反垄断法与经济学范文1
垄断是竞争的天敌，反行政垄断更是我国反垄断的重点与难点。由于行政垄断与WTO非歧视、国民待遇、透明度等基本原则的内在精神根本抵触，因此，规制行政垄断的成效成为我国加入WTO后政府能否适应WTO游戏规则的关键所在。目前我国对于规制行政垄断的探讨主要集中在经济法学界进行，并且局限于传统反垄断的体制框架。我们认为形成行政垄断的关键因素是行政主体排斥、限制、妨碍市场竞争的行政垄断行为，其实质是经济行政自由裁量权的滥用，是政府干预经济的极端形式，是典型的行政法问题，行政法学界应重视对于行政垄断的研究。笔者试图从经济法学界对于行政垄断的研究现状入手，探讨从行政法学视野规制行政垄断的意义。
一、有关行政垄断概念的再思考
正确界定行政垄断的内涵是深入认识行政垄断的逻辑起点，经济法学界关于行政垄断内涵的观点颇多，代表性的观点有如下几种：
第一种观点认为行政垄断是通过行政手段和具有等级性的行政组织维持的垄断[1]。
第二种观点认为行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断[2]。
第三种观点认为行政垄断是国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力排除、妨碍和限制竞争企业之间的合法竞争[3]。
第四种观点认为行政垄断是行政权力加市场力量形成的特殊垄断[4]。
第五种观点认为行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为[5]。
上述经济法学界关于行政垄断内涵的界定表面上似乎差异不大，但实际上经济法学界关于行政垄断内涵的争论非常激烈。分歧主要在以下三个方面：一是行政垄断是否有合法与非法之分。有的学者认为行政垄断是凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述，并不以违法为前提[6].有的学者则认为行政垄断是一种滥用行政权的非法行为，是因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断[7].二是行政垄断指的是一种行为还是一种状态。传统反垄断的政策方法有结构方法（状态）和行为方法等基本方法。受之影响，经济法学界有的学者认为行政垄断指向的对象是政府及其所属部门的滥用行政权的行政行为；有的学者则认为行政垄断是指垄断市场的状态，而不考虑行政行为合法与否；有的学者则认为行政垄断即指向行政行为又指向垄断状态。三是行政垄断与经济垄断、自然垄断与国家垄断是否可以做出明确的界分。经济法学界有的学者认为不应提行政垄断的说法，指出所谓行政垄断与国家垄断、经济垄断、自然垄断的划分并不科学，从逻辑和实践上区分三者都没有根据[8\].大部分学者则认为行政垄断与国家垄断、经济垄断和自然垄断可以做出区分。
追本溯源，我们认为产生上述分歧的原因之一在于对垄断一词的理解，法学中的垄断一词来自经济学，但是两者的范围又不完全一致。在经济学中，垄断通常指少数大企业或若干企业联合独占市场，是一种利弊兼有的经济现象。哈耶克认为垄断有善恶之分，真正具有危害的，实际上并不是垄断本身，而是对竞争的禁止，一种以卓越表现为基础的垄断乃是值得完全称道的。在反垄断法中所指的垄断是在一定范围限制有效竞争、违反规模经济、损害公共利益的“恶”的垄断，一般不包括经济学中“善”的垄断。产生上述分歧的原因之二是界定行政垄断的逻辑思路本身值得质疑。经济法学界界定行政垄断的一个基本逻辑思路是在区分经济垄断与行政垄断的前提上认为经济垄断是市场主体经济权利滥用形成的垄断，行政垄断是行政主体行政权的运用（合法与非法）而形成的垄断，并且多将行政垄断的主体要件概括为地方各级政府和中央至地方的各级政府部门。仔细推敲，实际上将行政垄断的主体仅概括为行政主体、将行政垄断与经济垄断完全分开并不妥当。行政垄断确因行政权的滥用引起，而形成和维持垄断状态的并不是行使行政权的政府及所属部门而是因行政权滥用而获益的当地与本行业的市场主体，这种垄断本质也是经济垄断。基于此，可以认为行政垄断是一个复合概念，从过程的角度看行政垄断包括两个阶段，即行政主体的行政垄断行为和市场主体的经济垄断两个阶段。从两个阶段的关系来看，前者行政垄断行为是后者的前提与基础，解决违法的行政垄断行为，后者的经济垄断也迎刃而解。而行政垄断行为作为行政违法行为的一种，实质是经济行政自由裁量权的滥用，而合理有效的规制经济行政自由裁量权正是行政法学的任务。
我们认为行政法学在研究行政垄断时可以从行政权、行政行为的角度对行政垄断做出如下界定：行政垄断即行政限制竞争行为（在此实际用行政性限制竞争一词似乎更为准确）[9]，是行政主体滥用经济行政权排除、妨碍和限制市场主体平等竞争的违法行为。理解行政垄断行为应明确以下几点：
首先，行政垄断行为是非法行政行为，属于狭义上的垄断。而广义上合法的行政垄断如国家垄断行为不在行政法学探讨的行政垄断行为范围之列。
其次，行政法学视野中的行政垄断仅指向“行为”，而不包括“状态”。在经济法学中学者们关于反垄断重点是反对市场主体的垄断行为还是反对市场主体的市场结构（分额）抑或两者兼具存有分歧。我们认为行政法学视野探讨行政垄断问题并不涉及这一争论。如前所述，在行政垄断形成的两个阶段中，行政法学关注的是第一个阶段即行政行为的形成阶段。对于后者即关于经济垄断的争论，行政法学不应越俎代庖。
一般而言，行政垄断行为的成立必须具备下列要件：
1）从主体要件看，该种行为的实施主体是地方各级政府以及各级政府部门。目前关于行政垄断主体要件的争论是对于行使行政管理权的企事业单认为上述主体应作为法律法规授权的组织视为实施行政垄断行为的主体，有的学者则认为上述主体应纳入公用企业的范畴。在实践中各地对这类主体的限制竞争行为的行为也有很大差异。我们认为将这类行使部分行政管理权的主体纳入公用企业范畴更为合理，一方面这样做与国际反垄断法的通例相适应；另一方面，从长远看随着我国政治体制改革、经济体制改革的深入，这类主体的行政权将逐渐被剥离直至消灭。
2）从主观要件看，行政垄断行为的实施主体一般存在故意和重大过失。如果没有故意和过失即使形成了某种垄断状态也不构成行政垄断行为，例如相关行政主体基于法律做出的合法垄断行为。
3）从客观要件看，行政垄断行为一是表现为经济行政权的滥用。所谓经济行政权的滥用是指行政机关及其工作人员在法定职责范围内做出不符合立法目的精神原则的行为，其基本表现为动机与目的违法、不考虑相关因素、考虑不相关的因素等等。二是表现为经济行政权的滥用造成了对竞争的实质限制，即在这种情形下不可能形成有效竞争的状态。
二、行政垄断行为的特征
经济法学界探讨行政垄断的特征主要在于揭示其是一种与市场主体的经济垄断相区别的特殊意义的垄断。而从行政法学上看，探讨行政垄断行为的特征主要不在于揭示其垄断特性，而在于揭示行政垄断行为与一般行政违法行为的区别。我们认为从行政法学角度看，行政垄断行为至少有下列特征：
1）行政垄断行为目的的狭隘利益性。经济学认为政府进入市场的目的合理性在于市场失灵及市场存在外部性等缺陷的情况下，政府以必要的方式进入市场为市场主体提供必需的社会公共产品，政府并不是自利的主体，而是公益的代言人；在行政法学中则遵循行政权力与利益相分离、与行政责任相结合的原则。实践中行政垄断行为狭隘利益性体现在行政主体将地区利益、部门利益凌驾于国家利益、社会公共利益之上。
2）行政垄断行为实施主体的广泛性和多层次性。在行政法治实践中上至国务院各部门下至地方各级政府及其所属部门利用宪法、法律授予的经济行政干预权，出于维护部门利益、地方利益需要，滥施行政垄断行为的事例屡见不鲜，这些行政主体与一般行政违法行为的行政主体相比，具有范围广、层次多的特点。
3）行政垄断行为形式的强制性与隐蔽性。与行政主体的一般行政违法行为不同，行政垄断行为多是政府及其所属部门通过制定政府规章、部门规有合法性，而且即使有的行政垄断行为表现为具体行政行为，由于其具有形式合法的执法依据从而使得这类行为具有极大的隐蔽性。
4）行政垄断行为救济途径的阻却性。有侵害就有救济，然而在我国目前的法制框架体制内对于行政垄断行为救济渠道并不畅通。从权力机关的救济来看，我国宪法及地方组织法已赋予各级人大及常委会撤消与宪法、法律和地方性法规相抵触的行政法规、政府规章、部门规章与其他规范性文件的权力，但是由于缺乏可供操作的具体的立法监督的具体范围、程序、方式，使得在实践中权力机关的立法监督很难到位。从司法机关的救济来看，由于行政垄断行为多为抽象性行政行为，此类行为目前还没有纳入行政诉讼司法审查的范围，即使表现为具体行政行为的行政垄断行为，由于我国的反不正当竞争法第7条明确规定对此类行为只能由本级政府和上级部门处理，实际上也排除了通过行政诉讼的途径对行政垄断具体行为的救济。从行政机关系统内的救济来看，我国的行政复议法虽然扩大了对行政规范性文件的行政复议权。但是我国行政复议法规定的对抽象性规范文件的审查只是一种附带性审查，并不是抽象性审查。因此，在实践中对为数众多的行政垄断行为很难提起行政复议。
三、行政垄断行为的表现形式
经济学界关于行政垄断的表现形式基本上不存争议，一般从宏观上将行政垄断分为地区封锁、行业垄断、强制交易行为与强制联合限制竞争。其中地区封锁与行业垄断即所谓条块分割[10].从行政法学角度看，行政垄断行为的实质是行政权的滥用，从行政权运行的角度对行政垄断行为进行分类，为重新认识行政垄断提供了新的视角。本文尝试将行政垄断行为表现形式分为行政机关滥用行政设定权行为和行政机关滥用行政权行为。前者是立法性或抽象性的行政垄断行为，后者是执法性的行政垄断行为。前者主要表现为：禁止外地商品进入本地；禁止本地商品流出；对外地商品和服务实行歧视性待遇；对外地商品实行不同于本地的质量、检验标准；设定专门针对外地企业和行业以外企业产品、服务的审批、专营制度；通过设定歧视性资质要求、评审要求达到限制和排斥行业以外的个人企业进入本地和本行业；通过设定许可、审批限制外地和行业外组织和个人在本行业、本地的执业活动；用规章、规定限定只能接受本行业、本地区的产品和服务，等等。后者主要表现为：强制购买、强制联合、限制进入、信息封锁、非法设卡、滥用技术手段、滥施差别待遇、滥用强制权和处罚权、放纵对外地企业和行业外企业的违法行为，等等。
四、规制行政垄断行为的思考
目前经济法学界关于行政垄断的法律规制有两点基本的共识，一是认为治理行政垄断必须利用可资利用的一切手段进行综合治理，单纯利用包括法律手段在内的任何一种单一的方法都难以取得显著的成效。二是制定一部统一的反垄断法，运用传统的反垄断体制、方法规制行政垄断。
对于以上两点，我们认为，首先，根治行政垄断行为的关键在于政治体制与经济体制改革，在于确实划清政府与市场、行政权与公民权利的关系。其次，在规制行政垄断行为的法律手段中，运用一部传统的反垄断法并不能有效的规制行政垄断行为，应发挥行政法在此领域应有的作用。从传统反垄断法的调整对象看，反垄断法并不能完全包容行政垄断行为。任何一部法律存在的依据在于其特定的调整对象，反垄断法调整对象是市场平等主体之间的竞争关系，而行政垄断行为表面上侵犯了市场主体的竞争关系，但是深层次看这种关系是因行政权的行使而形成的关系，因而本质上这种关系是一种宪法关系和行政法关系。将两种不同本质的社会关系置入一部法律中调整显然欠妥。从反垄断的规制方法看，反垄断法的规制方法也无法对行政垄断行为进行有效的约束。从世界范围看，反垄断的方法基本上是课以罚款金、停止违法行为禁令、损害赔偿、分割公司等，这些方法基本上只是对一般市场主体的经济垄断设置，对因经济行政权滥用而产生的行政垄断行为，传统的对抗私权的规制措施难以有效的发挥作用。以反垄断的损害赔偿为例，美国反垄断实践中有三倍赔偿和实际赔偿原则，在我国针对一般市场主体的因垄断产生的损害赔偿显然不能适用于行政性垄断行为，因为后者产生的赔偿责任是一种不同与民事赔偿的行政赔偿责任。从传统反垄断的体制与程序看，传统的反垄断在规制行政垄断行为方面也存在先天不足。以反垄断的执法机构为例，我国反不正当竞争法已规定各地工商部门为反垄断的执法机构，但是不争的事实是，由于不具权威性和独立性等原因各地工商部门难以有效规制行政垄断行为。
基于以上考虑，我们认为不宜制定统一的反垄断法规制行政垄断行为，由于其是典型的行政法学问题，应先在行政法学领域对此种行为的内涵、表现形式、特征、成因及其法律规制等内容展开深入的研究，待条件成熟后，可以通过专门的反行政垄断行为法的形式及相关的经济行政法律、法规建立起完善的规制行政垄断行为的法律制度。我们认为这样的法律制度至少应明确以下内容：
1）应在反行政垄断行为专门立法中明确规定行政权干预经济的原则、范围。这是对经济行政自为政府干预经济应遵循社会国家原则、法治原则[11]等，我国有的学者认为干预经济的行政权应遵循非经济化原则、地方权力的国家权力构成化原则、部门权力的行政权分支化原则[12]等等。我们认为，从法治层面讲，目前我国经济行政自由裁量权的行使至少应遵循法治原则，其基本内涵是：凡限定公民宪法权利的行政权设定必须有宪法依据，并且只能由法律做出规定；除非最高立法机关的明确授权，并在授权立法范围内，行政机关不得设定限定公民法定权利的行政权；立法上严禁自己为自己授权的现象。此外，在反行政垄断的专门立法中应概括规定政府干预经济的范围，并通过相关的经济行政立法，如行政许可法、价格法、产品质量法、环境保护法等，规定行政权干预经济的范围、方式。目前，一般认为行政权干预经济的范围限于：征税、市场准入、价格干预、财产质量与生产作业的监督、对交易行为的监管，等等。
2）反行政垄断行为法应明确列举行政垄断行为的表现形式，并通过兜底条款的规定以防遗漏从而增加该法的可执行性。可以从滥用经济行政设定权和滥用经济行政执行权两个方面详细列举行政垄断行为的表现形式。
3）应参照西方国家的相关经验，结合我国的国情，设立具有独立性、权威性的反行政垄断行为的专门执法机构，并科学划定它的职权范围。从世界范围看反垄断执法机构有两大类型，即欧洲大陆专门行政机关和美日等国的准司法性的机构。我国设立反行政垄断专门机构必须考虑我国的国情，在我国由于该特设机构的任务在于拘束不同于西方国家经济垄断的行政垄断行为，因此该机构必须在符合宪法的基础上被赋予广泛的权力，如行政执行权、行政立法权、行政司法权等，如此才能有效的规制行政垄断行为。我们认为在参考美日等国经验的基础上，我国可以在国务院设立国家公平交易局，其人事、财政属于国务委员会，业务上对国务院负责。并在全国设立类似于大区的地方公平交易局，归属国家公平交易局垂直领导，以增强该机构的独立性。另外，国家与地方公平交易局的人员构成中必须有一定数量的法学家与经济学家，以增强该机构的权威性。
4）应在反行政垄断行为的专门立法中明确规定反行政垄断行为的程序。程序是公正执法的保障，该程序至少应包括当事人的申请程序、行政垄断执法机关的调查程序，决定程序等内容。其中尤为重要的是重大、复杂的行政垄断案件主管机关在作出正式裁决前必须举行公开的听证。
5）应健全行政主体及其直接责任人员违反行法》第30条规定做出行政垄断行为的行政主体的行政责任是由上级机关责令改正，情节严重的由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。该条责任条款规定的缺陷在于：行政主体对于行政违法行为仅承担“改正”的责任，缺乏行政赔偿等更为严厉的法律责任的规定；行政内部直接责任人员因行政违法行为仅承担被行政处分责任，缺乏必要时承担刑事责任和经济赔偿责任的规定。由于该条规定的疏漏为实践中执法机关有效规制行政垄断行为增加了难度。我们认为，在反行政垄断行为专门立法中应进一步健全相关的责任条款，对行政主体而言，应将停止行政违法行为与行政赔偿责任结合起来；对于行政主体内部直接责任人员而言，应将内部的行政处分与经济赔偿责任与外部的刑事责任结合起来。
6）应规定不服主管机关处理和裁决的救济途径。可以认为反行政垄断主管机关所作出的处理决定及处罚决定是一种特殊的行政行为，被查处的行政主体则处于相对人的地位，因此应当赋予被查处的行政垄断行为主体向作出决定的反垄断主管机关的上级机关的申请复议权。
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反垄断法与经济学范文2
关键词：行政垄断 经济垄断 法律规制
行政垄断是指行政机关（包括享有行政权的组织）滥用行政权力干预市场竞争的行为。行政垄断的实施主体拥有行政权力，其行为方式表现为其以行政规章、行政命令、排除或限制市场竞争的行为。行政垄断影响的范围十分广泛，常常包括该行政机关管辖下的整个地区或某一行业。因此，与由市场主体实施的经济垄断相比，行政垄断对市场竞争秩序更具破坏力。由于行政垄断与经济垄断存在明显的不同，如何对其进行规制，遂成为法学界争论的热点问题。
有关行政垄断规制方法的综述
行政垄断的规制方法主要有以下几种主张：体制改革说、综合调整说、行政法说和反垄断法说。通过对上述各家学说的分析，辨明其利弊得失，可为行政垄断规制方法的选择廓清思路。
体制改革说主张行政垄断乃体制原因所形成，因此反行政垄断是政治、经济体制改革的题中之义，并非通过立法可以解决。综合说主张行政垄断成因复杂，只有综合采取政治手段、经济手段、法律手段，才能彻底根除。这两种主张综合而言，均认为根据我国的国情，以法律手段无法有效规制行政垄断。从现行的政治体制出发，此种主张的提出，有其合理性。但从长远发展看来，此种主张实无益处。首先，我国的政治、经济体制改革，一直是政府主导型的改革模式，此种模式在改革初期，的确发挥了立竿见影的效果。但随着改革的深入，此种改革模式的弊端渐趋明显。改革的目标、改革的决策程序、改革措施的监督实施，由于缺乏制度的保障，尤其是缺乏法律制度的保障，而使改革的目的难以实现，甚至使改革发生异化。因此，以政府为主导、以政策为手段的改革模式，应当渐次由体现社会各方利益、具有完善的运行机制的法律制度建设所代替。其次，现代社会的治理手段中，法律手段由于其自身的优越性，而毫无疑问在各种治理手段中居于统治地位。因此，反行政垄断，应当立法先行。
在如何立法以规制行政垄断上，又分为泾渭分明的两种主张：行政法说和反垄断法说。行政法说主张，行政垄断的背后是行政权力的滥用，行政垄断的本质与经济垄断的本质不同，只有行政法才能从根本上规制行政垄断现象。反垄断法说主张，行政垄断作为一种特殊的垄断形式，应纳入反垄断法与经济垄断一并加以调整。这两种主张在理论上均有缺陷。行政法说难以解决通过行政立法，如何对行政垄断所造成的反竞争后果的评估问题，因这明显是经济立法才能解决的问题；反垄断法说也难以解决通过反垄断法这种经济立法，追究行政机关的行政责任的问题，因对行政机关的责任追究，是行政立法本应解决的问题。
行政法规制行政垄断的缺陷
“行政法是控制和限制政府机关权力（主要是通过程序）的法律制约器”。行政法虽以控制行政权力滥用为宗旨，但其重程序轻实体，难以适应规制实践中规制对象、范围、方式等等的变化，仅仅将规制假设为静态的、表面的权力享有和程序运作，而未能将规制的动态过程、实质效果纳入到规范视野中来，其对行政垄断的规制往往会流于形式。对行政垄断行为虽应适用本身违法原则，但任何社会都会有需要采用与竞争原则相抵触的规定或其他政府行为，而对竞争政策的权衡取舍，需要运用复杂的经济分析方法，此非行政立法所能胜任。《美国律师公会反托拉斯部、知识产权部和国际法部对中华人民共和国反垄断法2005年4月8日修改草案的部分条款的修改建议》中对保护竞争原则与其他社会政策目标相冲突时如何取舍，做了解释“任何基于竞争市场原则的社会时常也会需要采用与竞争原则抵触冲突的规定或其他政府行为。尽管竞争准则有时候不得不让位于其他公共政策，对于这些与竞争相矛盾的政策所作的孰先孰后、孰轻孰重的权衡决策应该公开透明，并且决策产生的体制架构应允许公众和政府解释任何可能造成的对竞争原则的背离。通过这样一个透明的过程提供明确的体制上的可靠性，将有助于公开考量相对于自由竞争的某些例外的价值，从而使任何权衡折衷更为人所知，以有助于保证竞争过程的益处只会在最小程度上被限制或牺牲，以满足必要的合法及意外公共政策的目的” 。从上述解释可知，保护竞争原则并非不可消减，行政机关所实施的行政垄断行为有些是实现社会政策目标所需，而具有合法性。但在作出此种行政行为时，需对其由于损害竞争所造成的后果，进行评估。假如损害竞争的损失大于其益处，则此种行政行为就不能被认为具有合法性。因此，判定行政垄断行为合法与否的标准，是其损害竞争所带来的益处和损失的比较。倘若益处大于损失，则为合法，反之则为非法。此种比较，需要从经济学角度进行定量分析，显非行政立法所能解决。
此外，国家通过行政立法，破除行政垄断的做法，已被实践证明是失败的。如国务院于1990年11月的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》明确指出：“生产企业在完成国家指令性计划产品调拨任务和购销合同后，有权在全国范围内销售产品，工业、商业、物质等部门的企业，有权在全国范围内自己选购所需产品，任何地区和部门都不得设置障碍，进行干涉” 。2001年4月，国务院又颁布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，以行政法规的形式对现实经济生活中存在的各种地区垄断行为，明文禁止。如该规定第3条“禁止任何形式的地区封锁行为。禁止任何单位或者个人违反法律、行政法规和国务院的规定，以任何方式阻挠、干预外地产品或者工程建设类服务（以下简称服务）进入本地市场，或者对阻挠、干预外地产品或者服务进入本地市场的行为纵容包庇，限制公平竞争” 。这些规定在实践中，未能达到反行政垄断的目的。
反垄断法规制行政垄断的缺陷
行政垄断具有行政违法性，实施行政垄断的主体应当承担相应的行政责任。以反垄断法这种经济立法规定行政主体的行政责任，难言妥当。更为困难的是，反垄断执法机关在执法实践中，如何追究其行政责任呢？《反不正当竞争法》第30条规定，“政府及其所属部门”滥用行政权力实施行政垄断的后果是“上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分”。可自《反不正当竞争法》实施以来，还没有一个行政机关因实施行政垄断而被处理过。由实施行政垄断机关的上级机关，追究相关人员的行政责任，还尚无先例，由反垄断执法机关直接追究，将会难上加难。主张者，常常以前苏联、东欧等市场经济转型国家以反垄断法规制行政垄断为例，证明其主张的正确。但应当看到，前苏联和东欧国家的政治体制与我国的政治体制已具有本质的不同。其政府职能和社会管理方式与我国也有巨大差异，以这些国家为参照，并不适当。我国的行政管理体制是条块分割，行政垄断的实施者既有实行条条管理的各直属行政机关，也有实行块块管理的地方政府部门，以反垄断执法机关一家之力，直接追究行政垄断者的行政责任，必将因触动诸多部门和地方政府的利益而困难重重。结果只会使反垄断执法机关不必要的陷入部门利益的纷争中去，降低反垄断执法机关的工作效率。
行政垄断规制方法的选择
主张以行政法规制行政垄断者认为，行政垄断违法性的本质与经济垄断不同；主张以反垄断法规制行政垄断者则认为，二者没有本质的区别。因此，要确定行政垄断的规制方法，首先要明确行政垄断违法性的本质。
行政垄断的违法性具有双重性，既具有行政违法性即滥用行政权力，又具有经济违法性即破坏竞争秩序。但应明确的是，行政垄断行为虽具有双重违法性，但行政垄断行为违法性的本质，是经济违法性，而非行政违法性。因为，法律禁止行政机关实施垄断行为，主要是基于经济效果上的考量。法律之所以要反行政垄断，是由于行政垄断的实施，破坏了以竞争为基石的市场经济运行的机制，降低了资源配置效率，减少了消费者福利。而不是因为此种行为，只是扰乱了行政秩序、败坏了行政组织。倘若某种行政垄断行为，能够提高经济效率，优化资源配置，从而不具有经济违法性，法律就没有必要禁止此种行政垄断行为。但在强调行政垄断的经济违法性本质的同时，亦不应忽略其行政违法性，否则行政垄断将会与经济垄断等同对待。正是由于行政垄断还具有行政违法性，对其的规制才不同于经济垄断。在对行政垄断进行规制时，应由行政法规定行政主体实施行政垄断行为所应承担的行政责任，由反垄断法规定其所应承担的经济责任。二者在立法上并行不悖，在执法中相互协调，才能实现反行政垄断的目标。
（一）行政法对行政垄断的规制
行政垄断具有明显的行政违法性，因此以行政法对行政垄断加以规制，其正当性毋庸置疑。应当明确的是：行政法对行政垄断行为的规制，并不是由于行政垄断行为损害了市场竞争秩序，具有经济违法性，而是为了维护行政活动的良好秩序，防止行政权力的滥用。行政法对行政垄断的程序控制，主要是通过事前预防和事后监督。首先，通过对行政主体行政权力边际的界定，明确政府权力对市场活动管理的界限。根据现代经济学理论，市场经济条件下的经济生活，应以市场调节为主结合政府干预。因此，凡市场能够解决的问题，政府不应横加干预。其次，政府经济行政权力应非利益化。市场经济条件下，政府在干预市场时，往往会衡量对自身利益的影响，从而使正常的行政权力的行使发生异化，变成了权力寻租。这是行政垄断泛滥的一个主要诱因。只有通过行政立法，将行政主体的行政权力的行使与经济利益隔离开来，才能有效防止行政垄断的发生。其三，健全行政内部监督机制，明确行政垄断实施者的法律责任。通过加强监督、明确责任，加大行政垄断实施者的违法成本，从而减少行政垄断的发生。
（二）反垄断法对行政垄断的规制
反垄断法被称作“经济宪法”和“自由企业大”，在经济法律体系中居于核心地位。但在成熟的市场经济国家，反垄断法所规制的多是经济垄断行为，对行政垄断鲜有涉及。因此，通过制定反垄断法对行政垄断加以规制，许多人不免心存疑虑。
首先，反垄断法作为经济立法能否约束行政权力的滥用。按照现代经济法理论，经济法是调整国家干预经济之法，是解决“市场失灵”和政府干预经济运行时的“政府失灵”法律，旨在维护经济效率、保障社会公平。我国的经济法理论研究和经济立法的主要任务，就是规范政府干预经济的行为。因此，经济法对政府干预经济的行为，有着较强的约束力。这种约束与行政法的不同在于，其是对政府干预经济行为的合法性审查，而不是对行为程序的合法性审查；其目的是提高经济效率，而不是保障行政秩序。以反垄断法律规制行政垄断，并不是因为此种行政行为损害了行政秩序，而是因为行政垄断损害了市场公平竞争秩序，造成资源浪费。这是以反垄断法这种经济立法，规制行政垄断的法理根据。向市场经济转轨的国家如俄罗斯、乌克兰、匈牙利、保加利亚等国，都是以反垄断法律对行政垄断行为加以规制。如保加利亚1991年《保护竞争法》第4条规定：“凡国家行政机关和地方机构明示或默示做出可产生某种垄断地位的决定，或者该决定事实上可导致这种地位，从而严重损害自由竞争或自由定价，得予以禁止”。这些国家的国情虽与我国不同，但反垄断法用于规制行政垄断行为既有理论依据，又有立法实践，其正当性应无疑义。
其次，反垄断法对行政垄断的规制仅限于对行政垄断行为实体合法性的审查。反垄断法与行政立法对行政垄断规制的不同之处在于，其是以经济分析的方法，以追求经济效率为目标，从实体上审查行政垄断行为的合法性。与经济垄断相一致，行政垄断同样破坏了市场竞争的秩序、降低了经济效率，造成资源浪费和社会福利的损失。正是在此前提下，才应将行政垄断与经济垄断一并规制。尽管行政垄断与经济垄断有着明显不同，但由于反垄断法是从追求经济效率的目的予以调整，所以应由同一机关、适用相同的经济分析方法，以辩明其危害，并给予适当的法律救济。故在反垄断立法中无须将行政垄断单独列明，而应对行政垄断与经济垄断适用同一规则，一并规制，才能使立法和执法，协调统一。反垄断法中对行政垄断的规制，应抓住保护竞争秩序，提高经济效率这一主线，至于行政垄断所导致的权力寻租、、破坏行政秩序等危害后果均不是反垄断法所应关注。
（三）反行政垄断的执法
反行政垄断牵涉到受条块管理的各级行政机关与反垄断执法机关间，如何划分权力、分工负责这一棘手的问题。笔者认为，应由反垄断执法机关对行政垄断行为造成的反竞争后果先进行审查，确认违法后，对当事的行政机关所作的相关行政命令、行政决定等宣告撤销。然后再将相关决定，移交当事行政机关的上级机关，由其负责追究有关责任人员的行政责任。如果只是由反垄断执法机关直接追究当事行政机关的行政责任，既不符合条块管理的行政管理体制，也会使反垄断执法机关不必要的陷入部门利益的纷争中去，降低反垄断执法机关的工作效率。
结语
法律对社会生活的调整，一方面是通过程序控制，保证社会生活按部就班的运转；另一方面通过对人们社会活动本身合法性的审查，以维护社会的公平和正义。以往在对行政垄断行为的规制上，人们忽略了程序控制与实体审查在功能上和价值追求上的区别，割裂了行政法和反垄断法在规制行政垄断上的密切联系，片面主张以某一部门法律规制行政垄断，导致立法目的错误、规范制定不科学、在执行中难以实施。因此，在立法对行政垄断进行规制时，应该双管齐下，以行政法对行政垄断进行程序上的控制，以反垄断法对行政垄断行为的合法性进行实体审查。
参考文献：
1.陈秀山.现代竞争理论与竞争政策[m].商务印书馆,1997
反垄断法与经济学范文3
本文从反垄断法适用除外制度的概念如手,通过对反垄断法的概念及其理论基础、反垄断法的价值取向、制度的确认原则,来提出对我国制定反垄断法适用除外制度的几点建议。
【关键词】:垄断 反垄断法
【正文】:
一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础
(一)适用除外制度的概念
除外制度,也称适用豁免制度或适用除外制度,是指反垄断法本应予以限制或禁止某些行为,但根据法律认可或依法定程序认可,允许这些行为合法进行而不予制止或不追究法律责任的制度。除外制度主要针对那些受到法律保护的、允许排除竞争的特别行业或特定行为。
反垄断法设立适用除外制度的目的是为了利益协调的需要,也是实现社会整体利益最大化的需要,为了实现整体目标,对一些限制竞争的行为不追究竞争法的责任。
(二)反垄断法适用除外制度的理论基础
1、反垄断法是公法与私法调节社会经济生活相互融合的产物,是现代市场社会的重要法律制度。源于罗马法的公法、私法的划分一直是大陆法系的传统。在20世纪以前,民法——作为私法的典型和集中体现,一直是社会经济生活的惟一法律调整者。作为自由主义经济的法律——民法,确立了契约自由、人格平等和所有权绝对的法律原则,从而缔造了以个人主义为中心的民法法律秩序。在此基础上,社会经济生活得以自由、协调地展开。民法秩序是对自由主义经济原则的法律记录,是以私法的形式肯定了“无形之手” (注1)对社会经济生活的调整。然而,随着社会经济的发展,尤其是资本主义经济的垄断化发展,民法的调整功能便有了局限。社会与经济协调地发展的繁荣,因“无形之手”的无力,而遭无情地冲击。因而,“国家之手” (注1)对社会经济生活的调整,到20世纪初,便陆续以国家调节性法律即经济法的形式登上了历史舞台。社会经济生活则出现了民法与经济法双重调整局面,其中早期经济法又以反垄断法为核心。
尽管经济法本身存有众多争议,但在概念方面,至少有两点是得到了共识的,即经济法是国家调节国民经济的法律。经济法也是介于公法与私法之间的法律。反垄断法具有一切法所共有的本质,并且它建立在国家调节的基础之上,因应国家对破坏自由竞争经济秩序的垄断和限制竞争行为的规制而产生。因而,它也具有以“国家之手”调节社会经济生活的本质,同时也就兼有了经济法的本质。在典型的市民社会中,垄断仅是以所有权和契约为媒介而自由形成的,这并不受民法的谴责。但依效益、公平、自由和理性的价值标准判断,过度的垄断和限制竞争行为是低效益和不公正的,否定了自由竞争和经济民主,应当予以禁止和限制。于是,反垄断法作为国家调节国民经济的核心法律,作为填补“法的空白状态”(注2)的竞争政策之一应运而生。它的产生背景就决定了它的本质,也说明了它的本质。
反垄断法的出现和法律类型属性的归属,完全顺应了当代法的发展方向,即公法与私法的交融。反垄断法调整的竞争关系是经济关系的一种,属于私法的调整对象,而反垄断法的调整方法都是公法的方法,如禁止、命令、承认、认可、指定等。用公法的方法调整原本由私法调整的领域,这正是反垄断法乃至整个经济法之所以具有公法性又具有私法性的主要原因。划分公法和私法,主要的依据是调整对象和调整方法。以公法的方法调整私法领域,反垄断法为主要代表。经济法的规制手段有私法的,也有公法的,多数经济法是同时用上述两种方法调整经济关系,而反垄断法则只有公法手段而没有私法手段。“国家之手”以私法手段介入经济关系,方法有国家成为经济活动的主体以及国家对私人经济给予经济援助两种。这两种方法在反垄断法中是找不到的。反垄断法只有国家权力性的、强制性的禁止、许可、承认等调整手段。
2、反垄断法是利益机制上的由个人本位让位于社会整体效益和公共利益的演变在法律上的体现。在资本主义初期,提倡个人自由主义,经济上则体现为自由资本主义,社会利益分配机制仍是个人本位主义。国家在此期间只是负责警察、国防等公共事务,无力干涉私人或经济领域,国家乃是“警察国”,扮演“守夜人”的角色。(注3)随着资本主义的发展,各种社会矛盾日益尖锐,种种社会问题都要求强化原有的国家机器,强化国家权力,经济自由化逐渐走向有限制的自由。就整个社会而言,资本主义早期的个人本位主义随着经济基础的变化,让位于“社会团体主义”,即注重于社会整体效益和公共利益。法律仍是社会利益的国家意志表现,现代法律制度充分体现了这种社会利益机制的转变,如行政法的产生与发展、对财产所有权的宪法性限制等。反垄断法同样透析着这种社会利益与法律制度的对应关系。
揭示反垄断法与社会利益的关系的法理意义在于:我们在确立反垄断法的原则、除外制度等时,务必进行利益分析和平衡,惟有此,方才是“良法”。
3、反垄断法是规制非法垄断与保护合法垄断的有机结合。如前文所言,法律上并不禁止经济学意义上的所有垄断,因此根据垄断的合理与否,当代法学界将之分为合法垄断与非法垄断。 合法垄断指因不具有社会危害性和可受谴责性,因而为法律所承认、容忍、保护的垄断行为或状态。因为这种合法垄断在各国的反垄断法中一般不具有主要地位,往往是以“适用除外条款”的形式或以反垄断法典的“例外法”的形式加以确认。故又称“反垄断法的适用除外制度”,亦即本文所研究的除外制度的主要内容。与之相对,非法垄断是指具有社会危害性而应受到法律谴责或制裁的垄断行为或状态。当代反垄断法是规制非法垄断和保护合法垄断的双刃剑。合法垄断之所以具有合法性,其理论依据与基础在于:首先,竞争对经济的发展并非无懈可击,有的垄断可避免竞争对经济发展的负面作用;其次,并非所有垄断的可责难性是确定的。传统的反垄断法是建立在“垄断可责难性”基础上的。然而,现代经济学认为垄断概念本身仅仅代表一种企业组织形式或经济状态,并无当然的可责难性。非法垄断在反垄断法中必须予以禁止的根据在于:有害于公正、公平、合理的竞争。在经济学上具有破坏正常市场经济秩序的危害性,在道德伦理上具有“可责难性”,故而法律予以禁止。
反垄断法作为市场经济的调节器,势必将规制非法垄断与保护合法垄断有机地结合起来,才能实现反垄断法的内在价值,不违反法理。
二、反垄断法适用除外制度的价值取向
(一)社会公益价值
适用除外制度建立的理由在于合法垄断在经济学上的合理性,其价值目标首推社会公益价值。在经济学看来,尽管垄断是作为竞争消极作用方面而存在的,但垄断作为竞争的对立面,在某种程度上可以说,竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域。依照国家的产业政策和其他经济政策,在某些领域里需要避免过度的竞争。因为,在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益,对社会经济发展和国计民生均不利,而进行适当的反垄断则是符合公共利益的。比如,在某些经济领域中,过分的竞争会造成巨大的社会资源浪费,牺牲了应有的规模经济效益,或者影响到一国的国际竞争力等。在经济法上,反垄断法以“维护效益,弘扬竞争”为根本宗旨。但某些关系国计民生且成本极高的产业,如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态,这纯粹是出于“社会公益”的价值的考虑。上述领域排斥了“过度竞争”,提倡和保护“规模经济”,让“自由竞争”和“(个体)效益价值”暂时退居次要地位。反垄断法正是侧重于从社会整体角度来协调和处理个体与社会的关系,这必将有利于国民经济稳定和有序地运行。我国台湾1999年《公平交易法》第14条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行动”排除在反垄断之外。德国1998年《反对限制竞争法》第8条“部长特许”的根本理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。由此可见,社会公益价值是蕴涵在当代反垄断立法中的。
(二)公平与效益价值
这里的公平指的是实质公平和社会总体公平。社会总体公平是从社会整体来看待公平,而不是从个体的角度衡量,个体公平的总和并不必然产生总体公平。因此,有时为了实现总体公平,必须对个体公平做一些限制甚至禁止。这里的效率,指的是经济效率,且主要指的是社会总体经济效率。为了总体效率,法律当然重视个体、团体效率;但总体效率并不总是与个体、团体效率相一致,因此,为了总体效率,有时需要限制和牺牲某些个体和团体效率。随着经济全球化的迅速发展。反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展,不仅从市场主体的微观经济效益扩展成社会整体利益(尤其是广大消费者利益),而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。例如,法国1987年《公平交易法》第41条“竞争危害与利益评估”中就明文规定“竞争审议委员会评估结合计划,是否对经济进步带来充分贡献,而能弥补对竞争所造成的损害。该委员会对涉案企业面对国际竞争的竞争力,应予考虑。”
在效率与公平这两者的关系上,效率优先、兼顾公平是现代法律制度的基本理念之一。在市场经济条件下,效率与公平之间存在着既对立又统一的关系。一方面,以效率为标准配置社会资源,提高效率,增加社会财富总量。在此基础上才有可能实现高层次的公平,即共同富裕。另一方面,如果把效率绝对化不考虑公平,就可能导致收入悬殊,两极分化,造成社会不稳定。影响以至从根本上损害效率。这种源于经济利益的价值张力必然表现为政治价值上的张力,并表现为政策选择的两难。这就需要以法律的形式缓和二者之间的张力,增强其互补性,实现效率与公平这两种价值取向的理性平衡。现阶段及今后相当长的时期,我国仍将处于社会主义初级阶段,我们的主要任务仍是发展经济。因此,我国反垄断法设立适用除外制度,必须把提高效率、发展经济放在优先位置予以考虑。正确处理好反垄断与发展规模经济的关系、反垄断与保护幼稚产业的关系,同时,还必须兼顾公平,让市场主体在平等的条件下公平竞争,以激发并保持持久的效率。
反垄断法与经济学范文4
论文摘要:在我国行政垄断是计划经济的产物,其本质是政府及其所属部门(政府机关或其授权的单位)滥用行政权力限制和排除公平竞争,是国家公权力对经济生活的不当介入和干预。它的存在严重限制了我国社会主义市场经济的健康有序发展。本文结合反垄断法的定义及法益目标探究行政垄断的具体立法规制问题。
市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入WTO带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。
一、行政垄断的概念及表现
(一)行政垄断的概念界定
行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政性行为。例如王保树在其主编的论着《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论着《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]
笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]
除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。
综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。
(二)行政垄断的分类及其表现形式
⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。
⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。
⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。
⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。
二、反垄断法的概念及其法益目标
(一)反垄断法的定义
反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。
(二)反垄断法的法益目标
由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。
反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:
⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。
⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。
⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。
(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴
行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]
三、行政垄断的反垄断立法规制
(一)行政垄断的认定
⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。
⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)
在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。
反垄断法与经济学范文5
【内容提要】行政垄断是以公权力方式阻碍市场竞争的国家行为，是我国目前一种特有的现象，并有着思想、体制等多方面的原因。它与经济垄断是两个不同的法律事实，导致的社会关系也非同一性质的法律调整对象，所以，传统的反垄断体制、方法和程序不可能消除行政垄断。
【英文摘要】The administrative monopoly is a states behavior in the form of public power that hinders the market competition.Its causes include the leaders ideology,our countrys political and economic system,etc..It differs from the market monopoly as two legal facts,and can lead to the establishment of the different legal relations.Therefore,the system,methods and procedure of the traditional anti-monopoly law can noteliminate the administrative monopoly.
【关 键 词】行政垄断/经济垄断/市场经济/竞争Administrative monopoly/Market monopoly/Market economy/Market competetion
【 正 文 】
在计划经济向市场经济转轨以后，行政垄断已代替过去的政府无度干预而成为中国社会主义市场经济的一大公害。刚刚起步的中国市场经济不仅屡遭各类不法经营者形形色色行为的侵扰，而且饱受了来自行政部门形式多样的行政垄断之苦。尽管我国的《反不正当竞争法》早在七年前就对危害甚深的行政垄断做出了禁止性规定和相应的法律责任，但实践证明，行政垄断并未因法律的禁止而绝迹或收敛，相反，在复杂动机驱使下的行政垄断似有愈演愈烈之势，以致有关人士不得不为此而大声疾呼。“入世”之后，制定与国际惯例接轨的反垄断法已成我国发展之必需及大多数学人之共识，但面对世界其他国家不曾多遇的行政垄断问题，因缺乏先例而争议颇多。行政垄断与经济垄断的危害性不可同日而语，而人们又常将二者相提并论，似乎在二者之间存在着某种必然的联系。笔者认为，行政垄断与经济垄断尽管有一些相同之处，但二者是截然不同的两个问题，需要用不同的方法解决。试图用传统的制止经济垄断的反垄断法去解决行政垄断的思路，从总体上难以行通。不过，重要的不是在中国未来的《反垄断法》中是否应规定行政垄断的问题，而在于用何种手段去根治行政垄断的问题。如果我们既想解决一般市场经济中普遍存在的经济垄断问题，又欲根治在中国特有的行政垄断问题，则须突破传统《反垄断法》的窠臼，在吸收它国立法经验的基础上，探求规制行政垄断的特殊方法。所以，笔者要否定的是那种把行政垄断和经济垄断简单并列，把二者作为同一类问题，用同一个部门法手段来调整的错误认识，至于行政垄断和经济垄断是否可以在同一个法律文件中，则是其次的问题。本文认为，我们应另辟规制行政垄断的蹊径，而不能采用传统的反垄断法中的方法和体制。
一、行政垄断的特殊成因以及与经济垄断的区别
市场经济发展到一定阶段，企业经过长期充分自由的竞争，优胜劣汰不断发生，个别企业由于规模不断壮大 ，形成了在某一行业的优势，从而产生经济垄断的可能性和现实性。此外，个别企业为了消除和阻碍竞争，通过联合或通谋的方式，以排斥和限制竞争。[1](P297-298)所以，经济垄断是市场的天然产物，是在市场中占有优势地位的企业为了获取垄断利润，避免进一步竞争而实施的有害于其他经营者和消费者的行为。但存在于我国的行政垄断既不是市场经济初级阶段的共有现象，也非市场经济发达国家的一般特点。行政垄断在中国的存在有着深刻的社会、经济和政治基础，以规制经济垄断的传统反垄断法不可能完成消除行政垄断的任务。
首先，长期的计划经济体制是行政垄断的体制渊源。计划经济时期，政府被赋予了强大的经济职能，从物资分配，到劳动力的配置，以及各种商品的价格都由政府以计划的方式进行。市场的作用几乎完全被排除。经过不断改革，我国最终也选择了市场经济这一实践证明能有效配置资源的体制。但长期的计划经济给我们带来的灾难不仅仅是经济的萎缩，更重要的是这种体制在社会生活中的惯性，尤其使我们的政府职能迟迟不能实现转变，不能使政府和市场的关系科学化。尽管我国的市场经济体制已有近十年的历史，但许多行政机关仍然屡屡违背市场规律，凭借自身拥有的权力进入市场。行政垄断就是计划经济之后政府部门仍然试图按照自己的意志统治市场的表现，是计划经济的一种残留形式。这是行政垄断和经济垄断产生原因的根本区别。
其次，利益的不平衡和政府立场的错位是行政垄断的动机或认识上的原因。政府参与市场，以垄断形式限制竞争，从外观上看仅仅和政府的其他行为并无实质性区别，但在市场经济条件下，政府职能在《宪法》中已被界定为“宏观调控”后[2]（第七条），政府仍频频以垄断方式介入市场，必然有其主观上的原因。不论是行政垄断，抑或是政府干预，政府都有一个最基本的出发点，即为追求一定的利益。正是在这种利益的驱使下，政府才介入市场。但政府介入市场应代表和谋取全社会的利益，而不是本地区和本部门少数人的利益，更不是为了自身或内部人员的利益。行政垄断的产生正是这些行政部门的领导人对政府所代表的利益形成了错误认识，将本地区、本部门甚至本单位和少数与自身利益有密切联系的企业的利益置于整体利益之上。而西方各国规制经济垄断的反垄断法的基本前提是，政府代表的是全社会的利益，而不是个别地区或个别部门的利益[3](P102-103)。所以，政府立场错位的问题不解决，我们不仅不可能用传统的反垄断法来规制行政垄断，甚至对经济垄断也无能为力。经济垄断的思想根源是垄断企业为了追求垄断利润，而行政垄断是政府为了追求少数群体或其本身利益，二者的行为目的有根本的区别。
再次，政府和企业关系的错位是导致行政垄断的又一认识上的原因。市场经济是以企业为主体的经济，是各个企业在产权明晰和平等的基础上以自己的意志独立从事经营活动。政府一般情况下应居于市场之上，以维护市场秩序和宏观调控为己任，为市场主体创造一个良好的内外环境。对市场主体之间的正当竞争，政府不得随意干预，更不得为了维护本地企业和国有企业的利益阻碍竞争。我国的行政垄断之所以非常猖獗，一个重要原因是一些政府的领导人在错误立场的基础上对政府和企业关系的错误认识，是将本地、本部门和少数企业的利益凌驾于全国利益、整体利益和多数人利益之上。所以，只要政府领导人的思想观念不改变，行政垄断就不会消灭。而传统的规制经济垄断的反垄断法决定了不可能对行政垄断有任何作为。
最后，政府和市场关系的错位，是行政垄断的职能原因。在市场经济体制下，政府居于何种地位，是关系到市场经济体制是否真正建立起来以及能否成功的问题。经济发展首先必须依靠市场机制发挥作用，其次是政府对市场经济的适度干预[4](P212)政府干预的形式多种多样，但一般主要是以财政和货币手段在宏观上对经济进行调控。此外，维护市场秩序，制止市场中的各种不正当竞争行为提供一个公平的竞争环境，也是政府在市场经济条件下的一项基本职能。政府不应当为了自身利益、本地和本部门等少数群体的利益而介入市场，更不得阻碍和限制合法的竞争。而行政垄断实质上是政府对市场的非法侵入，是对市场竞争秩序的破坏。传统的反垄断法是政府以全社会利益代表者的身份对市场主体的垄断行为进行规制的法律规范，是政府在市场经济中发挥自身作用的法律根据。对市场主体的垄断行为，不管其垄断势力有多强大，政府都有能力
制止。但面对行政垄断，传统的反垄断法却不会有所作为，因为其中的调整方法和机制对政府的违法行为不会发挥作用。
行政垄断形似垄断，而实质上并非垄断，在反垄断立法中如果将行政垄断和经济垄断相提并论，是混淆了二者的本质区别。行政垄断是个别国家行政机关利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在维护或获取地方利益、部门利益或少数企业利益的一种限制市场竞争的行为。其表现形式多种多样，不管是限制外地商品进入本地 或者是限制本地商品向外输出，或者是指定购买和接受某一经营者的商品和服务，或者是强制联合等，行政垄断和经济垄断的共同特点都是限制市场竞争，危害了消费者和其他经营者的合法利益，最终是对市场秩序的破坏和对社会公共利益的损害。但如果认为行政垄断和经济垄断在本质上没有差别或差别不大，将行政垄断看作是普通垄断的一种形式，并进而据此设计规制行政垄断的方法和体制等法律制度，则结果只能又如同我国现行的《反不正当竞争法》一样，在解决行政垄断问题上是劳而无功。现在，我国大多数学者将行政机关以上述方式限制竞争的行为表述为行政垄断，这样既认识到了这种行为与经济垄断的联系，又将其与通常意义上的经济垄断区别开来。但由于对二者的实质性区别认识不足，从而导致了制度设计上的失败。行政垄断和经济垄断的最根本区别在于行政垄断是行政机关以国家名义实施的一种国家行为，所以，它具有的国家强制性决定了任何一个哪怕在市场中占有绝对垄断地位的企业都无法与之相匹敌。而我们传统意义上的经济垄断是和国家活动并不相关的一种纯市场主体的行为，不论这种市场主体的垄断地位如何，在国家的强制力面前，它都无法超越国家这种力量。即一般的垄断是国家可以也应当驾驭的市场经营者妨害他人和社会利益的行为。发达国家也存在着一定程度的国家垄断，但这种垄断并非我们所含指的那种旨在消除竞争或谋取少数人利益的垄断，而是为了更好地实现社会利益和社会公平对自然资源的占有或对某一行业的专营[1](P290)。重商主义时期一些国家虽然对经济活动进行了较多的干预，但那时的国家并未像我国目前个别行政机关那样直接介入市场参与市场竞争，而仅仅是制定了一些鼓励或限制进出口贸易的法律或政策[5](P29-34)。因此，源于西方发达资本主义国家和发达市场经济基础上的传统反垄断法一开始所指的就只是市场中的经济垄断，未包含今天在我国如此盛行的行政垄断的问题。可以说，垄断天然地是一种市场行为而非国家行为，是市场经济发展到一定阶段必然出现的，需要国家利用自身的力量来解决并达到维护公平竞争目的的纯粹的经营者行为。我们现在所指的行政垄断并非市场发展的产物，而是传统计划经济旧体制的残留形式，是国家权力无孔不入思想观念的体现，是政府将自己所应代表的社会公共利益地位降格为一个民间团体所代表的个体利益的混沌认识，也是市民社会和政治国家分野初期国家权力依然要超越社会权利以维护自己在民间社会至高无上地位的表现。我们姑且可以将行政垄断和经济垄断相提并论，但我们绝不可无视二者的实质性差别，将行政垄断仅看作是普通垄断的一种形式，并按照传统反垄断立法的思路去探寻根治的良方。我国未来的《反垄断法》应当是与世界其他国家的反垄断立法大致接轨的法律，其基本功能仍然是政府为维护自由公平的竞争秩序，保护消费者和经营者的合法权益的法律依据。行政垄断与其说是一种垄断，毋宁说是一个复杂的体制问题、思想观念问题和政府价值选择问题，从根本上讲，它和经济垄断没有必然的联系和共同的社会经济基础。主张用同一部法律来规制实质上并非同一法律问题的行政垄断和经济垄断的设想，只看到了它们危害的结果有相同的一面（实际中行政垄断的危害要远远大于经济垄断），而忽视了它们之间的本质区别。所以，从这一角度讲，行政垄断不宜用规制经济垄断的《反垄断法》来解决。
二、传统反垄断法在规制行政垄断上的缺陷
通行的反垄断法调整的因经济垄断行为而产生的社会关系和因行政垄断行为而发生的社会关系不是同一类社会关系，所以，行政垄断不应由反垄断法来调整。一个部门法尤其是一部法典或专门法律文件调整的对象应该是同一类或同一种社会关系。因调整的方法和法律发挥作用的机制都必须以调整对象为基础，所以，对不同的社会关系应该采取不同的立法形式进行调整。经济垄断是以限制、阻碍竞争为表现形式的行为，这种行为因侵犯了其他市场主体权利，也剥夺了消费者的选择权利等。具体地看，由此产生的社会关系主要是从事垄断行为的市场主体和其他市场主体以及消费者之间的关系；抽象地看，因垄断行为破坏了正常的竞争秩序，妨碍了社会经济的发展进步，侵害了不特定的多数人的利益，所以，反垄断法调整的社会关系是从事垄断活动的经营者和社会公共利益之间的关系，也可以说是法律所确认和保护的平等、公平的市场竞争关系。具体承担调整这一社会关系，将法律规则适用到具体社会生活中的是法律授权执行反垄断法的行政机关（或包括）其他国家机关。但因行政垄断所产生的社会关系则不同。行政垄断因为是政府或其所属部门所为，从表面上看，这一行为和经济垄断一样，都侵害了其他经营者的权利和消费者的权利，但是，因行政垄断是国家行政机关滥用了行政权，明显缺乏法律支持甚至公开违法，所以，这种行为还同时侵犯了宪法关系和行政关系。具体地看，行政机关的垄断行为侵犯的是经营者和消费者的利益，由此而产生的社会关系是行政机关和经营者 及消费者之间的关系；抽象地看，行政垄断所侵害的社会关系是从事行政垄断的行政机关和社会公共利益之间的关系，以及宪法和法律所保护的竞争关系。不管是经营者和经营者以及消费者之间的关系，还是经营者和社会公共利益之间的关系，都与国家行政机关和经营者以及消费者之间的关系或行政机关和社会公共利益之间的关系有本质的区别。制止经济垄断，调整经营者和经营者之间的竞争关系，保护经营者、消费者和社会公共利益，主要通过运用行政权或必要的司法权即可实现。但对行政权滥用的行政垄断，如再通过行政权来制止，则从理论上和实践上都无法实现。对行政权的制约必须通过行政权以外的权力或权利救济方式来实现。反垄断法规范为行政机关制止经济垄断提供了法律根据，被授权的行政机关应当也必须依法行使自己的这一职能，从这一角度讲，反垄断法具有约束行政机关的功能，而对因行政权产生的社会关系则不是反垄断法调整的对象。
反垄断法中的规制方法无法实现消除行政垄断、保护公平竞争的目标。不管是结构主义还是行为主义传统的反垄断法只对经济垄断规定了不同的规制方式，从而为制裁垄断行为和恢复正常的竞争秩序提供了法律根据[6](P69-71)。发达市场经济国家的反垄断立法之所以能有效发挥作用，主要依赖于各种比较科学的规制方式的设置。但是，传统的反垄断立法中的规制方法，如停止违法行为的禁令、课以罚款金、没收违法所得和分割公司或民事责任和刑事责任等只是对一般经济垄断行为而设置，对中国存在的行政垄断，传统的反垄断法没有也不可能提出专门的规制方法。因为传统的反垄断法中的规制方法都是用来规制经济垄断行为，针对的对象是一般不具有国家强制力的经营者。行政垄断的主体是行使国家行政权的政府或其所属部门，这一主体的特殊性决定了传统的结构主义或行为主义方法都不可能在这一方面发挥作用。经济垄断通过运用公权力的方法可以得到有效遏制，而试图用规制一般市场主体的方法，对因公权力本身滥用形成的行政垄断进行规制，其结果必定是失败。我国现
行的《反不正当竞争法》在第三十条中规定了规制行政垄断的方法，即“政府及其所属部门……限定他人购买其指定的经营者、限制他人正当的经营活动或者限制商品在地区之间的正常流通，由上级机关责令改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人给予行政处分”，这种规制方法采用的并非规制经济垄断的方法，而是宪法和行政法的方法。但由于执法体制和其他方面的原因，这种方法也未起到有效规制行政垄断的作用，行政垄断也愈演愈烈，从而使这一条款也成了一纸空文。所以，尽管我们可以将行政垄断和经济垄断规定在同一部法律中，但绝不可以用同一种手段来达到有效规制的目的。因公权力滥用而形成的行政垄断，必须通过规制公权力的方式进行，传统的反垄断法对此不可能有所作为。
传统的反垄断体制和程序无法制止行政垄断。科学合理的规制方式只有建立在科学的体制基础上才能发挥其作用，无论是反经济垄断还是反行政垄断皆无例外。迄今为止，世界上反垄断主要通过运用行政权和司法权两种方式进行，与此相适应，也就形成了由行政机关和司法机关两种反垄断的体制[6](P59-68)。此外，在启动反垄断的程序上包括行政机关适用的行政程序和诉诸于法院的诉讼程序两种。通过行政机关对垄断案件处理是法律授权的行政机关根据反垄断法的规定对违法者进行制裁，如美国的联邦司法部和联邦贸易委员会，日本的公正交易委员会，法国的竞争审议委员会，英国的公平交易办公室和德国的卡特尔局等。“在欧洲，以专门行政机关执行反垄断法是个普遍现象”。这些专门的行政机关可以根据法律规定，对垄断行为独立地进行处罚。法院对行政机关的裁决只能从行政程序方面进行审查，而不能对裁决的实质内容进行调查或改变[6](P67)。所以，这种规制方式主要依赖行政系统的运作，我国的《反不正当竞争法》对不正当竞争行为和公用企业的垄断行为的规制就采取的是这一体制。美、日的反垄断法也主要是依赖行政体制进行运作，但与欧洲国家不同的是，美、日国家的行政机关具有较强的独立功能，有的学者称之为准司法行政机关。此外，美国的联邦司法部和联邦贸易委员会在规制垄断行为时贯彻了“司法中心主义”的精神，除在权限内对企业进行制裁外，还可以以原告身份向联邦法院起诉，由法院决定制裁的具体措施（如微软垄断案）[7]。而对违反反垄断法的企业及有关个人的刑事制裁和受害方提起的民事诉讼请求，悉由法院决定。西方国家针对经济垄断而建立的上述反垄断体制确保了反垄断法的贯彻执行，起到了维护市场经济秩序，制止破坏有效竞争行为的目的。不论是由行政机关直接制裁，司法机关进行形式审查，还是由行政机关调查并提起诉讼，由司法机关进行裁决的体制，实践证明都符合各国的国情，实现了各自反垄断法的价值。我国的情况则不同。由于我国的市场经济体制是从过去的计划经济体制演变而来的，从市场经济发展的阶段看，我国的市 场经济尚处于发育初期，许多市场尚不健全，和外国相比较，我国企业的规模和市场控制能力普遍都十分有限。尽管现在市场中也出现了一些以垄断方式限制竞争的事例，但对市场竞争最具威胁的仍是政府行为的过度干预，包括以行政垄断的方式限制竞争。而传统的反垄断法建立的体制是针对一般企业的违法行为，是通过国家行政权和司法权对一个私权主体的违法行为进行规制，因而，尽管规制的体制有所不同，但通过公权力作用的发挥足以有效遏制这种行为。行政垄断的性质和特点决定了用传统的反垄断体制难以达到规制行政垄断、保护竞争的目的，而必须突破规制经济垄断的思路，建立专门的体制，规制行政垄断。我国的《反不正当竞争法》在规制行政垄断方面的失败已经表明我们必须重新建立规制行政垄断的方式和体制，而不是再沿着旧体制的框架寻找解决的途径。
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反垄断法与经济学范文6
关键词： 反垄断； 规模经济； 冲突与衡平； 反垄断法
中图分类号： D922.294 文献标识码： A 文章编号： 1009-8631（2011）05-0176-01
一、反垄断概述
从经济学的角度讲，垄断是指少数企业凭借其雄厚的经济实力，对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种状态。法律上的垄断概念是伴随着反垄断法的出现而出现的。法律上的垄断是指各国反垄断法中规定的，垄断主体对市场的经济运行过程中进行排他性控制，或对市场竞争进行实质性限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。反垄断法是保护市场竞争，维护市场竞争秩序，充分发挥市场配置资源基础性作用的重要法律制度，素有“经济宪法”之称。同时，反垄断法是经济全球化的条件下，市场经济国家调控经济的重要政策工具。
二、发展规模经济是发展社会主义市场经济的客观要求
规模经济又称“规模利益”(scale merit)，指企业通过安排一定的整体生产经营规模，以获取经济上更大的利益。主要表现为通过生产或经营规模的扩大，专业分工的加强，科研能力的提高，生产要素的综合利用，使单位产品成本在长期内不断降低。改革开放以来，我国经济实现了持续、稳定、健康发展，主要行业的规模结构有了根本的改观，但是与发达国家相比仍有很大的距离。主要表现在企业模式小，市场集中度低，竞争力弱，没有形成企业团队和规模经济，而又面临着经济全球化浪潮下强大竞争的压力，为增强民族工业的国际竞争力，优化资源配置，我国确立了发展规模经济的战略。反垄断法第五条规定，经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。
三、反垄断法与发展规模经济的辩证关系
形成规模经济可以通过产权交易形式或收购股权形式，兼并弱势企业，达到资本重组，实现资本放大效应。采用并购的方式实现规模经济，虽然提高了企业的规模和效益水平，但是经常出现这样一对矛盾：一方面，在充分竞争的市场上，优势企业以规模与效益实施并购战略，使企业规模扩大、市场占有率提高、利润率提升、竞争力增强，实现资源的优化配置；另一方面，随着并购的深化，企业规模的不断的扩大，当生产集中到少数规模巨大的企业后，就会产生垄断因素，进而阻碍竞争机制在资源配置过程中的作用，导致资源配置的低效率。
笔者认为，反垄断法及对企业合并监控不能单纯地反对大企业，更不能反对规模经济。只能反对产生或加强市场支配地位并严重限制竞争又无豁免事由的大企业的合并以及其他非法排除或限制竞争的垄断行为。反垄断法与发展规模经济确实存在内在的矛盾性，解决矛盾的关键在于对二者之间的衡平，把握它们之间的度。从美、德、日等发达国家关于企业合并监控的立法和实践看，它们都较好地处理了执行企业合并监控政策和发展规模经济之间的关系。这主要表现在上述各国为促成规模经济，提高经济效率，目前都采取宽松的企业合并监控政策。对企业的纵向合并、混合合并以及适度的横向合并一律放行，只是对严重损害竞争且无豁免事由的企业合并才予以禁止。
四、我国反垄断法对反垄断与发展规模经济的衡平
《中华人民共和国反垄断法》已于2008年8月1日起施行。这部法律坚持从我国国情和实际出发，并注意研究借鉴国际反垄断的有益经验，确立了与社会主义市场经济相符合、与我国经济社会发展阶段相适应的预防和制止垄断、保护和促进公平竞争的法律制度。反垄断与发展规模经济的衡平主要表现在反垄断的目的和对垄断的认定上。
（一）反垄断法的目的与规模经济
表述反垄断法立法目的的著名论断“保护竞争而不是竞争者”，但因为“竞争机制本身是否破坏”这种标准规定的过于原则，现实中很难操作。因此在具体操作中主要是围绕着经济效率、消费者权益等标准予以综合判断认定。经济效率因其在提高社会公共利益中的地位而成为反垄断法追求的基本目标。
反垄断法第一条规定：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。
这里主要分析一下预防和制止垄断行为。反垄断法首先应明确重点规制的是垄断性的行为。“垄断”既可以是行为，也可以是状态，反垄断法所规制的“垄断”应该是行为而非状态。我国反垄断法在形式上确立了立法的目的，顺应国际趋势，采取“禁止垄断行为而宽容垄断状态”的价值取向，既为竞争的经济秩序营造法治氛围，也为不断成型的规模经济创造了宽松环境。
（二）垄断行为的认定与规模经济
1.三种垄断行为
反垄断法规定了三种垄断行为，即：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
根据法律规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。法律所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。经营者集中是指以下三种情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
国际上反垄断法通常包括以上三大制度，我国在制定反垄断法时充分借鉴了国际经验。
2.七种情况可得到反垄断豁免
反垄断法旨在促进自由竞争、维护公平竞争。作为竞争的异化物垄断通常被看作有损效率、公平和消费者利益的危险因素。事实上有些垄断行为，不仅没有破坏竞争，反而因之可带来高于竞争价格的垄断性回报而刺激了竞争；不仅没有降低效率，反而因规模经济的实现产生了更高的效率；不仅没有损害消费者的利益，反而更大程度地满足了消费者的需求，这些行为应得到反垄断法的豁免。
根据反垄断法，为改进技术、研究开发新产品、为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工、为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力达成协议等等七种情况可得到反垄断法相关条款的“豁免”。这些法律规定的除外情形无疑符合了前面所述之立法的目的，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。而这些行为对建立规模经济亦是积极有益的。
结语
我们可以得出这样的结论：反垄断与发展规模经济之间内部存在着冲突，但是它们必须存在于市场经济发展的过程之中，并且它们在提高效益，保障社会利益等方面的目的是一致的。我们因该顺应现代市场经济的发展要求，既要提高经济的规模，又要限制那些限制竞争的垄断性为。我国反垄断法规定了三种行为为垄断，并提出了豁免规则，从而对规模经济中有关涉及垄断的行为做出界定。
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