务人履行债务后应允许其向终局责任人求偿。依第一种观点,不真正连带债务的效力一般只涉及其债权人和债务人之间的债权债务关系,只是在某些例外情况下,才涉及各债务人之间的权利义务关系。如果债权人向某一个或某几个债务人请求履行义务而实现自己的债权,其他未履行义务的债务人的债务亦随之消灭;或者债权人对某一个或某几个债务人的免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力;同时,履行义务的债务人对其他未履行债务的债务人不享有求偿权。这样一来,债权实现的结果在各债务人之间造成了新的不公平,而不真正连带债务的效力又对此不予规范。因此,这种观点对不真正连带债务问题的解决并不彻底。第二种观点将不真正连带债务的效力区分为对外效力和对内效力两部分,其对外效力主要解决债权人与其债务人之间的债权债务关系;对内效力则解决债权人的债权实现以后,各债务人之间的利益平衡问题,认为各债务人之间存在终局责任的承担者,应该由终局责任人最终承担此债务,履行了义务的债务人可向终局责任人进行追偿。但问题的关键是不真正连带债务的构成要件并涉及各债务人之间的关系,履行了义务的债务人以何依据、如何向终局责任人进行追偿?论者孔祥俊先生注意到第一种观点所存的问题并试图予以解决,但其解决方案并不彻底,结论亦不能令人信服。本文试图回到不真正连带债务理论的原产地)))德国法学。以德国法学抽象化、体系化的思维方式对此问题作一梳理,以求抛砖引玉。

一、不真正连带债务理论:德国法学的特有产物

自法制近代化以来,当今世界形成以西方国家为主导的英美法系和大陆法系,两大法系在法的基本观念、法律思维方式、法的内容及其形式等诸多方面迥然不同,但是究其本源,则可溯及至罗马法及日耳曼法。在古日耳曼社会,法是作为一种习惯法,从祖先开始代代相传的正义与和平的秩序,并在民族的历史发展过程中,作为一种信念逐渐确立的。由于是从祖先代代传下来的,故对人们来说,这是神圣不可侵犯的/法0,也不是人们有意识地制定出的东西,而是一种被人们发现的东西。在日耳曼法下,当社会和平秩序遭到破坏时,人们为了恢复秩序而提讼,在日耳曼诉讼以前,客观上不存在明确的法,而法是从案件中被发现的东西,裁判是从案件中发现法的程序,具有维持社会法律秩序的意义。日耳曼社会不存在成文法,但是自古以来的正义与和平秩序作为最高的规范仍支配着社会,所谓的裁判也就是去发现案件中应有的法。关于日耳曼法及裁判的这种思考方法也随着民族大迁移中的盎格鲁-撒克逊族的入侵而进入英国。通过各地的裁判,使各地、各部族法(习惯法)逐渐明朗化了。之后,威廉一世及其后继者们通过国王法院的裁判逐渐统一了习惯法。这种统一后的习惯法是王国的一般习惯法,也就是所谓的普通法。普通法是在积累法院判例的基础上形成的。判例显示一个案件中的法为何物,法存在于判决中。142(P72-74)152(P64-67)由于这种法的基本观念、法的表现形式、法律思维方式决定了英美法系中,程序法处于法律体系的核心地位,也没有形成构思精妙、体系完整、逻辑严密的实体法体系。其法制的重心在于/正当程序0的构造,其法学理论的核心在于确保人们接受公正的裁判,而不像大陆法系那样程序法实体法严格区分,实体法处于法律体系的中心,其法学的重心在于精巧的实体法建构。162(P15-18)与英美法系不同,以罗马法为源头的大陆法系则走的是另外一条路子。与一切古代社会一样,罗马社会的法律也是诸法合体,实体法与诉讼法也未分离,而不像现在的大陆法系这样,实体法处于主导地位。在罗马法初期,并非所有的案件都可以提交法院进行裁判,只有符合法律规定的、具有诉的可能性的案件才能提交裁判。172罗马法的诉是采用事实和法律评价相结合的形式表现出来的,不同于今天采用对事实进行抽象而作为法律构成要件的制定法。152(P2)罗马法的诉的制度随着时代变化而发展,在初期和后期就变化了若干种形式。即开始的法律诉讼时代以十二铜表法及其后制定的市民法规定的诉为基准而,并进行裁判。后来的程式书程序中,为了满足社会的需要对原来的法律进行类推、扩张解释,以比以前更广的范围内认可的诉(程式书)为基准。再后来就是非常诉讼程序,主要是以具有制定法性质的永久告示录所认可的诉为裁判的基准。为了适应不断发展的社会,经过了程式书诉讼程序、非常诉讼程序时代,罗马法中诉的数量得到了增加,并变得复杂化了。后期注释法学派用当时盛行的经院哲学(主要是辩证思维的方法)))笔者注)对罗马法进行了解释,并给罗马法导入了一个体系。通过这一体系化规范使得诉向实体法化方向发展,从而开始主张诉讼法分离出来独立存在。这样,诉也才开始分解。这个分解即事实和规范的分离(法规范的抽象化)、实体法和诉讼法的分离,经过其后大陆法系学者们的研究更加向前发展。,,作为抽象性规范的体系化了的诉,专门作为实体法规范而被认识,随着其后社会的发展,内容不断得到增加,最终发展成了堪称理论性的精致体系的1896年德意志民法典。152(P64-66)德国的法文化是一种唯理主义、建构主义的法文化。这种法文化的性格就是把司法推理过程技术化,把技术问题理论化,把理论概念化,把概念抽象化,把抽象极致化,把所有因子体系化。不论是法典还是理论,是法官还是教授,是判决书还是教科书,都不过是这种法文化的具体表现。182(P142)由于萨维尼的反对,本有可能在19世纪初开始的德国民法典编纂工作被推至世纪末,这使得德国人有充足的时间构筑他们精巧的法律体系。在这期间,潘德克吞学派把5国法大全6撕碎揉烂、仔细咀嚼,在本已初步成形的理论典籍上把德意志人的抽象能力发挥到了极致。/借着将抽象程度较低的概念涵盖于-较高等.(的概念)之下,最后可以将大量的法律素材归结到少数-最高.概念上。此种体系不仅可以保障最大的概观性,同时亦可保障法的安定性,因为设使这种体系是-完整的.,则于体系范畴内,法律问题仅借逻辑的思考操作即可解决。它可以保障由此推演出来的所有结论,其彼此不相矛盾,因此可以使法学具有,,纯粹科学之学术概念意义下的)))-学术性.。0192(P356)/这种整理又以我们在理性法时代研究了解的那些过于夸大的教条主义为标志,,法律秩序如今体现为一个以罗马法为基础而发展起来的制度、概念和原则为完整体系;通过逻辑的因而也是-科学的.适用,就能获得对所有法律案件的判决。在这种情况下,法律的适用就降为一种纯-技术.过程,一种只听从抽象概念那种臆想的-逻辑必然性.的计算过程。01102(P260)总而言之,/发现法规范、规整之间,及其与法秩序主导原则之间的意义脉络,并得以概观的方式,质言之,以体系的形式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一。0192(P356)在体系化的过程中,德国法学家利用编纂概念和当为概念的区分,形成法体系¹。Heck认为:/只有当利益经由转为当为观后,对法规范的产生始有因果关系;反之,编纂概念仅属观察法律,说明法律的衍生结果,对法规范的产生,并无因果关系。01112(P49)编纂概念是为将法规范体系化,以概观的方式将法规范表现出来,用以把握法规范之间关联的一种技术手段。它与法规范本身的产生形成并无因果关系。当人们之间发生纠纷时,科学、公正的态度应该是将该纠纷当作一个/开放的问题0加以处理,然后从这一基本态度推敲各种可能想到的解决方法及其依据。经由权衡各种解决方法的正反理由,而后做出决定,结束解决该纠纷的过程。在解决该问题时所获得的结果,便可构成法律规范的基本素材。由于这些处理结果是对一个个生活片断所做的,而这些生活片断之间则存在着各种各样的关联,相互交织在一起。因此,每一个处理结果皆有可能牵一发而动全身影响到法秩序的全部内容)))这也与各种价值判断之间相互冲突有关。由于我们所遭遇的问题结队而出,对其所做的裁断也便聚结成群,它们之间不但关系紧密程度不同,而且对社会公共利益的影响不同。因此在这里应该探求任何一个对规范的发现有意义的关联。寻求处理结果的一致性和差异性。倘若认知了共同的特征,并在说明上加以总结,则一个涵盖广阔的编纂概念便因此产生,从而获得将既存之事务关系以概念体系的方式加以说明、表现的机会。1112(P431-432)在这过程中,处理结果的/一致性0形成涵盖程度、抽象程度较高的/上位概念0,其差异性形成此/上位概念0所涵摄的(各种类型)/下位概念0。如此可经由/一致性0和/差异性0的不断寻找来塑造各种不同抽象程度之概念,最后将所有的法律概念上系到最上位的概念形成一个法体系。现实生活中,人们之间的债权债务纠纷各种各样,对纠纷的处理方式也各不相同,对各纠纷的个案处理形成法素材。为实现相同事物相同处理、不同的事物区别处理的基本法律原则,避免个案公正与法秩序整体价值的冲突,同时将法规范以概观的方式表现出来,有必要对个案处理所形成的法素材进行归纳整理。不真正连带债务正是对有关法素材进行归纳整理而形成的。能够引起不真正连带债务的情形据张广兴先生归纳,有如下类型:(1)数人分别就自己债务的不履行,发生同一损害赔偿债务;如为债权人建造房屋,甲负责设计,乙负责提供材料,丙负责施工。后因甲的设计不合格,乙提供的材料有瑕疵,丙的施工质量低劣,使房屋不能适于使用。甲乙丙三者均违反各自的履行义务,各负赔偿全部损害的义务。(2)数人分别因各自的侵权行为,使他人遭受同一的损害。如甲不法侵占他人之物,乙将该物不法损坏。甲乙即各自对受害者负损害赔偿的义务。(3)一人债务不履行,与他人的侵权行为竞合。如保管人疏于注意,致保管物被他人盗窃。(4)合同上的损害赔偿债务与侵权行为的损害赔偿债务的竞合。如已加入保险的财产被他人不法损坏,保险人与侵权行为人同时发生损害赔偿义务。(5)两个合同上的债务竞合。如甲乙对债权人各负寻找遗失物的债务。等等,诸如此类,不一而足。122(P156)这诸多类型各不相同,差异巨大,处理结果也各不相同。但不真正连带债务只是提取其债务的发生是基于偶然的事实上的原因,数人对同一债权人负同一给付标的,数个债务人之间不具有牵连关系,虽负同一给付标的,但各债务人的债务并不具有同一目的作为构成要件,而忽略各种类型自身具体的特殊性质,形成一个独立的法律类型。向上,依债的主体为一人或多数人为标准(一致性),它可与连带之债、按份之债形成多数人之债。向下,依其发生原因的不同可以划分诸多不同的类型,如上述张广兴先生所归纳。可见,不真正连带债务是通过把握法规范间的关联而形成的一个抽象程度较高的编纂概念。其次,不真正连带债务所涉及的纠纷类型在日常生活中,在世界各国都可能发生,但只有在偏重于体系化抽象化思维的德国法系¹有此概念。英美法系、大陆法系中的法国法系并无此概念却同样能很好地处理此类纠纷,亦是其编纂性质的极好证明º。最后,不真正连带债务在德国法系民法中处于债法总论中的位置也可侧面说明此一性质。

二、不真正连带债务的特征:构成要件和法效果过度抽象化

(一)不真正连带债务的特征:构成要件和法效果的过度抽象化依大陆法系的法观念,任何一个完整的实体法规范都由两部分构成:它首先将一个通过抽象的方式加以一般地描写之/法律事实0,规定为构成要件;然后再将同样以抽象方式加以一般地描写之法律效果,归属于该抽象的法律事实。将系争法律效果作如是之归属的意义在于:当该构成要件所描写之法律事实存在时,该法律效果便因而发生,换言之,该法律效果便在具体的案件发生法律效力。1112(P113-114)法条或法律规定之意旨,若在要求受规范之人取向于它们而为行为,则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨,若在要求裁判法律上争端之人或机关,以它们为裁判之标准进行裁判,则它们便是裁判规范。,,由于裁判机关进行裁判时,当然必须以行为规范为其裁判的标准,故行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范,否则,若行为规范不同时为裁判规范,则行为规范所预示之法律效果不能在裁判中被贯彻,从而它便失去命令或诱导人们从事其所欲命令或诱导之作为或不作为的功能。1112(P110-111)即一个完整的实体法规范一般具有行为规范和裁判规范两个基本功能。这两个基本功能的发挥必须通过法规范的构成要件和法效果来实现。作为行为规范,法规范通过赋予一定行为以特定的法效果为人们的日常生活没立行为模式,要求人们按此行为模式行事,以保障人们和社会合理有序地生存和发展。作为裁判规范,它是裁判机关在纠纷产生时,据以解决人们之间纠纷的依据;通过国家强制力来命令或诱导人们根据法规范所提供的行为模式来进行日常事务安排。于此,法规范的构成要件和法效果必须对所涉主体的相关行为有所规定、有所指引才能发挥其规范功能。而不真正连带债务作为一个抽象程度较高的编纂概念,只是提取其所涵盖的各类型债务的发生是基于偶然的事实上的原因,数人对同一债权人负同一给付标的;数个债务人之间不具有牵连关系;虽负同一给付标的,但各债务人的债务并不具有同一目的;而忽略各种类型自身具有的特殊性质作为构成要件。忽略各具体纠纷类型处理方式的特殊性、差异性,而取其处理方式的共同性、一致性,形成同样抽象的法效果。不真正连带债务的构成要件只涉及债权人与各债务人之间就同一给付标的的债务的形成原因,并未涉及各债务人就形成负同一给付标的的债务时他们相互之间的利益关系。事实上,在负同一给付标的的不真正连带债务形成时或形成之前,各债务人之间根本就不存在任何法律上的关系,各债务人对债权人所负的债务是自己的债务,债权人依据自己责任的私法原则向债务人全部、部分或其中的一个请求履行义务,实现债权并无任何不当之处。其债权实现后,并不当然在各债务人之间形成利益冲突关系。例如,在财产保险中,保险财产被第三人损害,被保险人与保险人和该第三人之间形成不真正连带债务。如果被保险人先向该第三人请求损害赔偿并获得满足时,保险人与被保险人之间债务当然消灭,第三人对保险人不享有任何要求利益补偿的权利。此结果合理合法,不需对第三人和保险人之间进行利益平衡,不真正连带债务的构成要件和法效果也不需要涉及各债务人之间的利益关系。现实生活中更多的情形是被保险人先向保险人请求损害赔偿并获得实现。此时,被保险人不能超过其实际损失范围接受损害赔偿,他与该第三人之间的债务应随着保险人的清偿而消灭。但被保险人的损失是由该第三人的过错造成的,第三人不能因保险人的清偿而免责。被保险人债权实现的结果造成了新的不公平,需要在该第三人与保险人之间进行利益平衡消除此不公平。但是,在时间顺序上,此不公平是在不真正连带债权实现以后才产生的,在不真正连带债务产生以前,各债务人之间并不存在任何法律关系。不真正连带债务的构成要件想要预先对各债务人之间的利益进行涵摄,事实上做不到也不可能做到。不像按份之债和连带之债,各债权人、债务人之间在其债务产生之前,或基于法律的规定、或基于当事人之间的约定预先就存在一定的法律关系,此法律关系是形成按份之债和连带之债的基础,也是确定各债务人之间利益关系的基础。在发生原因上,此不公平是由偶然的、事实上的原因造成的,若被保险人先向该第三人请求损害赔偿并获得实现,不会发生此不公平问题,不需在保险人和该第三人之间进行利益平衡。出于偶然的原因,被保险人先向保险人请求损害赔偿获得实现,才在事实上形成、引发各债务人之间的不公平,对此偶然发生的原因,法律无法作出预判,也无法在不真正连带债务的构成要件中预先给予涵摄。同时,不真正连带债务是对各种的债务纠纷类型进行抽象、涵摄而形成的,各类型债务纠纷的发生原因各不相同,也难以对各债务人之间的利益关系以整齐划一的标准进行涵摄。在平衡各债务人之间的利益关系时,因此不公平后果是由不真正连带债权的实现引起的,是由私法的自己责任原则与公平原则相冲突,基于法秩序整体价值统一的要求而引起的,对此不公平问题的处理应基于各纠纷类型债务人之间关系的本质结合法秩序的整体价值、法的公平正义原则处理,不真正连带债务的法效果无法提供一个统一的标准。在不真正连带债务法效果的形成方式上,不真正连带债务的法效果是通过寻找各种类型纠纷处理方式的一致性,忽略其差异性而形成的,各种具体纠纷类型的处理方式对形成不真正连带债务的法效果具有基础地位,而不是相反,由不真正连带债务的法效果向下枝分形成各种具体纠纷类型的处理方式。不真正连带债务的法效果只能是抽象的,不可能涉及各债务人之间的利益平衡关系。由此可见,与其编纂概念的性质相符,不真正连带债务的构成要件和法效果只能是抽象的,不能涵摄各债务人之间的利益关系。前述孔祥俊先生认为不真正连带债务的对内效力主要在于处理各债务人之间的利益平衡关系的论述显然欠缺法理基础,其结论不能令人信服。要公正地处理不真正连带债务类型纠纷,确实在各债务人之间有一最终责任的承担者,履行了不真正连带债务的债务人确实可以要求最终责任承担者进行利益补偿。但该责任的承担根据、承担方式则另有依据。面对法律实务、纠纷处理,以逻辑三段论、逻辑算计的方式适用不真正连带债务存在难以克服的缺陷,不真正连带债务的构成要件和法效果有过度抽象化之嫌。

(二)不真正连带债务概念的存在意义在多数人之债中,不真正连带债务作为一个与按份之债、连带之债相区分的独立类型,有其合理价值。在处理债的主体一方或双方为多数主体的多数人之债时,大陆法系各国通常依据债的发生原因的不同,分别以按份之债和连带之债的方式来解决此问题。如我国5民法通则6第86条:/债权人为二人以上的,按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的,按照确定的份额分担义务。0即按份之债的各债权人和债务人各自所享有的债权和承担的债务在多数人之债成立时或是依据法律的规定或依据当事人的约定,其各自的份额即已明确确定。债权人依照各自的份额且只能就自己所享有的份额,直接向债务人请求行使债权,债务人也仅就自己应承担的份额向债权人履行债务。各债权人各债务人内部之间和债权人债务人相互之间不存在代为接受债权承担债务及随后而来的求偿问题。5民法通则6第87条规定:/债权人或债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务;履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。0连带之债或基于法定原因产生,(如民法通则上有关的法定连带之债有:个人合伙债务;企业法人联营的债务;上的连带责任;共同侵权行为人的责任。其他单行法和司法解释也有许多有关法定连带之债的规定。)或基于当事人之间的法律行为而产生。但无论是基于法定原因或意定原因而产生,其数个债的标的为同一;数个债具有相同的目的;连带之债的债权人之间或者债务人之间具有连带关系,对于数个债权人或者数个债务人中的一人发生的非关于个人利益的事项,对于其他债权人或者债务人也发生同样的效力。同时,这种连带关系在债的成立时即已确定。由于债务人之间或具有共同的利益关系,或具有共同的过错,或出于自愿,那么,基于公共利益的考量或尊重当事人的意愿而赋予各债务人之间负连带责任则是理所当然的了。但是在不真正连带债务,数个债务人对同一债权人负同一给付标的,是由于事实上的、偶然的原因造成的。在不真正连带债务成立时,各债务人之间并不存在连带关系(对于数个债务人中的一人发生的非关于其个人利益的事项,对于其他债务人也发生同样的法律效力),他们对债权人所负的债务是由于他们各自与债权人所发生的法律关系所造成的自己债务,其给付的标的虽然同一,但他们之间并无法律关系,所负的债务也不具有同一目的。只是由于法律规范关于此债务的规定发生竞合,只是由于债权人或然地选择不同的债权实现方式,他们之间才偶然地形成/连带0之债。/连带0之债是指:债权人向数个债务人中的部分债务人请求履行债务并获实现,债权人不能超过其损失范围获得利益补偿,他与其他未履行债务的债务人之间的债务应随着债权的实现而消灭,造成了履行债务的债务人替代未履行债务的债务人履行债务的结果,具有/连带0债务之实。但这些未履行债务的债务人与债权人间的债务的产生有着法定的原因,该债务是他们独立的自己债务,与其他债务人没有任何关系,且各债务人的债务不具有同一目的,这与前述的连带之债有本质的区别,故称其为/不真正连带债务0。不真正连带的债权人与各债务人之间的债务相互独立,不具同一目的,从实质上看,是数个单一主体之债而非多数人之债,但因债权实现的结果使其在事实上发生了牵连关系,本着纠纷处理的合目的性原则和一次解决原则,将它们合并起来作为一个类型进行处理则是合理而且恰当的选择。基于上述的不真正连带债务的发生原因,赋予其债权人对于债务人中的一人、数人或全体,得同时或先后请求全部或一部的债务履行;债权人因一个债务人的履行而使自己的债权满足时,其他债务人对债权人的债务即归消灭;债权人对一个债务人的履行请求、免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力这样的法效果就不难理解了。可见,不真正连带债务所涵摄的案件类型与按份之债和连带之债有本质的不同,根据相同的事情相同的处理,不同的事情区别处理的基本法律原则,赋予不真正连带债务不同于按份之债和连带之债的法效果,将不真正连带债务作为多数人之债的一个独立类型,有其合理的法律价值。

(三)不真正连带债务的存在理由:法教义学法教义学(此处所指的是19世纪末20世纪初在德国处于主导地位的概念法学关于法教义学的认识)是指非法律实务取向的法学理论研究。依Esser之见,法教义学以最终构成一种体系化的关于法概念及法制度的基本理论为其研究活动的基本价值取向;/教义学思考是种价值中立的概念工作0;教义学的角色在于:使/个别领域上的正义的问题,在法律上可以操作0。这意指/以一种思考方式来进行价值判断,或使价值判断变得可以理解,质言之,一种可以解为客体认识的-思考.方式0;依其见解,如是/将妥当性的考量转化为可以思考的问题及任务0;正是/教义学最内在的、固有的要求0。教义学直到今天还(不当地)/主张其学说应具有严密不可侵犯的权威0,并且认为/仅仅凭规范及教学技巧可解决新的社会矛盾,而不须形成新的社会合意0。192(P115)这种认识的思想基础在于:可以用)))得径为涵摄的)))概念来掌握全部的法律现象,想像有一种多少具封闭性,并且能以逻辑思考方式来答复新的法律问题的概念体系:认为在法学领域中,学术性的思考方式应与价值中立的客体认识之方式无异,换言之,纯科学论的学术概念。192(P115)这种法律思想在5德国民法典6制定时居主导地位,并且直到今天在德国法学界亦有重要影响。不真正连带债务理论的提出,则是此法律思想的直接产物。

(四)不真正连带债务的法教义学属性如前所述,不真正连带债务为一德国法系独有的编纂概念,它是在体系化的法学思维方式的指导下,通过寻找法规范间的差异性和一致性,并对其关联进行说明获得的,它是人们对法规范间关联的阶段性认识成果。其概念产生的原因是理论研究(法教义学)导向而非法律实务(个案纠纷处理)导向,该概念与个案纠纷处理所依据的法规范(当为概念)的产生关联不大,如英美法系、大陆法系中非德国法系的其他国家无此概念亦能处理好不真正连带债务类型的纠纷;其适用于个案处理时存在难以克服的构成要件和法效果过度抽象的致命缺陷。法学理论主要是从整体上把握法规范、法原则,为法规范的合理化、合法化、科学化、知识化提供根据¹。不真正连带债务概念能够在处理不真正连带债务纠纷时,避免个案公正与法秩序整体的矛盾;能够将有关处理不真正连带债务的法规范整合于整个法规范体系之中,进而以体系化的方式表现出来,使将/评价性问题0转化为/认识问题、真理问题0成为可能,进而方便法学教育、法学知识的传播,方便个案处理时法规范的寻找。但其缺点也同样明显:以概念的位阶性(概念的涵摄范围、抽象程度)为基础,以体系化的方式将法规范表现出来,容易诱使概念与蕴涵于其中的规范价值(法律原则、法律思想)发生剥离,将法律适用这种/评价性问题0简单化为单纯的逻辑推理、逻辑必然性计算,使得许多法律规定所拟达到的公平或正义不能在实际法律运作中真正地得到实现。法律实务的任务是恰当地解决纠纷,强调个案公正,其面对的问题具有极强的实践性。要处理不真正连带债务纠纷这个/评价性0法律问题,不能拘泥于不真正连带债务这个编纂性概念,以简单的逻辑推理的方式进行,而应把握该概念所蕴涵的法律原则、规范旨意,以类型思考的方法来进行。

三、不真正连带债务的适用:类型化思考

(一)不真正连带债务类型19世纪末20世纪初概念法学影响下法教义学的抽象化、体系化的法学思维方式对法规范的体系化、知识化有着不可替代的作用,但以其概念封闭、逻辑关联自足的法体系,试图通过概念间的逻辑推演、逻辑必然性算计的方法来解决法律这种实践性、评价性问题的作法,几乎不可能为解决法律问题提供任何实质性贡献。因此今日的法教义学引入价值导向的类型化思考方式来取代这种概念性推演,在塑造法律类型、形成法系(以法律类型背后所蕴藏的法律原则、规范价值的位阶性为体系化的基础),在以/整理0司法裁判的方式寻找适宜各该类型的评价观点时,亦是如此。192(P116)在塑造法律类型时,概念性的方式即是藉助尽可能清楚地描绘其轮廓的,不可或缺并且终局确定的要素来指称案件事实。藉助定义,概念可被确定到达如下程度:/当而且仅当0该定义的全部要素在具体事件或案件事实全部重现时,概念始可适用于彼。在概念适用时,概念要素存在与否的问题可以取代评价的问题。而类型描绘的方式则藉著提出一些例示的特征或事例来描绘案件事实。为描述类型而提出的各种因素不需要全部出现,它们本身只具有征兆或象征的意义。重要的是它们在具体情况下的结合情形。具体案件事实是否属此类型,并非仅视其是否包含该类型通常具备之全部因素,而是这些典型的因素在数量及强度上的结合程度,是否足以使该案件事实/整体看来0符合类型的形象表现。促使各种因素结合为一/整体形象0的基础则是该类型的规范价值。针对具体案件事实,作类型归属时,各特征的取舍必须以该规范价值为基础。192(P111-112)作法律适用时,只要案件事实符合该类型的/整体形象0即可,而不必与该类型提示的类型特征一一相符。在价值导向为基础的类型化思考方法下所塑造的不真正连带债务类型的特征为数个债务人对同一债权人所负的同一给付标的是他们各自的自己责任,不具有同一目的;其形成是基于偶然的、事实上的原因形成的。这些特征在所有特征中居于重要地位,当然,除此之外,它还具有一些没有提示的、该类型不具体类型的特有特点。其规范价值的核心在于,各债务人的责任应由各债务人自己承担,与其他债务人没有任何关系;债权人因部分债务人的债务履行而获满足时与其他债务人的债务亦应消灭;债权人对一个债务人的履行请求、免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力。

(二)不真正连带债务类型的法律适用法律所塑造的不真正连带债务类型的各特征结合起来所形成的/整体形象0和贴合各特征形成/整体形象0的规范价值对理解法规范、法原则的旨意,效力范围,各相关规则、原则间的关联等有影响,但它们还没有具体化为确定的法规则,在个案处理时,则应该由不真正连带债务类型所提示的特征结合个案事实的特有特征形成本案的法律事实,由其规范价值结合该案的本质形成法效果,进而形成该个案处理的确定的法规则并适用于该具体个案。当然,对于成文法而言,要将一般的、抽象的法律规范适用于具体个案都存在将抽象的法规范具体化为适用于本案的法规则问题,但对以价值导向为核心的类型化思考所塑造的法律类型而言,此问题尤其重要。前述张广兴先生归纳的不真正连带债务的几个具体类型,可以分两大类型,一类是各债务人之间的利益关系无相关的法律规定,如前引类型(1)。另一类是其他类型,各债务人之间的利益关系有相关的法律规定,如前引类型(2)、(3)、(4)等。在类型(1)中,甲乙丙对债权人负不真正连带债务。依概念性方式适用时,则存在如下问题:11不真正连带债务的概念要素并未涵摄各债务人之间的利益平衡问题;21履行债务的债务人向其他债务人要求利益补偿没有法律上的依据。他们向债务人承担的责任是自己的责任,他们之间事先并无法定或约定的关系;而事后也不能依据不当得利和无因管理来获得补偿。不当得利只存在于有利益关系的双方当事人之间,一方取得利益无合法的依据,其取得的利益与另一方当事人利益的丧失有因果关系,且此当事人利益的丧失亦应无合法的依据。在该类型中,甲乙丙中的一个债务人向债权人履行义务(即丧失利益)是其法定的义务,某一债务人因另一债务人清偿不真正连带债务而导致其与债权人之间的债务消灭(获得不当利益)则是在他与债权人之间发生的,与其他债务人并无关系,此时显然不能适用不当得利。无因管理则需存在/无因0的事务管理,而这里不存在/无因0的事务管理是显而易见的。31在诉讼时,与第2个问题相关,各债务人之间因不存在请求对方进行利益补偿的法律上的依据,即诉的利益是否存在很难确定,质言之,各债务人就此纠纷能否进行诉讼亦成问题了。41即使能够进行诉讼,但这几个诉各不相同且不具有同一目的,不存在法律上的利害关系,并不能作为必要共同诉讼进行合并审理。若依非必要共同诉讼合并审理,则由法官的自由裁量来决定,但应注意,法官的自由裁量正是价值导向的思考、解决方式而非概念式的逻辑推演。这些问题若以价值导向的类型化方式思考解决则能得到很好的说明。以类型化描绘的不真正连带债务的构成要件只具有示例的性质,它并没有涵盖不真正连带债务下各具体类型特有的特征,只要案件事实的整体形象符合不真正连带债务,即可归入。适用时,则必须以不真正连带债务的规范价值为核心,结合各具体类型特有的特征来进行。即解决个案纠纷的规范须由不真正连带债务的构成要件和具体个案的独有特征形成法律事实,以不真正连带债务的规范价值为核心结合具体个案的本质形成法效果来解决个案纠纷。在类型(1)中,各债务人之间事先不存在法定或约定的法律关系,即依实定法不存在权利义务关系,但不能否认他们之间存在需法律保护的利益,该合法利益如何保护则需法官以不真正连带债务的规范价值(即其法效果)为核心,结合各债务人之间关系的本质依法裁量。当事人之间事先不存在实定法上的关系并不妨碍以诉讼方式解决他们之间的纠纷。在类型(2)、(3)、(4)中,债权人的不真正连带债务实现后,各债务人之间的利益关系由相关的法律进行规范,在当事人之间形成实定法上的权利义务关系,但该法律关系与不真正连带债务的形成并无关系,只是在产生不真正连带债务并且债权人的债务实现以后,才能在各债务人之间发生。不真正连带债务类型所描绘的构成要件可以将其涵摄于不真正连带债务之下。在处理这类纠纷时,首先依不真正连带债务使债权人的债权得以实现,其次依据各债务人之间的相关法律规范处理因不真正连带债权实现所造成的利益失衡。类型描绘方式所塑造的法概念是一个开放性的概念,相关的法概念间可能会形成交叉,其交叉部分与相关法概念的特征都符合,依任一概念都可获得合理的说明。如5国内渔船保险条款6第17条规定:/保险渔船发生保险责任范围内的损失,如果依法应由第三者负赔偿责任的,经被保险人提出请求,保险人可按照有关条款的有关规定先行赔偿,被保险人应当将追偿权转给保险人,并与保险人共同向第三者追偿。0132(P542)被保险人与保险人和造成损失的第三人之间的关系形成不真正连带债务,被保险人可向保险人和第三者行使不真正连带债权并获满足;若第三者先进行损害赔偿,则保险人免责。若保险人先进行损害赔偿,则由第三者对保险人进行利益补偿。该条虽然规定保险人先行赔偿后由被保险人和保险人共同向第三者追偿,但这种处理方式与不真正连带债务的一般法效果并不冲突,不真正连带债务的规范价值核心在于各债务人对债权承担的责任是各自的自己责任,某一债务人向债权人清偿使债权得以实现导致其他债务人与债权人的债务消灭,该债务人因履行的是自己的义务,并不对其他债务人享有求偿权,但若该债权实现的结果在各债务人之间造成利益失衡,则需另依其他法规范进行平衡。被保险人的债权因保险的赔偿获得实现以后,他与第三者的债权债务关系亦随之消灭,被保险人和保险人共同向第三者享有的追偿权本质上是保险人对第三者享有的权利,被保险人只是处于协助者的地位,他对该债权享有的份额为零¹。他对保险人的协助义务是其额外的义务,但该义务与不真正连带债务的规范价值中心并没有实质性的冲突,该条的涉及的生活事实的整体形象与不真正连带债务相符,不真正连带债务可以涵摄它,该条的特有规定与其他具体类型相区分而形成不真正连带债务下一个独立的具体类型。从另一个角度看:被保险人与保险人共同向第三者追偿则与连带之债的特征相符,被保险人与保险人对第三者享有的是连带债权。依不真正连带债务,被保险人的债权实现以后,被保险人与第三者的债务关系也亦消灭,他们两人之间不再存在任何法律关系,被保险人对第三者不再享有任何权利。但依该条的规定,被保险人对第三者依然享有请求权,虽然被保险人实际享有的利益份额为零,他接受第三者的清偿后,应该将该清偿标的转给保险人,但他享有的请求履行的权利、接受清偿的权利、请求司法救济的权利等等是有权利根据的,他并不是保险人的辅助人或事实上的代位接受清偿人,连带之债也可以涵摄它。该条法规规范的生活事实属连带之债和不真正连带债务的混合类型,从这两个类型中都可以找到该条规范的合理说明,当然该条规范的特征要素(构成要件)结合起来的/整体形象0更多地属于不真正连带债务,其规范的纠纷处理时,应以不真正连带债务的处理方式为原则,在不与不真正连带债务处理原则冲突的情形下,适用有关连带之债的规定。如被保险人与保险人对第三者享有连带债权,但被保险人对该债权的利益份额只能为零,其债权人的地位只能是为实现保险人的追偿权服务,否则就会形成规范冲突,违反法律的公平正义之义。超级秘书网

四、结论

在解决不真正连带债务纠纷的过程中,当不真正连带债权的实现结果在各债务人之间造成利益失衡,需在各债务人之间进行利益平衡时,若法律对各债务人之间的关系没有规范,则委诸于法官的自由裁量;若法律对各债务人之间的关系有所规范,则依此规范处理。在现代法治社会,法律对各债务人之间的关系没有规范的情形是个别的、偶然的,而这却是不真正连带债务的典型形态。法律对各债务人之间的利益关系有所规范则是大量的、普遍的,法律对债权人与债务人、各债务人之间的利益关系均有规定,处理纠纷时法官只需依法裁判即可,没有不真正连带债务理论并无多大的不方便之感。因此,从法律实务来看,/不真正连带债务在各国法律上少有规定,除德国、日本的判例予以承认外,其理论更多地是出于学者的归纳。0122(P156)从法学理论来看,学者归纳不真正连带债务理论则是出于法律规范体系化、法律研究成果知识化的需要。它是从整体上把握有关多数人之债法规范之间的关联、通过寻找各种法规范之间的/一致性0和/差异性0而产生,是对有关多数人之债的各种法规范进行归纳、整理、涵摄并对其结果予以说明,将多数人之债区分为按份之债、连带之债和不真正连带债务三大类型并分别采取不同的处理原则。其品质更多地属于规范关系说明的/编纂概念0而非/当为概念0,其构成要件和法效果只能是抽象的,难以涵盖各债务人之间的关系和处理方式。类型化思考则是以解决纠纷为中心,以法规范的规范价值为导向,以开放的态度面对纠纷处理;克服以形式逻辑推理、将法律适用简化为/逻辑必然性0计算过程为特征的逻辑三段论法律适用方法的不足,还法律适用这个/评价性0问题的本来面目;在解决具体纠纷时,必然要涉及各债务人之间的关系和处理方式。质言之,不真正连带债务理论的意义主要在于法律规范的体系化,在于法律研究学术成果的知识化,面对法律实务、纠纷处理则略嫌不足,法律实务需要的是其背后所隐藏的规范价值包含的开放性的法律原则,现有理论对此法律原则的说明还存在这样那样的不足,有进一步改进的必要。

参考文献

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债务纠纷合同范文6

反映在民事审判中,相当数量的建筑合同纠纷案件中,合同虽是建筑公司订立的,合同履行中却是个体施工队以该建筑公司的名义施工,个人组织,个人投资,自担风险,自负盈亏,只向建筑公司交纳管理费,建筑公司只负责订立合同,办理工程结算,收取管理费,施工中不投资不管理,这就是建筑领域中的挂靠经营。对挂靠经营问题的性质,我国法律法规至今未作明确规定,为解决的审判中出现的问题,最高人民法院对挂靠经营的诉讼主体作出过司法解释,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(简称民事诉讼法意见)第43条规定,个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的保底从事生产经营活动的,对挂靠人及被挂靠单位的诉讼主体该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人,这是现有审理挂靠经营的唯一法律依据,因法律规定的滞后,诉讼中,特别是挂靠经营极为普遍的建筑领域中,如何确定挂靠经营诉讼主体资格,在理论上和司法实践中均有较大争议,本文试谈一下自己的一管之见,以与大家探讨。

与挂靠经营相关的建筑领域民事纠纷主要有三种类型:一是因施工队欠材料、劳务费等引起的合同欠款纠纷;二是因建设单位欠工程款引起的建筑施工合同违约纠纷;三是因被挂靠的建筑企业欠挂靠施工队工程款及施工队欠建筑企业管理费、垫付材料费等引起的挂靠合同纠纷。

关于第一种类型案件,根据民事诉讼法意见规定,建筑单位和施工队负责人应为共同被告,债权人可以同时挂靠人和被挂靠单位,但根据当事人自愿原则,债权人也可只挂靠人或被挂靠单位,人民法院不能依职权追加被告。

挂靠经济中,挂靠单位与被挂靠人本是两个不同性质的民事主体,施工个人负债务本应由其个人承担,施工队是主债务人,但因让个人挂靠经营违反有关行政经济管理规定,建筑单位允许个人挂靠,主观上有过错,并造成债权人认为施工队系挂靠单位的一部分,债权人要求被挂靠单位承担民事责任的,被挂靠单位应当承担民事责任,但这是一种基于过错而承担的垫付性质的民事责任。被挂靠单位承担责任后,可以向施工队负责人追偿。

关于第二种类型案件,被挂靠单位、挂靠的施工队系债权人,但被挂靠单位是名义债权人,施工队是实际债权人。

订立建筑合同的双方是建筑公司与建设单位,建筑公司依据合同向建设单位主张债权,是理所当然的,至于挂靠的施工队负责人能否以个人名义主张债权,这在实践中有争议,有人认为个人不是订立的合同一方,不能允许施工队负责人个人主张债权,若允许个人以施工方名义主张债权,因为个人不具备建筑施工资格,则涉及到建筑施工合同的效力,造成法律关系的混乱,施工队个人只能以建筑公司的名义主张权利或向建筑公司主张权利。笔者认为,只要查清施工队确属于挂靠性质,施工队个人可依据施工合同主张债权,因为施工队负责人个人投资、个人组织施工,个人对建设单位支付工程款享有请求权,案件的处理结果与其有直接的因果关系,其具备原告主体资格,应赋予施工队负责人提讼的主体资格。因为若施工队负责人不能作为原告,建筑公司未投资,其无实际损失,若建筑公司亦不,则施工队负责人的权益就无法得到保护,民工工资、料款不能支付,必将引发许多社会矛盾,这与人民法院止争息诉的职能也不相符。关于的建筑合同效力,建筑公司与建设单位订立合同后,由施工队个人组织施工,若施工队一方已履行了合同义务,没有其他违法行为,应当认定合同有效,若施工队施工中存在严重质量问题,应认定建筑公司将工程转包给没有相应资质条件的个人,违反建筑法第29条的规定,应认定合同无效。实践中,因实行严格的施工监理制度,建筑质量问题较少,大量的建筑合同纠纷属于建设方拖欠工程款纠纷。若认定建筑合同无效,也无法适用相互返还的原则,因此人民法院应当慎重认定建筑合同无效。