反垄断的法律法规范文1
摘 要 二十一世纪是知识经济的时代，知识产权及其法律制度在社会经济发展中起到重要作用。但是知识产权滥用现象日益普遍，传统司法规制权利滥用的方式已明显不足。因此，探索我国如何进行知识产权的反垄断法律规制的问题，创设更为有效的规制知识产权滥用的法律体系是当务之急。
关键词 知识产权 反垄断法 权利滥用 规制
我国的知识产权法律制度在与国际接轨时，应注意采取并运用适当的法律对策，建立知识产权行使的约束机制，以应对西方国家跨国公司滥用其知识产权对我国进行市场和技术垄断行为。
一、知识产权滥用的概念、构成要件及表现形式
知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的行为。
一般认为，构成权利滥用有四个要素：主体是正在行使权利的权利人；客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法自由和权利；主观方面是权利人存有故意的心理状态；客观方面是有害他人权益的后果的行为①。因此，笔者认为，构成滥用知识产权的一般要具备以下四个条件：主体是正在行使权利的知识产权权利人；客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法利益；主观方面是权利人存在故意的心理状态；客观方面是有害他人权益的后果的行为。
这里需要明确的是，知识产权滥用是一个非常广泛的概念，虽然它涉及反垄断法的问题（如排除、限制竞争的行为），但它又不限于此，因为滥用知识产权与知识产权法本身维护社会公共利益的目标相抵触的，同时也与民法上的公平、诚实信用和权利不得滥用等基本原则相违背。由于反垄断法是各国基本的公共政策，而且知识产权本身的垄断性决定了其滥用行为往往容易造成对反垄断法的破坏，因此滥用知识产权构成对反垄断法的违反往往表现得更为突出，也特别受到关注。本文将从垄断行为的角度讨论知识产权滥用行为。
知识产权滥用的表现形式主要体现在：（1）拒绝许可。即指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争。（2）搭售。即专利权人在进行专利许可时，强制性地要求被许可人购买从性质上或交易习惯上与许可技术无关的产品或服务。（3）价格歧视。即知识产权人在提品或技术时，对不同的客户在同等的交易条件下实行不同的价格。（4）回授条款。要求被许可人许可专利权人使用其在被许可期间可能获得的新专利技术。
二、知识产权与反垄断法之间的关系
知识产权的基本特点之一即是其专有性，这使得它具有一定程度上的合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时也有例外，一般来说，知识产权就属于这种例外中的一种情况。因此，两者之间既存在着一致性又存在着潜在的冲突。
它们的一致性首先表现在与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。一个有效的反垄断机制，可以通过减少进入市场的障碍来促进竞争；而一个富有活力的竞争机制，又可以激发创新能力，进而推动技术创新②。其次统一于对消费者的保护上。知识产权通过鼓励创新、促进经济发展来总体上增加消费者福利，通过制裁市场上的侵犯知识产权行为来使消费者免遭交易的损害，达到保护消费者的目的。
三、我国知识产权的反垄断法规制的立法现状
我国目前尚无完整的规制知识产权滥用的法律制度，但这并不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范。法律首先在知识产权法的体系内对知识产权滥用行为进行了规制：地域限制、时间限制以及强制许可等制度。《中华人民共和国合同法》明确规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步的技术合同无效；技术转让合同可以约定转让方和受让方实施专利或者使用非专利技术的范围。但是，不得以合同条款限制技术竞争和技术发展。”另外，1993 年制定、实施的《反不正当竞争法》有关条款虽非专门针对知识产权领域的行为，但也同样适用于涉及知识产权领域行为，其中12 条、25 条所规定的关于搭售和串通招标投标行为的法律规范，一般可理解为适用于知识产权有关的方面。
然而，我国立法对于知识产权滥用的规定有着诸多不足，例如法律体系不系统，调整范围不完整，法律效力层次低等。我国刚颁布的《中华人民共和国反垄断法》，通篇只在附则第55条提到了知识产权滥用情况，对知识产权滥用行为的规制非常模糊，未就规制的具体方法和措施做出明确、科学的规定，使得以《反垄断法》对知识产权的滥用予以规制的操作性严重不足，这反映了立法机关及相关主体对知识产权滥用予以反垄断法规制的重要性认识不足。
随着知识产权滥用问题逐渐在社会中产生很大的影响，当务之急是根据我国知识产权滥用的情况以及法律规划现状，比较并借鉴其他国家的立法经验，结合我国国情，在现有的《反垄断法》基础上，通过制定规制知识产权滥用的规章或指南，构建一个以《反垄断法》为核心，并有相关法律法规相配套的、逐渐完善的规制知识产权滥用的法律体系。
四、完善我国知识产权反垄断法立法建议
结合我国国情，在现有的《反垄断法》基础上，通过制定规制知识产权滥用的规章或指南，构建一个以《反垄断法》为核心，并有相关法律法规相配套的、逐渐完善的规制知识产权滥用的法律体系。在制定具体规章或指南时，需要明确以下几个问题：
首先，指导思想及立法原则：坚持立足中国现实与借鉴其他国家和地区的有益经验相结合的指导思想；坚持鼓励知识的生产、促进知识的传播和利用与保护市场竞争相统一、遵循国际规范与保护本国利益相统一的立法原则。
应该在规章、指南中，将《反垄断法》附则第55条的原则性规定具体化，对知识产权滥用的概念、界定以及反垄断法律规制体系做出准确的、切合中国反垄断实践的定义、解释；在知识产权与反垄断法的关系问题上，需要阐明它们之间既一致又冲突的关系，以立法的形式表明政府主管部门在此问题上的基本方针、政策。这可借鉴美国《指南》的一些做法。
首先表明两者具有共同的目的，即促进创新，增进消费者福利。在确认知识产权的行使是否违反反垄断法时，应将知识产权与其他财产权利同样对待，不应将知识产权神圣化和绝对化。还应该明确，一般情况下并不因权利人拥有知识产权这种垄断权本身就认定权利人必然具有市场支配地位；而且，只要不具有维持或进行垄断的意图，即使拥有这种支配地位也不违法，构成违法的是对市场支配地位的滥用行为。
其次，在规制方式上，将与知识产权滥用有关的限制竞争行为，分别从滥用市场支配地位，垄断协议和企业集中的角度进行规定。该种规定方式的优点在于完全从反垄断法自身的特点和内容出发，将知识产权行使过程中的行为按其不同形式分别归入不同类型进行分析，充分体现了从反垄断法的角度控制知识产权滥用行为的特点；另外，该种规定方式也与我国《反垄断法》的规定基本保持一致。如美国《知识产权许可的反托拉斯指南》，就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。在判断某一行为是否违反反托拉斯法时，主要存在两种基本原则：第一，“合理原则”，对是否构成触犯反托拉斯法的行为，需要对行为的具体情况进行分析；第二，“本身违法原则”，指某些行为只要发生就可认定触犯了反托拉斯法，无需对其具体情况进行分析③。而欧盟竞争法发展确立了关于运用知识产权的基本原则：知识产权的所有权中“存在权”与“使用权”相区别的原则，权利耗尽原则以及同源原则④。我们可以借鉴美国的做法，将知识产权领域的垄断行为分为三类：第一类是完全可以豁免的行为，即原则上不属于限制竞争的行为；第二类是属于限制豁免的行为，对此类行为，借鉴美国的“合理原则”进行分析，再决定是否予以豁免；第三类是完全不予豁免的行为，即借鉴美国的“本身违法原则”规定的应受反垄断法规制的限制竞争行为。
最后，应包括知识产权行使中的滥用市场支配地位的行为，知识产权许可中横向与纵向限制竞争的行为，以及在企业集中合并中的知识产权取得行为中的限制竞争行为等。在具体规定时，可用列举式与概括式相结合的方法，对那些危害明显、亟需规制的限制竞争行为进行列举，加以规制；在此基础上，再采用一般条款作为补充。这既增加了规章的可操作性，又能适应对随着现实经济生活发展而可能出现的新的知识产权限制竞争行为进行调整的要求。
笔者认为，拒绝许可、搭售行为、价格歧视、过高定价等滥用市场支配地位的行为，以及独占协议等知识产权许可协议中的限制竞争行为，比较常见，滥用几率高，且危害比较大，如前文所述，应通过明文规定对这些典型行为加以限制。
注释：
①杨春福.权利哲学研究导论.南京大学出版社.2000:184-185.
②王先林.知识产权与反垄断法――知识产权滥用的反垄断问题研究.法律出版社.2001:84.
反垄断的法律法规范文2
论文关键词 转售价格维持 本身违法原则 合理原则 法律规制
一、 概述
（一）概念
最低转售价格维持是指产业的制造商在向经销商提品时，要求其必须按照制造商所限定的最低固定价格向第三人销售其产品的行为。《反垄断法》第14条第2款规定“禁止经营者与交易相对人达成‘限定向第三人转售商品的最低价格’的垄断协议。”因为价格被制造商限定，经销商无法依市场供求关系灵活调整价格以更好地进行竞争。经销商在价格竞争中被削弱甚至失去了应有的优势，对整个行业竞争不利。
（二）特征
1.主体：
与横向垄断协议的固定价格行为不同，最低转售价格维持非竞争者之间的联合。在对价格进行限制时，行为主体之间不是竞争而是一种“上下游”的联系，由产业的上游制造商对下游经销商实施。
2.目的：
上、下游经营者对于垄断协议并不一定具备共同的目的，更多地存在一种限制关系。制造商往往会用中止或终止合同的方式对经销商进行制约，经销商不得不答应制造商的要求，可见其并无真正选择的自由。
3.形式：
一般为明示的方式，由上下游经营商共同签订协议；同时也包括口头通知、召开会议等非书面形式，大多表现为实际行为。
（三）最低转售价格维持的效应
1.积极效应：
当几家独立的经销商共同经销同一产品时，往往会出现“搭便车”的现象。一些经销商为了吸引消费者，会在广告宣传、售后服务和提升信誉上投入不少成本。而对于那些没有或者投入很少的经销商，实质上是“搭便车”地享受了所带来的经济效益。而在享受利益的同时，这类经销商又甚至会降低价格来争取更多的消费者。这样一来经销商销售努力的积极性降低，最后完全沦为“价格战”。
但当制造商制定转售产品的最低价格时，经销商便失去了以搭便车抢夺消费者的机会。如果他们要想得到更多消费者，就必须努力提高服务水平，这在一定程度上避免经销商之间恶意竞争，而良性竞争有利于维护品牌商誉，上、下游市场可谓双赢。
2.消极效应：
（1） 对下游经营者：最低转售价格维持直接影响到经销商的自主经营权，他们只能以制造商固定的最低价格进行转售，失去了依据市场的供求关系进行灵活定价的机会，而价格优势正是市场竞争中不可或缺的因素。此外，限制最低销售价格也会打击经销商的销售积极性，遏制低价分销模式的创新 。
（2）对消费者：最低转售价格维持实际上是一种价格垄断，制造商掌控了市场价格，经销商的经营自由被破坏，使消费者丧失了享受较低价格和选择多种零售方式的利益，价格负担最终转嫁于消费者。
（3）对市场竞争：在市场运行中，制造商完全掌控了经销商与消费者，很大程度上限制了市场的充分竞争，竞争效率大大降低。同时，形成的价格壁垒使潜在的经营者不敢贸然进入市场。市场处于相对封闭的状态，墙外的人望洋兴叹、墙内的人不思进取。这种趋于畸形的市场状态与市场经济的竞争规律背道而驰。
二、违法性原则的认定
目前我国对最低转售价格维持的违法性认定标准仍不清晰，存在“本身违法原则”和“合理原则”两种认定方式。
《反垄断法》针对垄断协议共有三个条文，分别是第13条“横向垄断协议”、第14条“纵向垄断协议”及第15条“垄断协议的豁免情况”。其中第13条明确“垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为”，对该项规定是“一般性规定”还是“针对横向垄断协议的规定”，学术届存在争议。坚持“本身违法”的学者认为，第13、14条所列举的垄断协议是指在任何情况下均会严重排除、限制竞争的协议，危害性远远大于可能带来的利益，所以应当推定其违法，只有当经营者能够证明其符合第15条的规定时才可免责。而坚持“合理原则”的学者则认为，第13条是“一般性规定”，举重以明轻，同样适用于第14条规定的“纵向垄断协议”，因此转售价格维持协议并不是当然违法，判断其是否违法仍以是否排除、限制竞争为关键。
而司法实践中也存在判断标准不一的现象。在“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生上海医疗器材有限公司案” 中，法院在判决中说明“对于《反垄断法》第14条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准，而需要结合该法第13条第2款规定的内容进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争的效果。”“……但本案中原告提高的证据仅为被告在互联网上对其缝线产品所作的简短介绍，并不能确切反应出经销合同项下产品在相关市场所占份额，更不能说明相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况。相反，被告提交的证据表明还存在多家同类产品的供应商。因此，本案确定存在垄断行为的依据尚不充分。”从判决书中明显可以看出法院是运用“合理原则”进行分析。
而在四川省发改委对五粮液、茅台公司纵向价格垄断的处罚决定书中，发改委是先证明有这样一个限制转售价格的协议存在，再指出该协议违反《反垄断法》第14条的规定，达到了排除、限制市场竞争的效果，严重侵犯消费者利益。基于这种逻辑，发改委侧重的是对协议存在的证明，而对茅台、五粮液在市场中的垄断地位没有提供过多的证据。这又显然是用“本身违法”原则分析最低转售价格维持的行为。
如前所述，最低价格维持并非全然是负面效应，以“本身违法原则”实行“一刀切”显然不合情理。因此，我国《反垄断法》需要完善对此的法律规制。
三、 反垄断法律规制
（一）应在立法中明确合法性的评判标准
从“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生上海医疗器材有限公司纠纷一案”、“五粮液、茅台因纵向垄断协议处罚案”中不难看出，我国目前对最低转售价格维持的评判标准是混乱的。这种法律后果的不可预见性对经营者开展经营活动不利，市场不能自由、充分竞争。因此，我国在立法中应明确对该协议的评判标准。
最低转售价格维持具有双重效应，而利弊之间的较量并非是一个统一的结论，需在不同个案中进行考量。只有当一种行为真正达到了限制竞争、阻碍市场进步的效果时，法律才应该进行规制，而是否达到这种效果需要合理性分析。如果只是因为上、下游经营者之间存在协议，就认定为纵向垄断行为，无论是从企业自身，还是对整个市场的良性竞争而言，都不能带来立法者所预期的效果。
因此，笔者认为，我国应该从“本身违法原则”向“合理原则”转变，以“合理原则”作为评判标准。在进行合理性分析时，需界定相关市场，从双方当事人的市场地位、相关市场的竞争强度、市场进入障碍、商品可替代性程度等多重角度，考量该协议是否达到了排除竞争的效果。如果实施最低转售价格维持的上游经营者市场份额不足，那么反垄断法就不应干预。
（二）明确民事责任，引入惩罚性赔偿机制
《反垄断法》第50条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”对违反法律规定的经营者的民事责任规定得很含糊，只说明要承担民事责任，对如何确定赔偿数额的标准没有明确。
在最低价格转售维持中，直接受害者虽是经销商，但最终还是由消费者承担不利后果。民事责任内容的不明确不利于消费者向制造商直接提起民事诉讼。而与之相比，《反不正当竞争法》第20条对于民事责任的承担方式则规定得很具体，《反垄断法》可加以借鉴。
此外，基于转售价格维持的社会危害性较大，其民事责任的规定也不能与传统的补偿性赔偿相提并论。补偿性赔偿是指“违约赔偿的目的在于对被违约方的救济，不在于对违约方的制裁”，此种考量以受害人之利益为准则，不以侵权人之行为作基准。受害人因一定过程蒙受不利，他人就此过程应负责任，加以填补 。”而惩罚性损害赔偿则不同，是要求侵权人对超过实际损害的范围予以额外的损害赔偿，以示惩罚。引入惩罚性赔偿有利于对行为人构成震慑，激发消费者揭发该类垄断行为的动力。对此，笔者建议，行为人对受害人的赔偿金额应在损害额的1倍到3倍之间，若过高则会违背公平正义的原则，若过低则起不到震慑的作用。
（三）加大行政处罚力度并完善行政救济机制
规制反垄断行为最常用的手段便是行政处罚。从茅台、五粮液案可以看出，我国大多以行政罚款的形式追究行为人的行政责任。依《反垄断法》第46条的规定，行为人要被处上一年度销售额 1% 以上、10% 以下的罚款。但从发改委开出的多张“罚单”来看，此种行政处罚并没有对企业形成很大的威慑作用，反而增加了其现实违法的可能性。
因此，我国应提高行政处罚标准，设置法定最高罚款限额，即行为人上一年度销售额的 10%。同时，若行为人存在多次违法、不积极主动配合执法机构的反垄断调查等情节严重的情形，执法机构则可以在原处罚基础上增加2% 至 10% 的处罚力度，增强反垄断行政法律责任的可预见性和威慑性 。
但“合理原则”的适用也给执法机构带来较大的自由裁量权，容易发生“误判”。为避免可能出现的不合理结果，我国应该完善行政救济的途径。最初“茅台、五粮液案”的新闻引起商界轩然大波，其中不赞成处罚的声音不占少数，但两个公司最后都放弃了行政复议与上诉权，其中的缘由引人深思。
目前《反垄断法》只规定了民事诉讼，对行政诉讼没有提及。虽然经营者可依《行政诉讼法》行事，但笔者认为《反垄断法》仍需明确对行政处罚的救济方式，为企业维护自身利益指明方向。
四、结语
反垄断的法律法规范文3
关键词:行政垄断;反垄断法;供给与需求;成本与收益;经济分析
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)07-0074-04
一、行政垄断法律规制的引入
行政垄断,是指凭藉政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为[1]。行政性限制竞争行为不仅平缓了企业之间的公平竞争,严重损害消费者的利益,同时也会引发腐败。可以说,行政垄断对经济秩序的破坏力远远超过由市场经济体制培育出的、在激烈的市场竞争中脱颖而出的民间经济实体的经济性垄断行为。为了制止行政垄断行为,促进市场的公平竞争,《反不正当竞争法》第7条明确规定:“政府及其所属部门不得利用行政权力,限定他人购买其制定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。”“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。”并在第30条规定了行政垄断行为的法律责任。但是《反不正当竞争法》实施10多年以来,行政垄断行为非但没有灭绝,反而随着社会的发展不断呈现出新的表现形式。究其原因,其一是因为《反不正当竞争法》对行政垄断行为的列举存在不周延性,从而使新的行政垄断行为得以从容地产生;其二是因为法律对行政垄断的监管体制的设计不尽科学,因为按照《反不正当竞争法》第30条的规定:“政府及其所属部门违反本法第七条规定,限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其它经营者正当的经营活动,或者限制商品在地区之间正常流通的,由上级机关责令改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。”受行政机关内部利益一体化的制约,该规定尤如一块“护身符”,难以得到真正的实施。其三是因为行政垄断的法律责任制度不够完善,即《反不正当竞争法》没有规定行政垄断行为应当承担的民事责任和刑事责任,即便有关的直接责任人员获得了相应的行政处分,实施行政垄断的部门所获得的收益却不会因此而受到任何的影响,即政府及其所属机构无须为自己所实施的限制竞争行为付出实质性代价。从经济分析法学的角度来看,市场竞争中的违法行为都是理性的,都以追求非法利润为目的,只有在有利可图的情况下才会实施。行政垄断实质上是一种政府组织基于利益最大化实施的一种组织“寻租”行为。“理性人”的假设不仅适用于自然人个体,同理也适合于对政府部门及公务人员寻租行为的分析。当现有的法律制度框架不足以使违规者受到应有惩戒,行政垄断所获得的部门或地区收益远大于由此而可能承担的风险及损失时,那么行政垄断便会成为一种较为普遍的社会现象。
据国家工商总局统计,1995年至2005年,全国共查处垄断案件6548件。从查处限制竞争案件的行为来看,行政性垄断限制竞争和经营者滥用市场优势地位等是市场垄断的主要表现形式[2]。很显然,仅凭一部《反不正当竞争法》无法实现对行政垄断行为进行有效的约束,法律供给不足导致社会为行政垄断支付的成本过高。因此,迫切需要新的更具权威性的法律。有需求就会有供给,法律的供给由国家及其代言人以正式制度变迁的形式进行提供。变迁可能是自发的――需求诱致型制度变迁,也可能是国家主导的――强制性制度变迁,《反垄断法》的制定与正式颁行就是一种国家主导的制度变迁。为了有效制止行政垄断行为,《反垄断法》第五章明确禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共职能的组织滥用行政权力,实施各种排除、限制竞争的行为。通过比较可以发现,《反垄断法》对于行政垄断行为的界定更为广泛,在一定程度上弥补了《反不正当竞争法》所存在的漏洞和不足。可以说,《反垄断法》的出台很大程度上弥补了《反不正当竞争法》在行政垄断行为面前的孱弱规制,符合市场经济发展对行政垄断予以法律规则的现实需求,也吹响了国家对行政垄断进行强制性法律治理的号角。
二、《反垄断法》有关行政垄断规制的缺陷
法律是正式的制度安排,其存在的价值就是降低交易成本、消除不确定性,通过最优的制度选择,获取最大的收益,但制度运行本身也需要成本。一项合理、可行的制度安排应该以尽可能小的制度成本来获取最大限度的制度收益,从而达到制度效益(制度收益减去制度成本)最大化,制度效益成为考量制度安排的重要标准。“法律成本是法律运作整个动态过程所付的代价。法律运作使用和耗费的资源,抽象地说都占用一定时间和空间,具体地说都是各种人力、物力和财力的耗费”[3]。法律成本体现在立法、执法、司法等与法的实施相关的各个环节之中。通过成本-收益的比较,我们不难发现《反垄断法》在对行政垄断规制方面存在诸多缺陷:
1.行政垄断的反垄断立法供给不足。每一项制度安排只是某一社会制度集合的一项元素,各层次、各方面制度通过相互影响、相互作用实现制度体系的均衡,当某一项制度出现不均衡时,将引起一系列制度的不均衡,从而致使整个制度结构的不均衡。现行《反垄断法》关于规制行政垄断的条款共有7条,仅7项法律条款根本无法完全涵盖行政垄断规制的所有方面,至于反垄断执法机构的设置、运作、职权,现实可行的调查程序,违法主体法律责任的落实,与行政垄断相关的经济性垄断的认定等一系列与执法有关的具体问题的规定,亟待配套法规、规章的制定和实施。对行政垄断的规制,需要一整套的法律规范体系;不同位阶的法律、法规、规章相互衔接、彼此协调,在一个相对稳定、均衡的法律政策环境中才有可能实现预期的规制效果。
《反垄断法》虽为行政垄断规则开创了一个新的法律制度模式,但反垄断执法机构的设置、职权,行政垄断行为的处理程序,法律责任落实等一系列后续问题缺乏确定、具体的操作性规范,以上问题若不及时解决,那么《反垄断法》很可能又会落入一个无从实施的怪圈。如仅有若干原则性的法律条款,执法机构在执法实践中会因无所适从而将法律束之高阁,亦或无约束地滥用自由载量造成新的不公平。法律供给不足使得行政垄断的反垄断立法成本无法得到补偿,而且法律制度间的不协调易造成法律的模糊界定,法律实施的不确定性会增加额外的成本支出。
2.反垄断执法机构职权定位不清。法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源,是一种制度的重新安排,就不可避免改变原有利益格局,必然会受到既得利益集团的抵制。尽管反垄断法直面行政垄断,并规定了专门条款,期望通过正式法律制度消除其负面效应,但反垄断法在正式实行之后同样遭遇一系列挑战。
《反垄断法》第51条规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。尽管与反不正当竞争相比,执法机构被赋予处理建议权,但实践中能否取得对诸如地区垄断、行业垄断等公共部门实施的限制竞争行为起到预期的制约效果存在诸多不确定性:执法机构无法直接对违法机构和责任人加以处罚。耗费大量的人力、物力对行政垄断行为进行调查,最终却将法律处置权让与行为主体的上级组织,反垄断执法成本是否能够以对垄断主体加以惩治的形式换取适当的收益尚不得而知;同时,行政垄断行为及公用事业的限制竞争行为通常有行政权力支撑,执法机关依然会遭遇抵制和不合作。
另一方面,司法机关基本上被排除在行政垄断规制的法律体系之外,在现有的反行政垄断法律体系中难以发挥应有的作用。从反垄断法的条文上看,对于受行政垄断侵害的公民或组织能否通过提讼的方式寻求救济没有明确规定;行政公益诉讼制度尚未建立;行政诉讼法没有对行政垄断的可诉性问题予以规定,而实践中行政垄断行为多以抽象行政行为作出,从根本上又否决了它的可诉性。诉讼作为一种法律制度,为法律主体维护合法权益提供了另外一种正式的制度安排。不管对行政垄断提起的是民事诉讼还是行政诉讼,其主要功能在于将被行政垄断行为所扭曲的社会资源分配格局予以重新矫正,实现公共成本与私人成本间公平、合理的分担。一种有助于维护财富公平分配的制度设计被排除在治理格局之外,整个制度体系的效率性和公正性也会大打折扣。
3.权力寻租深化存在潜规则环境。法律能否达到预期目的,取得良好的制度收益,实现从应然到实然的转变,那便是制度执行规范的问题。法律制度要有效能,必须隐含着对违规行为的惩罚,离不开健全、完善的实施和惩罚机制。而现行的处理机制又为权力寻租的深化提供了潜规则环境。依据公共选择理论,市场经济下适用于个人经济活动的理性原则,也适用于政府领域的公共活动。公共部门及其人员在社会公共活动中的抉择同样体现出“理性”特征。故而不能期望公共部门及公职人员在没有任何体制性约束的前提下,就自觉自愿地以最优的效率标准履行提供公共产品和服务的职能,即便存在正式的法律制度,只要这种制度框架无法实现对违规法律责任的完全追究,就不可能消除权力寻租的空间。公共部门基于部门或地区利益的考虑,在日常的行政管理活动中通过地区封闭、行政封锁等形式为本地区或本行业经济实体提供“畸形保护”,与此同时受益者将其获益的一部分转让给提供保护的机构或组织以换取今后更多的收益机会;当行政垄断行为遭受谴责而面临处罚之时,反垄断法又将处分权赋予该行为主体的上级,而上下级机关之间本身存在隶属关系,从某种意义上说是利益相关,权力寻租不仅存在公共部门与公共部门以外的实体之间,公共机构不同层级之间也被寻租行为所触及。
行政垄断与权力寻租具有很强的外部性。原本应由社会公众共享的竞争收益,被行政垄断主体及其庇护的经济实体分享,寻租的成本全部转嫁给社会,任其恶化的最终结果就是社会长期处于非效率的生产状态,严重制约社会财富的增长和公众福利的提高。
法律供给不足、执法成本高、权力寻租、司法难以介入等多方面因素的作用,很可能使《反垄断法》在反行政垄断方面很难达到预期的规制效果,如果公众对法律的实施失去相应信任,那么该法律的净收益就会呈现负值状态。
三、《反垄断法》的后续立法思考
1.配套措施的完善。预防和制止垄断行为,特别是行政垄断行为,维护市场竞争秩序,不仅要有一部反垄断法,更有赖于反垄断法的有效实施,下一步将研究制定统一、细化、可操作的规章,以利于做到执法统一、透明、公正。
反垄断法能否起到预期的规制效果,并不单取决于其自身立法的科学性、可行性。因为任何一项具体的法律制度不可能孤立地存在于现存的社会制度体系中,反垄断法效率的高低一方面取决于其收益和成本的比较,另一方面更取决于特定法律制度结构中各项法律规范措施安排之间的耦合状况,即不同的制度安排为了实现其核心功能有机地组合在一起,相互间协调一致。如果不加速配套法律法规的出台,解决诸如反垄断执法机构设置、法律责任的落实等问题,那么法律供给就满足不了法律的需求,没有新的法律制度环境的支撑,反垄断法的实际运行绩效会再一次否定其存在的合理性。要实现反垄断法对行政垄断的有效调节就必须解决反垄断机关的职权定位、行政垄断法律责任承担、反行政垄断司法救济机制的健全与完善等后续立法与执法问题。而所有这些问题的解决又必须依靠国家以强制性制度变迁的方式加强法律供给,以满足社会对公共产品的需求,以法律制度特有的优势实现公平、效率的市场经济竞争秩序。
2.反垄断执法机构的定位。反垄断执法不仅要面对大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为,而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争,这就要求执法机关必须具有超然的独立法律地位,超脱现有的部门利益。对行政垄断的规制事实上是一种公权力去制约另一种公权力的滥用。
《反垄断法》第9条规定:“国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作。”第10条规定:“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定,负责反垄断执法工作。”2008年8月1日,根据《反垄断法》的有关规定,国务院决定成立反垄断委员会。其主要职责是:研究拟定有关竞争政策;组织调查、评估市场总体竞争状况,评估报告;制定、反垄断指南;协调反垄断行政执法工作等。很显然,国务院下设的反垄断委员会被定义为一个综合协调机构,其本身没有确定的行政执法权。但无论是设置独立的专门反垄断法执法机构,还是依托现有的行政组织体系,由若干执法部门分享执法权,可以明确的是――反垄断执法机构依旧无法对行政垄断进行直接的法律处分。执法机构耗费大量的人力、物力等成本对行政垄断进行调查、检查、核实,对某一行政垄断行为的违法事实予以定性,却无权对这一行为进行惩处,违法实施行政垄断的机构是否会为自己的行为支付对价取决于其上级机构的定夺。笔者认为,在现有法律制度无法立即赋予执法机构以国家强制力为后盾的处罚权以及司法机关短期内无法直接介入行政垄断案件处理的前提下,后续的制度建设应集中于执法效率的提高,反垄断委员会负责全国垄断工作(包括反行政垄断)的统筹兼顾,在反垄断委员会之下确定一至两个机构主要负责反行政垄断的查处工作,解决多头执法、效率低下的问题。
3.《反垄断法》法律责任的落实。从经济分析法学的角度考虑,法律责任可以看作是对违法行为的社会要价,也就是行为人对其违法行为支付的成本。反垄断法第七章确立了民事责任、行政责任与刑事责任三位一体的法律责任体系。其中大部分是针对民间实体的经济性垄断,仅第51条对行政垄断的法律责任作出了规定。与反不正当竞争法相比,只是增加了反垄断执法机构对行政垄断行为处理的建议权。理性的个人或组织总是在现有的制度下,寻求最小的成本支付换取最大的收益,他们对于成本的支付绝不会出于自愿而是迫于某种强制的力量,如果不作出如上的支付他们便因此失去更多的利益。对行政垄断的规制,反垄断法的法律责任的落实必须凭借国家强制力的实施,对于反垄断执法机构以行政垄断的干预绝不能仅只停留于建议阶段,在无法突破现有整体法律制度框架的前提下,必须通过局部范围内的法律制度变迁以制定法规、规章的形式赋予执法机构建议权的相当的法律效力,对处理建议的内容、范围和形式加以具体化。同时应充分发挥国家法律监督机关―检察机关,在反行政垄断法律规制中的作用。即使根据现有的反垄断法律规范,检察机关既无法直接介入行政垄断违法案件的查处,又无法作为社会公共利益的代表对行政垄断提起公益诉讼,但行政垄断、权力寻租以及引致的腐败问题一直以来就如同一对“孪生儿”,地区封锁、公有企业的限制竞争等行政垄断行为背后通常可能涉及到权力寻租。而检察机关本身又肩负着对国家行政机关进行法律监督的法定职责,对行政垄断引发的受贿、渎职等犯罪问题,检察部门若能依法、有效行使职权,就能从一定程度上弥补反行政垄断执法机制及法律责任落实上的某些不足,从而有利于《反垄断法》预期规制效果的实现。
参考文献:
[1]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论,1997(04).
反垄断的法律法规范文4
[论文摘要]建立市场经济，必须反对市场垄断。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。本文拟将根据我国新出台的《反垄断法》，并结合国情对行政垄断制度作出进一步的探讨和研究。
一、行政垄断的定义
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。
（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形” 。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：
1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。
四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。
综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。
参考文献:
[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反垄断法研究》法律出版社1996年版。
反垄断的法律法规范文5
[关键词] 行政垄断 反垄断执法机构 法律责任 行业监管法
在市场经济国家的法律制度中，反垄断法占有极其重要的地位，是维护市场经济自由、公平竞争秩序的基本的法律制度,因其重要性，美国称之为自由企业的大，德国称之为经济宪法，而日本则称之为经济法的核心。在我国建设社会主义市场经济的目标下，反垄断法的作用当然也是不言自明的。禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中的等经济垄断已在世界范围内确立了其反垄断法律制度的三大支柱地位，在我国反垄断法的起草过程中，这些内容基本不存在争议。那么反垄断法为何难产了近二十年？究其原因，怎么啃“行政垄断”这块硬骨头，一直是反垄断法是否拿得到“准生证”的顺利出台的关键因素之一。笔者对我国反垄断法最终确立规制行政垄断的相关规定深表赞同。
一、规制行政垄断成为反垄断立法争议焦点
所谓行政性垄断，是指政府及其所属部门以及法律、法规授予公共管理职权的组织滥用行政权力，排斥、扭曲、限制或排除企业间竞争的违法行为。它分为大家都熟知的地区垄断和部门垄断两大类。针对我国当前状态下是否应当规制行政垄断行为，各界人士对此有不同的认识。
1.反方意见
规制行政性垄断条款迟迟不能达成共识，主要是一些持反对意见者认为，我们国家是公有制国家，理应对关系国民经济命脉和国家安全的行业以及专营专卖行业予以特殊保护，使得国有大企业可以提升企业的竞争力，保证管理水平，防范生产事故并最终提升国家的经济竞争力，而反垄断法一旦对行政性垄断进行规制，将必然影响我国的经济安全。
2.正方意见
竞争法专家王晓晔曾对行政垄断问题进行过评价，认为我国 “由于当前仍处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，以行业垄断和地方保护主义为主要表现的行政垄断，在当前是对竞争损害最严重的行为。”在我国向市场经济的转轨过程中，行政垄断不仅没有消失，反而愈演愈烈，成为我国目前垄断的主要形式，其负面影响也日显突出，不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。
3.规制行政垄断的必要性
究竟是否应当对行政垄断行为作出规制，我们首先要关注一下反垄断法的价值取向。反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，它的价值目标应该是单一的，即通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者的福利最大化。可以预料，如果将反行政性垄断排除在反垄断法之外，或将反行政性垄断象征性地、模糊地、应景式地纳入反垄断法框架，《反垄断法》所保障的公平竞争将仅表现为对单纯商业行为的限制，而缺乏对行政权力的有效制约，这不仅对促进市场良性竞争作用甚微，更可能会造成市场效率的下降和社会资源的低效配置，从而造成与《反不正当竞争法》的重叠与冲突。
并且那些反对者的意见实质上也是禁不起推敲的，企业的规模和效益应当通过市场竞争来实现，而不是靠行政手段捏合出来的“虚胖”;生产事故与企业的大小、所有制没有必然联系，中石油旗下企业2004年以来频频出事就是例证；至于“国家经济安全”的说辞，我们不妨听听全国政协常委、全国工商联原副主席保育钧的说法：“战略资源究竟是在垄断集团的手里安全，还是在民营经济手里安全？去年的‘油荒’说明了什么？”况且已有证据并不能表明那些拥有《反垄断法》的国家，其经济比其它国家更不安全。美国的《反垄断法》并没有影响《爱国者法案》等一系列维护国土安全的法律出台，同时也没有影响其制定保护关乎国计民生等特殊行业以维护国家经济安全的措施和手段。反而用于验证行政垄断对我国经济发展具有阻碍作用的例子却是数不胜数，例如2001年5月，全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室汇总的举报信息显示：湖北荆州、河北迁西等地不允许外地香烟进入本地市场；山东泰安教委强迫中小学校到其指定的经营点购买教学用品；河南省固始县政府为了防止外地化肥流入本地，专门地方封锁的文件，明令禁止从外地购买化肥，并明确责任；黑龙江省鸡西地区的啤酒遭到周边地区的封杀，8个月被没收1.3万箱……
中国经济体制改革研究会秘书长石小敏曾如此感言：“现在中国的行政垄断由于在转型时期跟政府职能的转换比较滞后结合在一块，已经成为国家经济社会发展中的一个很大的阻力。”
因此，反对和制止行政垄断已成为我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容，行政垄断行为不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。反之，如果我们的反垄断法不规制行政垄断的话，这个反垄断法的作用当然就是非常有限的了。”
二、对行政垄断行为规制的立法反复
由于正反两方意见相左,力量均衡,长期相持不下，致使反垄断法在立法过程中就行政垄断的规制问题出现了几次大的反复。
反垄断法是保护竞争的专门性、基础性法律，必须切实解决影响我国市场竞争的突出问题，有鉴于此，反垄断法应当对行政性限制竞争明确说“不”。2006年反垄断草案一读稿最终采纳这一建议，用专章对禁止行政性限制竞争作出明确而具体的规定。这无疑表明了国家对行政性限制竞争的重和坚持反对的态度，对于进一步防止和制止行政性限制竞争的行为起到积极作用，令人拍手称快。当时的反垄断法草案不仅原则性规定了行政机关不得滥用行政权力，排除、限制竞争，并在第五章中专章规定了行政垄断的各种表现形式，并在草案中明确了行政垄断的法律责任。
然而好景不长，在第二次草案的修改中，“禁止滥用行政权力限制竞争”整章被整体删除，这意味着，反垄断法将成为一部专注于反经济性垄断的法律，反行政垄断将不再进入反垄断法的视野，对行政垄断的规制又回到了零的原点。果真如此,建立公平竞争的市场环境――这一反垄断法的精髓将随之而去。这样的结果，无论是民营企业、外资企业还是广大消费者都不愿看到，当然，垄断利益部门除外。
好在，反垄断法最终定稿时，又重新恢复了对行政垄断的规制，并进行了较为明确的规定，消除了我们的上述担心。新出台的反垄断法首先在第一章总则部分中对行政垄断进行了原则规定，其第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”这一条既明确了行政垄断的主体，也明确了行政垄断的表现形式即“用行政权力，排除、限制竞争”。
为使规制行政垄断具有技术上的可操作性，反垄断法又以专章形式在第五章中逐项对行政垄断的各种形态进行了规定，列举了当前中国社会较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，并予以了明确禁止。
为使规制行政垄断的相关规定落实到实处，反垄断法第五十一条则对实施行政垄断的责任进行了规定，明确了行政垄断责任追究的主体和程序。这样在总体上就形成了一个“原则总揽，专章细化，责任兜底”的比较完整的行政垄断规制体系，令人欣慰、赞赏。
三、现行法律对行政垄断规制的不足
1.我国反垄断法缺乏有效的规制行政垄断的执法机构
我国反垄断法让我们看到了政府规制行政垄断的决心，但是相应有效的执法机构的缺失却不得不让我们感到遗憾。反垄断法第五十一条第一款规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正……反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”由上级机关作为责任追究主体，反垄断执法机构仅有“提出依法处理建议”的权力，这不得不让我们对此类问题的执法效果感到担忧。由于其与下级机关有着千丝万缕的联系，在处理此类问题时难免会有所偏袒，使得受害者的合法权益得不到有效的救济和保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为当然也就得不到有效的法律约束，并进而使这部《反垄断法》成为行政垄断的“通行证”。我们的反不正当竞争法就是一个很好的证明，从1993年颁布以来的十几年中，我们很少听到过哪个上级部门对他的下级部门进行过处理，足以表明这样的规定是没有任何意义的。我们现在反垄断法的草案又作出了这样的规定，势必也会重蹈覆辙。
2.我国反垄断法对行政垄断行为的法律责任规定不足
我国反垄断法第五十一条第一款规定：“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”由此可以看出，我国对行政垄断行为的制裁主要是行政责任，这与违法实施行政垄断行为的危害性是极其不适应的。众所周知，一部法律的权威性来源于它所规定的法律责任，如果法律责任规定模糊，与相应的违法行为造成的后果不相适应的话，这部法律很可能就是一纸空文，起不到它应有的威慑作用，也极大影响它的可执行性。行政垄断的法律责任也应根据具体情况采取不同的形式，增强其威慑作用。笔者认为行政垄断的违法责任应首先由实施行政垄断的国家机关及其所属部门或授权单位承担，其责任形式主要是行政责任，这一点毋庸置疑，但是如果给他人造成损失的，也应承担赔偿责任呢。同时，作为执行公务的公务员如，实施行政垄断，情节严重或造成巨大损害的，也要追究直接责任人的法律责任，尽管我国反垄断法中规定了“对直接负责的主管人员和其他责任人员，依法给予处分”，但这是远远不够的，笔者认为追究相关责任人员的法律责任时，在给予其一定的行政责任的同时，如果给他人造成损失的，依法还要承担相应的民事责任；情节严重的，甚至要依法追究其刑事责任。
3.我国反垄断法与行业监管法之间的关系规定错位
我国反垄断法第五十一条第二款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”我们不难想象“另有规定”的法律会有哪些？电力法、电信法、邮政法、民航法、铁路法、银行法、证券法、保险法等，这些法律都是行业法，分别对应电力、电信、邮政、民航、铁路、银行、证券、保险等垄断性行业。若依该款规定，一旦行政法规另有规定，就不再适用反垄断法了，这无疑消减了反垄断法的效力，缩小了反垄断法的适用范围，致使反垄断法与行业监管法之间的关系错位，并造成法律适用上的混乱。因为由此条款我们可以推出这样一个结论―――反垄断法最终被行业监管法解构。这无疑会导致一个明显违反《立法法》的结果，即行政法规的效力优于作为法律层次的反垄断法。
不论如何，日前出台的反垄断法，我们还是应该从总体上肯定其整个框架设计的，其中对规制行政垄断做出明确规定，既是对社会需求的积极回应，又体现出了立法者建立和维护市场竞争秩序的坚定决心和毅力。至于反垄断法对行政垄断的规定存在的些许不足，我们将寄希望于日后出台的实施细则能够弥补缺憾，使我国的反垄断法能够日臻完善。
参考文献:
[1]王晓晔:我国反垄断行政执法机构多元化的难题.中国经济时报.2006.9.5
[2]李姝:我国反垄断法执法机构的设置问题及对策研究―― 来自美国、欧盟和日本的经验.现代企业教育.2006(12)下
反垄断的法律法规范文6
[关键词] 行政垄断 反垄断执法机构 法律责任 行业监管法
在市场经济国家的法律制度中，反垄断法占有极其重要的地位，是维护市场经济自由、公平竞争秩序的基本的法律制度，因其重要性，美国称之为自由企业的大宪章，德国称之为经济宪法，而日本则称之为经济法的核心。在我国建设社会主义市场经济的目标下，反垄断法的作用当然也是不言自明的。禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中的等经济垄断已在世界范围内确立了其反垄断法律制度的三大支柱地位，在我国反垄断法的起草过程中，这些内容基本不存在争议。那么反垄断法为何难产了近二十年？究其原因，怎么啃“行政垄断”这块硬骨头，一直是反垄断法是否拿得到“准生证”的顺利出台的关键因素之一。笔者对我国反垄断法最终确立规制行政垄断的相关规定深表赞同。
一、规制行政垄断成为反垄断立法争议焦点
所谓行政性垄断，是指政府及其所属部门以及法律、法规授予公共管理职权的组织滥用行政权力，排斥、扭曲、限制或排除企业间竞争的违法行为。它分为大家都熟知的地区垄断和部门垄断两大类。针对我国当前状态下是否应当规制行政垄断行为，各界人士对此有不同的认识。
1.反方意见
规制行政性垄断条款迟迟不能达成共识，主要是一些持反对意见者认为，我们国家是公有制国家，理应对关系国民经济命脉和国家安全的行业以及专营专卖行业予以特殊保护，使得国有大企业可以提升企业的竞争力，保证管理水平，防范生产事故并最终提升国家的经济竞争力，而反垄断法一旦对行政性垄断进行规制，将必然影响我国的经济安全。
2.正方意见
竞争法专家王晓晔曾对行政垄断问题进行过评价，认为我国 “由于当前仍处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，以行业垄断和地方保护主义为主要表现的行政垄断，在当前是对竞争损害最严重的行为。”在我国向市场经济的转轨过程中，行政垄断不仅没有消失，反而愈演愈烈，成为我国目前垄断的主要形式，其负面影响也日显突出，不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。
3.规制行政垄断的必要性
究竟是否应当对行政垄断行为作出规制，我们首先要关注一下反垄断法的价值取向。反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，它的价值目标应该是单一的，即通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者的福利最大化。可以预料，如果将反行政性垄断排除在反垄断法之外，或将反行政性垄断象征性地、模糊地、应景式地纳入反垄断法框架，《反垄断法》所保障的公平竞争将仅表现为对单纯商业行为的限制，而缺乏对行政权力的有效制约，这不仅对促进市场良性竞争作用甚微，更可能会造成市场效率的下降和社会资源的低效配置，从而造成与《反不正当竞争法》的重叠与冲突。
并且那些反对者的意见实质上也是禁不起推敲的，企业的规模和效益应当通过市场竞争来实现，而不是靠行政手段捏合出来的“虚胖”;生产事故与企业的大小、所有制没有必然联系，中石油旗下企业2004年以来频频出事就是例证；至于“国家经济安全”的说辞，我们不妨听听全国政协常委、全国工商联原副主席保育钧的说法：“战略资源究竟是在垄断集团的手里安全，还是在民营经济手里安全？去年的‘油荒’说明了什么？”况且已有证据并不能表明那些拥有《反垄断法》的国家，其经济比其它国家更不安全。美国的《反垄断法》并没有影响《爱国者法案》等一系列维护国土安全的法律出台，同时也没有影响其制定保护关乎国计民生等特殊行业以维护国家经济安全的措施和手段。反而用于验证行政垄断对我国经济发展具有阻碍作用的例子却是数不胜数，例如2001年5月，全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室汇总的举报信息显示：湖北荆州、河北迁西等地不允许外地香烟进入本地市场；山东泰安教委强迫中小学校到其指定的经营点购买教学用品；河南省固始县政府为了防止外地化肥流入本地，专门地方封锁的文件，明令禁止从外地购买化肥，并明确责任；黑龙江省鸡西地区的啤酒遭到周边地区的封杀，8个月被没收1.3万箱……
中国经济体制改革研究会秘书长石小敏曾如此感言：“现在中国的行政垄断由于在转型时期跟政府职能的转换比较滞后结合在一块，已经成为国家经济社会发展中的一个很大的阻力。”
因此，反对和制止行政垄断已成为我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容，行政垄断行为不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。反之，如果我们的反垄断法不规制行政垄断的话，这个反垄断法的作用当然就是非常有限的了。”
二、对行政垄断行为规制的立法反复
由于正反两方意见相左，力量均衡，长期相持不下，致使反垄断法在立法过程中就行政垄断的规制问题出现了几次大的反复。
反垄断法是保护竞争的专门性、基础性法律，必须切实解决影响我国市场竞争的突出问题，有鉴于此，反垄断法应当对行政性限制竞争明确说“不”。2006年反垄断草案一读稿最终采纳这一建议，用专章对禁止行政性限制竞争作出明确而具体的规定。这无疑表明了国家对行政性限制竞争的重和坚持反对的态度，对于进一步防止和制止行政性限制竞争的行为起到积极作用，令人拍手称快。当时的反垄断法草案不仅原则性规定了行政机关不得滥用行政权力，排除、限制竞争，并在第五章中专章规定了行政垄断的各种表现形式，并在草案中明确了行政垄断的法律责任。
然而好景不长，在第二次草案的修改中，“禁止滥用行政权力限制竞争”整章被整体删除，这意味着，反垄断法将成为一部专注于反经济性垄断的法律，反行政垄断将不再进入反垄断法的视野，对行政垄断的规制又回到了零的原点。果真如此，建立公平竞争的市场环境——这一反垄断法的精髓将随之而去。这样的结果，无论是民营企业、外资企业还是广大消费者都不愿看到，当然，垄断利益部门除外。
好在，反垄断法最终定稿时，又重新恢复了对行政垄断的规制，并进行了较为明确的规定，消除了我们的上述担心。新出台的反垄断法首先在第一章总则部分中对行政垄断进行了原则规定，其第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”这一条既明确了行政垄断的主体，也明确了行政垄断的表现形式即“用行政权力，排除、限制竞争”。
为使规制行政垄断具有技术上的可操作性，反垄断法又以专章形式在第五章中逐项对行政垄断的各种形态进行了规定，列举了当前中国社会较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，并予以了明确禁止。
为使规制行政垄断的相关规定落实到实处，反垄断法第五十一条则对实施行政垄断的责任进行了规定，明确了行政垄断责任追究的主体和程序。这样在总体上就形成了一个“原则总揽，专章细化，责任兜底”的比较完整的行政垄断规制体系，令人欣慰、赞赏。
三、现行法律对行政垄断规制的不足
1.我国反垄断法缺乏有效的规制行政垄断的执法机构
我国反垄断法让我们看到了政府规制行政垄断的决心，但是相应有效的执法机构的缺失却不得不让我们感到遗憾。反垄断法第五十一条第一款规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正……反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”由上级机关作为责任追究主体，反垄断执法机构仅有“提出依法处理建议”的权力，这不得不让我们对此类问题的执法效果感到担忧。由于其与下级机关有着千丝万缕的联系，在处理此类问题时难免会有所偏袒，使得受害者的合法权益得不到有效的救济和保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为当然也就得不到有效的法律约束，并进而使这部《反垄断法》成为行政垄断的“通行证”。我们的反不正当竞争法就是一个很好的证明，从1993年颁布以来的十几年中，我们很少听到过哪个上级部门对他的下级部门进行过处理，足以表明这样的规定是没有任何意义的。我们现在反垄断法的草案又作出了这样的规定，势必也会重蹈覆辙。
2.我国反垄断法对行政垄断行为的法律责任规定不足
我国反垄断法第五十一条第一款规定：“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”由此可以看出，我国对行政垄断行为的制裁主要是行政责任，这与违法实施行政垄断行为的危害性是极其不适应的。众所周知，一部法律的权威性来源于它所规定的法律责任，如果法律责任规定模糊，与相应的违法行为造成的后果不相适应的话，这部法律很可能就是一纸空文，起不到它应有的威慑作用，也极大影响它的可执行性。行政垄断的法律责任也应根据具体情况采取不同的形式，增强其威慑作用。笔者认为行政垄断的违法责任应首先由实施行政垄断的国家机关及其所属部门或授权单位承担，其责任形式主要是行政责任，这一点毋庸置疑，但是如果给他人造成损失的，也应承担赔偿责任呢。同时，作为执行公务的公务员如滥用职权，实施行政垄断，情节严重或造成巨大损害的，也要追究直接责任人的法律责任，尽管我国反垄断法中规定了“对直接负责的主管人员和其他责任人员，依法给予处分”，但这是远远不够的，笔者认为追究相关责任人员的法律责任时，在给予其一定的行政责任的同时，如果给他人造成损失的，依法还要承担相应的民事责任；情节严重的，甚至要依法追究其刑事责任。
3.我国反垄断法与行业监管法之间的关系规定错位
我国反垄断法第五十一条第二款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”我们不难想象“另有规定”的法律会有哪些？电力法、电信法、邮政法、民航法、铁路法、银行法、证券法、保险法等，这些法律都是行业法，分别对应电力、电信、邮政、民航、铁路、银行、证券、保险等垄断性行业。若依该款规定，一旦行政法规另有规定，就不再适用反垄断法了，这无疑消减了反垄断法的效力，缩小了反垄断法的适用范围，致使反垄断法与行业监管法之间的关系错位，并造成法律适用上的混乱。因为由此条款我们可以推出这样一个结论———反垄断法最终被行业监管法解构。这无疑会导致一个明显违反《立法法》的结果，即行政法规的效力优于作为法律层次的反垄断法。
不论如何，日前出台的反垄断法，我们还是应该从总体上肯定其整个框架设计的，其中对规制行政垄断做出明确规定，既是对社会需求的积极回应，又体现出了立法者建立和维护市场竞争秩序的坚定决心和毅力。至于反垄断法对行政垄断的规定存在的些许不足，我们将寄希望于日后出台的实施细则能够弥补缺憾，使我国的反垄断法能够日臻完善。
参考文献
[1]王晓晔:我国反垄断行政执法机构多元化的难题.中国经济时报.2006.9.5
[2]李姝:我国反垄断法执法机构的设置问题及对策研究—— 来自美国、欧盟和日本的经验.现代企业教育.2006(12)下
