法学学位论文范例6篇

法学学位论文

法学学位论文范文1

关键词:文艺美学;学科定位;研究对象;研究方法;中国传统美学

中图分类号:J01 文献标识码:A 文章编号:1005-5312(2013)14-0061-01

文艺美学最早出现是在学者王梦鸥于上世纪70年的《文艺美学》一书中。80年代由胡经之正式提出“文艺美学”概念。于是文艺美学作为一个全新的美学概念及学科在中国迅速发展,可以说文艺美学是中国美学研究对世界美学的一项独特贡献。文艺美学虽然在中国提出,但还远远谈不上有固定的体系。对于文艺美学的学科定位、研究对象、研究方法等问题仍然值得我们进一步研究和探讨,这对于促进文艺美学进一步发展成熟并成为被世界认可的美学思想有重要意义。

文艺美学作为中国学者自己的独立见解,就应该有更好的独创性。中国学者提出的文艺美学完全可以看作是中国传统美学的现代形态,作为中国美学自身的现代转换。从西学东渐以来,大多都是通过西方概念和范畴来规划中国自身的文化知识体系,美学也不例外。美学在西方由鲍姆嘉通提出,是感性学的意义,立足于感性知识的完善,主要运用的还是理性的思维方式,形成了西方典型的艺术哲学。但在中国并没有自主提出过美学这一学科名词,一方面中国的古代文艺理论、美学理论在西方话语之下还有多少本色存在?另一方面这种西方改造是否取消了我们立足于自身能做出的独特贡献也是个问题。所以文艺美学的提出恰恰可以从另一个角度来表达和发展中国自己的传统美学,使之成为现代化的美学体系。

文艺美学作为文艺学与美学的交叉学科,一方面是对具体艺术行为的分析论证,另一方面是着眼于这些艺术行为的审美特性。这种指向与中国古代文学艺术的讨论方式有巨大传承性。中国古代艺术论具有立足于艺术本身,从审美感悟的方式做出论述的理论品质,这是我们古代文论区别于西方美学的重要一点。艺术活动是具有典型美学特征的活动,以其审美的审查方式存在的文艺美学是比技术美学、社会美学等更具有美学说服力的学科划分。这种学科划分无疑是中国美学的独创,也是中国传统美学的现代表达。

从对文艺美学的界定和研究对象认定,道出了文艺美学新的研究方法,这个问题具有更大的学术探讨价值之。周来祥先生在他的《文艺美学》一书中提出要以马克思主义辨证规律来探讨文艺美学。马克思主义哲学是我们探讨艺术规律的重要哲学指导,也是长期以来指导我国学者进行理论创建的科学的哲学观和方法论。

中国古代的美学论著无不与具体的艺术探讨有关。例如《文心雕龙》是探讨文章的写作方法,强调文章要注重“神思”、“风骨”,这些无不具有重要的中国美学意义。在《人间词话》中,王国维以中国传统的“境界”说来表达自己的美学思想。他早年研究西方哲学,对康德、叔本华、尼采等有很大研究,并深受影响。王国维写到“有有我之境,有无我之境。‘泪眼问花花不语,乱红飞过秋千去。’‘可堪孤馆闭春寒,杜鹃声里斜阳暮。’有我之境也。‘采菊东篱下,悠然见南山。’‘寒波澹澹起,白鸟悠悠下。’无我之境也。有我之境,以我观物,故物我皆著我之色彩。无我之境,以物观物,故不知何者为我,何者为物。古人为词,写有我之境者为多,然未始不能写无我之境,此在豪杰之士能自树立耳。”从中可以看到这种划分受到了西方哲学的影响,“有我”与“无我”与康德美学思想中“无目的的合目的性”不谋而合,“有我”可谓有目的,“无我”可谓无目的。这种有无之划分与西方的二元划分习惯有很大关系。但是“有我之境”、“无我之境”又是具有绝对中国特色的表述,与中国传统密不可分。更值得注意的是王国维在提两种境界时,绝不忘记对具体文学作品的举例与分析。“古今之成大事业、大学问者,必经过三种之境界:‘昨夜西风凋碧树,独上高楼,望尽天涯路。’此第一境也。‘衣带渐宽终不悔,为伊消得人憔悴。’此第二境也。‘众里寻他千百度,回头蓦见,那人正在,灯火阑珊处。’此第三境也。此等语皆非大词人不能道。然遽以此意解释诸词,恐为晏、欧诸公所不许也。”对于诗境的分析不止于美学学术方面,更提升到了人生哲理的高度,可谓是中国美学独特的学术视角,这也符合以文艺美学树立中国美学品质的要求。

文艺美学在发展中国传统美学方面有着艰巨的任务,可以说这是中国学者义不容辞的责任,同时也是中国美学走向世界的良好契机。文艺美学也只有在发展传统美学的基础上,才能获得自身独特的理论品质。我们相信,在坚持马克思主义哲学方法论的原则下,发扬中国传统美学的特色必然会使文艺美学获得长足的发展。

参考文献:

[1]曾繁仁.中国文艺美学学科的产生及其发展[J].文学评论,2001,(5).

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撰写硕士和博士学位论文的方法

第一, 了解自己研究对象的一般性问题以及直接跟自己的研究主题相关的原始文献资

料。(注意:原始资料和参考资料完全不同)

第二, 查找文献资料:确定文献的出版日期、版本、年代、页码和作者信息等收集全

面。

第三, 撰写研究计划。注意根据资料提出研究问题,并试图根据这些材料来对所提出

的问题进行回答。

第四, 材料分析:对材料背景进行分析。比如:你所研究的原始神学材料是在什么情

况下写出来的?写作的过程和程序怎样?作者当时的思想世界是怎样的?这些

分析所得出的结论会深刻地影响你对材料的分析和理解。

第五, 深入研究原始材料:仔细阅读原始材料,可以从不同的方面多角度对其进行分

析。

第六, 原始材料的分析:这里要注意“系统和内在”的分析方法,注意主观跟客观的

区别。分析中要注意材料内容的四个层次性。其一是单独概念的分析:分析某

个概念在原始文献材料中出现的频率,重要性和地位。分析这个概念及其配对

的概念和它们之间的核心关系(如信仰论、信仰和信任、相信的关系),古典神学和哲学的概念及其在文献材料中的使用,以及在意义上互相接近的概念,注

意,如果该概念的使用不同于普通的情形,应该把这种特殊性分析出来。其二,

单独论断的分析:文献材料中的论断是什么?这个诊断是清楚的还是含糊的?

这个论断是作者本人的观点,还是他对其他人观点的描述?这个论断是一个强

烈还是柔弱的观点?这个观点是作者生活的环境里是正常的观点吗?这个观点

怎样跟古典哲学和神学的解决途径结合在一起?这个论断的表述中包括根据吗?如果有根据,那是什么样的根据?其三,是论证的分析:原始文献材料中包含

了什么样的论证?这些论证是如何以论据的材料来证明论题的?作者是从哪里

找到自己的论据的?作者是用什么样的论证方法?论证有系统性吗?这些论证

有正确的起点和理论前提吗?论证的因果关系符合逻辑吗?不同的论证之间有

矛盾或冲突吗?其四,先见(即出发点、背景假设和理论前提)的分析:作者

把自己的思想建立在什么样的哲学和神学传统(本体论、认识论、解释学或语

言哲学)之上的?这个整体结构能怎样帮助人们对术语和论证进行理解?注意,并不是所有的学者都把自己的思想建立在连贯的哲学传统之上,(若研究者能指

出这一点并且加以证明,这本身也就是系统神学分析的成果了)。一般情况之下,基本理论的前提和假设起点可以从材料的字里行间表现出来(即可以从论证和

语境中分析出来)

第七, 大纲提要

第八, 撰写初稿:先为每一章勾画轮廓大纲,清楚注明如何在每个小节按照逻辑进行

论述,以达到每章能够涵盖所需要的部分。注意章节转换时的衔接问题,在转

换时应该有内在的逻辑性和外在的衔接桥链的形式。必须要确定的是,你的分

析是真正建立在原始材料之上的。在每章每节进行转换之前,要进行小结。

第九, 从事研究和写作。特别注意你的论证、主题的逻辑性分析、层层递进分析论述

和自然的表述风格。需要注意的是,系统神学界公认的和普遍接受的观点不要

你再次进行论证。注意,你不能简单地以你自己的主观观点来批驳或支持你所

研究的学者的观点,你必须通过概念、论断、论证或前提的分析解剖提出证据

来,向读者证明你所研究的学者的学说是如何可信或如何站不住脚的。论述要

力求明确和简洁。

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另外,有学者认为经济法理论的产生可追溯至十八世纪法国空想社会主义者摩莱里等人处,笔者以为当时他们提出的概念还缺乏现实的经济基础,只能称得上是一种空洞的理想化构思,并不具备法律制度意义上的经济法要素。其实他们描述的主要还是一种公有制基础上的社会分配制度,根本不存在商品交换,从而完全排斥市场在资源配置中的作用,如果勉为其难把这些描述当做经济法理论的起源,则不但从实质上颠倒了经济法现象出现与经济法理论产生逻辑上的因果联系,也令经济法的本质属性反而模糊起来,容易造成对经济法性质和功能的理解偏差。参见潘静成 刘文华主编《经济法》 中国人民大学出版社21世纪法学系列教材1999年P4注释3;及前引漆多俊著《经济法基础理论》P87-89;另外王保树主编《经济法原理》 社会科学文献出版社1999年P7-8更对摩莱里等人提出的经济法概念分别加以剖析,从而得出彼“经济法”概念并非我们现在所知的经济法概念的结论。 注7:详见肖光辉《20世纪世界经济法理论的几个问题 --介绍与评说》,何勤华主编《20世纪外国经济法的前沿》 法律出版社2009年P60-62。 注8:西方经济学的鼻祖亚当·斯密在其1776年出版的《国富论》一书中提出了“看不见的手”理论,在之后一百多年间该理论长期居于正统地位,这期间随后出现的其他经济学理论均以该理论为基石。直到资本主义国家1929年出现了严重的世界性经济危机,宣告了这种国家不干预经济,由市场促进经济自由发展的理论因不合时宜而破产,迫使资本主义国家开始转变经济思路,特别以罗斯福新政为标志。自凯恩斯对经济萧条的现状经过潜心的研究和分析,在1936年出版了《就业、利息和货币通论》一书提出“看得见的手”理论起,西方国家遂正式以他的国家宏观调控理论为指导干预经济生活,实现了资本主义经济在二战后的复苏和高速发展。但从20世纪70年代初开始,西方资本主义国家出现了高失业和高通货膨胀同时并存的经济现象:滞胀,给了在经济立法中占指导地位的凯恩斯国家干预经济的理论当头一棒,令西方国家面对严酷的现实不得不重新审视这根“救命稻草”的利弊,注意到没有限度的国家干预危害更甚于原来对经济的“放任自流”。随后虽然兴起过不少新经济学理论,但大体上可以分为新自由主义经济学理论和新凯恩斯主义经济学理论两大派别,这两种流派的长期论战,从一个侧面说明了经济法的终极使命是根据经济规律在市场调节和政府调节之间找到一个动态的平衡点。关于西方经济学的这段历史,详见韩秀云著《推开宏观之窗》 经济日报出版社2009年第二章P16-24;及高鸿业主编《西方经济学》 中国人民大学出版社2000年第2版P3-8。 另见刘文华 王长河《经济法的本质:协调主义及其经济学基础》,徐杰主编《经济法论丛》第2卷 法律出版社2001年P64:“从自由主义到凯恩斯主义,再到新自由主义和新凯恩斯主义发展的历史逻辑中可以看出,现代社会是经济生活的调整,是综合运用‘市场之手’和‘国家之手’的结果。忽视任何一个方面都会造成灾难性的后果。”反观时下我国政府为拉动和控制经济增长而为的一些略显生硬的举措,笔者实在是不能不感到担忧。如何从法治的角度真正有效地调动政府和市场两方面的能量,让这对矛盾统一体适应我国经济基础和经济文化的特质,从而和谐地共同推动我国国民经济的发展,是建立和发展有中国特色的市场经济法律体系走向现代化的进程中值得经济法学者深入探究的问题。 注9:大陆法系国家有着悠久的划分公私法的传统,一般认为,凡是规定公权关系的法就是公法,如宪法、行政法、刑法等,凡是规定私权关系的法就是私法,如民商法。但随着资本主义从自由竞争进入垄断阶段和国家干预的加强,公法与私法的界限日益模糊,出现了所谓“公法私法化”和“私法公法化”的倾向,以及大量的“混合部门”,如社会福利法、劳动法、社会保障法等,它们既不归属公法,也不归属私法,使划分公法与私法的意义日益缩小。(参见孙国华 朱景文主编《法理学》 中国人民大学出版社21世纪法学系列教材1999年P306-307,另见邓峰《经济法漫谈(一):社会结构变动下的法理念和法律调整》,史际春 邓峰主编《经济法学评论》第2卷 中国法制出版社2001年P65-69关于“私法公法化”和“公法私法化”的评述)因此,“不能把公私法划分及其概念绝对化,仅在抽象价值观的层面上掌握它才是有意义的,否则就会造成谬误。”(参见史际春《经济与法概说》,史际春著《探究经济和法互动的真谛》法律出版社2009年P16)

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关键词:远程教育、教师角色、教学方法、学生素质。

信息技术在迅速改变社会的同时,也给教育以更大的发展空间。微电子技术、通信技术、计算机技术和网络技术是信息技术的核心,它们为教育和学习突破时空的限制,为教育大众化的同时更加个别化和个性化提供了日益先进的技术支撑。

教育观念和教育手段都在发生着前所未有的变化,尤其是教育手段的变化使得传统教育正在面临着根本性变革。在教育部发表的《面向21世纪教育振兴行动计划》中,将发展远程教育,构建终生学习体系作为其中的一项重要内容。远程教育如一缕春风,吹醒了小学语文教师,大家开始重新定位自己的角色;远程教育如一池活水,使小学语文教学方法灵活而精彩;远程教育如催化剂,使小学生的素质快速提高。

一、远程教育条件下教师角色的定位

在传统的小学语文教学中,教师是学生的信息源,是教学中的主讲人,是信息传授者,是知识传递者。教师在教学中占“支配地位”,属“专业型”。

在现代远程教育条件下,教师的这些传统角色已经悄然发生转变。

在现代远程教育条件下,教师脑中及手中信息已经不能满足学生学习的需要。远程教育给学生展现了丰富多彩的教学资源,教师就不再是信息源。在组织教学活动中,教师成为了学生学习网上知识的导航者。

在远程教育条件下,学生知识的获得不再主要靠教师讲授,教师不再是教学中的主讲人,而是学生学习活动中的指导者。

远程教育强大的信息量使老师们感受到自己所学知识的贫乏,尽管教师们都接受过汉语言文学、教育学、心理学等专业知识的学习,但与远程教育所提供的综合信息相比,还有很大的差距,这种教学危机感趋使教师自觉学习各种知识,如自然科学知识、历史知识、社会知识、音乐美术欣赏等。远程教育使教师由“专业型”转变为“一专多能型”。

在现代远程教育条件下,一些传统的教学方法已经无法开展教学活动,小学语文教师只得探索新的教学方法,学习与新环境相关的教育教学理论,在不断的钻研中,语文教师由“单一传授型”转变为“教学科研型”。

在传统的语文教学中,教师拿着自己编写的教案,在课堂上支配着学生进行学习,牵着学生的鼻子走向预定的教学目标。在现代远程教育条件下,学生具有很大的学习自主空间,可以根据自己的基础选择学习内容,教师就不再占有“支配地位”,而是平等、民主地参与学生的学习活动,成为了学生学习活动的合作者。

二、远程教育条件下教学方法的灵活、多样性。

因为远程教育可以提供虚拟的教学环境,具备丰富的信息资源,具有便捷的讨论空间,所以,在传统的教学方法基础上,远程教育条件下的小学语文教学方法灵活而多样。

除了传统的讲授法、发现法、研讨法、创造法、演练法、表演法、论辩法、智力竞赛法、实验法、小组合作学习法、个别观摩法等教学方法,远程教育条件下还可使用虚拟课堂讲授法、虚拟实验操练法、同(异)步辅导法、人一机一人交互讨论法、远程视听——问答法、课后浏览法、网络演示法、课堂网集中讲授法等新的教学方法。

现代远程教育条件下的小学语文教学方法具有很大的灵活性。在远程教育条件下,教师可以真正地做到因材施教,可以根据学生的实际水平、个性特征选择不同的教学方法。既可以在网上进行指导,也可以在网外进行指导。教师还可以创造性地使用一些新的教学方法。

三、现代远程教育条件下学生素质快速提高。

现代远程教育条件下的小学语文教学更有利于培养学生收集、处理信息的能力。例如,学了《黄山奇石》,我让学生收集有关黄山的风景图片,学生查到了“黄山四绝”的图片,制作了幻灯片,还复制到了自己的软盘上。在学习《赤壁之战》之前,我让学生查找相关历史资料,学生找到了三国历史人物故事,赤壁之战的背景,与火烧赤壁有关的“连环计”、“苦肉计”。学生根据这些资料,总结出赤壁之战中主要历史人物的性格特点以及双方胜负的根本原因。这为课文的学习奠定了坚实的基础。

现代远程教育条件下的小学语文教学更有利于培养学生的创造新精神和创新能力。例如,学了《称象》一课,我让学生思考在当时条件下还可以用哪些办法称象。学生查找了大量科学知识,最后创造性地提出用杠杆称象,用跷跷板称象,用绳索悬于巨梁,一边笼中吊大象,一边笼中装石头,直到两边高度相当等办法。学了《狼和小羊》一课,我让学生在网上讨论:狼向小羊扑去,会有哪些结果?学生想出了十几种结果,如:狼不小心掉进了河里;正好猎人经过,猎人用枪打死了狼;牧羊犬赶来与狼搏斗,赶跑了狼;羊妈妈拼命保护自己的孩子,吓走了狼;狼掉进了陷坑;一个孩子正准备用弹弓打鸟,见状射伤了狼的眼睛;小羊被狼吃了,它的爸爸决定复仇,就设计打死了狼……

现代远程教育条件下的小学语文教学更有利于学生自学能力和自主精神的培养。在远程教育条件下,学生具有充分自由、独立的学习空间,有充足的时间动手动脑,这不断促进学生增强自觉性,培养独立自学能力和自主精神。

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毫无疑问,区分法的调整对象,对于合理区分法律部门有十分重要的意义。但是,现今的立法实践表明,国家或立法者顺应某种客观必然性或出于某种主观目的,而将传统行政法、民法、刑法乃至程序法的规范和手段紧密、有机地结合起来,对某一社会活动领域的各种社会关系加以统一调整,已经成为一种普遍和不可逆转的现象。 还有一个问题是,法律调整的方法或手段究竟包括哪些呢? 总之,将调整方法或调整手段作为一个标准本身就存在着很多问题。 笔者认为,在法律部门的划分中,坚持将调整对象作为一个标准是必要的。但调整方法或调整手段不应该作为一个基本标准。在进行法律部门的划分时,应该更关注实践的需要,而不是一味拘泥于理论。服务于实践是理论研究的最终价值体现。法的部门划分应当最大程度地回归社会经济和立法的实践。理论只有不脱离实践并有效地服务于实践才会更有生命力。 三、据此认识经济法的地位 经济法的地位问题是经济法学中的一个基本问题,它指的是经济法在法的体系中是否是一个独立的法的部门以及它在法的体系中的重要性的问题。经过了近二十年的争论,人们对经济法的认识越来越清晰,在我国现行的法律体系中,经济法已被普遍认为具有独立的法律地位,占据其一席之地。 经济法不但是一个独立的法的部门,而且是一个重要的法的部门。法律部门的划分应当根据调整对象来划分。一个国家之所以有许许多多的法律部门,是因为法律规范所调整的社会关系的多样性。根据法律规范所调整的对象(即社会关系)的不同,可以将一国现有的法律规范划分为若干类,每一类就是一个独立的法的部门。因此,每个独立的法的部门都必定有其特定的调整对象,为了对这些特定的对象加以调整,就需要通过各种手段或者方式来进行。如果没有特定的调整对象,就不可能成为一个独立的法的部门;而没有特定的调整手段,不一定改变某一个独立的法的部门的地位。因此,划分法律部门的标准应当是调整对象,而不是调整手段或方法。 经济法到底是不是一个独立的法的部门,关键是看经济法是否具有自己特定的调整对象。经济法具有自己的调整对象,并且经济法的调整对象是特定的。学者们从不同的角度对经济法的调整对象进行了探讨。有的学者认为,经济法的调整对象包括经济管理关系、维护公平竞争关系以及组织管理性的流转和协作关系三类。 有的学者认为经济法的调整对象可以具体界定为四类:国家经济管理关系;市场运行关系;组织内部经济关系;涉外经济关系。 还有学者认为,经济法的调整对象是在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系,具体分为企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系和社会保障关系四类。不管人们对与经济法的调整对象存在怎样的差异,或者在表述上有怎样的不同,有一点是可以肯定的,那就是,经济法具有自己特定的调整对象。它调整的是特定的经济关系,这种经济关系是有一定范围的,而不是一切经济关系,即不象有的人所想象的经济法就是调整经济关系的法。认为经济法是调整经济关系的法的观点之所以是错误的,就是因为调整经济关系的不只是经济法,实际上基本所有的法都从一定程度上调整经济关系。民法调整的是平等主体之间的民事关系,其中就包括经济关系;行政法、刑法等实体法都在一定程度上对经济关系进行调整。 笔者认为,将经济法的调整对象限定在国家协调本国经济运行的过程所发生的经济关系是比较科学的。也即杨紫煊的“协调论”。通过经济法调整的经济关系主要包括四个方面的内容:企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系以及社会保障关系。由于我国实行的是社会主义市场经济,因此必须建立活跃的市场主体体系,而在市场主体体系中,企业是最主要的主体。国家为了协调本国经济运行,必须对企业的设立、变更、终止以及企业内部机构的设置与职权、企业的财务会计管理等,绝不能管得过多,过死,但又不能撒手不管,而应该进行必要的干预。这个过程形成的经济关系简称为企业组织管理关系。实行社会主义市场经济,还必须建立统一、开放的市场体系,这就要求实行各种生产要素的自由流动,打破条块分割、封锁和垄断,实现资源的优化配置。但是市场本身是无法消除垄断和不正当竞争的。要实现这个目的,必须通过政府进行干预,加强市场管理,维护市场经济秩序。在这个过程中形成的经济关系简称为市场管理关系。所谓宏观调控关系,指的是在国家宏观调控过程中发生的经济关系。一个国家为了实现经济总量的平衡,促进经济结构的优化,推动国民经济的发展,保证重大结构和布局的调整,就必须对国民经济的总体活动进行调节和控制,从而防止或者消除经济中的总量失衡和 结构失调,更好的将人民的当前利益和长远利益、局部利益和整体利益结合起来。同时,为了保障社会成员的基本生活权利,维护社会稳定,是社会成员在遇到风险后能够有最基本的生活保障,货架还必须通过强制手段进行干预,建立强制实施、互济互助、社会化管理的社会保障制度。在这个过程中发生的经济关系简称为社会保障关系。所有这四个方面的关系不是一种简单的干预、调解或者管理关系,而是这几方面的综合利用。因而国家协调论能够更好的反映经济法调整对象的本质特征。当然,在社会保障关系是否是经济法的调整对象这点上,学界并未达成共识。

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单位犯罪,又称法人犯罪,是相对自然人犯罪而言的。随着我国改革开放政策的贯彻实施,社会上一些法人非法人组织(在此统称为单位)实施的危害社会的行为已严重侵害我国的社会秩序尤其是经济秩序。因此,严厉打击单位犯罪已是我国司法机关的一项重要工作。然而,实际工作中,如何认定单位犯罪、怎样区分罪与非罪将成为客观存在的问题,我国刑法第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任”。这是刑法对单位犯罪的规定。笔者认为,刑法这一规定只是界定了单位犯罪的主体范围,强调了罪刑法定原则,并没有揭示出单位犯罪的本质属性,实践中很难把握。对此,笔者就有关单位犯罪的认定谈谈自己的看法。 一、单位犯罪的概念 何为单位犯罪,理论界有很多阐述,概括起来,主要有以下四种: 1、单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会,法律规定为单位犯罪并应负刑事责任的行为。① 2、单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取利益,经单位集体研究决定或者由负责人员决定实施的危害社会的行为。② 3、单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益,经单位集体研究决定或者负责人决定实施的行为。③ 4、所谓单位犯罪,是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益,经单位集体决定或由负责人决定,故意实施的危害社会的行为,以及不履行其法律义务,过失实施危害社会的行为。④上述单位犯罪的概念从不同角度揭示了单位犯罪的一定属性,但都存在不足之处,主要有以下方面:1、概念中未将单位犯罪的特有属性——单位整体意志体现出来。如第1种观点,认为只要是单位实施了危害社会、法律规定为单位犯罪并应负刑事责任的行为即构成单位犯罪,而不论是否经单位集体研究决定或者负责人员决定,都将以单位名义实施的犯罪作为单位犯罪来处理。显然这太宽泛了,假如单位成员个人以单位名义或者假借单位名义实施了犯罪,难道就可以作为单位犯罪来处理吗?那无疑是混淆了单位犯罪与自然人犯罪的界限。2、概念中没有把单位犯罪的罪过形式显示出来。如第1、2、3种观点均存在这方面的不足,这种观点认为单位犯罪的谋利性和整体意志具有故意性质,追求利益的目的只能是故意形式而不可能是过失形式,将单位犯罪的罪过形式仅局限于故意犯罪,否定单位有过失犯罪。按照这种观点,即使单位实施了危害社会造成严重后果的过失犯罪行为也不能受到追究。笔者认为,单位犯罪主观罪过中虽包含着为本单位谋利益的目的,含有故意成份,但其实施的行为结果有故意也有过失。如有的是为了单位的利益,明知行为的实施会产生危害社会的结果,单位决策机构或者单位负责人仍决定实施,追求或放任危害结果的发生,是单位故意犯罪。而有的则是为了单位的利益在决定实施某行为时,应当预见单位的行为可能发生危害社会的结果但疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信能够避免,实施了该行为,导致危害结果的发生,就是单位过失犯罪。我们不能仅以单位犯罪中谋利具有故意性质而否定单位过失犯罪的存在和排除单位过失犯罪。3、概念中将单位犯罪的谋利性限定于非法利益。如第3、4种观点就是这种认识,认为单位只有在谋取非法利益的情况下实施了危害社会的行为才能构成单位犯罪,反之单位在谋取合法利益情况下实施的危害社会的行为则不能构成单位犯罪,这种观点缩小了单位犯罪的内涵,显然有失偏颇。在现实生活中某些单位犯罪并未谋取非法利益或者说其为了单位自身利益而实施了危害社会造成严重结果的犯罪屡见不鲜,如刑法第135条规定的重大劳动安全事故罪,该罪的构成要件上并未要求单位要谋取非法利益。如果按照第3、4种观点,单位为了合法利益而实施了危害社会的行为不构成单位犯罪,得不到处罚,这无疑不利于维护社会、经济秩序,不利于有力打击犯罪,不利于国家发展。4、概念中未把单位犯罪应受刑罚处罚体现出来。第2、3、4种观点均存在这方面不足,这种观点认为单位只要经过集体研究决定或者负责人员决定而实施危害社会的行为,即可构成单位犯罪。上述这种观点显然忽视了单位犯罪的法定性,违反了罪刑法定原则。我国刑 法中规定的单位犯罪只有法律规定应负刑事责任的才能是单位犯罪,否则不能以单位犯罪论处。纵然单位实施了危害社会的行为,法律无规定应负刑事责任,就不能认定其为单位犯罪。如盗窃罪,在现实中单位也存在盗窃行为,像单位盗窃电能,且数额巨大,你能说单位犯了盗窃罪吗?显然不能,因为刑法上没有规定单位可以构成盗窃罪的主体,尽管单位盗窃电能完全符合盗窃罪的构成要件,也不能以单位犯盗窃罪追究其刑事责任。5、概念中将单位犯罪的主体仅限定于公司、企业、事业单位、机关、团体这五种。从概念中可以看出除了这五种主体能成为单位犯罪主体外,其他单位组织机构则不能成为单位犯罪的主体,这种观点对单位犯罪的主体界定过于狭小。试问这五种单位的下属机构和分支机构是否能成为单位犯罪的主体?下属机构和分支机构实施了应受刑罚处罚的危害社会的行为,能否构成单位犯罪?答案是显而易见的。如果不能成为单位犯罪的主体,就构不成单位犯罪,就得不到刑法处罚,那这在法律上不是个很大的漏洞吗?所以,我国单位犯罪的主体不单单是这几种,应该包括非法人独立的依法设立的组织机构。 但是,不是所有单位都能成为单位犯罪的主体,那些不具有独立性,不能独立承担民事责任的,没有独立决策权的单位或部门则不能成为单位犯罪的主体。例如检察院内设的机构和部门,如反贪局,因它不具有独立性,对外不能单独以反贪局名义活动,不能单独承担民事责任,故它不能成为单位犯罪的主体,如果它实施了危害社会的行为,并得到检察院负责人许可,作为单位犯罪的主体只能是检察院,而非反贪局。 综上笔者认为,单位犯罪有其特殊性、复杂性、多样性,阐释单位犯罪概念应立足于立法原意、刑法相关规定,并结合我国国情、现实社会实际情况,同时体现单位犯罪的本质特征、形态、特点、内涵,考虑到单位犯罪的主体、罪过,综合评述,才能得出符合我国刑法体系上切合实际的单位犯罪的概念。由此,笔者认为单位犯罪概念应为:单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体及其他合法组织机构,为了自身利益违反法律规定,经单位集体决定或者由负责人决定,故意实施的或不履行其法律义务、过失实施的危害社会、依法应受刑罚处罚的行为。 二、单位犯罪的特征①单位犯罪有其特有的特征,我们可以从其本质特性、犯罪形态可以看出,单位犯罪具有以下特征: 1、犯罪主体的复合性。作为犯罪主体的单位,其本身是由自然人组成的,但又不是自然人的简单组合,而是一种既不能脱离自然人而孤独存在,又可以在形式上优于单位成员而构成的特定组织形式。自然人随意组合在一起共同实施犯罪,那不是法律上的单位犯罪,而是普通的自然人共同犯罪。自然人只有在与单位这种组织形式相结合后,才能构成单位犯罪的主体部分,简言之,单位犯罪的主体是复合的、重叠的。这种复合主体,是以单位为形式,以自然人为内容组成的特别主体。它既有别于单一主体,又不是两个主体,而是单位成员和单位这两个具有内在联系的内外体合二为一。在单位犯罪的构成中,它统称为一个主体——单位,但在具体量刑时又可以一分为二,对单位和单位成员分别处罚。 2、主观罪过的多样性。对于单位犯罪的罪过形式,有人认为单位犯罪在主观上具有为单位谋取非法利益的目的,“单位犯罪的罪过形式只能是故意,而不能是过失。”①笔者认为,单位犯罪的主观罪过应当具有多样性,既包括故意,也包括过失,还存在混合罪过形式。首先在意识因素上,单位对其行为的社会危害性、行为后果预见性有明确的认识能力,这是通过单位内部决策人员的认识表现出来的,也就是说单位整体意志的体现是通过单位决策人员或直接责任人的行为所表现出来的。决策人员在行为性质的认识上是明知而为之并希望危害结果的发生,还是放任危害结果的发生,是疏忽大意还是过于自信,都将反映到单位的整体意志和意识上来,这是单位犯罪罪过形式多样性的根据。其次,我认为刑法关于故意犯罪和过失犯罪的规定对单位犯罪是适用的,虽然我国刑法分则规定的大多数单位犯罪是故意犯罪,但同时也规定了少数单位过失犯罪,如:刑法第137条重大安全事故罪和第189条对违法票据承况、付款、保证罪等,其罪过形式表现出即可以是间接故意又可以是过失,还可以是二者兼有的混合罪过形式。 3、客观表现的整体性。任何一种犯罪,都是通过一定的客观行为表现出来的,同样,在单位犯罪实施过程中,所有的行为归根结底也都是由 自然人作为或不作为得以客观实现的。但这种表现过程与自然人犯罪有着根本的不同,即他是以单位的整体性为基础的,个人的行为都必须体现出单位整体的意志,否则就不能称之为单位犯罪。单位实施危害社会的行为,实质上是一种有领导、有分工、有组织的行为,无论是作为还是不作为,都不再是纯粹的个人行为,而是由若干个自然人的行为经一定的结合方式组成的整体性行为。虽然一些责任人员在实施单位犯罪和行为时夹杂着一些自己的个人目的和私利,但只要是以单位的整体意志表现出来,即为单位犯罪,否则就不构成单位犯罪。所以单位犯罪必须是以单位名义,经单位集体研究决定或者由其负责人员决定实施,并且体现单位的整体意志。 4、严格的法定性。“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处刑”这是我国刑法罪刑法定原则的基本要求。无论是单位犯罪还是自然人犯罪,都必须有刑法条文的明确规定,即具有法定性。与自然人犯罪相比较,单位犯罪有其自身特点,具有更为严格鲜明的法定性。单位是享有一定权利、承担一定义务的组织,特别是国家机关、国有公司、事业单位、人民团体等单位都有一定的职权,其利用职权进行犯罪活动的社会危害性比自然人犯罪更为严重,影响更大;同样,对单位犯罪的错判、错罚、滥判、滥罚,不仅有碍于单位正当职权的行使,而且给国家、社会造成的影响远大于自然人。因此,国家立法严惩单位犯罪活动时,就必须以条文明文规定的形式严格界定单位犯罪的主体及范围。我们都知道,不是任何犯罪都是可以由单位构成的,有些犯罪只能由自然人才能实施,单位是不可能实施的,如抢劫罪、重婚罪等等。所以,刑法在规定单位犯罪时大多采用“单位犯前款罪……”的明示单位列款项的特别规定,这些特别规定就更加突出了单位犯罪法定性的严格程度。三、单位犯罪主体的界定 犯罪的四个构成要件也是单位犯罪的构成要件,这不容无疑。但是哪些单位能成为单位犯罪的主体,哪些单位不能成为犯罪主体,主要有以下观点:有的观点认为单位犯罪就是法人犯罪,即取得合法的法人资格的单位才能成为单位犯罪的主体,除此以外则不能;①有的观点则认为单位犯罪的主体只能是刑法第30条所列的几种,单位犯罪的主体只能是公司、企业、事业单位、机关和团体;②有的观点则认为单位犯罪的主体除刑法所规定的和具有法人资格的单位外,还包括单位分支机构和下属部门。③笔者认为上述对单位犯罪主体界定的观点、看法,有一定的道理和依据,但也存在一定的片面性。单位作为一个抽象的概念,在现实生活中的表现形式是多种多样的,在界定单位犯罪主体时,笔者认为,既要从宏观上进行一般分析,又要在微观上进行具体把握,同时必须考虑到我国国情、立法原意和遵循一定的原则。主要有: 1、国情原则。刑法是根据我国国情而制定的,界定单位犯罪的主体要立足于我国现行政策,立足于各种单位的设置状况,立足于改革进展情况,来进行分析界定。随着改革的推进和深入,有的组织职能、性质、法律地位发生了变化,其作为单位犯罪的主体资格也可能发生变化。 2、客观原则。要具体情况具体分析,根据刑法第30条规定,法人组织机构可以成为单位犯罪的主体,但并不是说所有法人组织机构都有可以成为单位犯罪的主体,而是有严格条件的。有些组织机构貌似单位犯罪的主体,即形式要件上具有单位犯罪主体的要求,但实质上是自然人性质,对这种情况要去伪存真、实事求是地予以界定。 3、合法原则。某个组织机构能成为单位犯罪主体,首先它的设立必须是合法的,即必须是按照有关法律规定及上级主管部门指令设立,或者其设立是经有关部门审核批准的。法律禁止设立的组织、非经法定程序自行设立的组织机构不能成为单位犯罪的主体,只能作为自然人犯罪的主体。因为这些非法单位不具有独立承担民事责任的资格,不能承担相应的民事责任。 4、依法打击犯罪原则。单位犯罪本身就是基于更有利于客观有效地打击犯罪而设立的。界定单位犯罪的主体,既要从有利于打击犯罪进行分析,又要从不失法律公正进行辨别,不能不论其具体情况,把所有大大小小的单位一律都作为单位犯罪的主体,这样就会把一些自然人犯罪作为单位犯罪论处,不仅宽纵了罪犯,而且有失公正。 因此,界定单位犯罪主体时,除遵守上述原则外,单位犯罪的主体还必须具有以 下要件: 1、实质要件。①必须有必要的财产、经费,有自己的名称、场所和组织机构,有独立承担法律责任的能力。无场所、无设备、无资金、无固定从业人员的“四无”企业,则不能成为单位犯罪的主体。 2、形式要件。①必须是依照有关主管部门批文设立,或审核批准设立,必须履行了合法的设立程序,即依法批准或设立。如国家机关、事业单位必须依照有关法律政策和上级批文设立;企业公司必须经工商管理机关审核登记;社会团体必须经民政部门批准等等。 所以,对单位犯罪主体的确定,应注意具体把握范围,从严掌握,一般来说,单位犯罪的主体应当是具有法人资格或者虽然不具有法人资格,但依法成立,具有自己的名称和组织机构,有一定的财产能以自己的名义独立进行民事活动,在一定程序上和一定范围内享有民事权利和承担民事义务,只有这样的诉讼主体,才能成为单位犯罪的主体。