反垄断的经济学意义范文1
一、行政垄断的概念
关于行政垄断的概念，目前学界不存在争议②（P101—111）。但无争议并不等于大家在此问题上已达成共识。事实上，学者们对行政垄断含义的理解是存在差异的。如有学者认为行政垄断是“对政府凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述”，它“并不以违法为前提”③（P162—175），因而，行政垄断有合法行政垄断与非法行政垄断之分；而另有学者认为行政垄断是一种滥用行政权力的非法行为，是“因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断”④（P16），根据这种理解，只有行政机关的垄断非法才属于行政垄断，合法垄断即使是由行政机关实施的，也不属于行政垄断；还有学者认为，人为地区分经济性垄断、行政性垄断和国家垄断不科学，“从逻辑和实践两方面看，区分行政性和经济性的垄断都是没有根据的”⑤（P39—60）。除上述明显分歧外，持相近观点的学者对行政垄断的界定也有一些不引人注意但又十分重要的差别。如有学者认为行政垄断是“指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或者具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为（引文着重号为笔者所加，下同）⑥（P314）。另有学者认为行政垄断是“竞争者凭借国家经济主管机关或地方政府滥用行政权力所形成的强大力量或控制性安排，使自己在一定的经济领域内控制或支配市场、限制和排除竞争的状态⑦（P170）。还有学者认为行政垄断是“凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为”⑧（P54—58）。可见，学者对行政垄断的理解见仁见智，远没达成共识。
笔者不拟对上述观点置评，只是在对行政垄断四个构成要件即行政垄断主体要件、客体要件、主观要件和客观要件进行具体分析的基础上，阐释行政垄断概念。
（一）行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件极其重要。但在这个重要问题上，立法实践与学理解释都存有分歧。从立法层面看，对行使某种国家行政管理权的事业单位或企业的主体属性规定大体有三种情况：第一种情况是将具有行政管理职能的事业组织明确规定为行政垄断主体，如《辽宁省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉规定》第八条规定“政府及其所属部门（含具有行政职能的管理公共事务的事业组织）不得滥用行政权力”限制竞争，其他地方性法规如《吉林省反不正当条例》、《山西省反不正当条例》都有类似规定；第二种情况是将事业单位作为公用企业处理，如《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十条规定：“事业单位不得强制或者限定用户，消费者购买其提供的或者其指定的经营者提供的商品。”该《办法》第二十五条对此类行为规定了与公用企业等限制竞争行为同样的行政处罚；第三种情况是既不将具有行政职能的事业单位或企业作为行政机关对待，也不把它作为事业单位处理，而是作为独立于两者之外的一种新主体，如《深圳特区实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉规定》第八条规定：“具有行政职能的事业单位不得滥用权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者。”该规定第十五条对此类行为另行设立了行政处罚，即“监督检查部门应当责令其停止违法行为、消除影响，没收违法所得和违法物品，并处以违法经营额一倍的罚款。”
在学理层面上，对行使某种行政管理权的事业单位或企业的主体属性主要有两种意见：一种意见认为，根据《反不正当竞争法》第七条的规定，行政垄断主体只能是政府及其所属部门，企业、事业单位不能成为行政垄断主体；另一种意见认为，行使行政管理权的事业单位应作为行政垄断主体，对《反不正当竞争法》第七条中规定的“政府及其所属部门”应作广义理解，政府所属部门“除政府所属的行政机关外”，还包括政府所属行政管理权的事业单位”⑨（P560）。按现行《反不正当竞争法》规定，垄断的主体属性不同，处理机关不同，承担的法律责任也将有很大差别。同一垄断行为，如果将其认定为公用企业垄断，将由工商行政管理部门给予行政处罚（罚款）；而如果将其认定为行政垄断，则只承担内部行政责任（上级机关责令改正，对直接责任人员给予行政处分）。显然这种情况有悖于法的公平原则。因此，在国家反垄断立法中，有必要对行使国家行政管理权的企事业单位的主体属性作出明确规定。综合考虑，将其纳入公用企业主体较为合适。理由主要有三点：第一，从现行法律规定看，“公用企业”乃泛指一切“公用事业的经营者”。不管是享有行政管理权的公用企业还是不享有行政管理权的公用企业，都适用《反不正当竞争法》第六条和第二十三条的规定，这是《反不正当竞争法》的立法本意。第二，从当下实际情况看，公用企业特别是具有行政管理权的事业单位或行政性公司凭借自身权力行使垄断政权的现象非常突出，需重点反击。而司法实践表明反行政垄断比反公用企业垄断难度要大，将此类案件交同级或上级行政机关处理，可能因行政本位主义思想的影响而得不到及时和有效的制裁，而交由专门的反垄断执法部门处理，有利于案件的及时处理。第三，从长远来看，我国政治体制改革和经济体制改革将逐步深入，公用企业之行政职能将被逐步剥离，享有行政管理职权的事业单位或企业将逐步减少甚至消灭。从立法的稳定性要求考虑，对这种延续时间不长的利用行政职权谋利的行为不在立法中规定。
（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。对这一问题，尚未发现国内学者论涉。但从他们对行政垄断所下的定义中可悟出，论者对这一问题是有所考虑的。如有人主张行政垄断是一种垄断状态，另有人主张行政垄断是一种垄断行为，还有人主张行政垄断既是一种垄断状态又是一种垄断行为。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”④（P105）。垄断状态一般是在合法、公平的竞争过程中形成的，是公平竞争的结果，或是规模经济的一种表现形式。垄断状态尽管客观上可能对经济自由和经济民主造成损害，但主观上并没有限制竞争的故意。因此，在西方资本主义国家的反垄断立法中，除了日本、美国等少数国家对垄断状态进行规制（即实行所谓的结构主义垄断控制制度）外，一般不反对垄断状态。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。原因在于：第一，法律意义上的垄断一般是在贬义上使用的，具有违法性和危害性两个特点⑩（P218）。而行政垄断状态是根据法律的规定（合法）形成的。第二，行政垄断状态本身并不对市场竞争造成任何危害。因此，不应将行政垄断状态纳入反垄断法中的行政垄断范畴，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。把握行政垄断的这一客体要件有助于我们划清行政垄断与其他非法行政行为的界线。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现。有学者认为行政垄断的客观要件是滥用行政权力。这种观点有一定的缺陷。首先，滥用行政权力的含义不好把握。由于立法没有对“滥用行政权力”进行一般界定，学者对滥用行政权力的理解相差很大。如有人认为滥用行政权力是一种既没有超越法定权限，也没有违反法定程序，只是动机与目的违法的行为。“行政机关在行使行政权力时，尽管其行为在其职权范围之内，也符合法定程序，但不符合法律授予这种权力的目的。”(11)（P74）另有人认为，滥用行政权力是指行政机关的行为既不受实体法也不受程序法的约束，是行政主体“在法定的权限范围内，随意行使拥有的行政职权造成危害后果的行政行为”(12)（P401）。还有学者认为越权行使职权也是一种滥用行政权力的行为，滥用行政权力是指“政府及其所属部门违反法律规定或者超越授予的权限和职责行使行政权力。”(13)（P108）对滥用权力的不同理解将影响行政垄断行为的认定。其次，滥用行政权力不能概括行政垄断客观要件的全部。如前所述，行政机关的非法行为有很多种类，滥用行政权力也是其他行政非法行为的客观表现，并非行政垄断所独有。有鉴于此，有必要将滥用行政权力所导致的必然后果纳入到行政垄断的客观要件中去，这一必然后果就是对竞争的实质限制。
以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。根据这四个构成要件，笔者将行政垄断定义为国家各级各类行政机关（国务院除外）违法行使职权，排斥、限制、禁止市场竞争，破坏社会主义市场经济竞争关系的行为。
二、行政垄断的特点
行政垄断是一种在行为主体、行为方式、行为后果等许多方面不同于滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式的限制竞争行为。它有自己的特点。这些特点决定了对行政垄断必须采取不同于其他垄断形式的法律调整方法。行政垄断的具体特点表现在以下几个方面：
（一）行政垄断主体地位的特殊性。行政垄断的主体范围限于国家行政机关，包括除国务院之外的国家各级各类行政机关，具体可分为三大类，即国家各行政管理部门、地方政府及地方政府所属部门。行政垄断主体地位的特殊性表现在两个方面：第一，行政垄断主体是非市场主体。从政治、经济、法律角度看，行政垄断主体是具有行政管理职能的、非营利性的公法人，与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式的主体（从事商品生产经营或提供劳务的私利经济组织）是非同质主体。第二，行政垄断主体周边环境极其复杂。譬如：行政垄断主体是非市场主体但又不能超脱市场；行政垄断主体具有独立性又与其他行政机关联系密切；行政垄断主体与其公务员利益指向的二元性。
（二）行政垄断具有强制性与较强的隐蔽性。强制性指行政垄断主体作出的垄断行为在形式上具有不可对抗性。行政垄断主体是一个公共权力机关，为了维护社会利益，法律赋予了行政机关的行政行为具有强制执行效力，行政相对人必须服从。这一特性其他垄断形式不具备。滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断行为只能凭经济优势地位或通过契约方式才能实现。行政垄断的隐蔽性指行政垄断主体在限制市场竞争行为时，主要是通过制订对其辖区范围内的全体公民、法人或其他经济组织具有强制力的行业规章、地方性规章、命令、决定等方式，而不是通过限制某一具体经济组织的竞争来实现的。行政垄断隐蔽性还表现在行政垄断所保护的利益中有群体利益（地方利益、行业利益）及行政垄断主体常常以管理和维护市场秩序为借口限制竞争等方面。
反垄断的经济学意义范文2
关键词:反垄断法;竞争;公平;社会整体效率;价值目标
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)24-0111-04
在法治视野中如何看待公平与效率关系将直接影响到我们法治建设的价值选择与最终格局。从表面上看,二者是一种必然的冲突关系,但是,如果从适用领域来划分,我们就会发现公平与效率并不始终是对立关系。公平与效率各自具有自己的适用领域,如果界分清楚各自的疆域,那么有关公平与效率关系的争议与悖论也就迎刃而解。在经济领域,我们可以遵循“效率优先,兼顾公平”原则,但在非经济领域,尤其是在法治领域,我们必须遵循“公平优先,兼顾效率”原则。但不管是效率优先,还是公平优先,我们并没有为了一方而放弃另一方。反垄断法的基本价值在总体上是通过保护竞争或维护竞争秩序这种特定方式来体现的。竞争的自由、平等是公平竞争的题中应有之义,而有效率的竞争也必须以自由开展为前提;竞争秩序作为竞争的行为规范或准则以及相应形成的有序状态,它主要关注反垄断法的形式结构,而公平和效率则是反垄断法的实质内容与结果。因此,反垄断法所维护的竞争秩序也应当以公平和效率为内容和结果,就是说,这种竞争秩序应当是体现了公平和效率的秩序。反垄断法的基本价值就是通过保护竞争或维护竞争秩序来实现实质公平和社会整体效率。
一
美国学者指出,“真正的和真实意义上的‘公平’乃是所有法律的精神和灵魂”[1]。法律精神主要是贯穿于法律制度中和法律运行中的核心价值观念。就其本意而言,法的精神,或者说,法的核心价值观念就是公平、正义。法作为调整人们相互关系、解决人们相互间的利益矛盾的准则,必须要体现正义。从法在实现社会公平正义中的地位分析,我们必须把正义价值作为法的先导。罗尔斯认为,“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,法律和制度,不管她们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除……作为人类活动的首要价值,真理和正义是绝不妥协的。”[2]
反垄断法中的公平价值追求主要是通过实现社会整体效率的最大化、实现社会财富最大化而实现的。效率的增进最终会给全体社会个体带来利益的增进,因而效率是最大的公平、整体的公平。在经济法中,公平这个价值实际上是内在化于效率价值之中的。判断公平与否的最大、最客观的标准不再是伦理、道德的抽象而是效率是否提高这一事实。反垄断法对社会整体效益的保护恰好体现了公平价值的内容要求。实现了效率价值,公平价值才能得到最好的体现。中国学者对反垄断法的价值也作了较多的研究。史际春教授认为,“法的价值在于实现由一定的社会经济条件所决定的正义、自由和秩序要求”。“经济法的价值表现为实质正义、社会效益、经济自由和经济秩序的和谐”,它们在本质上是统一的,但又表现为不同的方面[3]。漆多俊教授认为,“经济法的法律价值是着重于维护社会总体效率、社会公平和建立在这样基础上的社会秩序。”[4]反垄断法无疑也应当具有上述基本的价值。把握中国反垄断法需要注重整体协调的特质,我们应当明确反垄断法的价值目标:效率与公平的均衡,并且公平地实现必须以社会整体效率的最大化为基础。
反垄断法中的公平价值应该包括形式和实质公平两方面。由形式正义产生形式上的公平。形式公平首先意味着机会平等。法律所追求的公正和平等,其本质首先是人人都应当认识到人与人之间本质上是平等的,法律必须把追求正义和公平作为其终极价值。法律上正义的追求是以公平为基础的正义。为此,法律制度应该保证竞争规则的平等,为该社会每一成员的自由发展和才能的发挥提供公正平等的机会和手段。机会平等要求社会的资源应该平等的向市场主体开放;所有市场主体在市场竞争中应该处于一个均等的起跑线;所有市场主体应该平等必须享有同等的公正对待;市场主体平等的拥有达到其经济目的的现实手段[5]。同时,经济法以实质公平为其更高公平价值目标。实质公平是在承认经济主体的资源和个人禀赋等方面差异的前提下,而追求的一种结果上的公平。实质公平要求一方面对具备特殊条件、地位和能力的市场主体的某些行为进行一定的限制,增加其义务或减少其权利。从现代反垄断法实现来看,实质公平对遭受或易于遭受经济特权侵害的弱小主体进行特别保护,赋予其更多的权利,而承受较少的义务。由此可见,经济法的实质公平体现了对弱者进行保护的实质公平。经济法既追求形式公平,即同等条件下同等对待;又追求实质公平,即不同等条件下不同等对待,二者是统一的。形式公平是实质公平的前提和基础。没有形式公平的实质公平是平均主义。平均就是在机会的拥有和财富的分配上,无视能力和特殊需要的存在而曲解为简单的按份分摊,是与平等背道而驰的[6]。实质公平是经济法的更高目标。实质公平是形式公平的必然发展。没有实质公平的形式公平,形式公平的目标也不能最终实现。
事实上,反垄断法中的形式和实质公平价值追求主要是通过实现社会整体效率的最大化、实现社会财富最大化而实现的。反垄断法对社会整体效率的保护恰好体现了公平价值的内容要求。实现了效率价值,公平价值才能得到最好的体现。反垄断法所体现的公平正义是社会的公平正义,是实质的公平正义。当然,反垄断法也应当体现这种基本要求,但又在此基础上加以了扬弃,它还要求对不同的情况、不同的人作不同的法律调整,对那些形式上、表面上公平而实质上不公平的情况加以矫正。“现代私法保障的形式的自由和平等,在现实中对经济的社会的弱者带来不自由和不平等。经济法(中心部分是垄断禁止法)就具有纠正这种不自由和不平等,而实现实际的自由和平等的一面。”[7]反垄断法无论是对垄断状态的控制还是对垄断行为的禁止,也不论是对经济性垄断的调整还是对行政性垄断的规制,都是以促进和保障在自由、平等基础上开展竞争为目标和使命的。尽管反垄断法的着眼点并不在于对单个竞争者利益的保护,而在于实现社会公平正义,尽管有竞争就会存在胜利者和失败者,但是,如果竞争者的失败是因其他竞争者的非法垄断行为所致,那么这些竞争者的平等、自由的竞争机会和条件就被限制、剥夺。同样,如果消费者因为非法垄断行为而选择机会减少并支付更高的价格,那么这些消费者就失去了自由、平等的竞争所带来的实惠,这种受到人为破坏和扭曲的竞争也是不公平的。反垄断法的介入就是要矫正那些形式上公平而事实上不公平的结果。因此,保护自由、平等的竞争机会、条件和作为整体的消费者福利,是反垄断法体现实质公平价值的必然要求。
为实现反垄断意义上的形式和实质公平,我们必须以“公平优先”为反垄断的立法价值取向。法的价值在于实现由一定的社会经济条件所决定的公平、效率和秩序需求,而立法原则是法的价值的具体体现。效率作为法的价值,就是正义观、公平观的充分体现。没有公平的效率,在任何时代、任何国家都是不存在的。当前,中国正处在从计划经济向市场经济转变之中,计划经济的弊端仍然没有完全消除,市场经济还不成熟、不完善,尚未形成有序的运作机制。同时,中国人均GDP已达1 000美元,社会经济发展进入一个关键时刻。这就对立法关注公平问题提出新的要求,这就需要社会在立法层面关注法的正义问题,而这又需要人们对法的正义性加以认识和思考。正因为对于一个社会整体而言,正义同人们对物质财富的追求相比,有更大的价值,所以对一个社会而言,对正义的追求应置于首要地位。任何制度设计,都要以正义为优先价值取向。所以,在关于垄断方面法律实践中,效率固然重要,但我们更应该关注社会的公平问题,更应该关注如何真正体现人们在追求效率面前的公平性。
二
在社会主义市场经济体制下,市场在社会经济生活中起基础性作用,各经济主体的活动都必须适应市场要求,同时国家也主要利用经济手段对各经济主体进行调控。而经济手段的运用必须是依法办事,用法律手段来引导、确定、规范、保障和约束市场机制的有效运作。市场经济的资源配置是通过资源和生产要素的拥有者自主的活动实现的。市场经济建立在充分竞争的基础上,这就需要用法律来激励人们去竞争;同时,为了防止高的交易成本及实现个人效用的最大化,进而实现市场效率,又需要有约束竞争方式的行为规则。“一个有效率的制度的最根本特征在于它能够提供一组有关权利、责任和义务的规则,能为一切创造性和生产性活动提供最广大的空间,每个人都不是去想方设法通过占得别人的便宜来增进自己的利益,而是想方设法通过提高效率,并由此实现自己的利益最大化。”[8]市场竞争是实现实质公平和社会整体效益的前提和基础,只有完善的竞争机制,才能发挥市场主体的主动性、积极性和创造性,从而在竞争中实现公平和效率并举。竞争自由是指各种市场主体可以按照自己的意志独立自主地进入竞争领域,而不受任何外在力量的非法干预。在维护市场经营主体的竞争自由的过程中,反垄断法主要是通过对各种妨碍竞争自由的垄断行为的规制来实现维护竞争自由的目的。
反垄断法虽然是以竞争为保护对象,但保护竞争机制的目标不是单纯为了维护和促进竞争,而是实现其他的价值目标。反垄断法将效率价值作为其主要追求目标是由经济法的基本属性及其作用决定的。作为反垄断法核心价值的社会整体效益,是指反垄断法在实施过程中所取得的合乎社会需求的有益效果。漆多俊教授认为,“经济法的法律价值是着重于维护社会总体效率、社会(实质)公平和建立在这样基础上的社会秩序”[9]。因此,作为经济法最重要组成部分的反垄断法从一开始就以维护国家利益、社会整体利益为己任,以社会权利本位为宗旨履行着调控经济、平衡利益、缓和矛盾的职能。反垄断法的本质就是国家为了维护社会整体效益而对经济生活进行干预的法律体现。反垄断法所涉及的经济效率问题是多方面的。其中既有社会整体效率,也有社会个体的利益;既有企业的效率,也有消费者的效率。反垄断法既保护社会整体效率,也保护企业个体效率,但当这两者相冲突时,反垄断法所选择的是社会整体效率而不是个体效率。从世界各国经济发展的经验看,适度的经济垄断是振兴经济的必要手段[10]。能够占据垄断优势的企业,大都是凭借其规模优势或采用先进的生产技术和管理手段而获得较高的经济效率,从而在市场竞争中战胜对手取得胜利。
如前所述,反垄断法中的公平价值主要是通过对竞争的保护,进而促进社会整体效率最大化来实现。因此,处理好公平与效率之均衡关系乃反垄断法价值实现之基础。虽然公平正义是法律的基本的首要的价值,但植根于经济生活中的法律还应当具有效益或效率的基本价值。反垄断法作为直接调整经济关系的法律,其更应该将效率作为自己的基本价值目标。在市场经济条件下,效率主要通过竞争来实现,因为竞争是市场经济活力的源泉,通过竞争,市场在资源配置中的基础性作用得到发挥;通过竞争,市场主体在优胜劣汰的竞争动力和压力双重作用下不断地改善经营管理,提高技术水平,提高质量,改善服务,从而促进国民经济发展,也使消费者从中得到实惠。因此,反垄断法通过对人为地破坏竞争的非法垄断行为的禁止,维持合理的市场结构,保证有效的竞争行为,从而促进和保障市场竞争机制功能的充分有效发挥,最终促进社会整体效率的提高。这样,反垄断法的效率价值也就是基于其对竞争的保护。当然,强调反垄断法的效率价值是很有必要的,但不能走极端,不能唯效率是从,它还有一个与其他价值的平衡的问题。而且,由反垄断法的社会本位性所决定,这里的效率不仅指个别主体的效率,而且还着重强调整体的效率;不仅强调经济的效率,而且还强调社会的效率,因而是社会整体的效率。“反垄断立法的关键问题之一就是要掌握这里的‘度’,既要克服过度垄断造成的弊端,又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害规模经济效益和社会公共利益。这样,运用竞争的活力抵制垄断的停滞性,利用垄断的组织性克服竞争的无序性,真正实现‘有效的竞争’。”[11]这也就决定了在反垄断法的具体制度设计以及制度实施中应当把握好其政策性和灵活性。当代法律调整的重要课题之一,乃是运用授权性规范来调动社会主体的积极性,赋予主体以广泛的法律权利,允许主体在具体的社会经济生活中拥有广泛的行动方案的选择自由,保障主体的合法利益,以便促进经济效率的提高,推动生产力的发展。离开了这一点,法律发展就会偏离轨道。因此,发展仍将成为中国今后的主要问题,而强调效率则更具有时代的价值。故在构建和谐和法治社会的中国,反垄断法本身的效率性及反垄断法对社会普遍追求效率的保护仍需倍加关爱。
三
公平与效率之间的关系是与时俱进的。在1993年时提的口号是“效率优先、兼顾公平”。党的十六大提出了一次分配主要讲效率,二次分配主要讲公平,作了一个区分。这就告诉我们,公平与效率之间的关系比较复杂,不一定在任何情况下都是效率优先,应该区别不同的阶段、不同的情况、不同的对象、不同的问题,来具体而不是笼统地讨论二者的相互关系。一次分配也不仅仅是个效率问题,也有公平问题。二次分配也不完全是个公平问题,反过来也有效率问题。为此,我们提出所谓“公平与效率的均衡”[12]。因此,公平与效率不但不相互抵消,而且相互促进、共同提高。这一观念对于解决当下反垄断法方面公平与效率的关系有着重要的借鉴意义。
反垄断法的本质目标应当是追求社会的整体效益与实质公平。这体现在目的条款中则表述为“保障社会主义市场经济健康发展”,虽然经过了某些学者的质疑与讨论,但反垄断法的草拟稿以及送审稿均有规定。与西方资本主义国家相比,中国市场经济的发展背景和路径不同。西方是由自由竞争发展到垄断,而中国是从垄断引入竞争,到对竞争的限制,再到反垄断。因此,中国的反垄断法首先应肩负着缔造和维护社会主义市场经济体制的双重任务。我们认为,“保障社会主义市场经济健康发展”本身就蕴涵了社会的整体效益与实质公平。实质公平和社会整体效益是既相互统一又相互矛盾的。实质公平与社会整体效益作为反垄断法的价值目标,它们在本质上是一致的,只有建立在实质公平基础上的效率才是有意义、值得追求的效率,也只有在能够实现社会整体效益基础上的公平才是更高层次的公平。反垄断法旨在通过维护市场竞争机制和自愿交换或重视市场,确保整个社会的经济效益,公平竞争和民主程序。
效率和公平是内在统一的,没有公平的效率只能是皮鞭下的效率和饥饿压力下的效率,这种效率只能为不平等的社会提供物质基础。没有效率的公平只能是一种乌托邦式的公平,是一种没有意义公平。因此,我们的任务是尽最大努力协调效率与公平的关系,使两者得以协调和平衡,争取真正的效率与真正的公平的兼得。实质公平正义与社会整体效率共同作为反垄断法的基本价值,它们在本质上是一致的。反垄断法通过对一般的、不合理的垄断行为和垄断状态的禁止和对特殊的、合理的垄断行为和垄断状态的适用除外,既可以通过禁止垄断来保障有效竞争,以实现提高经济效率,保障经济公平的目的;又可以通过对特殊的垄断的鼓励,来防止过度竞争,以实现保护社会公共利益的目的。反垄断法的这两个方面的价值目标应当尽可能协调兼顾,而且基于其社会本位性,从社会根本的整体的利益和需要出发,它们之间也完全可以实现协调兼顾。在特定情况下,确实需要选择出一个更优先的价值目标时,更能体现法律本质的公平正义目标应当优先于效率目标。“公正目标不仅仅与中国经济体制的过渡性特点、大众的心理特点以及由此产生的对稳定的客观要求有关,也是由中国政治、法律和经济制度的社会主义本质所决定和要求的。社会主义法律的生命力,也就在于能够在各种利益冲突中保持合理的平衡,从而充分地保护所有人的利益。在中国,虽然党和国家的有些政策文件曾使用过‘效率优先、兼顾公平’的提法,但它只适用于特定时期内某一国民收入再分配政策领域,既不应当不适当地扩大其适用范围,也不应渲染其一般价值意义或普遍指导意义,更不能以此作为中国社会主义法律的价值目标或政策目标。对社会公正本身的追求,应当永远是社会主义法律的根本目标。”[13]
国家作为管理者,具有管理经济的职责,整个国家经济的发展和宏观经济效益的增加是国家管理经济的目的所在;消费者希望有自由选择商品和交易对象的机会;经营者渴望有理想的竞争环境。在市场经济条件下,人们对于反垄断法的价值需求是多元的,矛盾也是难以避免的。但是,笔者认为,各价值取向之间是既相互矛盾又相互依存、相互补充、相互促进的。作为弥补市场缺陷,干预主体自由之法,反垄断法限制经济人私益最大化,以追求社会整体效益最大化为目标;其限制个人自由之无限,维持整体竞争秩序之活力;其以竞争为起点,努力实现为大多数人谋福利的实质公平。在构建和谐的社会主义社会的进程中如何的为实现社会公平、社会的高速发展及在公平与效率之间搭起沟通和对话的桥梁,是中国反垄断法必须要面对和解决的问题。为此,我们必须认识到增长和效率是无法脱离以合理和公平经济体制为基础的。在制度成本较低和相对公平的状态中实现增长和效率是合理的,也是改革的最佳目标。在充分认识效率与公平已经是当前社会的主要矛盾,并且公平问题已经成为矛盾的主要方面以后,就要采取积极的行动尽快改变这种状况,缓解社会矛盾。因此,在构建和谐的社会主义社会,实现社会整体效益和实质公平辩证统一更是反垄断法不可脱卸的历史任务。
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反垄断的经济学意义范文3
关键词:反垄断法;地方保护主义;法律规制
中图分类号:F038.2
文献标识码:A
文章编号:16723198(2009)20005401
所谓地方保护主义是指为了维护本地方集体利益不惜损害本地长远利益或其他地方利益的思想或做法。地方保护主义实质上是一种垄断行为,它损害了社会整体利益、破坏了公平自由的竞争秩序,阻碍了市场经济的健康发展。因此,如何通过反垄断法对其进行规制具有重要意义。
1地方保护主义的成因分析
1.1权力的下放
改革开放以来,政治体制的改革使地方政府的权力发生了变化,经济权和决定权的加大。地方政府为了维护本地利益,对市场和企业进行干预,并争取对本地有利的中央政策,对不利于本地利益的中央政策则找借口拒绝执行。利益的驱动和约束机制的欠缺直接导致了地方保护主义的表现。
1.2制度的欠缺
当前干部考核制度更注重干部的业绩,地方干部业绩的最重要的考核指标之一就是经济发展状况。曾有学者运用委托的模型,对中国20世纪80 年代和90年代初期的28个省(不包括海南和)的数据进行了实证分析,其结果表明地方干部的晋升与各省的经济发展状况之间具有较高的正相关性。地方领导干部为了晋升,专注于推动国内生产总值的增长,通过各种方式维护本地利益,加剧了地方保护主义的产生。
1.3法律法规的不健全
尽管一些法律法规对地方保护主义也做出了规定,然而这些规定比较模糊且缺乏可操作性。此外,各地方人大都具有一定的立法权,在利益最大化动机的驱动下,地方政府可能会依据地方利益的需要制定一些违背全局利益的立法,这就为地方保护主义的盛行提供了法律保障。
1.4职能转变不足
地方政府的职能未进行合理转变。经济体制的转变必然要求政府职能的转变,在市场经济条件下,地方政府应由对生产经营进行直接管理向提供公共服务转变。然而在由计划经济向市场经济转型的过程中,地方政府过度地干预市场和企业,政府职能转变不到位。其中的突出代表就是地方政府为了不损害本地利益,凭借行政和法律手段,帮助部分低效的国有企业打击其它企业,削弱其他企业的竞争力。
2反垄断法的理论内核
2.1反垄断法的根本价值取向――社会整体效益
社会整体效益作为反垄断法根本价值指的是在反垄断法在实施的过程中所获得的符合社会整体需求的效果。该概念包括以下属性: 首先,效益的广义性。这种广义性指的是效益包括的面很广,不仅包括经济效益,同时也包括道德、文化、政治等方面的有益性的效果;其次,效益的社会性。国家通常是代表整个社会,所以,对国家的有益效果通常是社会整体效益的主要表现,尤其是要在实质上满足既是立法者又是统治阶级的预定目的和需求。但是国家效益并不完全等同于社会整体效益,国家效益与社会整体效益也不完全协调一致,社会整体效益的实现并不一定意味着国家效益的实现,国家效益并不一定意味社会整体效益的实现。反垄断法作为一种维护这会整体效益的社会法,更侧重于保护社会主体(社会全体成员或反垄断法调整对象中的一切组织和个人)的利益。再次,效益的整体性。效益的整体性意味着不论在立法实践中还是在司法实践中,社会整体效益关系全局并具有战略性意义,反垄断法始终以社会整体效益为出发点和最终归宿。
2.2反垄断法的基本价值取向――自由竞争秩序
竞争秩序作为反垄断法的基本价值,包含着以下内容:第一,自由。自由资本主义时期各国崇尚古典经济学派提出的没有政府干预的自由竞争思想。但是,现实中的市场主体为赢得竞争中的优势和利润的独占权倾向于垄断化,使得垄断成为自由竞争环境的破坏者。在此背景下,反垄断法也应运而生,其目的之一是构建和维持以自由为核心的市场竞争秩序。第二,效率。效率意味着指对付出的回报是正比例的。反垄断法关注的是应创建和维持何种竞争秩序以使达到最优的社会资源配置或最大化的经济效率。这有利于维护介于完全竞争和完全垄断之间的垄断竞争,垄断竞争秩序是一种贴近实际的次优竞争秩序,较之完全垄断或寡头垄断,效率更受关注。第三,公平。与初始的假设相反,市场机制也有不完善的地方,这会导致垄断力量或生产的外部性,从而影响收入分配的公平和公正。
3利用反垄断法对地方保护主义进行法律规制
(1) 完善反垄断法,大力规制容易滋生地方保护主义的行政权力。地方保护主义诱因之一就是将行政权力经济化。因此首先要规制行政权力。一方面在反垄断法中明确规定哪些是禁止性的政府滥用权力行为。另一方面进一步确立政府的行政权是非赢利性,减少其经济色彩。地方行政权力源于宪法和法律的授予,是国家总权力的构成部分,而不是其私有的权力,因此要界定行政权在市场活动中的运行角色。
(2)制定严格合理的地方保护主义责任制。以往的法律法规通常将地方保护主义行为的责任认定为行政责任,交由上级行政部门或有关机关进行行政解决,这对地方保护主义的行为难以起到限制的作用。对地方保护主义法律责任的认定应结合实际情况。如果地方保护主义违法行为的责任主体是实施违法行为的地方政府或授权单位,应由他们承担行政责任。对应的,如果公务员个人,做出地方保护主义行为的,且情节严重或造成的损害巨大,也应追究其法律责任。
反垄断的经济学意义范文4
垄断定义的科学界定问题
反垄断首先要界定什么是垄断，这涉及到判定一个市场行为是否垄断的标准。经济学领域垄断的定义是：垄断是指少数大公司、企业或若干企业的联合独占生产和市场。它们控制着一个或几个生产部门的生产和流通，在该部门的经济活动中取得统治地位，操纵这些部门产品的销售价格和某些生产资料的购买价格，以保证获取高额利润。法律所禁止的或限制的垄断，应以经济学中的概念为基础，是这一经济关系在上层建筑上的反映。经济学的概念，决定了反垄断法的对象。但法律上的研究重点应着眼于垄断的消极后果。法律意义上的垄断概念可界定为：垄断是指经营者违反法律或社会公共利益，通过合谋性协议，安排或协同行为，或者通过滥用经济优势地位，排斥或控制其它正当的经济活动，在一定的生产领域或流通领域实质上限制竞争的经济行为。法律意义上的垄断概念，强调了垄断的违法性和社会危害性特征。法律未规定禁止的垄断不属于垄断行为。显然法律上的垄断概念外延要比经济学上的垄断概念要小得多。
根据法律意义上的垄断概念，可看出垄断具有以下特征：（1）垄断行为的主体一般是特定经济领域中的少数经营者。当政府及其所属部门滥用行政权力干预经济生活，限制竞争，进行行政性垄断性，政府及其所属部门也可成为垄断行为的主体。（2）垄断的目的是限制竞争并获取垄断利润。不论是订立垄断协议，还是滥用经济优势地位，都必须是使某一生产领域或流通领域的竞争遭受实质性的限制从而获取垄断利润，才构成垄断。如果协议或行为并非实质性地限制竞争，则不应定为垄断，“是否实质性地限制竞争”是我们判断“协议”或“行为”是否属于垄断的标准。当然，这一标准的掌握，取决于法律的规定和执法机构的认定。（3）垄断行为客观上表现为经营者单独或以联合、合谋方式独占市场，滥用经济优势，获取垄断利润。（4）垄断行为具有违法性。反垄断法所禁止的垄断，是非法的垄断，是指法定专营范围之外的垄断。而国家为了保障社会经济秩序稳定，维护国家利益和社会公共利益，规定某些商品或服务由特定经营者专营的，比如烟草买卖，军工产品专营，还有铁路、邮政和银行等，皆属国家专营，这是合法的垄断，不属于反垄断法所禁止的垄断。（5）垄断具有严重的社会危害性。表现为垄断使竞争者不能正常进入市场，平等竞争，削弱了竞争的活力和作用，竞争的限制使经济不能受到正常的刺激，阻碍了经济的进步和发展；垄断利润的存在加深了社会财富和收入分配的不平等，并且妨碍了资源的合理配置，严重削弱了市场对资源配置的基础性作用；高额利润的来源是广大消费者，垄断使他们的利益受到了削弱。
反垄断法的价值取向
从本质上讲，反垄断法是国家干扰经济的法律表现形式，而国家通过反垄断法对各种垄断和限制竞争行为进行干扰的主要动机应该是为了保证各市场经营主体的经济自由和经济平等。对此，美国著名反垄断专家马歇尔。c.霍华德指出：“……只要存在着对竞争的不正当限制或者对消费中、购买中合理判断的严重障碍，那么，实际的政府干预就是必要的。这种社会的控制与其说是对自由企业体制本身进行限制，还不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。”
基于上述，我认为，反垄断法的价值取得更侧重于由自由和平等同构而成，正义、效益在反垄断法中只是自由和平等的合理延伸。正如经济学理论认为，只要存在理想的市场条件-完全的经济自由，帕累托最优效应才能实现。进一步而言，垄断是市场结构和市场行为中的一种缺陷。由于垄断而形成的“进入壁垒”，使得其它更有效率的企业难以进入这个市场进行自由而平等的竞争，进而导致事实上的经济不自由和经济不平等，而这种不自由和不平等又直接导致了分配效率和生产效率的低下。因而，在垄断局面下，是先有不自由和不平等，然后才有不效率或不经济现象。因此，反垄断法的价值目标在定位上应更侧重于法的社会性。具体而言，就是通过维护有效竞争形成和趋向一种自由和平等的环境和观念。
对我国反垄断法而言，在建构价值目标的时候，在参照法的普遍价值和国外反垄断立法的通行做法的基础上，必须充分考虑我国的特殊情况。这种特殊情况主要表现在：其一，我们是实行社会主义制度的国家；其二，我国是处于市场经济初级阶段的国家。基于此，我认为，对于我国反垄断法而言，其价值目标的立足点应该是一种以经济自由和经济平等为元素的社会正义。我国反垄断法就是要通过确立这样的价值目标来向全社会传递这样一种信息，那就是在竞争领域必须信守自由和平等的原则。
1.经济自由。自由是做法律许可的一切事情的权利。在市场经济条件下，经济自由应该是指所有的市场经营主体为了追求利润，自主进出某一产业部门、自由从事商业活动而不受非法干涉和限制的权利。它包括开业自由、决策自由、贸易自由、分配自由、人事管理自由以及竞争自由等。其中，竞争自由最能反映市场经济条件下经济自由的本质。竞争自由是指各种市场主体可以按照自己的意志独立自主地进步竞争领域，而不受任何外在力量的非法干预。竞争自由是市场经济的精髓。其基本要求是竞争者在同一市场条件下，按照同一的市场规则，自主决定参加或退出市场的竞争而不受外在意志的干预。在维护市场经营主体的竞争自由的过程中，反垄断法主要是通过对各种妨碍竞争自由的垄断行为的规制来实现维护竞争自由的目的。换言之，反垄断法是通过对竞争自由的保护来实现经济自由的目标。
2.经济平等，在市场经济条件下，平等的外延是非常 广泛的。但是，作为反垄断法领域中的平等，我认为应该是为了社会整体利益而消除各种市场经营主体之间的差别待遇的一种状态。日本著名学者金泽良雄认为，“反垄断法中的平等是谋求在构成市场的事业者之间实现经济机会均等和经济平等”。我认为，对于反垄断法而言，这一表述是较为科学的。在反垄断领域中，经济平等至少包括三个方面的内容：（1）法律地位平等。参与竞争的市场经营主体享有平等的权利和承担平等的义务。在竞争过程中，不论所有制的性质、经营规模的大小、技术力量的高低等，都应一视同仁。（2）机会均等。即所有的市场经济主体都有进入市场参与平等竞争的机会。只要是合法的竞争者，都能无障碍地进入市场并获取同样的机会。（3）待遇均等。是指在参与市场竞争的过程中，所有的市场经营主体的竞争条件和环境相同。不允许政府机关利用行政权力对竞争市场进行不正当干预，不允许在竞争过程中价格不平等、分配不平等和税收不平等。以我国而言，不论是国有企业、民营企业还是三资企业，都应该享有相同的权利和承担相同的市场义务，而不能通过行政干预使一方获得市场优势地位，而另一方则处于劣势地位，使平等竞争无法实现。
在反垄断法的这个价值系统中，经济自由是经济平等得以确立的前提，市场经济主体不享有或者不充分享有自由竞争的权利，就无法实现平等的竞争；而经济平等则是经济自由得以存在的条件，因为自由竞争只有在平等的基础上才能进行。
垄断立法的指向
反垄断法的指向问题是指反垄断的什么方面，即垄断结构还是垄断行为。垄断结构是相对于竞争结构而言的，属市场结构范畴。市场结构是指某一市场中企业数量多少，企业规模大小的问题。如果某一市场中企业数量特别多，企业规模特别小，我们就称这种市场为竞争性的市场结构，简称竞争结构。相反，如果某一市场中企业数量比较少，企业规模特别大，或者说少数企业在投入或产出中占据了整个市场的绝大部分比重，我们即称这种市场为垄断性的市场结构，简称垄断结构。垄断行为是相对于竞争行为而言的，属市场行为范畴。市场行为是指企业在市场中的产品开发、定价、渠道安排、促销以及企业的横向、纵向或者混合的扩张行为。如果企业的上述行为决策是独立做出的，并且没有针对交易方客户或消费者限定不利的交易条件或者索取高额价格，那么这种市场行为就称竞争行为。反之，如果企业的上述行为决策是企业之间共同做出的，旨在限制竞争，对交易对方安排种种不利的交易条件或者索取高额价格，我们就称这种行为为垄断行为。
既然垄断有垄断结构和垄断行为之分，那么，构成《反垄断法》锋芒指向的应该是垄断结构，还是垄断行为，抑或是兼而有之呢﹖从国外的情况来看，这三种情况兼而有之，而实行结构与行为双重管制的国家则居多数。不管国外的情况如何，我国的《反垄断法》的制订及实施应该从中国的实际情况出发，把维护经济秩序和推动经济发展作为本法的双重使命。鉴于此，我国的《反垄断法》的指向应该明确规定为垄断行为，而不应指向垄断结构。这是因为：
第一、垄断结构是企业追求规模经济、组合经济和技术创新的结果。如果反垄断结构，也就意味着反对规模经济、组合经济和技术创新，整个国民经济也就失去相当重要的增长源泉。一种典型观点认为，规模经济纵然在一些产业有提高经济效益的功效，但规模经济并不如人们想象的那么重要，即便它在其它地方可以带来效益，它也不能上升为价值标准，作为评判反垄断法的依据。这种不考虑经济效益而单纯从维护经济秩序出发而制订出来的反垄断法，实属为立法而立法，真不知这样的法律在实施中会是一种怎样的效果。
反垄断的经济学意义范文5
我国反垄断法应规制的垄断如何界定？这是一个仁者见仁、智者见智的问题。有学者认为我国反垄断法首要任务是反对行政垄断。另有学者指出反垄断法应规制经济垄断。笔者认为反垄断法不宜采取经济垄断和行政垄断区分立法的方式，而应统一规制经济垄断和行政垄断。合并立法既有利于社会主义市场经济新秩序的建立和维护，又是加入世贸组织的要求。本文拟从以下三方面就我国反垄断法所应规制的垄断作一粗浅的探讨。
一、当前理论界两种观点的质疑
在谈到我国反垄断法所应规制的垄段时，许多学者认为我国的反垄断法应将反对行政垄断作为首要和迫切的任务。①之所以反垄断法规制的重点应是行政垄断，有学者认为是因为我国的市场经济体制是从高度集中的计划经济转轨而来的，没有经过象资本主义国家那样的长期自由竞争的经济发展阶段，经济性垄断远不如传统的市场经济国家的那么普遍和复杂，也没有演变成最为严重的垄断问题。②，另一方面，也有个别学者认为：我国反垄断法规制的应为经济垄断而不是行政垄断。因为行政垄断的形成是体制原因，即经济体制改革尚未到位，市场经济体制还未最终建立起来，导致了经济体制中限制竞争行为的结合。所以垄断严格说来只能通过深化改革加以解决。③上述两种不同观点都在一定方面反映了我国垄断的特殊性与复杂性，但如果按照上述观点把反垄断法所应规制的垄断侧重于经济垄断或倾向于行政垄断，甚至如有学者提出反经济垄断与反行政垄断应分别立法，笔者认为既无必要，也有失客观全面。
首先，在中国经济垄断不仅不陌生，而且还有成长壮大的趋势。如中国电子工业总公司是全国100家电子行业中的重点企业的联合；上海自行车工业公司控制了全国最大的两家自行车企业-“凤凰”和“永久”；这些集团企业无论在国内还是依国外标准都属于彻头彻尾的垄断性企业。④中国目前存在的限制竞争行为无论是种类还是数量都不逊色于发达国家，主要有价格卡特尔、不公正交易、公用企业滥用优势等。1996年1月，某市8家商业企业和九家生长产企业联合行动，达成了“关于统一XX洗衣机市场零售价格的联合协议书”。⑤这种协议已兼具横向卡特尔和纵向卡特尔的性质。无视经济垄断在当前的蔓延之势，反垄断法把规制重点放在行政垄断上，将使经济垄断愈演愈烈。
其次，行政垄断的形成既有体制的缺陷，又有法律不健全的原因。尽管我国在改革开放不久就提出要反对地区封锁和部门垄断，在1993年的《中国反不正当竞争法》中亦有规定 ，但此规定最终因缺乏可操作性，而不能发挥反行政垄断的作用，导致反行政垄断无法可依。诚然，行政垄断问题的解决，根本上说有赖于国家经济体制和政治体制改革的继续深化，但反垄断法并不是无能为力的，反垄断法的规制不仅会使行政垄断的违法性暴露于众，使法律实施机关有明确的准绳，并且在推进体制改革方面也将产生积极意义。从这个意义上讲，那种认为行政垄断只有靠体制改革才能解决的观点显然值得商榷。
因此，笔者认为，既然通过完善的反垄断法律保护竞争，限制垄断已成为世界大多数市场经济国家的共时，也已成为我国多数学者的共时，我们就不应突出经济垄断与行政垄断的差异性，而忽视二者的共性。一部完善的反垄断法应该是不仅能有效的反对经济垄断，而且能有效的反对行政垄断。
二、经济垄断和反行政垄断应合并立法
（一）合并立法的原因
首先，一些学者之所以把反垄断法规制的重点放在经济垄断或行政垄断上，是因为他们过多的看到了经济垄断和行政垄断的特殊性，而忽视了他们的共性，即同为垄断的共性。按照权威的观点：经济垄断，是指各国反垄断法一般所称的经济意义上的垄断。即大企业借助经济实力，单独或者合谋在生产，流通，服务领域限制，排斥或控制经济活动的行为。⑥行政垄断，是指政府和政府部门滥用行政权力限制竞争。⑦有学者认为经济垄断与行政垄断的区别在于经济垄断只能由市场主体实施，行政垄断的实施主体是国家的经济主管部门和地方政府；经济垄断是市场运行规律反映，而行政垄断是行政权力的恶性膨胀和行政权力的滥用。⑧另有学者认为二者的差别性主要是：1.优势滥用的形式迥异。经济垄断源于滥用经济优势，行政垄断表现为行政权力的滥用。2.市场准入限制形态不同。经济垄断表现为独占进入市场的机会；行政垄断表现为占有客观存在的进入市场和进行竞争的机会，并在其 “给予”经营者这些机会时施以不平等。⑨应当承认，经济垄断和行政垄断各有其特殊性，但其差异主要表现在实施主体和表现形式、形态的不同，这些非实质的差别不应成为反垄断法应分别规制经济垄断和行政垄断的理论依据。反垄断法所规制的垄断应着重体现经济垄断和行政垄断一致性的特征。两者的共同之处主要体现在：
1.经济基础相同-滥用优势
不管是滥用经济优势的经济垄断还是滥用行政 优势的行政垄断，垄断行为或垄断状态的形成，无不来自一定的优势占有者，或经济力的优势占有者，或行政力的优势占有者。
2.本质相同-限制竞争（将在反垄断法的构成要件中详细探讨）
3.目的相同-获得利益
谋求利益是经济组织从事生产、经营的根本动力和最终目标。不论垄断者采用何种手段限制、妨碍竞争，其目的都是为了巩固有益的市场地位，并借此获得超额的利益。而行政垄断的根本原因之一在于受地方政府部门行政利益的驱动。尤其是在实行财政分灶吃饭后，本地、本部门企业经营好坏，直接影响到财政收入的高低。这种企业的利益与财政收入高低的关联性使企业生产经营成为政府必须关注的一个重要问题。因此，地区、部门利益的强化以及追求地方、部门利益的欲望，是行政垄断屡禁不绝的根本原因。
4.危害相同-损害竞争者、消费者的利益，阻碍市场经济体制的建立
“垄断是竞争的天敌”，经济垄断和行政垄断无疑都窒息了竞争。其中直接受害者是其他竞争对手。面对强大的垄断组织，他们自由竞争的权利被剥夺了，独立的人格被削弱了。同时，垄断对竞争的削弱，导致某种或某几类产品长期占据统治地位，与之相伴的必然是产品品种单调，质量停滞不前而价格居高不下。消费者因为在市场活动中的被动地位，只能听从垄断者的摆布。更为严重的是：垄断，不管何种方式必然导致资源的不合理流动，最终破坏市场经济基本功能的发挥，阻碍了市场的统一和开放。
经济垄断和行政垄断的共同点表明，把他们一起作为反垄断法规制的对象是理所当然的。
其次，实践中经济垄断往往同行政垄断融为一体，难以区分。中国有着行政干预经济的传统，政企不分，政经不分现象严重。目前，中国经济尚处在转型过程中，计划经济的痕迹还没有彻底消除，企业，特别是大型国有企业在相当的程度上依然是行政机构的附属物。在各个地区，地方利益和地方保护主义使企业很难脱钩。在这些企业中，多数厂长经理由国家任免，生产企业负赢不负亏。目前，40%以上的国有企业亏损，但依旧在政府的扶持下生存。⑩虽然在90年代初，政府曾提出“把企业推向市场”，让国有企业在市场上参与同其他企业的竞争。而事实上，这些企业同政府的关系仍然十分密切。政府对他们也似推非推，若即若离，加之长期形成的许多其他优势，在进入市场后他们仍然实行着不同形式的垄断和限制竞争行为。这种垄断行为是经济垄断还是行政垄断又有几分能说清楚？至于电信行业，（原邮电部现信息产业部）既是行业规则的制定者，又是最大的经营者，对他所实施的垄断行为又该如何界定？再如，企业合并是各国反垄断法所关注的问题，按照垄断和行政权力的关系来划分，它应属于经济垄断。我国自80年代初开始倡导横向经济联合，组建企业集团。其宗旨是力求通过联合提高经济效益，也借此弱化政府对企业的限制，创击旧的经济管理体制。然而事与愿违，许多企业合并不是在市场形成的，而是在政府的撮合下完成的。表现为企业合并中的“拉郎配”。这种合并不仅不能反映市场规律，反而压制了正常竞争，成为条块分割的工具。
因此，从实践中看，经济垄断和行政垄断是你中有我，我中有你，在我国是不可分割的有机结合在一起。既难以区分，也无区分的必要。
再次，区分经济垄断和行政垄断没有实际价值。只有在对不同的主体的行为应采取不同调整方法的前提下，方有其实际价值，而经济垄断和行政垄断的划分并不存在客观的方法论依据。对于市场垄断状态、滥用实力或权力、交易歧视、搭售等不正当对待行为，在调整方法上对于各种主体都应一视同仁，而就企业兼并、联合等行为而言，则对反垄断执法机构来说有一定的特殊性。它在执法中要考虑当时的产业政策和竞争政策。至于采取何种调整方法，与行为人是否为国有主体也无直接必然联系。⑾
最后，从国外看，发达国家反垄断法只反经济垄断，不反行政垄断的看法已不符合当前反垄断法发展的实际情况。
一些学者在研究垄断时，都不约而同的提到西方发达国家的反垄断法所规制的主要是经济垄断，一般不涉及行政垄断。这是由其经济发展的历史和现实经济发展水平所决定的。⑿言下之意，行政垄断是一项中国特色，因而应成为中国反垄断法规制的重点。
传统上发达国家的反垄断法，的确只反私人垄断，不反国家垄断和国有企业的垄断。然而时至今日，国有企业和政府不得因其行政性而豁免反垄断法和竞争法的适用，已逐渐成为共时和通例。国有或国家控股的企业自不待言，就是政府或其部门也不能幸免。1996年，法国政府出台一项措施，为扶植纺织、制衣、皮革和制鞋等部门，准其职工免交总额达21亿法郎的社会福利费。为此欧盟委员会于次年采取制裁措施，指法国政府阻碍市场原则而应受惩罚，判令收缴受此优惠的550家纺织企业所享受的10亿法郎优惠金额。欧盟组委会也威胁要强制法国政府取消法国天然气公司的市场垄断地位，如果法国政府继续阻挠私营垄断部门开发和经营天然气，就将动用罗马条约第90条要求其执行命令，直至对其提讼。⒀可见凡有违市场内在客观要求的反竞争的行为的，无论行为主体如何，都应纳入反垄断法规制的范畴。而且，经济的国际化趋势，使得国家之间的经济竞争愈演愈烈，在全球性市场竞争中，在私营企业和国有企业的背后都不难见到政府的身影。因此，区分经济垄断和行政垄断已无实际意义。
无论从国内实践看还是从国外反垄断法的发展看，区分经济垄断和行政垄断都没有实际意义。中国的反垄断法从一开始就不应受二者的特殊性的限制，而应遵从市场及其竞争的客观要求，对各种主体采用各种手段限制竞争的行为予以制止。那么，在我们抛弃了经济垄断和行政垄断的划分后，反垄断法所应规制的垄断又应该是什么呢？
（二）辩识垄断
垄断一词，若不特别申明至少有三种指向：经济学中的垄断，作为反垄断法规范对象的垄断和反垄断法律制度。此处我们所指的是作为反垄断法规范对象的垄断。虽然各国的反垄断法或竞争法都把垄断作为首要的限制对象，但各国的反垄断法都找不到关于垄断的定义，对垄断的定义的困难来自不同的反垄断法律对垄断的不同规范方式，这些规范方式的不同导致了垄断在违法性和应受处罚性的不同构成。翻开美、日、德各国学者的著述，我们也找不到垄断的法律定义，各论述皆只就事论事地讨论各国的垄断控制制度。在这种情况下，我们不妨换个角度，不再纠缠于垄断的定义，而是如各国一样，从制度的角度揭示垄断的真面目。
1.垄断状态和垄断行为
有学者从制度的角度，将垄断控制制度区分为结构主义的控制制度和行为主义的控制制度，结构主义的垄断控制制度是指为了控制行业集中度而对行业集中状态进行规范的垄断控制制度。此种垄断控制制度，为维护有效的竞争，不仅规范占市场支配地位企业的市场行为，而且还担负着对阻碍了市场竞争的市场结构予以调整的任务。行为主义的垄断控制制度，则指仅规范占市场支配地位企业的市场行为的垄断控制制度。它并不关心行业的集中程度。⒁由此可知，垄断行为是各国反垄断法共同规制的对象，但垄断状态是否作为反垄断法规制的对象，则不同国家有不同做法，这在很大程度上反映出各国反垄断的“严厉”与“温和”之别。但从各国反垄断立方的趋势看，反垄断法规制对象逐步集中到垄断行为上。 美国自1890年颁行《谢尔曼法》，其反垄断向来以严厉著称，五十至七十年代，美国对垄断的界定主要以“结构主义分析方法”和“有罪推定原则”为导向，对垄断认定了市场份额标准。八十年代，其政策转向温和。1982、1984年美国司法部颁布的两个企业合并指向，不再强调结构分析，放松了经济效益作为豁免理由的尺度。1992年的合并指南亦强调了这一点。从美国对企业合并垄断的认定上看，其已摒弃市场份额唯一标准，注重经济效益，竞争条件等多种因素，主要规制滥用优势的垄断行为。美国麦道和波音公司的合并便是其明证。⒂名列1999年“全球十大案件” 榜首的“微软垄断案”也从一个方面说明了这一点。微软在IT业中的巨无霸地位由来以久。在办公软件市场中，office占有全球75%的份额，在windows95及其升级版推出后，微软在操作系统市场上占有的市场份额高达95%.⒃而美联邦法官杰克逊的《事实认定书》中列出的主要罪状是微软公司借助操作系统的垄断，采用免费赠送、威胁、利诱、排挤竞争对手等非法手段的垄断行为。日本战后采用结构主义分析方法制定了《反垄断法》，1997年，日本为了调整经济结构，加强国际竞争能力，促进企业经营的多元化、集团化，日本执政的三党决定修改《禁止垄断法》，可见日本已经决定将规制重点置于垄断行为，而放弃对垄断状态的规制。⒄美、日作为结构主义垄断控制制度的代表，其立法趋向之所以逐步走向宽松，其原因在于垄断在一定程度上适应了现代大规模生产的需要，而且国际竞争的激烈，客观上要求企业具有一定规模，从而在国际市场上立足。
我国的反垄断法所应规制的垄断也应适应当今各国立法趋势，淡化对垄断状态的规制，以规制垄断行为为重点。因为我国经济生活中存在企业市场集中力过低、规模偏小，缺乏国际竞争能力的实际情况，而且世界经济一体化格局的形成，国内市场逐步融入国际市场。为实现我国企业规模效益，提高国际竞争能力，我国反垄断立法把重点放在垄断行为的规制上，有利于为国内企业创造良好的市场秩序和竞争环境。
2.垄断的认定标准和构成要件
根据各国立法实践，在反垄断法中具体确认垄断状态与垄断行为是否违法，主要有本身违法原则和合理原则两种认定标准。本身违法原则是指法律明文规定，当企业的市场占有率超过一定份额或行为属法律禁止之列是便是违法，无须考虑对市场竞争的实质影响：合理原则是指在全面衡量垄断状态或垄断行为对市场的基础上根据法律的具体规定来确定垄断是否违法。世界上大多数国家对垄断的认定都采用合理原则。在我国反垄断立法当中，也应顺应国际潮流，采用合理原则认定垄断。
那么，什么样的行为构成垄断行为，应在法律上禁止或限制，这就需要明确垄断构成要件。根据我国反垄断法应统一规制经济垄断和行政垄断的特点，笔者认为垄断应由以下要件构成：
（1）主体要件：垄断的主体要件即指垄断行为的实施者，或曰应为垄断行为的责任承担者，也是反垄断法适用的对象。关于主体的规定在世界各国多有差别。美国、英国的反垄断法仅使用“person”一词来表述其适用对象，显然是适用于个人以及个人为细胞的组织：德国《反限制竞争法》则将“企业和企业联合组织”作为适用对象；日本《禁止垄断法》的适用对象是所谓“事业者”-依该法第二条一项前做规定，事业者乃“从事商业、工业、金融业以及其他事业者”。所谓“其他事业者”是指农业、林业、渔业、服务业（运输业、仓储业等）。社会事业、福利事业、教育事业以及所谓自由业（医师、律师、代书等）一般认为原则上不属于《禁止垄断法》上的事业者，然而，这类事业和职业如有竞争关系并有限制竞争的行为，也视为《禁止垄断法》上的事业者；⒅欧盟竞争法中，反竞争行为的主体，包括两类：企业（也包括个人）和国家（成员国）。《欧盟条约》第五编第一章竞争规则中第一节规定了“适用于企业的规则”。成员国也是欧盟竞争法的适用对象。根据条约第92条的规定，国家援助是一种被禁止的反竞争的行为。如果某个成员国中央或地方政府在其决策中或行政措施中对某个行业或企业实行国家援助，就要承担相应的法律责任。⒆从国外立法的规定中我们可以看出：垄断行为的主体既可能是个人、企业、也可能是社会事业、教育事业等事业组织，还可能是国家。主体的广泛性也从一定方面说明反垄断法规制的对象不限于经济垄断。鉴于我国反垄断法所规制的垄断既包括经济垄断也包括行政垄断，因此垄断行为实施主体就不应仅限于经济组织和经济团体，还应包括政府和政府部门。⒇基于此，可以将反垄断法的主体表述为“指行为人违反本法限制竞争”。在解释“行为人”时，再将经济性的主体和行政性的主体列举出来。
（2）主观要件：垄断的主观要件是优势的滥用。滥用这种优势或者是经济组织、经济团体经济优势的滥用如滥用市场支配地位；或者是政府和政府部门滥用行政优势即违反法定权限和法定程序如以特有的行政权力分割市场、限定交易；或者是兼具企业法人和行政管理者双重身份的行政公司滥用行政权力和经济力结合的优势。“滥用”本身并无道德上或刑事上的因素，一种行为若由其他主体实施可能是正常的竞争，但若由拥有优势地位的行为人来实施就构成“滥用”并会受到制止。因为该行为对市场结构将产生充分的影响并将威胁到有效竞争。滥用优势有多种表现，德国的《反对限制竞争法》，台湾的《公平交易法》都采取了不充分列举的方法。我们不妨参照《欧洲共同体条约》第86条的规定，对滥用优势的表现从以下几方面加以列举：
直接或间接的强行要求不合理的购货或销售价格或其他交易条件
第一，损害消费者利益、限制生产、销售或技术发展
第二，相对于商业伙伴，为同等价值的交易使用不同的条件，使其在竞争中遭受损害
第三，订立合同时附加条件，要求商业伙伴接受在实质上以及根据商业惯例都与合同标的物无关的义务21
（3）客观要件：垄断的客观要件是竞争的实质限制。行政垄断中竞争的实质限制，应与经济垄断中的竞争的实质限制做相同理解，即一定交易领域内实质的限制竞争。22所谓“一定交易领域”，即“成立了竞争关系的市场”包括一定交易对象；一定交易阶段；一定交易形态；交易领域范围。23所谓实质的限制竞争，是指“几乎不可能期待有效竞争的状 态”。有效竞争理论最早由美经济学家克拉克在1939年提出。克拉克认为，完全竞争过去没有，现在或将来也不会存在，应该建立一组判断一个竞争经济可行性的最低限度标准。如果一种竞争在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件有是可以实现的，那么这种竞争就是有效的竞争。史蒂芬？索斯尼克评论了五十年代末之前的所有文献，概括了有效竞争的十五个标准。它门是：
结构标准：1.不存在进入和流动的认为限制
2.存在对上市产品质量差异的价格敏感性
3.交易者的数量符合规模经济的要求
行为标准：4.厂商间不互相勾结
5.厂商不使用排外的，掠夺性的或高压性手段
6.在推销时不搞欺诈
7.不存在“有害的”价格歧视
8.对抗者对其他人是否会追随他们的价格变动没有完备的信息
绩效标准：9.利润水平刚好足以酬报创新，效率和投资
10.质量和产量随消费者需求而变化
11.厂商尽其努力引进技术上更新的新产品和新的生产流程
12.没有“过度”的销售开支
13.每个厂商的生产过程是有效率的
14.最好的满足消费者需求的卖者得到最多的报酬
15.价格变化不会加剧周期的不稳定
实质性的限制竞争无外乎通过对以上标准的冲击来实现。如设置进入壁垒，可以扼杀适于有效竞争的市场结构，这一行为即构成对竞争的实质限制。
在判断某一行为是否构成反垄断法所规制的垄断时以上三个要件缺一不可。只要行为人滥用优势造成对竞争的实质限制，我们就可以认定行为人的行为构成了垄断。对竞争的实质限制又是要件的核心。因为不管行为主体是谁，也不管行为人凭借的是经济上的还是行政上的优势，只要他的行为造成了损害竞争这一事实时，我们就可以确认他是在滥用优势，实施垄断行为。
三、经济垄断和反行政垄断合并立法的必要性与紧迫性
1，合并立法是缔造和维护市场经济新秩序需要
在市场经济国家的法律制度中，反垄断法起着基本法的作用。在美国，他被称为自由企业的大；在德国，它被称为经济宪法；在日本，它是经济法的核心。制定我国的反垄断法，促进社会主义市场经济的建立，以成为法学家们的共时。然而，在涉及反垄断法所应规制的垄断时，许多学者提出，行政垄断是我国经济生活中影响最大，危害最甚的限制竞争行为，因此，规制行政垄断应成为我国反垄断法关注的焦点。无可否认，，当前行政垄断的大量存在以及对市场经济的破坏力理应使起成为反垄断法规制的对象，但把行政垄断作为规制的重点，难免有一定局限性。笔者认为只有兼顾反经济垄断和反行政垄断才能体现二十一世纪中国反垄断法的特点，才有利于市场经济新秩序的缔造和维护。
从反垄断法的发展史看，反垄断法曾担负着缔造经济新秩序的历史重任。二战后，德国与日本制定的反垄断法是对纳粹国家社会主义与日本封建财阀势力彻底清算后的法律总结。两国的反垄断法既是战后自由主义经济新秩序的缔造者又是维护者。八十年代末九十年代初，东欧各国在社会主义经济体制终结和自由市场经济体制重建的背景下，陆续制定了反垄断法。这实际上是对终/:请记住我站域名/结旧体制和建立新体制的法律宣告。我国正处于新体制的转型期，在这样的背景下制定反垄断法是建立社会主义市场经济新秩序的现实需要。而目前在我国市场经济新秩序建立的过程中，对公平竞争，健康市场的戕害既来自普遍存在的行政垄断，又来自时有发生的经济垄断，只有在反垄断法中同时规制经济垄断和行政垄断才能有效的扼制各种有害有效竞争的行为，形成自由、统一、公正的竞争环境，使社会主义市场经济秩序最终得以建立。
另一方面，随着改革的深入，社会主义市场经济在下个世纪中叶的建立，行政垄断作为原有计划经济的产物必将最终退出历史舞台。而经济垄断则将始终伴随市场经济左右。因为市场经济是一种通过竞争使资源得到最佳配置的经济形式，而竞争必然导致资本的集中，资本的集中达到一定程度就会出现垄断。这一原理不仅揭示了资本主义社会中市场经济的规律，同时适用于社会主义市场经济。一部反行政垄断作为重点的反垄断法，无疑会推动社会主义市场经济新序的建立，但在维护市场经济秩序方面它的作用它的作用必将大打折扣。
此外，有人提出中国目前经济垄断尚属少数，不足以构成对市场秩序的威胁，因而不需要反对经济垄断。虽然我们在前面的事实已经证明了经济垄断的蔓延之势，但即使假设这种大患尚未形成，那么我们为什么等到大患形成后才予以抑制呢？我们为什么不发挥反垄断法的预防功能防患于未然呢？我们为什么重蹈某些发展中国家的覆辙呢？韩国自八十年代后期才比较重视大财团发展的限制问题，而这时，韩国的财团几乎已经垄断了制造业，金融和服务等许多行业。对次持批评立场的人士指出，这些财团是靠剥削低工资的工人血汗积累财富的，他们花钱从政府那里获得了特殊优惠，抑制了中小公司的发展。24这值得我们借鉴。
归根到底，反垄断法所规制的垄断不取决于垄断现象的有无与多寡，而决定于市场经济的存在与否。当前我国体现市场经济特征的各种社会关系已经形成或初露端倪，又有国外反垄断立法和实施的丰富经验，我们完全可以制定一部比较规范和完善的反垄断法。
2.统一立法是我国入世，与国际经济接轨的要求
1999年11月15日，中国与美国经过漫长的十三年的“拉锯战”，达成了关于中国加入世界贸易组织的的双边协议。这标志着中国入世后的最大障碍已经扫除。入世是中国经济走向国际市场，参与国际竞争的必然趋势，也是中国进一步改革开放的重要步骤。入世后中国市场将逐步成为开放、竞争、平等、透明的市场。将会有更多的国内外竞争者在中国市场上进行公开、平等的角逐。这意味着中国的企业和中国政府在获得机遇的同时也面临着巨大的挑战。
对于我国企业而言，普遍存在市场集中力过低，规模偏小，缺乏国际竞争力的实际状况。另一方面，自改革开放以来，外资纷纷涌入中国，他们利用种种优惠条件，凭借其强大的规模经济效应迅速占领了国内市场的大部分份额。如何鼓励我国企业规模化发展，提高国际竞争能力，又如何规制外国企业的垄断行为，成为我国反垄断法立法中的当务之急。
有学者认为，反垄断的流行，必然会形成一种不利于企业发展的外部环境，因此再中国不能笼统的反垄断。25这种把反垄断法与规模经济对立的观点实际上是对反垄断的误解。如前所述，反垄断法反对的并非是一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非是简单的企业优势，而是借助这种优势对竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非是企业通过先进的技术，优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是限制出于消除竞争压力，长期轻松获得利润的目的和以非正当的方式对于该地位的维持和滥用；它保护的并非是弱小企业的弱小，而是保护它门获得平等发展的机会。26所以，反垄断不等于反对规模经济。在我国经济生活中，许多拥有资金、技术、经营管理和人才优势的企业，困扰他们发展的很重要的原因是受到来自竞争对手抵制，来自政府的干预和不公正对待。因此反垄断法统一规制经济垄断和行政垄断，有利于使限制竞争行为及时得到遏制，是具有竞争优势的企业得以通过正当途径走向规模经济。而且，从许多发展中国家的反垄断实践看，反垄断法会给某些领域中的垄断留下豁免的空间。例如：韩国就在“促进本国产业的合理化”，“增强本国在国际市场上的竞争优势”的名义下，将某些本应受到反垄断法禁止的行为合法化。这为我们提供了有益的启示。
随着中国进一步开放其国内市场从而最终成为世贸组织的成员方，许多中国企业可能被外国的竞争者挤跨。有鉴于此，市场经济完善的国家都规定，外国企业的活动必须遵守东道国的反垄断法。而我国至今尚无一部适应市场发展的《反垄断法》来限制和阻止外国企业在华的垄断行为。长此以往，外资控股的企业凭借其资金和技术优势，可以迅速成长，取得市场支配地位，使民族经济面临生存危机。事实上，我国目前已形成某些行业为外资垄断的局面。如电脑、通讯、医药、飞机制造等行业由美资垄断，汽车行业由德资和法资垄断。因此出台一部《反垄断法》迫在眉睫。
我国的反垄断法，针对外国企业的垄断行为可以从以下几方面加以规定：首先，对发生在我国市场上的垄断行为，无论其行为主体是中国企业还是外国企业，都一视同仁的适用反垄断法。其次，世界上多数国家，尤其是我国的主要贸易伙伴国已规定了反垄断法域外效力的情况下，我国的反垄断法立法中也应规定适当的域外效力条款，以限制国际市场垄断行为对我国市场的影响，更好的维护我国的和经济利益。
中国入世后，中国与其他世贸组织成员的经贸关系将从双边扩展到在世贸组织多边贸易体制的基础上。对中国而言，经贸环境将发生重大变化。第一，中国将与世贸组织其他成员展开“开放、公开和无扭曲的竞争”。这种竞争是全面、整体而激烈。第二，入世后，中国初步形成的市场经济将与世界范围内的市场经济运行机制进行协调和接轨，使中国改革开放向纵深发展，其影响将是全局、整体和深远的。因此，中国应以整体的而不是局部的，分散的形象迎接入世。也就是说，入世对中国的影响，首当其冲的是政府，其次才是企业。
对于政府而言，它的行政管理方式不再单纯只是受国内法的管辖，许多方面还要受世贸组织规则的制约。因此，政府和政府部门滥用行政权力限制竞争的行政垄断必须根除，因为它与世贸组织的规则格格不入。表现在：第一，世界贸易组织的许多协议都有贸易政策透明度条款，要求在成员的全国水平上实行贸易管制规则和实际管理做法的公开化，在官方出版物上或者公开征求公众意见，或者在多边水平上通知贸易组织，以便于世界贸易组织有关缔约方政府和贸易商了解和监督。1994年建立的世界贸易组织贸易政策审查机制，是世界贸易组织对成员的国内贸易政策进行经常性监督的制度，用于鼓励、支持和维持在国内和多边水平上的贸易政策的透明度。我国目前存在的行政垄断或者是所实施的行为无法可依；或者是依据的决定，文件与法律法规相抵触；或者是披着合法的外衣，实质违法。因此，超越法定权限，滥用行政权力的行政垄断将在世贸组织规则面前不堪一击。第二是成员国政府有义务采取一切可能的“合理措施”对世贸组织规则进行统一实施，而不管成员国的国家结构制度的类型。这一要求的目的是为了防止成员方实施歧视性的措施。受此冲击最大的是我国普遍存在的地方保护主义部门贸易壁垒，如果不及早打破，就无法保证对世贸组织规则的一体化遵循。
在这次中美就中过加入世贸组织的谈判中，美国人追问最多的问题就是“中国的企业是如何运作的？是政府说了算还是企业家说了算？”可见政府对企业的干预早已引起了世贸组织的关注。如果中国政府违反了世贸组织的规则，将引起其他成员方不满与抗议，受到世贸组织争端解决机制的制约。世贸组织争端解决机制的基本原则是通过非强制性手段达到成员履行协议的目的。当通过非强制性手段不能在双方达成满意的结果时，则允许成员之间进行交叉报复这种强制性自助手段。27与其被动受世贸组织规则的制约，不如争取主动及早出台我国的反垄断法。
如上述，我们当前正处于新旧两种体制的转轨时期，我们既需消除旧体制遗留下来的隐患，又要遏止初露端倪的新问题。同时，我们在国际经济一体化的进程中必须发展壮大自身实力，时时抵制来自国外的冲击。这些都无形中为中国反垄断法的制定提出了紧迫性的要求。只有一部全面，统一规范经济垄断，行政性垄断的反垄断法才能担当起“经济宪法”的重任。
注释：
① 王晓晔：《社会主义市场经济条件下的反垄断法》，载《中国社会科学》，1996（1）。
② 邓保同：《论行政性垄断》，载《法学评论》1998（4）。
③ 陈秀山：《我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择》，载《中国社会科学》，1995（3）。
④ 曹士兵：《反垄断法研究》，244页，北京， 法律出版社，1996.
⑤ 转引自王存学：《中国市场经济条件下的价格卡特尔及其法律规制》，载《现代法学》，1998（2）。
⑥ 转引自史际春：《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》，见《反垄断法与市场经济》，52页，北京，法律出版社 .
⑦ 王保树：《论反垄断法对行政垄断的规制》，见《反垄断法与市场经济》，125页， 北京，法律出版社 ，1998.
⑧ 种明钊：《竞争法》，314，315页，北京， 法律出版社 ，1997.
⑨ 王保树：《论反垄断发对行政垄断的规制》，见《反垄断法与市场经济》，134，135页，北京， 法律出版社， 1998.
⑩ 田春生：《适者的生存空间》， 载《国际贸易》2000（3）。
⑾ 史际春：《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》，见《反垄断法与市场经济》，59页，北京，法律出版社 ，1998.
⑿ 王庆湘：《试论我国反垄断立法所应规制的垄断》，载《法学》， 1999（11）。
⒀ 史际春：《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》，见《反垄断法与市场经济》，57页，北京，法律出版社 ，1998.
⒁ 曹士兵：《反垄断法研究》，97页，北京，法律出版社，1996.
⒂ 覃春：《论我国反经济垄断立法规制对象的取向》，载《经济与法》，1999（4）。
⒃ 郭晋年：《倚天裁微软》，载《法律与生活》，2000（4）。
⒄ 覃春：《论我国反经济垄断立法规制对象的取向》，载《经济与法》，1999（4）。
⒅ 转引自曹士兵：《反垄断法研究》，4页，北京，法律出版社，1996.
⒆ 阮方民：《欧盟竞争法》，70页，北京，中国政法大学出版社，1998.
⒇ 王保树：《论反垄断法对行政垄断的规制》，见《反垄断法与市场经济》136页，法律出版社， 1998.
21 张瑞萍：《反垄断法理论与实践探索》，73 页，吉林，吉林大学出版社 ，1998.
22 王保树：《论反垄断法对行政垄断的规制》，见《反垄断法与市场经济》，127页， 法律出版社，1998.
23 王保树：《经济法原理》，229页， 北京，社会科学文献出版社，1997.
24 王晓晔：《社会主义市场经济条件下的反垄断法》，载《中国社会科学》， 1996（1）。
25 陈红时：《企业集团与反垄断风险》，载《经济与法》，1999（6）。
反垄断的经济学意义范文6
关键词：行政垄断，行政垄断构成要件，行政垄断特征，行政垄断的分类和表现
一直以来，社会各界对行政垄断讨论很热烈，学术界对行政垄断的争议颇多，学科之间对行政垄断的认识角度也不同。我们认为，行政垄断在反垄断法上应该有一个界定，成为一个有特定内涵的法律概念，在此基础之上才能讨论行政垄断的反垄断规制等问题。
首先，我们先比较分析目前人们经常在哪些意义上使用并描述“行政垄断”的。
一、 对“行政垄断”的不同描述、认识和定义
（一）行政垄断可以简单地概括为“市场管理部门滥用其手中的管理权（市场管理者指所有对市场运行秩序发挥影响的部门，而不仅仅指行政部门。在目前行政、司法和立法权限没有完全理顺的情况下，这三个部门都有可能对我国的市场运行秩序发挥直接或间接的影响。甚至连行业协会等非政府组织，也会因为拥有政府机关的授权而成为市场管理者）”。（《我国行政垄断与世贸组织国民待遇冲突探析及启示》历永《国际贸易问题》2001-2）
这个观点把立法、行政和司法滥用权力对市场的干预都作为行政垄断，但是国家（包括立法、行政和司法）与“市场管理部门”或“行政”如何相对应呢？这样对行政垄断定义本身就是有矛盾的。
（二）行政性垄断是政府公权力干预所形成的垄断，可以表现为政府作为直接主体的行政垄断，也可以表现为政府作为间接主体，企业和其他组织作为直接主体的垄断，政府作为直接主体的行政性垄断是指政府作为一方当事人运用禁令直接参与限制经营活动的行为，主要有地方行政垄断、强制联合限制竞争、行政强制经营行为，政府作为间接主体的行政性垄断是指政府授予某类企业以垄断经营权或指定某种产品只能由某类企业经营，政府不直接参与，而由经营主体行使垄断经营的行为。主要有：行政性公司垄断、国家指定专营、行业垄断。（《中外行政性垄断与反垄断立法比较研究》姜彦君 《政法论坛》2002-6第3期）
行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断。（张德霖《论我国现阶段垄断与反垄断法》载于《经济研究》1996年第6期）
行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断。（胡汝银《竞争与垄断：社会主义微观经济分析》上海三联出版社1988年6月版，第48页）
这一类观点认为行政垄断是包含行政权力因素的垄断，是垄断的一种特殊形式，没有对这种垄断进行价值判断，没有做出否定性评价，只是描述了一类现象。
（三）行政性垄断是基于行政权力形成的垄断，实际上是行政权力对行业的过度干预和保护，包括贸易保护（实行高关税、进口配额制）、投资保护（提高进入门槛、审批制）、政治保护（官商一体化、副部级、正部级待遇）等，形成政企同盟。 行政性垄断的特征：大多是国有独资或国家绝对控股企业；由政府直接经营，在人事、分配、经营等诸方面受制于政府；垄断市场力量来源的合法化；垄断企业既是纳税人，又向政府上缴利润；垄断企业之间的竞争是一种低效率的市场竞争。我国由于长期实行计划经济和高度国有化，在那些主要的基础设施和公共服务部门形成的行政性垄断，已经造就了一个庞大的既得利益集团。（《在社会主义市场经济体制下反行政垄断也是反腐败》胡鞍钢《经济参考报》2001-7-11）
这种观点是在经济意义上使用行政垄断这个概念，认为行政垄断现象的范围十分广泛，包括国家垄断，不区分行政垄断的合法与违法，强调不适当性，使用“过度”一词，明显带有价值判断和否定的意味。
（四）广义的行政垄断是指政府和政府部门运用行政权力所作的限制竞争的行为。狭义的行政垄断是指政府及其所属部门 （包括享有行政权的组织 ）违法行政、限制竞争的行为。它是需要反垄断法规制的行政垄断。（《反垄断的法律思考》张鸣胜《学海》2002年第4期）
行政垄断是“政府凭借公共权力来排除或限制竞争”，行政垄断包括合法的行政垄断和非法的行政垄断。（《关于行政垄断的若干思考》张瑞萍 载于《反垄断法与市场经济》王晓晔 法律出版社1998年版）
行政垄断是国家各级各类行政机关（国务院除外）违法行使职权，排斥、限制、禁止市场竞争，破坏社会主义市场经济竞争关系的行为。（《论行政垄断的概念与特征》郑鹏程 山西师大学报（社科版）2000年第2期）
此种观点认为广义的行政垄断包括合法的行政垄断和违法的行政垄断，狭义的行政垄断仅指违法的行政垄断，违法性是行政垄断的构成要件，这样的行政垄断是反垄断法规制的对象。
（五）行政垄断是指凭籍政府机关或其授权的部门、单位所拥有的行政权力，而使某些企业得以实现垄断或限制竞争的一种状态和行为。（《浅谈反垄断法对行政垄断的规制》邹丽君 广西政法管理干部学院学报2002年第6期）
行政垄断是各级政府及其所属部门或其授权的单位，凭借行政权力扶植或培植一定范围的经营者，使之限制竞争从而形成垄断的状态和行为。（《对我国行政垄断的反思》郑汉军 江苏公安专科学校校报2002第4期。）
行政垄断是个别国家行政机关利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在维护或获取地方利益、部门利益或少数企业利益的一种限制市场竞争的行为。（《行政垄断不应由〈反垄断法〉调整》薛克鹏 山西师大学报（社科版）2001年第2期）。
行政垄断是“指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或者具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。（种明钊《竞争法》法律出版社1997年版 第314页）。
这类观点在文字上没有强调行政垄断的行政权力行使的违法性，但强调行政垄断的目的是使某些企业得以实现垄断或限制竞争的状态或行为，这就对行政垄断进行了价值判断，即它具有狭隘性和不适当性。
同时，有的学者认为行政机关包括中央政府，有的认为不包括中央政府。
（六）行政垄断是“凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。（《中国反垄断立法问题研究》漆多俊 载于《法学评论》1997年第4期 第54-58页）
行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争。（王《企业联合与制止垄断》王保树 载于《法学研究》1990年第1期）
行政垄断是政府及其所属部门，为使某些企业得以处于垄断地位和限制竞争，而滥用行政权力干涉、限制或排除其他企业合法竞争的行为。（《试论我国反垄断立法所应规制的垄断》王庆湘 载于《法学》1999年第11期）
行政垄断是一种滥用行政权力的非法行为，是因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断。（《反垄断法研究》曹士兵 法律出版社1996版第16页）
行政垄断是竞争者凭借国家经济主管机关或地方政府滥用行政权力所形成的强大力量或控制性安排，使自己在一定的经济领域内控制或支配市场、限制和排除竞争的状态。（刘剑文 崔正军《竞争法要论》武汉大学出版社1996版第170页）
以及我国《反不正当竞争法》第7条规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”即行政垄断是政府极其所属机构滥用行政权力、限制竞争而形成的垄断。
可以看出，以上观点认为行政垄断一种滥用行政权力限制竞争的行为。
（七）有观点认为，人为地区分经济性垄断、行政性垄断和国家垄断不科学，“从逻辑和实践两方面看，区分行政性和经济性的垄断都是没有根据的”（《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》史际春 载于《反垄断法与市场经济》王晓晔 法律出版社1998年版 第39-60页），反垄断法应该放弃“行政垄断”的概念（《反行政垄断要确立平等观》史际春 法制日报2001-9-16）。其理由是，
首先，行政垄断或行政性垄断与经济垄断、国家垄断、合法垄断、不法垄断等，是不可等同或区分的。譬如我国的铁路客运垄断，就既是行政垄断、经济垄断、国家垄断，又是合法垄断，同时又要防范其滥用优势地位搞不法垄断。
国家的合法经济垄断和诸多公用事业经特许在一定范围内的垄断，都需要以行政权来实施并加以保障，这种行政权实施的合法或非法，不可能以法律形式事无巨细地事先予以明定，已为行政和行政权本身的性质和特点使然。任何主体在法律和行政授权范围内实施的市场垄断、特许垄断经营、价格垄断、限制性行为和干预行为等，应属合法、正当的行政垄断；而有关行政垄断是否在合法授权范围之内及其是否对竞争构成损害，则需由反垄断执法机构和法院依法予以认定。
其次，“行政垄断”并非中国特色。强调“行政垄断”，主要在反垄断法规定“行政垄断”，言下之意西方国家的反垄断法并无反行政垄断、国家垄断的任务，它所反的仅是私营部门经济性的垄断和限制竞争。这种潜意识不符合国际上反垄断法的实际情况，西方国家政府控股、参与和支持的企业同样适用反垄断法。
最后，“行政垄断”的另一潜台词是“行政”行为的特殊性。对这种垄断与一般市场主体的垄断不应一视同仁，其结果就造成了在竞争和竞争法面前的不平等，这和市场经济首先是竞争经济的本质相违背。
我们认为，首先，一种行为的确可以集几种性质于一身，尤其是在我国体制转轨的复杂经济条件下，一种垄断通常同时表现为行政垄断、经济垄断和国家垄断，并且其合法与合理性也非常复杂。但是这并不是否定经济垄断、国家垄断和行政垄断之间的相对可区分性，正好像在民法上一种行为可以即构成违约，也构成侵权，在刑法上，一种行为可能构成牵连犯，触犯几个罪名，但是这并不能否定违约与侵权、各罪之间的差别。
国家垄断和特许的公用事业的垄断必须要有有效的法律依据，否则都是非法的，这是市场经济所要求的，而行政垄断恰是没有法律依据的行政权力限制竞争的非法垄断。在我国的宪政体制下，反垄断执法机构和法院可以就行政垄断是否具有法律依据进行审查，并对行政垄断是否合法做出判断，但是不能对法律依据本身的合法、适当性做出认定，必须提请有权机关通过法律程序进行认定。
其次，西方没有行政垄断这个概念，而我们提出“行政垄断”这个概念是因为行政非法限制竞争的现象在我国比较普遍和突出，并非说“行政垄断”是中国特色，而西方没有“行政垄断”，因为法域之间概念的有无和差别是普遍存在的。
最后，区别行政垄断和经济垄断并非意欲给行政垄断特权，我们提出行政垄断这个概念恰恰是认识到它和经济垄断一样对竞争弊害无穷，意通过反垄断法对其进行规制，但是两者确实存在差别，需要加以区分，采取不同的规制方法。
以上分别是各个学者从经济、政治和法律角度对“行政垄断”的描述、认识或定义，我们经过比较研究，从反垄断法的角度把行政垄断界定为：政府及其所属部门违法行政限制竞争的行为。这也就是反垄断法调整的行政垄断的范围。以下分析行政垄断的构成要件和特征。
二、行政垄断的构成要件和特征
（一）行政垄断的行为主体是政府及其所属部门
不能笼统地将“国家”称为行政垄断的主体，国家机关构成在行政机关之外还有审判机关和权力机关。审判机关可能在政府的干预下做出维护政府所实施的行政垄断的判决，但是，纠正审判机关的上述行为不属于反垄断法的规制任务，应该由其他途径解决，如诉讼法上的监督程序。地方人民代表大会也可能制定地方性法规作为地方行政垄断的依据，但对这些法规的合法性审查是由立法法规定的，不应由反垄断程序解决。
国家在非经济上的垄断包括立法和司法。国家在经济上的垄断与行政垄断不同，国家垄断依据的是国家政策，以国家权力机关制定的法律为依据。“国家垄断即国家权力和垄断资本的结合”（文海兴、王艳林《市场秩序的守护神-公平竞争法研究》贵州人民出版社1995年版，第154页）。
“国家垄断一般是和国家在一定时期的经济政策导向密切相关的，是国家对经济运行的一种干予和保护。”（文海兴 王艳林《公平竞争法研究》贵州人民出版社1995年版第128页）
政府包括从国务院到乡镇政府的各级行政机关，以及政府所属行政机关。
这里有个问题是，在我们国家还存在官商不分，企业同时行使管理职能，那么政府所属的行使管理权的事业单位是否也包括在内呢。
首先，从立法实践看，对行使某种国家行政管理权的事业单位或企业主体属性的规定有三种类型：第一种是将其作为政府或其所属部门，如《辽宁省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉规定》第八条规定“政府及其所属部门（含具有行政职能的管理公共事务的事业组织）不得滥用行政权力”限制竞争，其他地方性法规如《吉林省反不正当条例》、《山西省反不正当条例》都有类似规定；第二种是将其作为公用企业，如《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十条规定：“事业单位不得强制或者限定用户，消费者购买其提供的或者其指定的经营者提供的商品。”该《办法》第二十五条对此类行为规定了与公用企业等限制竞争行为同样的行政处罚；第三种是将其作为独立于两者之外的一种新主体，如《深圳特区实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉规定》第八条规定：“具有行政职能的事业单位不得滥用权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者。”该规定第十五条对此类行为另行设立了行政处罚，即“监督检查部门应当责令其停止违法行为、消除影响，没收违法所得和违法物品，并处以违法经营额一倍的罚款。” （郑鹏程《论行政垄断的概念与特征》山西师大学报（社科版）2000第3期）
其次，从学术研究看，对行使某种行政管理权的事业单位或企业的主体属性主要存在两种意见：一种认为，根据《反不正当竞争法》第七条的规定，行政垄断主体只能是政府及其所属部门，企业、事业单位不能成为行政垄断主体；另一种意见认为，行使行政管理权的事业单位应作为行政垄断主体，对《反不正当竞争法》第七条中规定的“政府及其所属部门”应作广义理解，政府所属部门“除政府所属的行政机关外”，还包括政府所属行政管理权的事业单位“。
主体属性不同界定的意义在于，按《反不正当竞争法》规定，同一垄断行为，如果将其认定为公用企业垄断，将由工商行政管理部门给予行政处罚（罚款），而如果将其认定为行政垄断，则只承担内部行政责任（上级机关责令改正，对直接责任人员给予行政处分）。
因此，在国家反垄断立法中，有必要对行使国家行政管理权的企事业单位的主体属性做出明确规定。我们认为将其作为公用企业主体较为合适。因为，第一，《反不正当竞争法》中的“公用企业”是指交通运输、供水、供电、供气、电信、邮政等从事基础设施产业或公用服务事业的经营者，应该泛指一切“公用事业的经营者”。没有区分享有行政管理权的公用企业和不享有行政管理权的公用企业，都适用该法第6条和第23条的规定。第二，当前，公用企业特别是具有行政管理权的事业单位或行政性公司凭借自身权力行使垄断政权的现象非常突出，必须加强规制力度，但是从《反不正当竞争法》法律责任的设计来看，反垄断机关对行政垄断是没有处罚权的，只能将此类案件交同级或上级行政机关处理，通常行政系统内部的处理是不及时、不力和较轻的。所以把行使国家行政管理权的企事业单位作为公用企业来处理有利于对行政垄断的规制。第三，未来随着我国政治体制和经济体制改革的逐步深入，公用企业的行政职能将被剥离，纯粹的公用企业垄断行为将成为反垄断法规制的对象，把行使国家行政管理权的企事业单位作为公用企业来处理能够满足目前和长期的现实需要，保持法的稳定和连续性。
（二）行政机关违法行政
这里的违法主要是指行使行政权力没有法律上的依据或违反法律依据。依法行政要求行政权是法定的，行政权力的行使要有法律依据。
开始介绍的行政垄断的定义中都使用了“滥用行政”权力这个构成要件，但我们不采用。
立法没有对“滥用行政权力”进行一般界定，学者对滥用行政权力的理解相差很大，如有人认为滥用行政权力是一种既没有超越法定权限，也没有违反法定程序，只是动机与目的违法的行为。“行政机关在行使行政权力时，尽管其行为在其职权范围之内，也符合法定程序，但不符合法律授予这种权力的目的”（吴炯《反不正当竞争法答问》中国经济出版社1994年版第74页）。另有人认为，滥用行政权力是指行政机关的行为既不受实体法也不受程序法的约束，是行政主体“在法定的权限范围内，随意行使拥有的行政职权造成危害后果的行政行为”（王青云 迟玉收。《行政法律行为》群众出版社1992年版 第401页）。还有学者认为越权行使职权也是一种滥用行政权力的行为， 滥用行政权力是指“政府及其所属部门违反法律规定或者超越授予的权限和职责行使行政权力”。（孔祥俊 张步洪。《反不正当竞争法例解与适用》人民法院出版社 1998年版 第108页）
对滥用权力的不同理解将影响行政垄断行为的认定。“滥用”可以指“无权而行使”、“超越权限而行使”和“不恰当行使”行政权力，或者仅指有法律依据但损害了竞争和公共利益的行政权力的不当使用。
第一种意义上的“滥用”包括无法律依据行政和越权行政两种违法行政以及不当行政。第二种意义上的滥用仅指不当行政，不包括无权和越权行使行政权力，主要表现为自由裁量权的行使上违背法定目的，随意裁量，处理明显违背常理。不当行政是一个复杂和困难的认定问题，我国行政诉讼法一般也不审查行政行为的合理性，反垄断法也不适合审查行政行为的合理性，行政权力行使的合理性问题还是适合通过行政复议和其他“软”监督（司法建议、社会监督、民主监督等）来实现比较合适，真正民主的内部监督机制要比民主的外部监督制约机制更容易实现对行为的约束和纠正，受到的阻力和抵触较小。
但是有时我们也是在相同意义上使用违法行政和滥用行政权意义的。
另外，有学者不赞成以行政行为是否违反法律作为界定行政垄断的标准，理由是，审查行政行为实体和程序的合法性不是反垄断机关职权范围，而且审查也不利于及时处理行政垄断，并且这样会使合法但可能导致限制竞争结果行政垄断行为得不到反垄断法的追究。所以，以行为的后果-是否形成限制竞争来界定行政垄断行为较好（《浅谈反垄断法对行政垄断的规制》邹丽君，广西政法管理干部学院学报2002年第6期）。
作者不这样认为，因为能够对对竞争产生限制结果的行政权力对经济的干预包括几类：
一、行政机关有法律依据的对经济干预主要是政府为维护社会经济秩序而进行正常的市场管理活动和为实现对经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济和社会政策。如“（1）国家主管机关对计划经济向市场经济转化过程中出现的有些问题采取的行政措施。例如，为解决‘蚕茧大战、棉花大战’中的问题尔采取的一些行政措施。（2）政府极其所属部门为扶植少数民族地区、贫困地区发展经济而采取的一些行政措施。（3）政府及其所属部门为保障人民的人身、财产安全或者生产安全、限定他人购买起指定的企业（即能生产、销售符合安全、卫生标准的商品的企业）的商品。但是也要掌握一点，就是有几个或者许多经营者都能生产和销售符合安全卫生标准的商品，就不能指定。”（《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》胡康生主编 法律出版社1994年第1版，第20-21页。）
二、经法律、法规明文规定或授权的合法的限制竞争，比如《中华人民共和国邮政法》规定的邮政专营，《中华人民共和国烟草法》规定的烟草专卖，国家垄断在世界各国都不同程度的存在，并受经律保护。
三、没有法律依据非法的对竞争的限制。行政垄断往往缺乏国家权力机关制订的法律作为依据，或同国家法律相抵触，它们所能依据的只是某些行政机关（主要是中央政府的一些部委和地方政府）自己所的行政性法规或命令指示（漆多俊《中国反垄断立法问题研究》载于《法学评论》1997年）。而这些行政法规或命令指示应当说是与国家法律相违背的、是不合宪的规定，其目的只是维护某地区或某部门的利益。
显然第一情况下，即便政府行政权力对经济的干预可能限制竞争，但是这是合乎经济本身需要的，积极作用远远超过消极作用，既合法又合理。第二种情况下，政府对经济的垄断和限制是有合法依据的，即便随着经济形势的变化和改革的深入变得不合理，仍然需要通过修改法律，体制改革来完成，不能通过制定反垄断法来反对一个具有法律依据的政府限制性行为，不然各法律对垄断的态度是矛盾的，又损害既有法律的权威。比如怎样处理反垄断法与其它部门法，如电力法，邮政法、航空法等之间的关系，以反垄断法来解决这些行业的垄断是不合适的，应该对这些法律进行修改。
法律意义上的垄断是在贬义上使用的，具有违法性和危害性两个特点。合法和不具有危害性的行政垄断不纳入反垄断法的范畴。
