反垄断法论文范文1
由此，《反垄断法（草案）》几经反复，12年内迟迟未能正式提交立法机关审议。据《财经》获得的准确信息，此次国务院原则通过的法律草案，就上述两大争议难点作出了“一退一进”的权衡。
一方面，法律草案最终删除了原来作为单独一章存在的“禁止行政性垄断”的规定。该章原条文总计六条，明确规定了“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人买卖其指定的经营者的商品，强行买卖或者限制其他经营者正当的经营活动”、“地方各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场销售，或者限制本地商品流向外地市场”，等等。目前的法律草案中，仅在总则部分留下了一条原则性规定：“禁止滥用行政权力限制竞争”。
据一位参与立法咨询的专家透露，之所以出现这样的“退步”，关键在于行政垄断在中国根深蒂固，真正解决问题，要通过行政体制改革甚至整个政治体制改革来完成。《反垄断法》能够解决市场竞争中的垄断行为，就已经完成了它的任务；即使法律规定了反行政垄断，在实际操作中也不可能得到实现，不过是一些宣誓性条文，反而损害法律执行的权威。
另一方面，在执法机关及其权限上，目前的法律草案中提升了反垄断机构的地位，明确提出组建“国务院反垄断委员会”。该委员会由国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成；委员会的议事方式、工作规则，将由国务院另行规定。这样立法，既平息了各大部委之间的权力争夺，同时提高了反垄断执法机构的规格，使得法律一旦出台，执行力度可以得到保障，无疑是一大进步。
从目前的草案设计来看，中国反垄断立法主要借鉴了德国模式，将垄断行为定义为“垄断协议”、“滥用市场支配地位”和“排除、限制竞争的经营者集中”三种，这表明，中国的反垄断立法并不反对企业变“大”，不像美国或日本那样，一旦企业规模过大，有可能面临拆分危险，中国的反垄断立法不反对企业占据市场优势，只有企业滥用这种优势限制竞争，法律才会予以干涉。
如果不出意外，《反垄断法（草案）》将于6月底举行的十届全国人大常委会第二十二次会议上提交审议。这将是这部法律草案“难产”12年之后，首次提交立法机关审议。
反垄断法论文范文2
内容提要:反垄断法包括禁止联合限制竞争行为、禁止滥用市场支配地位、禁止行政垄断、企业合并审查四大部分，本文以垄断力来源的不同，通过采用动态的经济学分析方法对它们进行比较研究，从理论上深刻地揭示了它们之间的经济法律性质及其动态变化关系，为构建有机的反垄断法理论体系进行了有力的理论探索。
反垄断法规制的垄断行为包括：联合限制竞争行为、滥用市场支配地位、企业合并审查、行政垄断。然而，市场经济中垄断行为的种类是纷繁复杂的，表现是多种多样的，特别是垄断行为的经济、法律性质各不相同。笔者在此提出的问题是，所有这些垄断行为在市场经济及反垄断法中各处于何种经济、法律地位，它们相互之间是一种什么样的关系？它们的行为各具何种经济及法律特征？笔者以为，有必要对它们进行分析、比较、研究。
一、各种垄断行为相互变化关系的经济学分析
（一）市场结构动态演绎垄断形态的变化
我们知道，经济学理论在研究市场竞争模型时提出了四种类型的市场竞争结构，[1]包括完全竞争的市场、垄断竞争的市场、寡头垄断的市场、完全垄断的市场。笔者认为，应当以动态发展的观点来看待这四种市场结构的相互变化关系，即假定这四种市场按完全竞争的市场一垄断竞争的市场一寡头垄断的市场一完全垄断的市场的方向发展变化，通过这种变化来考查企业联合限制竞争行为、企业并购、滥用市场支配地位及行政垄断之间的动态变化关系。[2]
完全竞争与垄断竞争的市场有一个共同的特征，即参与市场竞争的企业数量众多，且它们的规模都不是很大，其产量都只占市场极小的份额，因此，任何一家企业都无法单独影响产品的市场价格，按照竞争模型假定的条件，企业可以处于均衡生产的市场竞争之中。由于企业在市场上生产经营的逐利性，企业为了在市场竞争中总是处于有利的地位并不断的追求更多的利润，它会不断地寻求扩张的途径。企业扩张的途径有两种，一是通过自身积累逐步扩张，二是通过兼并或收购其它企业扩张。由于企业靠自身积累扩张不仅速度慢而且效率低，不能适应激烈的市场竞争需要，因而它往往会通过第二种手段即通过并购扩张。通过并购扩张的好处就是扩张的速度快、效率高，而且企业可以逐步扩大市场的份额。在假设的这两种竞争市场结构中，如果所有企业都在竞争中不断地进行并购，可以预见的结果是，完全竞争及垄断竞争的市场结构将逐渐地发生改变，竞争企业的数量将不断地减少，它们相互之间并购的困难也逐渐增加，直到市场上出现几个较大规模的企业形成相互依赖、互相竞争的格局时，此时即产生了寡头垄断的竞争格局。按照寡头垄断的竞争模型，其中任意一家企业都不能单独影响市场的价格与产量，它必须顾及到其它对手的反映。这时，它们之间继续并购的可能性已越来越小，如果要获取超额垄断利润的话，它们必然意识到：如果它们之间能够进行合作，通过协调产量和价格就可以达到控制市场的目的，从而实现垄断利润，于是联合限制竞争行为即企业联合限制竞争行为产生了。通过以上假设的市场竞争结构，我们看到，企业并购的过程在不停地改变着市场结构，且企业随规模的扩大对市场的影响力也在扩大。这就是说企业的并购最终导致了联合限制竞争行为的产生，通过这一过程也让我们看到了企业并购与联合限制竞争行为的动态关系。
以寡头垄断竞争的市场为起点，假定其中两家以上的企业能够相互协调关系、克服各种困难和阻力继续进行合并，这时寡头垄断的竞争格局将继续发生变化。很显然，这几个寡头通过合并会出现一个规模更大的寡头，它将占据市场的绝大部分份额，此时它所取得的市场势力使它如果要对市场进行控制，例如操纵产品价格、改变供应数量，可以不再需要顾及其它企业的反映了。也就是说，寡头垄断市场进一步并购的结果产生了具有市场支配地位的企业。如果这个取得市场支配地位的企业滥用市场支配地位的话，它就可以通过这种滥用行为获取高额垄断利润。这个过程让我们看到了市场支配地位的形成过程，同时也说明了企业并购与滥用市场支配地位之间的动态关系。
（二）各种垄断行为相互变化关系评析
经济学家与法学家们对各种垄断形态的成因分析和探讨已经非常深刻和全面。对各种垄断形态的生成原因进行具体的分析，毫无疑问是为了加深对它们的进一步认识，这不仅有利于夯实反垄断法的理论基础，也有助于司法实践中的反垄断执法。法律经济学这一学科的诞生使得法学家和经济学家纷纷用经济学的方法来分析各种垄断行为产生的原因及其可能对经济产生的危害，从而构建起科学的反垄断法律制度。众所周知，垄断行为本身是经济活动的产物，企业所从事的经济活动本身又属于一种行为科学，因此，企业的各种活动产生的各种形态，特别是垄断行为形态，从经济科学与行为科学上来看必定存在某种内在联系或者某种内在规律。因此，如果能从各种垄断行为生成的原因、各种垄断行为本身之间的动态联系上进行分析，并将它们按成因进行分类，建立起它们之间的有机动态联系，对构建动态体系的垄断行为理论是大有裨益的。反垄断法关注企业联合限制竞争行为、企业并购审查、滥用市场支配地位三大主要问题，竞争理论的四种市场结构成为分析这三种垄断形态的基础。其实，除以上三种主要的垄断形态以外，其它垄断形态还有：行政垄断、特许经营，分销体制，滥用知识产权等等。笔者认为，所有这些垄断形态都是围绕这三大垄断形态产生的，或与它们存在不同程度的关联。因此，不仅仅要对企业并购、联合限制竞争行为、滥用市场支配地位各自进行相互独立的分析，还应当找出它们之间的动态联系、它们与其它各种垄断形态的关系。通过对市场结构动态变化的分析反映了市场支配地位的形成过程，揭示了反垄断法三大支柱之间的动态关系。
二、各种垄断行为法律性质的比较分析
（一）滥用市场支配地位与联合限制竞争行为的比较
1．单独滥用市场支配地位与联合限制竞争行为
根据前述企业并购行为逐渐引起市场结构改变的过程分析，企业之间联合限制竞争行为与滥用市场支配地位分别位于两个不同的市场结构时期。从市场结构变化的过程来看，可以说联合限制竞争行为是企业实施垄断最初级的一种行为方式，即在这个时候，由于企业互相依赖而不能独立于其它企业控制或操纵市场价格与供应，因此，如果要获得高额垄断利润只有采取互相联合的形式，共同采取行动。而到了滥用市场支配地位阶段，因为企业的并购行为致使市场结构进一步发生变化使得其中某一企业具有了市场支配地位，该企业可独立于其它企业控制市场价格与供应而获得高额垄断利润，因此，从这个意义上可以说，滥用市场支配地位是企业垄断行为的一种终极形态，也是一种高级形态。
两种形态对比的结果其实质是都形成了对市场的价格与供应进行操纵与控制的能力，唯一的区别是联合限制竞争行为是通过协议或默契配合等形式进行的，参与企业各自仍然是独立的市场主体，仍然独立承担法律义务，因此这种联合存在不稳定的因素。政府政策、市场环境、企业内部等内外因素的变化都可能使这种联合解体；而滥用市场支配地位则不同，它是由一个企业独自采取的行动，完全不依赖于其它任何企业，甚至不顾及政府的监督。滥用市场支配地位由于是一家企业的行为，因此，它可以采取更多的形式、更多的手段来达到对市场竞争的控制与操纵，因此，它也更为复杂、更加隐蔽，或者说更难以监管。例如，滥用市场支配地位的方式有：拒绝交易、搭售、掠夺性定价、维持价格、价格歧视、滥用知识产权、价格回扣、共同滥用市场支配地位等。这些滥用市场支配地位方式的案例在美国及欧盟已经大量出现，从美国与欧盟的审判实践来看，对各种形式的滥用市场支配地位的分析都大量使用了经济学原理的分析，并且各种形式案例的经济分析使用了不同的经济学方法，表现出各不相同的特点，这些特点与联合限制竞争行为是明显不同的。
笔者认为，就两者的这种不同，可以将联合限制竞争这种垄断行为看作低级阶段的垄断行为，而滥用市场支配地位则看作高级阶段的垄断行为。这两种形态之间的关系就是与企业并购的关系，即假定联合的企业如果通过并购成为一个企业，则它也就演变成滥用市场支配地位的形态，这与《欧盟竞争法》第82条第1款中的规定“一个或多个在共同体市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种支配地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止”是相符盼。根据垄断力的来源方式不同，行政垄断的垄断力来源于政府部门而非企业合并，且这种垄断力不受任何市场主体的制约和因响，因此，行政垄断是垄断行为中的极至形态即最高形态。
2．共同滥用市场支配地位与联合限制竞争行为
共同滥用市场支配地位规定于《欧共体条约》第82条第1款：一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止。共同滥用市场支配地位最早出现提出是欧共体委员会1989年处理的意大利“平板玻璃案”。[3]该案的基本事实是：Societa公司等三家公司是意大利平板玻璃市场上的主要生产商，他们之间达成协议，共同拥有相同的批发商网路，相互交换生产和技术情报，并且进行价格固定和分配产量指标等。欧共体委员会认为，其共同分销各自的产品并且建立了销售结构上的联系，已经不单纯是一种反竞争的协议或者行为，而是三家公司在意大利平板玻璃市场上共同占有市场支配地位，并且滥用这种地位的行为。对于这种违法竞合行为，既可以适用条约之第81条也可以适用第82条做出处罚。但是，欧共体委员会最后还是按照条约第81条而不是第82条对三家公司予以罚款处罚。通过对欧共体委员会的观点进行分析，笔者认为，共同滥用市场支配地位与联合限制竞争行为比较如下：
共同点是：第一，其行为都是由两个以上相互独立的企业做出，这些企业都具有相互独立的市场主体资格，因此它们各自独立承担法律责任；第二，两种行为在性质上是相同的，即都属于限制竞争的垄断行为；第三，两种行为的行为方式是相同的，即都是两个以上企业之间的联合行为，都采取了合同、协议、决议等方式；第四，两种行为都具有市场支配力，即都能够影响或操纵市场价格与产量等。第五，既符合共同滥用市场支配地位行为又符合联合限制竞争行为特征的垄断行为属于反竞争行为的竞合，可以选择适用《欧共体条约》第81条或第82条。从欧共体委员会的实践看，都选择适用第81条，[4]或者“不排除选择两条同时适用的可能性”。[5]
不同点是：第一，共同滥用市场支配地位行为的企业，它们之间通过协议联合后的行为上就如同一个企业实施的行为一样。第二，正是由于第一种原因，共同滥用市场支配地位行为比联合限制竞争行为更为稳定，相互之间不会或不可能出现欺诈现象，而联合限制竞争行为则由于各自所保留的独立性而使这种联合具备不稳定性。第三，两种行为的行为特点也可能不同，前者具有滥用市场支配地位的特征，因而可以采取的行为方式将是多种多样的，如掠夺性定价，拒绝交易、搭售、超高定价、知识产权滥用、价格歧视等，而后者的行为特征则不具有滥用市场支配地位这些特征，如只是按照协议约定的制定价格或按照协议分配的产量组织生产等。第四，共同滥用市场支配地位行为与联合限制竞争行为的法律规定不同，以欧盟竞争法来看，前者为《欧共体条约》第82条，而后者为第81条。第五，虽然共同滥用市场支配地位行为与联合限制竞争行为都必须是两个以上企业的行为，但对于前者而言，行为本身可以是多个企业实施，也可以是一个企业实施，这就是说，共同滥用市场支配地位行为不以共同行为为要件，它以单独行为为必要要件，而以共同行为为任意要件。因此，假设共同滥用市场支配地位的数个企业合并为一个独立法人的企业，它就由数个企业的共同滥用行为变为一个企业的滥用行为。
通过以上比较分析，笔者认为，我们在掌握这两种垄断行为相同特征的同时，更应当注意其不同特征。
（二）滥用市场支配地位与企业合并控制
以寡头垄断竞争的市场为起点，假定其中两家以上的企业能够相互协调关系，克服各种困难和阻力继续进行合并，这时寡头垄断的竞争格局将继续发生变化。很显然，这几个寡头中就会出现一个更大规模的寡头，它将占据市场的绝大部分份额，且它所拥有的市场势力使得它如果要对市场进行控制、操纵产品价格和供应数量可以不再需要顾及其它企业的反映了。也就是说，寡头垄断市场进一步并购的结果产生了具有市场支配地位的企业，这个时候市场结构发生了变化，互相竞争的企业数量更少，而企业的规模更进一步扩大。如果这一具有市场支配地位的企业滥用其市场支配地位的话，它就可以通过这种垄断行为获取高额垄断利润。这个过程说明了企业并购是产生市场支配地位的前提，这个过程也让我们看到了企业并购与滥用市场支配地位之间的动态关系及对企业并购控制的重要性。需要注意的是，笔者在此的分析是假设企业以采取并购为策略追求企业增长与经济扩张，而不是靠自身积累扩张来达到企业发展的目的，如果是后者则又另当别论了，当然尽管靠的是自身积累，但其结果仍然是市场支配地位的形成。
（三）单独滥用市场支配地位与共同滥用市场支配地位
以上述共同滥用市场支配地位的“意大利平板玻璃案”分析为基础，将单独与共同滥用市场支配地位进行比较，可得出如下结论：
共同点：都属于滥用市场支配地位行为；不同点：实施滥用市场支配地位的市场主体数量不一样，前者只是一家企业具有市场支配地位，而后者需两家以上企业共同占有市场支配地位，其中任意一家不一定具有市场支配地位，如“意大利平板玻璃案”中，三家企业合起来市场份额达到意大利市场普通平板玻璃销量的79％和汽车用平板玻璃销量的95％，因此其中任意一家就有可能单独并不具备市场支配地位，因而也就不可能单独实施滥用市场支配地位的行为。
（四）行政垄断与滥用市场支配地位
虽然依上述企业并购过程，我们无法阐述它与行政垄断的关系，但我们知道，所谓行政垄断是指行政机关（包括享有行政权的组织）滥用行政权力干预市场竞争的行为。笔者认为，行政垄断实际上也是一种滥用市场支配地位的行为，首先因为这两种滥用的表现形式极为相似，如强制交易，限制交易、划分市场、独占市场等都是利用能影响市场的力量；其次，市场是由各种市场主体组成，除参与市场经营活动的主体外，政府及代表政府行使权力的各个部门其实也是一种市场主体，不同的是它是市场管理者，对其它市场主体行使监督管理的权力。正是因为它拥有这种权力，因此，政府部门就可能滥用这种权力而构成行政性的垄断行为。由此，笔者认为，行政垄断属于行政性的滥用市场支配地位，这种垄断是垄断者获得的市场支配力达到极至的结果，这种垄断力不是来源于企业本身，不是来源于企业并购，而来源于市场监管者的政府这一特殊市场主体。
综上所述，通过联合限制竞争行为、企业并购、滥用市场支配地位及行政垄断的比较分析，我们加深了对各种垄断形态经济及法律特征的认识。由此，我们可以构建一个有机的垄断形态理论分析体系，并将其它所有垄断形态置于此体系之中，而且也将过去对各种垄断行为的相互独立的静态认识提高到现在相互关联的动态认识：联合限制竞争行为一企业并购一滥用市场支配地位一行政垄断，而在这一过程中企业并购是其重要的手段；并在反垄断法理论上发现联合限制竞争行为、企业合并、滥用市场支配地位、行政垄断各自的重要地位。因此，笔者认为，应当说，从理论上反垄断法有四根支柱，而不是前述的三根支柱。且以上述动态经济学分析为基础，笔者进一步认为，可以将联合限制竞争行为视为垄断行为发展的初级阶段，滥用市场支配地位视为垄断行为发展的高级阶段，行政垄断视为垄断行为发展的最高阶段。上述所有这些认识最终为反垄断法规制各种垄断行为提供了充分的理论依据。
三、反垄断法理论体系之构建
通过演绎前述市场结构的变化过程以及将联合限制竞争行为、企业并购行为、滥用市场支配地位、行政垄断相互进行比较后，可以看到，企业并购将企业的联合限制竞争行为及滥用市场支配地位联系起来，联合限制竞争行为、滥用市场支配地位和行政垄断的性质与特征也更为突显出来。为此，笔者得出的结论是，企业并购是企业发展的必然选择，企业并购能够促进企业与社会经济的发展，但它也是产生垄断的来源，因为它可以改变市场结构直到为企业联合限制竞争这种垄断行为创造条件，它也可以继续创造市场集中度直到企业在市场上取得支配地位并导致它滥用这种支配地位。从市场结构变化的过程来看，可以说联合限制竞争行为是企业实施垄断最初级的行为方式。此时，企业由于互相依赖而不能独立于其它企业控制或操纵市场价格与供应，因此如果要获得高额垄断利润只有采取互相联合的形式，共同采取行动，它们相互制约、相互影响，且联合并不稳定，联合随时有可能破裂。而到了滥用市场支配地位阶段，由于企业取得了市场支配地位，该企业可独立于其它企业控制市场价格与供应而获得高额垄断利润。由于它是由一个企业独自采取的行动，完全不依赖于任何其它企业，甚至不顾及政府的监督等，也就是说它可以任意实施它愿意采取的行为，只要这种行为能达到限制竞争的目的。因此，它可以采取更多的形式、更多的手段来达到对市场竞争的控制与操纵。例如，从欧美等国家或地区反垄断实践来看，滥用市场支配地位的行为表现方式有：掠夺性定价、拒绝交易，搭售、价格歧视、超高定价、滥用知识产权、价格回扣、共同滥用市场支配地位等。也正因为如此，它更为复杂、更隐蔽、更难以监管。从这个意义上可以说，滥用市场支配地位是企业垄断行为发展的高级阶段，也是一种高级形态。
以上述结论为前提，笔者认为，除行政垄断外，所有垄断形态都可以用这种理论加以说明。行政垄断是垄断行为中是较为特殊的，因为它不是企业的行为而是市场主体的监管者——政府或者行使政府权力的经济组织的行为。需要注意的是，政府其实也是市场的主体之一，它是市场的特殊主体，它行使的是对其它市场主体的监督管理职权，因此，可以说它也是市场上是具有支配地位的主体，行政垄断是政府部门滥用这种支配地位的行为。由于这种支配地位是任何其它市场主体所无法具有的，因此，滥用市场支配地位是所有私人性垄断行为中的高级形态，也是所有私人性垄断行为中危害最大的，而行政垄断与滥用市场支配地位相比则是所有垄断形态中危害最大的。因此，笔者认为，行政垄断行为是垄断行为发展的最高阶段。
对市场竞争的动态过程及其引起的市场结构的发展变化进行探讨，可以发现不同市场结构时期垄断行为的产生及其相互关系，这加深了我们对各种垄断行为经济及法律特征的深刻认识。以动态发展的观点来看待四种竞争市场结构的相互变化，即假定这四种市场按完全竞争的市场一垄断竞争的市场一寡头垄断的市场一完全垄断的市场的方向发展变化，通过这种变化来考查企业联合限制竞争行为、控制企业并构、滥用市场支配地位、行政垄断之问的动态变化关系，以动态的经济学理论揭示了各种垄断行为的形成过程，它们主要的变化在于垄断力来源的变化。通过揭示企业并购与联合限制竞争行为、滥用市场支配地位及行政垄断之间的动态关系，我们就此可以构建一个有机的垄断形态理论分析体系，并将其它所有垄断形态置于此体系之中。构建这样一个完整的、有机的、动态的反垄断法理论体系，可以使我们加深对各种垄断形态的认识，而且也将过去对各种垄断行为的相互独立的静态认识提高到现在相互关联的动态认识，并从中发现联合限制竞争行为、企业合并审查、滥用市场支配地位、行政垄断各自在反垄断法理论中的重要地位，最终为反垄断法规制各种垄断行为提供充分的理论依据。
注释:
[1]“Structurehasbeenusedtorefertocharacteristicswhichconstituteamarket’spattern，status，competition”，“AnexcellentdefinitionofmarketstructurehasbeenofferedbyBainwhotakesthetermtomeanthosecharacteristicsoftheorganizationofthecompetitionandpricingwithinthemarket”．
[2]波斯纳在该书中对“寡头垄断定价的相互依赖理论”，“共谋定价的统一理论”，“运用经济学进路发现和证明共谋，无论是明示的还是默示的”三部分作了详细论述。为此，笔者提出此动态设想。
[3]CaseT—68/89societaItalianoVertoSpAv．Commission[1992]ⅡECR1403
反垄断法论文范文3
规制模式是反垄断法律的核心框架和基本出发点。从世界范围来看，美国反垄断法无疑是最具代表性的反垄断法律，从其诞生至今，一直走在世界的前列。其规制模式的发展历程，对于我国反垄断法的发展有着重要的借鉴意义。
美国反垄断法从1890年《谢尔曼法》制定至今，其规制模式大致经历了“行为主义——结构主义——行为主义”的以下三个发展阶段：
1.20世纪初至二战：探索实践性的行为主义模式
法律制定之初，存在着许多不完善之处，其本身的措辞就十分的模糊和笼统。通过诸如北方证券公司案、标准石油公司案、川通陶瓷公司案等一系列实践，以判例的形式，使法律具备了较强的可操作性，同时亦确立了本身违法原则和合理原则这两项反垄断法基本原则。从这一时期如美国钢铁公司案的判决可看出，此时属于行为主义规制模式。但从以上判例亦可看出，此时的反垄断法尚未能打破美国托拉斯横行的垄断格局。
2.战后至上世纪80年代：结构主义规制模式
1945年美国铝公司案开创了结构主义规制模式的先河，法院以该公司占据90%的铝铸块市场份额为由，判决其违反《谢尔曼法》第2条。判决指出：“国会没有规定好的垄断还是坏的垄断，垄断本身就是违法。”至上世纪80年代初，绝大多数案例均为针对企业所占据的市场份额而提讼。如美国电报电话公司案、石油公司案、IBM案中，企业均因其庞大的市场占有率而受到了反垄断法的指控乃至制裁。此阶段中，结构主义的规制模式占主要地位。这一阶段给予美国的垄断格局以沉重打击，至80年代，市场主体均小心翼翼而不敢越雷池半步，有效的市场竞争已基本形成。
3.上世纪80年代至今：走向行为主义规制模式
学术理论上以芝加哥学派为代表，实践中以微软案件为代表，美国反垄断法逐步倾向于较为温和的行为主义规制模式，即企业规模的大小本身并不构成违法，法律更多地关注那些处于垄断地位的市场主体的限制竞争行为，而并不是它们本身的垄断性地位。这是基于垄断壁垒的瓦解和有效市场竞争已经形成的背景之下的一个必然选择，以降低法律的社会成本，增强企业的竞争力。
二、我国反垄断法律制度规制模式分析
我国虽然早在1980年10月就颁布《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，提出了反垄断的要求，但反垄断法典一直未能制定，后仅在《反不正当竞争法》有微弱的体现，如第六条：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第七条：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”以及第十一条、第十五条等，主要针对的是市场主体的限制竞争行为，其规制模式均归属于行为主义的范畴。作为我国反垄断法律制度的萌芽，对于转型期的我国社会主义市场经济的初步建立与发展，这一系列法律法规起到了一定的作用，但由于缺乏相应配套的执行和监督体系，其可操作性不强，因而所起到的作用非常有限。
2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)，并将于2008年8月1日起施行。《反垄断法》第二条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”第五条规定：“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。”第六条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”从法律条文本身我们不难看出，新制定的《反垄断法》在经历了漫长的争论之后，最终还是将注意力集中到市场主体在经济活动中的垄断行为，而且明确允许经营者通过合法途径进行产业集中，选择了行为主义的规制模式。三、我国现阶段垄断问题与美国垄断之异同及启示
从美国的发展历程来看，不同的规制模式，一直都服务于打击不同情况下的垄断现象。20世纪初期，托拉斯垄断严重影响市场竞争，最初的行为主义模式无法突破已然的垄断壁垒，后选择结构主义打破壁垒，建立有效的市场竞争秩序之后，转向较温和的行为主义模式。现在以行为主义为主的规制模式，符合美国经济发展的趋势和要求。
但我国和美国的国情差异很大。地方保护主义、行政垄断为垄断大军之主力，同时市场垄断已经逐渐抬头。其中行政垄断对市场竞争的危害最大，其主要有两种形式：一是部门纵向垄断，这是中央乃至地方政府的经济主管部门滥用行政权力，对市场准入、资源和市场份额等实施的纵向分割；二是地方横向垄断，其特点为地方政府滥用行政权力，对本应当统一的市场进行的横向“势力范围”划分。虽然我国现阶段的垄断形式和美国上世纪初有很大不同，但垄断壁垒对市场竞争的限制程度和当时的美国相比，有过之而无不及，具有很大的相似性，更与现今经过数十年结构主义反垄断法调整之后的美国市场竞争秩序并无可比性可言。
法律是上层建筑的一部分，因而其应当由经济基础来决定；同时法律的对症下药，又反作用于经济并使其健康发展。我们认为，美国现阶段行为主义的规制模式适用于已经形成有效竞争的西方国家，但并不符合中国国情。相比之下，行为主义规制模式更加适应我国目前的反垄断需求。
法律应当与本土环境相结合，适应美国国情的行为主义模式并不完全符合当前我国的经济发展的要求。我们认为，在以后的反垄断法改革中，应当将结构主义的规制模式纳入法律体系中来。鉴于其严厉性，可先在法律责任中进行规定，对于占据垄断地位的企业，实施限制严重竞争行为时，予以拆分。而后通过市场结构的调整，并随着市场对于反垄断法律的适应，导入结构主义规制模式，从而瓦解多年以来形成的垄断壁垒，形成有效的市场竞争秩序。
[摘要]从世界范围来看，美国反垄断法无疑是最具代表性的反垄断法律，从其诞生至今，一直走在世界的前列。其规制模式的发展历程，对于我国反垄断法的发展有着重要的借鉴意义。但法律应当与本土环境相结合，适应美国国情的行为主义模式并不完全符合当前我国的经济发展的要求。通过市场结构的调整，并随着市场对于反垄断法律的适应，我们要导入结构主义规制模式，从而瓦解多年以来形成的垄断壁垒，形成有效的市场竞争秩序。
[关键词]美国反垄断法规制模式演变历程
参考文献：
[1][美]劳埃德·雷诺兹.微观经济学[M].北京：商务印书馆，1982.
[2][美]斯蒂格利茨.经济学[M].北京：中国人民大学出版社，1997.
反垄断法论文范文4
竞争是市场经济的一个最基本的特征，而市场经济的正常有效运作，又必须有一个良好的竞争秩序和竞争法制环境为前提。自我国政府全面推行社会主义市场经济体制以来，竞争法制建设问题就一直为各界所关注，随着我国立法机关不断加快建设较为完善的社会主义市场经济法律体系的步伐，制定我国市场竞争规则的核心法律——反垄断法，也正式地列入本届人大的立法日程，因此，科学发展观就是反垄断法在立法过程中必须贯彻的原则精神。本文试图从经济学及法理学的角度对其进行推理和分析。一、反垄断法本质上是和科学发展观契合的反垄断法出现时期是19 世纪末20世纪初，那时正值发达资本主义国家进入垄断时期，由于发展不平衡市场竞争变得异常激烈和残酷，种种垄断行为使得中小企业和市场新进入者的发展权受到了极大的抑制，消费者权益被藐视，社会公益被虚化，因此反垄断法从一开始就必须具备经济和社会两个层面发展的双重任务，促进经济发展和维护社会公共利益。一百多年过去了，这两大社会基本诉求对法律的呼唤并没有减弱，相反，伴随着各国经济交往的增加和竞争程度的提高，经济效益和人本意识更成为人们所共同关心的一个话题，因此以人为本和统筹发展的理念在各国赢得了共识。但需要指出的是这种精神契合并不意味着科学发展观下对反垄断法的实际研究任务的减弱，考虑到新时代的瞬息万变和市场规制需要的不断演变，如何结合当前城乡区域等趋向一体化，与矛盾重重的复杂形势，确保我国最终出台这部21世纪的《反垄断法》仍然是一个需要认真分析的课题。二、我国反垄断法与其它相关法律的关系尽管从广义上讲人们通常认为反不正当竞争法和反垄断法同属于竞争法的范畴，但是如果对已经建立的相关法律展开深入的考察和分析我们就会发现反垄断法同反不正当竞争法等相关法律无论在立法目的上，还是在基本原则的确立上相应执法机关的设计以及实施手段运用等方面都存在明显的差异。我国现行《反不正当竞争法》中包含部分理应由“反垄断法”来规制的内容，如何从立法的角度处理好现行《反不正当竞争法》与未来《反垄断法》的关系，笔者认为保留原有的反不正当法而将其原有的属于反垄断规制的内容归入到正在起草制定的反垄断法中较为合适。因为：第一，反不正当竞争法这一立法形式已得到法律界和法学界的普遍认同，并随着我国普法工作的不断开展，已被越来越多的人士所认识。第二，这样做将会进一步地强化我国对知识产权的保护力度，同时也会进一步地完善我国现有的保护知识产权的法律制度规范、我国市场竞争规则和相应的法律体系。第三，有利于构筑我国反垄断法的经济宪法地位，以及在社会主义市场经济条件下建筑起我国经济法及其理论研究的新体系。第四，将有利于我国与其它国家以及各个国际组织开展反不正当竞争和反垄断法制的学术交流和对话，同时也有利于我国在该两个领域从事理论研究和教学的专家、学者向国际上介绍我国的反垄断法和反不正当竞争法制建设和运作状况，并且能够在各国经济不断走向区域化和国际化的新的国际经济发展形势下更多地参与该两个领域的论证和制定工作，以更好的维护我国的经济利益。三、从科学发展观的角度观看三大传统经济垄断行为各国现有反垄断法的调整范围一般都包括经济力量过度集中、垄断协议和滥用市场支配地位三大块，2009年的我国《反垄断法》征求意见稿第3条写道：“本法所称的垄断是指下列排除和限制竞争，损害其他经营者或消费者权益，危害社会公共利益的行为：（一）经营者之间的协议决定或者其它协议一直的行为；（二）经营者滥用市场支配地位的行为；（三）企业兼并造成过度集中（或者企业过度集中）的行为，”具体来讲，当代反垄断法所需求调整的范围应当主要包括以下几个方面的内容：（一）垄断协议（又称为限制竞争协议）这种垄断最为常见，危害也极其明显，因为不同经营者之间的竞争乃是市场机制和价值规律产生作用的根本原因，竞争实现了各种经济资源的自由流动和优化配置，并促使经营者不断的提高生产效率，提供更为优质价廉的产品，而垄断协议会削弱甚至会消除竞争，使得经营者满足现有的经济技术条件，而不思更新。一些经营者结成同盟，会产生对其他经营者的竞争的排斥，也增加了潜在的经营者进入市场的难度。而价格的固定和市场的划分，使得来自消费者的市场压力减轻，从而导致消费者权益的弱化。总之，垄断协议不利于市场的扩大与发展，不利于保护消费者，经营者的合法权益和社会公共利益。对于我国这样一个经济转型尚未完全结束的国家，用“科学 发展”的实质性标准来对种种情形的联合经营行为做出评判，显然具有更现实的意义，尤其在入世背景下出于对“统筹国内发展和对外开放”的考虑，应坚持促进经济社会基本发展的实质性原则，而不是单纯的形式标准。以我国国民经济全面协调可持续发展为实质标准，禁止一切干扰竞争阻碍发展的联合协议，而对某些有益于社会整体利益的协议予以豁免，应该是我国反垄断法调整的重要内容。（二）滥用市场支配地位的行为市场优势地位企业滥用市场支配地位的行为一般包括损害行为，价格歧视等。其目的在于损害，消除已经存在的竞争者或者通过提高强化市场壁垒，阻止和排斥潜在可能的竞争者进入市场。这显然限制了生产和销售的扩大，不利于生产效率的提高和新技术的产生和推广，严重妨碍了社会的发展。同时市场支配力的滥用还表现为优势地位的企业不正当的确定维持变更价格的行为，同时商品质量和服务也更加缺乏保证。这种对广大消费者权益的损害，侵蚀着公众对社会的认同度，也是对人本质主义的漠视。当然需要注意的是，现代反垄断法规制的正是滥用市场支配地位的行为而不是市场支配地位本身。所以只有在拥有该地位的企业做出了有碍发展和损害民生的行为时，才会被纳入反垄断法的调整范围，“竞争法应严格限定垄断状态违法的必要条件，而对于垄断力量的滥用所造成的限制竞争行为，不仅在立法上而且在执行上都应作为严厉打击制裁对象” 。技术进口是我国对外经济交往中的一项内容，而这方面的限制竞争的问题也较为突出，已经严重影响我国“全面、协调可持续发展”。虽然相关法律如《技术引进管理条例》对此已做了一些规定，但反垄断法仍然应当明确将之纳入调整范围，以防止和纠正这种滥用市场优势地位的行为，当然考虑到“统筹国内发展和对外开放”的需要以及技术作为知识产权的敏感性，在具体权利义务设置上应当审慎考虑，其应当充分吸收许多国际条约和文件的规定。同时，立法和执法过程又要注意到贯彻反垄断法政策和知识产权充分行使的权力平衡，既尊重知识产权合法形式，维护科学创新的激励机制，做到技术的不断持续发展，但同时又要禁止知识产权的滥用，保护公众对技术信息的合法使用，维护广大消费者的利益。（三）企业合并造成经济力量过度集中各国反垄断立法一般把企业合并造成经济力量过度集中也纳入反垄断法的调整范围，根据美国的《克莱顿法》以及各国以后的立法例，反垄断立法中的企业合并除了企业法意义上的公司合并，还包括各种形式的组合或联合，如对其他企业股份和资产的收购，一般包括横向合并和纵向合并，以及所谓混合合并三种形式，造成经济力量过度集中的企业合并对竞争和经济发展的弊端在于：由于经济力量的过度集中市场上往往只存在几个甚至一个经营者，大大增加了滥用支配地位行为和垄断协议行为发生的危险性，使其他经营者的处境更为不利，潜在竞争者进入市场难度也大大提高，产生“阻却竞争”效应。而经济力量过度集中对民主社会的基本秩序所可能造成的消极影响更值得关注。“现代反垄断法最初主要是出于遏制反民主的经济势力而产生的”，早期美国学者指出：“从公司和商号中产生了私人权利的相反现象：一种不但缺乏合法性而且有侵害各个私人的经济自由以及因其具有飞扬跋扈的力量，而侵害公共决策的平衡的可能性。” ——在饱受各种强权之苦的中国，既然要建设“以人为本”的社会，对经济强权的警惕是必需的，事实上一些大型公用企业和跨国企业所产生的不良影响已经为我们所感知，因而反垄断法将其问题纳入调整范围也是势在必行。但是需要指出的是，鉴于我国市场经济还不成熟的现状，这个问题处理起来比西方要复杂的多，在我国有益于提高效率的企业合并在相当长一段时间内仍然可以合法进行，甚至政策上还会予以一定的促进和鼓励。如国务院1986年3月的《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》。用现在的眼光看，国务院有意通过横向联合冲击作为行政性垄断的条款分割和地区封锁，有效率的横向联合是一种“统筹城乡发展、统筹区域发展”的良好形式。当然我们也要看到，仍然是由于行政势力的不当干预，许多地区的横向经济联合并没有按照市场法则自愿进行，而是按照隶属关系在本地区、本地区进行，反而巩固了条款分割和地区封锁。因此，当市场初步建成，要用反垄断法来面对这些问题的时候，我们尤其需要用辩证的思维来观察这种合并是否伴随着市场的开放、是否有利于竞争、是否符合“统筹城乡发展、统筹区域发展”的要求，能否带来全面协调可持续发展，但总的来说，考虑到我国市场经济还 处于发展早期，应对此持宽容态度，而把主要力量放在保持市场开放性上。另外考虑到我国已经入世，而市场环境和企业竞争力恐怕还没有同步的质的提高，出于“统筹国内发展和对外开放”的考虑，一方面对竞争强度过大，企业经营处于困境之中且退出困难的企业，不但不能限制合并，还要鼓励兼并、收购。 对中小企业合并也要像德国一样，设置“容忍条款”；另一方面，反垄断法要重视把跨国企业境外企业涉及到的合并（主要是横向合并）纳入调整范围的问题，在开放的同时通过反垄断法的域外适用保护国内的发展。 四、如何选择规制的模式——结构规制主义与行为规制主义在我国的法学界，曾有不少学者对我国的反垄断法究竟应当采取什么样的规制模式，即是坚持“结构规制主义”还是坚持“行为规制主义”展开讨论。 当然，这也是目前已经建立起反垄断法律制度的国家和地区所普遍采用的两种不同的规制模式。但是，应当指出的是，从一般意义上讲，对于限制了市场竞争的企业行为实施规制，却历来是各国或地区反垄断法的核心内容，而就实体规定而言，有关以市场构造为对象实施的规制，则主要针对“垄断状态”和企业集中（或结合）设立的。通常作为反垄断法的规制手段，主要有：禁止和消除人为设定的限制市场竞争的障碍、创造和维护始终处于竞争状态下的市场结构。其中对市场结构问题所采取的规制手段，也就是所谓的“结构规制主义”主要包括：(1) 积极介入式的规制——即以占据市场支配地位的企业为对象对其进入分割，以此来维持一个处于竞争状态的市场结构，也就是通过分割在市场内拥有市场支配力的既有企业来使市场恢复到原有的竞争性的结构状态。(2)消极防御式的规制——即对企业的集中行为实施规制，也就是通过禁止市场主体利用企业集中的方式形成拥有市场支配力的组织体，来阻止出现垄断或寡占的市场结构状态。当然，如果从一般性的法学原理来思考，那么，较易让人接受和理解的当是将企业的市场行为作为反垄断法的规制对象，但是由于市场经济规律的作用，企业市场行为是完全受制于相应的市场结构的，因此，若从这一角度来说，对市场结构实施的规制才是最基本的规制了。然而，由于影响市场结构的因素较多，因此在现实生活中实施结构性规制，实际上是相当困难的，也正是基于此，目前世界上已制定并实施了反垄断法的各个国家和地区，为了维护其竞争性的市场结构而采取的规制模式，基本上都是“消极防御式的规制”方式。基于以上的考查分析，我国的反垄断法以采取上述目前世界上已拥有反垄断法律制度的大多数国家和地区的通行做法为宜，也就是以“行为规制”为主，而对企业集中等市场结构性问题采取“消极防御式的规制”手段来构建适合我国需要的反垄断法的规制模式，这样的做法益处在于既可以防范企业的过分集中而影响市场的竞争秩序，又可以充分有效的打击各种妨碍市场竞争的限制竞争行为和滥用优势地位的行为，同时有助于提高我国企业在国际市场中的竞争能力。五、科学发展观下制定反垄断法需要重视的几个问题（一）“统筹观”与“以人为本”必然反对行政垄断在当前经济生活中，仍然存在的以“限制外地产品流入本地市场，或者本地商品流向外地市场”等一系列行为为特征的行政垄断行为所体现出来的为维护本部门、本地区利益而出现的地区限制、地区排除、地区抑制观念，这是与全面统筹的科学发展观格格不入的。同时我们也不难看到，最漠视市场其它经营主体的权利和消费者利益的，践踏“以人为本”精神最甚的，也恰恰是实行行政垄断的政府部门和得到行政垄断支持的经营者。因此只要行政垄断还未彻底消除，反垄断法就不能不把行政垄断纳入调整范围并作为一项重点，否则就难以保证科学发展观在市场中的实现。也就难于促进区域经济合理布局和协调发展，逐步缩小地区发展差距，最终实现共同富裕。（二）“统筹国内发展和对外开放”与反垄断法中的对外贸易豁免制度科学发展观的提出，使在我国已经入世的背景下提出的，一方面我们要进一步打开国门，但另一方面因我国尚未形成整体化的，有国际竞争力的产业格局，所以在扩大的国际交往中如何正确地“统筹国内发展和对外开放”使开发不至于影响发展，更具有明显的重要性和紧迫性。而各国反垄断法中通行的对外贸易豁免制度就是值得关注的一个方面，但是我国对外贸易制度尚处于发展早期，对此问题的规定几乎没有。2 009年的《反垄断法》征求意见稿中，涉及“协议的豁免”第九条对对外贸易豁免尚未规定。2009年《对外贸易法》有反垄断条款，但对此豁免也无规定，这应引起立法机关的重视（三）将有益于环保的限制竞争行为纳入反垄断法调整范围科学发展观指出“实现可持续发展，要把坚持以人为本，与尊重自然规律相结合努力为人类的长期生存和发展创造一个良好的环境条件”。 科学发展观中对可持续发展的关注和“统筹人与自然和谐发展”的要求，使环境保护这一具有鲜明新时代色彩的话题更突出地进入了我们的视野，由于环境保护着眼的是人和社会，所以和主要关注经济效益的竞争往往会产生冲突，反垄断法如何面对这些问题，显然是需要认真研究的。笔者认为出于对促进经济、社会和人的全面发展的追求，反垄断法应该将环境保护目的放到较之单纯经济性目标更为优越的地位，也就是说，对即使存在限制竞争影响，但能带来环境保护效果的行为给予豁免，作为反垄断法的适用外情形。例如，允许有实力的企业对其所用资源进行占有并在占有的基础上以资金技术和科学的管理为后盾，合理开发和节约使用，实现永续利用，允许行政机关在某些特定条件下强烈推广具有国家认定的环保优势的产品。（四）科学发展观与反垄断法在知识产权保护领域的收敛科学发展观指出我国的新兴工业化道路是“科技含量高，经济效益好，资源消耗低，环境污染少，人类的资源得到充分发挥”的新兴工业化道路，而这种工业化道路的实现主要依靠科技进步和提高劳动者素质。因此我们显然应该更重视和保护知识对经济的推动作用。对知识产权的保护从本质上讲是带有“垄断”性质的，但是并不意味者有关知识产权的豁免需求将和反垄断法产生冲突。据报载，名列前茅的世界富豪，几乎都是进十几年靠掌握和运用所谓“知识资本”通过知识产权制度发迹的。因此有必要就有关保护事关提高人们生活水平、改善生活状况、有利于社会进步和人类幸福的知识产权的保护制度在适当的更大的范围减弱其“垄断”性，扩大法定许可和强制许可。但是从另一方面来讲，知识产权有利于促进技术革新和技术创新，提高企业的竞争力，从而创造了一个充满活力、竞争有序、高效、繁荣的社会。因此如何使知识产权政策和竞争政策达到协调平衡也是反垄断立法和实施中为贯彻科学发展观而必须加以关注的问题。制定法律的目的是为了实施法律。反垄断法也不例外。因此我们必须在立法过程中充分考虑到某些官员领导及部门机构为了其个人目的，以不符合科学发展之名，借反垄断法之手打压、限制、排挤竞争对手，从而违背反垄断法这一基本精神。反垄断立法的真正目的也就难以实现。所以在反垄断立法过程中要注意既要体现科学发展观，又要防止科学发展观的滥用，从而制定牛出一部既体现时代特征，又符合时代要求；既立足现实，又展望未来；既立足国内，又走向国际的反垄断法。
反垄断法论文范文5
应该看到,反倾销和反补贴规则只涉及到反垄断法的很小的方面。垄断问题是市场结构和企业行为的问题,而不是商品的不同定价的问题。倾销和补贴是与GATT的非歧视待遇相抵触,因而被禁止,但垄断问题与非歧视待遇是二个不同的问题。因此,可以说,在国际反垄断法领域,国际统一法处于真空状态,没有相应的国际统一法来规制国际经济垄断。正如GATT理事会所承认的,在限制性商业行为上,它还不可能给予GATT任何监督的权力。 WTO新的贸易机制进一步涉及到反垄断法问题。当然,问题的重心仍是国家垄断。在国际经济法的发展中,首先要解决的是国家在经济中的定位问题,这是毫不奇怪的。在这个问题解决之后,才可能讨论有关调整私人的法律的协调和统一问题。否则,后一个问题的讨论是毫无意义的,这也决定了国际统一法模式的选择尚不成熟。 (1)GATs第八条专就“垄断及专营服务提供者”作了规定。第八条第二款规定：当一成员方的垄断服务提供者,根据该成员方承担的特定义务,不论是直接或通过其分支机构,在其垄断权范围之外参与提供服务的竞争时,该成员方就确保其服务在境内不滥用其垄断地位,不进行与其承担义务不相一致的行动。 另外,在第十六条有关“市场准人”和条款中也涉及反垄断问题,其第二款规定成员国“在对市场准入承担义务安排表中己确定者外,不应以某一地区部门为基础或以整个国境为基础来维持或采用”垄断和专营服务提供者的方式。 (2)TRIPs第四十条对“在契约性许可中对反竞争行为的控制”作了规定。承认某些“与知识产权有关的许可合同或条件对贸易起阻碍作用,且妨碍技术的转让和传播”,成员国根据协议的规定和国内法律“采取适当的措施来防止或控制该合同”,这些措施包括独占回授权条件、影响效力的条件和强制性一揽子许可。 应该看到,TRIPs中所涉及到的反垄断问题已不仅仅是国家垄断、而直接涉及到私人,这必须要通过成员国国内法这一层次,否则与国际法中的主权原则相违背,上述的规定并非强制性规定,而在国内法缺少一致的情况下,国际法只能对一些程序性、技术性的事项作规定。对此,第40条第三款就作了说明。 第40—3条规定,“如其他缔约方有理由认为另一国拥有知识产权的国民或居民在实施知识产权中触犯了该缔约方关于本节(即第40条)规定的有关法律和规定,而另一国又期望遵守这样的规定,那么在不损害任何一方按法律采取的行动和最终裁决的自由的情况下,该国应其他缔约方之请求就应与他们进行磋商。”“被请求的一方应从周到、同情的角度出发,为请求的一方提供适当的磋商机会,应通过提供与问题有关的非秘密性信息或其它有用的信息进行合作,根据国内立法和与请求方就保证秘密性相互达成的协议。”因此,本条只规定成员国负有磋商、谈判的强制性义务。而对实体性规定,只能由国内法和国家间谈判来确定。这在相当程度上增加了第40条内容的不确定性。 (3)TRIMS第9条规定：该协定自生效五年内,缔约方全体将对之实施进行评审,在评审过程中。缔约方全体应考虑是否补充有关投资与竞争政策的规定。 WTO随着国际经济自由化的进行,垄断问题变得突出,对这个问题没有相应的法律规制,国际经济自由的进程是难以深入的。反垄断问题,首先是国家垄断问题,其次是私人垄断问题。在目前阶段,前一个问题是如何消减国家垄断和防止国家垄断滥用经济优势的问题,后一个问题则是国内法的协调问题。 【注释】 对于国际经济法的内容和范围历来存在分歧。将国际经济法理解为规范国际经济的法律规则,则包括国内法中的涉外法部分。而若是按规范的不同属性来划分、国际经济法则只是由一些国际条约、国际习惯等国际法渊源组成的规则集合体。本文为了分析上的方便,是在后者意义上来使用国际经济法这一概念,同样,也是在这个意义上使用国际反垄断法这一概念。 参见凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第383页。 & nbsp; 参见JG 斯塔克：《国际法导论》,赵维田译,法律出版社1984年版,第35页。 引自M 阿库斯特：《现代国际法概论》,汪暄等译,中国社会科学出版社1981年版、第38页。 参见M 阿库斯特：《现代国际法概论》、第40页。 引自IM 阿库斯特：《现代国际法概论》,汪暄等译,中国社会科学出版社1981年版、第38页。 参见寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》,朱奇武等译,中国人民大学出版社,第63页。 参见詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第一卷第一分册,王铁崖等译,中国大百科全书出版社1995年版,第63页 参见M 阿库斯特：《现代国际法概论》,第4页。 HansVanHoutte,TheLawofInternationalTrade,Sweet＆Maxwell,London,1995,P92。
反垄断法论文范文6
国务院向全国人大提交的《反垄断法草案》没有明确提出我国如何建立反垄断执法机关。但是，根据国务院法制办曹康泰主任对草案的说明，我国很可能维持商务部、国家工商局和国家发展改革委员会分别执法的现有格局。反垄断法在美国被称为“自由企业的大”，在德国和日本被称为“经济宪法”，这说明反垄断法在市场经济国家有着极其重要的地位。然而，反垄断法能否在建立和维护国家的市场经济秩序中真正起到“守护神”的作用，这取决于国家能否建立一个高效运行的反垄断执法机构。本文借鉴美国和欧盟的相关立法和司法实践，说明草案中的多元化执法方案是一种不能畅行的方案，并且提出相关的对策建议。
一、一元行政执法的欧共体委员会
就反垄断行政执法来说，国际社会存在着两种选择：一种是一元的行政执行机构，另一种是几个行政机构共享执法权的多元模式。世界上大多数反垄断法只是由一个机构承担行政执法任务，欧共体委员会是这方面的典型。欧共体委员会有20名委员，各自负责执行欧共体委员会的各项政策。负责竞争事务的委员是荷兰人尼列?克柔斯（NeelieKroes）女士。在她下面又一个负责执行欧共体委员会竞争政策的办事机构，即竞争总局。除了局长，竞争总局还有3名副局长，分别负责执行欧共体条约第81和第82条、企业合并控制和国家援助。竞争总局下设10个局：A局负责竞争政策、立法以及各局之间的协调工作；B、C、D、E局负责处理欧共体大部分的限制竞争案件包括企业合并控制；F局专门负责卡特尔案件；G、H和I局负责国家援助案件；R局负责竞争总局的战略计划以及人力、财力和技术方面的资源。10个局下面各自再设分支机构，如在负责信息、通讯和传媒市场竞争问题的C局下面设有4个分局：C-1局负责电信、邮政和信息社会的协调；C-2局负责传媒；C-3局负责信息产业、因特网和娱乐电子产品；C-4局负责这些行业中的企业并购活动。现在，欧共体委员会竞争总局的10个局下面共设有36个分局。2005年，竞争总局共计560名全日制工作人员，398名工作人员处理欧共体条约第81条、第82条和企业并购的案件，162名工作人员处理国家援助的案件。此外，竞争总局还邀请成员国竞争机构的工作人员协助工作。2005年，竞争总局的财政预算为9000万欧元，约合1.08亿美元。[1]
作为一元化行政执法机构，欧共体委员会在处理市场竞争案件时享有很大的权力，集检察官和法官的功能于一体。这即是说，委员会不仅被授权对案件进行调查和检查，且被授权对案件作出决定，包括作出禁止企业从事违法行为的决定或者作出企业没有违法行为的决定。在认定企业从事了违法行为时，或在企业不服禁令或在案件调查中不与其配合时，委员会还有权对企业征收罚款等等。如前面指出的，欧共体委员会2004年3月对微软处以的巨额罚款，是委员会迄今对一家企业处以罚款的最高记录。从程序和司法公正出发，如果被告或者任何第三人对欧共体委员会的行政裁决不服，可以到欧洲初审法院提出上诉。欧洲初审法院既可审查欧洲委员会对事实的认定，也可审查其适用法律是否适当。对欧洲初审法院判决不服的当事人有权向欧洲法院提出上诉。与欧洲初审法院的不同之处是，欧洲法院只是从适用法律的角度审查案件。
欧共体是一个当前有着25个成员国的经济共同体。以欧共体委员会现有的人力和财力，它没有能力执行欧共体竞争法的全部任务。因此，欧共体委员会的一元化行政执法除了它本身的行政执法活动外，还包括它领导下的欧洲竞争网络，即成员国竞争机构在执行欧共体竞争法方面的活动。
二、多元行政的美国反托拉斯联邦机构
美国反托拉斯法有两个联邦行政执法机构：一是司法部反托拉斯局，二是联邦贸易委员会，它们的总部都设在美国的首都华盛顿。
1、司法部反托拉斯局
美国司法部反托拉斯局局长由司法部一名助理部长担任，他由美国总统任命，并经国会批准。反托拉斯局局长下面有5名副局长。反托拉斯局的工作范围包括：（1）反托拉斯民事执行；（2）反托拉斯刑事执行；（3）反托拉斯国际执行；（4）某些行业管制；（5）反托拉斯的经济分析。因为反垄断法涉及很多经济学知识，现在各国反垄断行政执法部门一般都有一个专门进行经济分析的班子。
司法部反托拉斯局下设14个处，在全国还设立了7个地方机构。这些机构分别负责反托拉斯法的民事（包括并购和非并购案件）、刑事和国际执行，此外还有负责网络与技术、电信与传媒、运输、能源和农业等与产业相关的机构。在2005年，反托拉斯局有770名工作人员，其中569名是法学家、经济学家以及相关的专业人员。反托拉斯局在2006年的财政预算是1.4445亿美元。[2]
美国司法部反托拉斯局是唯一有权对某些反托拉斯案件向联邦法院提起刑事诉讼的联邦机构。反托拉斯刑事案件主要涉及恶性卡特尔，即固定价格、串通投标以及分割市场等限制竞争行为。反托拉斯局提起刑事诉讼以及对案件做出判决的一审法院是联邦地区法院。联邦上诉法院有权修正或者地区法院的判决。联邦最高法院有权修正和联邦上诉法院的判决。[3]除了刑事诉讼，反托拉斯局也可以依据谢尔曼法和克莱顿法提起反托拉斯民事诉讼。
2、联邦贸易委员会
联邦贸易委员会是1914年随着《联邦贸易委员会法》的颁布而建立的。委员会有5名委员，他们经总统任命，并经国会批准。联邦贸易委员会委员的任期为7年，但可以连任。在5名委员中，属一政党的委员不得超过3名。与司法部反托拉斯局的一个不同之处是，联邦委员会不附属于任何政府部门，但其工作受到众议院和参议院下设的商业委员会的监督。
联邦贸易委员会下设三个局：竞争局、经济局和消费者保护局。其中的竞争局和经济局是执行反托拉斯法的主要机构。联邦贸易委员会在全国也有7个地方机构，其中三个机构参与反托拉斯法的执行。根据2005年的统计，联邦贸易委员会的财政预算为2亿美元，雇佣的工作人员有1022名，其中600多名是法学家和经济学家。[4]
作为独立的市场监管机构，联邦贸易委员会在执行谢尔曼法和克莱顿法的过程中不仅与司法部反托拉斯局一样可以作为公诉人向法院提起反托拉斯诉讼，而且还有权做出行政裁决。
3、司法部和联邦贸易委员会的协调
司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会的工作范围有不重合之处。例如，依据《谢尔曼法》提起刑事诉讼的任务是由司法部反托拉斯局来承担的。此外，联邦贸易委员会在执行《联邦贸易委员会法》方面有着排他的权力。但是，这两个机构的管辖权也有重合之处。例如，它们都有权执行《克莱顿法》。这种并行管辖权的后果是，一个根据克莱顿法第7条需要申报的企业合并，必须同时向司法部和联邦贸易委员会进行申报，且这两个机构可以先后对合并做出批准或者禁止的决定。此外，它们也都有权依据克莱顿法的其他条款对企业的限制竞争行为进行调查，或者向法院提起民事诉讼。这样，它们在这些方面的管辖权就不可避免地会发生摩擦。
为了减少摩擦，司法部和联邦贸易委员会曾在1948年达成一个备忘录。即双方一致同意，在一方反动反托拉斯调查之前，需通告另一方，以避免管辖权的冲突或民事诉讼冲突。此外，这两个机构还设置了“联络官”，负责疏通双方之间的关系。这种疏通除了发生在一方对限制竞争案件的调查之前，也会发生在一方对某个行业的竞争环境进行调查之前。一方通告另一方之后，如果对方没有异议，那就是得到了对方的认可（clearance）。如果一方在没有得到对方认可的情况下就开始调查企业，在这种情况下，两个机构的矛盾就不可避免。如果出现了这种情况，根据备忘录，首先是由反托拉斯局一位副局长和联邦贸易委员会竞争局的局长进行协商。如果不能达成协议，便由反托拉斯局的局长和联邦贸易委员会主席出面协商。此外，反托拉斯局局长和联邦贸易委员会主席还定期举行会议，协调两个机构在执法中的问题。[5]
然而，尽管有联络官这一机制，两个机构在执法中仍然存在着管辖权的冲突。例如，当事人依据谢尔曼法将一个案件向司法部反托拉斯局通告之后，他还可能依据联邦贸易委员会法的第5条向联邦贸易委员会进行通告。在这种情况下，根据两个机构之间的备忘录，它们就应当通过协商决定，那个机构对这一特定行业或这一特定限制竞争行为更有实践经验。两个机构在划分管辖权方面基本上有一个标准，这个标准就是两个机构的专家各自在某些领域的执法经验。一般来说，司法部反托拉斯局负责处理计算机软件、金融服务、媒体和娱乐以及电信市场的竞争问题，联邦贸易委员会处理汽车和卡车、计算机硬件、能源、医疗、药品制造和生物技术等领域的反竞争行为。[6]
三、我国的取向
美国并列设置了两个执行反托拉斯法的联邦行政机构已经快一百年了，但美国人并不认为这是一个好经验。因为管辖权重合的两个联邦机构执行反托拉斯法与一个执法机构相比，肯定是成本高而效率低。可以想见，如果美国是在今天建立执行反托拉斯法的行政机构，它肯定不会同时设立两个有并行管辖权的机构。
我国反垄断法草案没有对执法机关做出明确规定。想到我国政府机构的现状和改革的难度，人们不禁担心中国未来的反垄断法仍会存在多头执法的问题。多头执法是人们不愿意看到的一种安排。这不仅因为同一功能的多个机构与单一机构相比，执法成本高而效率低，而且我国已经有了反垄断多头执法的反面经验。例如，按照现行反不正当竞争法，公用企业的滥用行为应由工商部门监督管理；按照现行价格法的规定，价格垄断行为应由价格部门监督管理。那么,公用企业凭借其垄断地位实施价格垄断的行为该由谁管呢？这肯定会产生管辖权的冲突。另一方面，在几个政府部门有权制止限制竞争行为的情况下，它们之间即便不存在管辖权的冲突，实践中有时也很难操作。例如，一个占市场支配地位的企业同时有操纵价格和强制交易行为，前一个行为应由价格部门管，后一个行为应由工商部门管。在这种情况下，即便两个部门没有管辖权的冲突，两班人马处理一个企业的违法行为也明显存在执法资源配置不当的问题。
如果我国立法者在当前实在不能解决反垄断多头行政机构执法的问题，美国的经验至少给了我们如下启示：首先，如果有两个或两个以上行政机构共同执行反垄断法，它们之间应按照行业划分管辖权，而不能像现在这样依照不同的法律划分管辖权。按照行业划分管辖权，尽管也会出现管辖权的冲突，例如来自两个不同行业的企业之间的合并，但这相对在价格行为和滥用行为之间划分管辖权的而出现的冲突要少一些。例如，占市场支配地位企业的价格行为很多同时就是滥用市场势力的行为。此外，如果有两个或者两个以上的行政机构并行执行反垄断法，它们应对反垄断法有一致的认识和解释，从而有必要像美国司法部和联邦贸易委员会那样，共同一些执行反垄断法的指南，以提高反垄断执法的稳定性和当事人对其行为法律后果的可预期性。
然而，需要再次强调指出的是，在经济全球化的今天，一个国家设置几个反垄断行政执法机构绝对不是一个好做法。这是因为世界各国反垄断行政执法机关承担着在反垄断领域进行国际合作的任务，包括与外国执法机关进行信息交流或者执法协助，此外还负责竞争事务的双边或者多边协定的谈判和订立。当前除经济合作与发展组织（OECD）、联合国贸发会（UNCTAD）等一些国际机构在推动竞争政策外，国际社会还在2001年建立了一个国际竞争网络（ICN）。这个网络非常活跃，在成立后短短的几年内，已经在核心卡特尔、企业并购、占市场支配地位的企业以及对电信、电力、天然气等行业的管制和执法机构等方面进行了很多研究工作，了很多推荐意见。这个情况说明，随着频繁的国际合作和国际立法活动，这就要求反垄断法执法机关在本国是一个有地位、有权威的机构，否则它在国际舞台上的声音就很微弱，甚至无权代表本国政府。
国务院法制办2005年7月27日的草案征求意见稿中提出，反垄断执法机构的任务之一是与国外反垄断主管机关和国际组织进行交流合作，负责有关竞争的双边、多边国际协定谈判。然而遗憾的是，在后来的草案中，这个职责被取消了。考虑到经济全球化的问题，我国反垄断执法机构不可能不参与国际合作。考虑到以下原因，三家机构共同参与国际合作的格局是不可行的，至少是难以维持下去的：第一，三家机构参与国际合作，这将会给我国带来很大的财政负担；第二，考虑到国际影响，参加国际合作的三家机构应当一致对外；但是既然一致对外，我们为什么要派出三家机构？如果只派出一家，那就应当在法律上做出明确规定，否则，这些机构在国际合作中的地位都会受到影响。
