反垄断法专题范文1
关键词：反垄断司法解释浅析
《中华人民共和国反垄断法》自2008年8月1日施行以来，在提前干预并规制垄断行为，保障市场经济公平有序且充分竞争，维护经济运行基本秩序，塑造市场、消费者、社会三位一体的健康生态经济环境等方面日益凸显现实价值，从整体上评价该司法解释，其在反垄断立法地位上，是继《反垄断法》之后，最高法在反垄断领域又一重要的司法进展，其与《反垄断法》共同构成反垄断体系，进一步夯实了我国反垄断民事诉讼的基础。
一、《反垄断司法解释》出台背景
反垄断法是经济市场公平公正发展秩序的有力保障，也是市场经济快速健康发展的制度保障，被誉为“经济宪法”。它施行以来，法院受理的垄断民事纠纷案件呈现涉案领域广泛且不断扩展、诉请赔偿数额稳步上升、原告胜诉率低、涉案类型多样、案件发生地由“北上广”发散性蔓延的特点。由于垄断民事案件多错综复杂、牵连面广、专业性强，对企业影响重大，但其法令原则性较强，操作性规定相对简单，相关司法解释尚留白，这使得进一步完善有关案件在诉讼程序和案件审理中存在的不足，保障诉讼公平正义具有时间上的紧迫性。
二、《反垄断司法解释》内容亮点
（一）垄断民事纠纷案件的作用范畴
《反垄断法》在什么范围内发挥作用，之前明确度不够。本次《反垄断司法解释》的第一条就明确了垄断民事纠纷案件的管辖范围：第一是侵权诉讼，多由于垄断方的行为使被垄断方受到损失引发的诉讼；二是合同诉讼及其他诉讼，多由于合同的内容或行业协会的章程违反反垄断法引发的诉讼。
（二）垄断民事纠纷的立案要件
《反垄断司法解释》此次规定的受理条件进一步明确化，与《民事诉讼法》的衔接也更加流畅，其在《民事诉讼法》的基础上加入反垄断独有的特点，融合而成。例如其在条文中直接规定了，在符合前者立案的前提下，存在因垄断行为受到损失的结果，即可提讼，或者在有关认定机关作出具体行政行为且已经发生法律效力后的，法院均会受理。
（三）垄断民事纠纷案件的证明责任分配
《反垄断司法解释》以《反垄断法》、《民法》的有关规定及法律精神为法律渊源，在第七、八、九、十、十二、十三条分别就专家证据、举证责任分配等问题逐一解释细化。《反垄断司法解释》在引入专家证据方面有所突破，明确指引当事人通过专家证人、专家意见的方式辅助勘查案件事实。进一步将证明责任的划分更细致化，更具可操作性，通过分类不同的垄断行为，就当事人应该承担的举证责任予以分配。这些条例的引入，在一定程度上减轻了原告的举证难度，有助于缓解我国目前垄断民事纠纷案件原告败诉多、举证难、有法难依的困局，在维护垄断受害者的合法权益，维护公平司法环境方面有了突破性进展。
1.专家证据
《反垄断司法解释》中对专家证人有了进一步的说明和规范，在专业性、人数方面都与其他法律所确立的制度进一步协调相通。随着新修订的民事诉讼法生效，专家证据这一理念得到了进一步强化，专家证人制度在专业性较强的民事诉讼案件中已被认可并发挥着越来越重要的作用。当今社会日益迈进知识经济时代，科技更新速度快，反垄断案件就起本身的特殊性，其涉及专业的技术性，对判明案件是否符合法律要件的复杂性方面，需要借助专业人士，这是在民事诉讼领域引入专家证人制度的客观基础。
2.举证责任
垄断行为常具有隐蔽性，垄断主体往往综合实力较强，受垄断行为损害的原告无论社会地位还是法律背景均不占优势，在举证质证方面，欠缺主动地位。《反垄断司法解释》首次将“谁主张、谁举证”独占的地位打破，引入了其他举证责任方式等条款，客观上改变了诉讼不平等的现象。在具体法条上，其集中体现在《反垄断法》第十三条，其中关于占有公共资源，侵犯公共利益方面，明确了举证责任，针对不同情况，分别予以考虑，在司法实践当中实实在在减轻了原告的举证责任，起到了良好的法律效果。
《反垄断司法解释》在举证方面是以实现原被告之间的平衡为目标的，因此，虽然举证天平稍稍倾斜，但并没有完全免除原告的举证责任，原告仍必须积极诉讼，充分举证。故而，这种倾斜是一定程度上的，而不是无条件的。首先，就《反垄断法》规定的垄断协议而言，原告要确保双方存在真实的垄断协议，且能用证据证明。其次，在认定滥用市场支配地位方面，原告也需证明存在且有证据充分证明。总之，在证明被告行为符合有关法律认定条件上，原告仍要充分参加诉讼，寻找真实、充分的证据。该规定也是对于原被告双方在举证责任方面的制衡，从司法公平公正的角度上来看，显得不可或缺。
（四）垄断民事纠纷案件的法律责任后果
《反垄断司法解释》对垄断民事纠纷案件的责任承担问题进行明确。顺承民事侵权的法律责任承担当垄断行为被查明和认定后，法院就可以依法作出判决，让被告承担具体的侵权责任后果。原告也可得到相关赔偿，市场秩序也会得到进一步规范。
三、《反垄断司法解释》重要意义
进一步细化、明确并解释了《反垄断法》，使其操作性更强，原告、被告的法律责任进一步均衡，法的公平性原则进一步体现，实现了我国反垄断民事诉讼的基本构想。
四、《反垄断司法解释》尚需解决的问题
（一）对反垄断行政执法的处置不明确
当民事主体根据反垄断行政执法机构的行政裁决到法院请求民事损害赔偿时，法院如何对待行政机关已经做出的行政裁决或者事实认定，目前未予明确。如果直接接受行政机关的裁决，存在行政调查和法院审理民事案件对证据要求不一致的问题。此外，人民法院为审理案件的需要，以何种途径调取行政机关已经掌握的证据材料均未予明确。反垄断民事案件的损害赔偿与行政机关已经做出的行政处罚措施如何协调，后续如何处理均未明确。
（二）反垄断民事案件的损害赔偿如何确定尚不明确
无论当事人还是办案法院都面临着垄断违法行为给当事人造成的损失不知如何计算的问题。在《反垄断司法解释》中并未予以明确。易导致案件定性后无法进一步处置的问题，使得民事诉讼的意义大打折扣。
反垄断法专题范文2
[关键词]反垄断法；知识产权；权利滥用
[中图分类号]D923.4
[文献标识码]A
[文章编号]1672-2728（2013）03-0143-04
我国《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”普遍认为，这是我国反垄断法对滥用知识产权，排除、限制竞争行为给予规制的条款，其基本理论依据在于知识产权是一种法定的“垄断权”，权利人对于其权利的行使有造成垄断的可能性，故应受反垄断法的规制。但是知识产权的“垄断”是否反垄断法的“垄断”？反垄断法是否有必要单独就行使知识产权的行为作出适用或不适用本法的规定？笔者认为需要再次认真看待知识产权法和反垄断法的关系，并正确理解知识产权的反垄断规制的问题。
一、知识产权的“垄断”特性
诸多著述、教材在谈及知识产权的特性时，都将“垄断性”作为其征之一，或将知识产权界定为一种“合法的垄断权利”、“垄断性的私权”。此处的“垄断”是指知识产权的专有性，即任何人未经权利人许可不能使用知识财产，这是一种排他的、对世的权利。这种特性和有形财产所有权的绝对权的特性是相同的，其实知识产权与有形财产的所有权的本质区别仅仅在于知识产权客体的非物质性。因此在表述知识产权的此种特征时，不妨以“专有性”或“排他性”概括，而不要以“垄断性”概括，以免带来误解。
反垄断法上的“垄断”主要指经济垄断，即大企业等市场经营者借助其经济实力，单独或合谋在生产、流通、服务领域限制、排斥或控制经济活动的行为。其基本含义是某种形式的独占，实质是存在某种影响和支配市场的权力，即基于企业等市场主体自身经济行为、以经济为内容和目的的垄断。对这种干扰市场正常竞争秩序，损害消费者利益和社会公共益的经济行为，国家以法的手段予以宏观调控，反垄断法即是各国为保护和促进市场竞争而实施的一项基本经济政策和法律制度，其核心目标是确保竞争机制在相关市场发挥作用，从而提高生产率和资源配置效率，增进消费者福利。
通过上述“垄断”的不同语境下的使用，我们发现，知识产权的反垄断规制并非仅仅是知识产权的“垄断”特性的原因，人们在传统意义上将知识产权视为一种“垄断权”，这夸大了知识产权制度与反垄断法之间的冲突。如果说是因为知识产权的“垄断”特性即专有性才产生知识产权的反垄断规制问题，那么任何专有性的私权的行使都有“垄断”的可能，而这并非反垄断法上的“垄断”固有之义。当然，当知识产权人同时作为市场主体出现，可能会基于其对某项智力创造成果的专有权，获得某种影响和控制市场的影响力，形成经济垄断。但我们不能据此认定，知识产权的“垄断”特性会如此轻易地触动反垄断法。
二、知识产权与反垄断法的关系
也许，知识产权与反垄断法的关系没有我们想象的那么紧张。在知识经济的时代，在知识产权领域的垄断行为亦会有可能出现。
（一）知识产权的权利主体不等同于反垄断法的规制对象。反垄断法是国家干预经济的产物，反垄断法的宗旨在于预防和制止市场经营者的垄断行为，保护公平竞争秩序，维护消费者的合法权益。反垄断法律关系包括经营者、竞争者和消费者，且法律关系是以经营者为中心通过经营者和竞争者、经营者和消费者之间的不协调状态构建的。因此，反垄断法的规制对象是市场经营者的垄断行为。
知识产权的权利主体并不等同于市场经营者。知识产权人包括自然人、法人或其他组织，使用知识产品和行使知识产权的行为在很多情况下是一般的个体的民事行为，并不影响市场秩序。下面我们以著作权和商标权为例来说明这一点。
1 以著作权为例。作品的著作权人首先且主要指创作作品的有血有肉的自然人即作者，当然通过作者的使用许可、权利转让或其他方式，作者之外的其他公民或组织也会成为著作权人，除非具备法定条件，法人或雇主才会成为作者。因为，中国著作权法所体现的是大陆法系的作者权精神，在著作权的归属上倾向于创作作品的作者，而非作者的雇主或者委托人。著作权主体的这种特点决定了在作品许可或转让的市场中，作品的创作者相对于作品的使用者而言，往往是弱者而非强者。而经济垄断的来源主要是经济主体所具有的市场力，市场力即经济主体自身具有的市场支配地位，主要是经济主体单独或联合影响市场价格的能力…。所以，出现著作权人滥用著作权，排除、限制市场竞争秩序的情形并不是常态。
著作权法对作品的保护方式也决定了著作权人很难滥用著作权而造成排除、限制竞争的情况。著作权法保护的是某种情感、思想的表达方式，并不保护情感或思想本身，这意味着同一主题、同一思想、同一构思，会有不同的创作人，只要是作者独立创作完成，非抄袭、剽窃，都是受著作权法保护的作品，既然如此，市场经营者可以有选择地、有替代地决定从相关众多作品的作者中获得许可，对作品进行改编、摄制、传播等使用，作者本人对该领域的控制能力是比较弱的。
随着市场经济的发展和科技的进步，著作权的客体越来越丰富，计算机软件、实用艺术作品、数据库等在很多国家都给予了著作权法的保护，这意味着相对于传统经济，在现代经济环境和全球化市场下，著作权人利用自己开发创作的作品垄断某个市场的可能性大增，例如，微软公司就是通过计算机软件的著作权在全世界的软件市场上取得了市场支配地位。著作权法不仅研究作者的著作权，亦研究作品传播人的邻接权，作品的传播者仍然有可能通过其优势地位垄断某个行业或领域的作品传播，从而限制或排除其他的市场经营者的正当竞争行为。
2 以商标权为例。商标权保护的是经营者的商业标识，经营者试图通过法律对这种经营性标识的法律保护直接垄断相关产品或服务的市场，是非常难的。即使是某个品牌的商品或服务垄断了相关市场，其中主因在于商品或服务本身的其他因素，如某项技术标准，而不太可能是商标的拥有导致相关市场的垄断。
通过上述分析，我们认为知识产权权利人滥用知识产权导致垄断的领域主要是专利，这其中一个很重要的原因是专利权与著作权、商标权的客体存在根本的不同。专利权与著作权保护的都是人的智力创造性成果，但著作权保护的是思想、情感等的表达形式，而专利权保护的则恰恰是技术本身，这就意味着，某项发明创造如果获得了专利权的保护，那么同样的技术发明是不能再次获得专利保护的，在这种情况下，获得专利的权利人就有可能利用其技术的先进性和法律赋予的专有性权利，在市场中独家经营，取得市场支配地位，通过在许可或转让的交易中附加不合理的条件、搭售等方式垄断市场。
（二）知识产权法的自身制度体系对垄断行为的调整。从上述内容我们发现，权利人滥用知识产权，限制、排除市场竞争的领域主要在专利的市场许可，这是否意味着预防和制止滥用专利而造成的垄断就十分迫切地依赖于反垄断法的55条呢？其实也不尽然。首先是我国目前反垄断法的55条似乎“担不起这个重担”；其次目前普遍认为知识产权的反垄断规制是多维的，专利法律制度、合同法律制度等法律制度也规定了限制权利人行使权利，维护社会公众利益和其他竞争者利益的相关措施，它们在专利的反垄断规制中已经发挥作用。
1 专利法上的强制许可制度。强制许可是对专利权人独占性权利的一种限制，依专利法的规定，在法定条件下，有实施专利技术条件的单位或个人可以向行政主管部门申请获得使用某专利的强制许可。其中取得商业性强制许可要符合两种条件：专利权人在一定期限后无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少不利影响的。这样通过强制许可制度来解决专利垄断。
2 合同法的反垄断条款。我国《合同法》第329条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”。最高法院2004年出台的司法解释（《最高人民法院关于审理技术合同纠纷适用法律若干问题的解释》）则列举了属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的六种情形。除此外，《对外贸易法》第30条和《技术进出口管理条例》等法律法规也有相关原则性条款。
三、知识产权反垄断法规制的标准
我国《反垄断法》第55条规定：“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”也就是说，反垄断法适用于知识产权领域的条件应该是作为知识产权权利人的经营者滥用知识产权，限制、排除竞争行为的出现。
（一）滥用知识产权的认定。滥用知识产权行为是一个模糊概念，笔者完全同意这种看法，因为并没有一个客观的标准去界定哪些行为是知识产权的滥用行为。
一般认为，知识产权的滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使权利时超过法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当使用，损害他人利益和社会公共利益的情形。违法行使权利就是权利的滥用，知识产权滥用可能侵犯他人的合法利益或社会公共利益，当侵犯他人个体合法利益即非公共利益时，通常适用民法、反不正当竞争法等对受侵害人给予私法救济。只有侵犯社会公共利益，且排除、限制市场的正当竞争秩序时，才有可能受反垄断法的规制。因此滥用知识产权的行为不必然对应着反垄断法调整的垄断行为，即滥用知识产权的行为并不等同于垄断行为，我们无法从知识产权人行使权利是否构成滥用的标准来界定是否应受到反垄断法的规制。
（二）反垄断法适用于知识产权的标准。各国反垄断立法均规定了垄断行为的种类，我国《反垄断法》第23条规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”也就是说，受到反垄断法调整的行为是排除、限制竞争的这三种垄断行为，因此，知识产权人滥用知识产权，构成排除、限制竞争的三种垄断行为时，才受反垄断法的调整，即知识产权人达成垄断协议、滥用市场支配地位、具有排除或限制竞争效果的经营者集中。这三种垄断行为都可能作为知识产权垄断行为的表现形式。例如，知识产权权利人可以将其知识产权向他授予许可，许可双方需要订立许可协议，如果协议中含有限制竞争的因素，则属于“垄断协议”；再如，如果知识产权权利人一方拥有支配地位，则在许可协议中有可能发生搭售、价格歧视等滥用行为，这属于“滥用市场支配地位”。
因此，反垄断法适用于知识产权的标准或条件在于如何衡量和界定垄断行为，而非衡量和界定滥用知识产权行为。与一般的市场竞争因素相似，仅当知识产权成为市场势力的决定性因素，且不合理地严重妨碍市场竞争的时候，它们的行使才会受到反垄断法的禁止。至于滥用知识产权行为，我们可以理解为“滥用知识产权”不是某个行使知识产权的行为适用反垄断法的前提条件，而只是对某个行使知识产权的行为具有排除、限制竞争的效果而违反了反垄断法的一个归纳。
四、对于《反垄断法》第55条的理解和评价
中国制定反垄断法时应当如何对待知识产权问题，是存在不同意见的。一种意见基于知识产权本身的合法垄断权的性质（当然这种表述的不妥，前文已经分析），主张反垄断法不应该规定知识产权问题，或者仅仅明确知识产权是反垄断法的适用除外领域；另一种意见则认为反垄断法中不仅要规定知识产权问题，而且还要具体规定甚至要设置知识产权问题专章，以便为行政执法和司法提供明确的规则。最后反垄断法在第55条采取了一种折中的立法形式，规定知识产权利利人合法行使权利的行为不适用本法，滥用权利，限制、排除竞争的行为适用本法。第55条的规定本没什么不妥，但据此推断合法行使知识产权是反垄断法的适用除外情形或得出知识产权的反垄断法规制有其独有的原则，似乎是不妥的。
（一）合法行使知识产权不一定是反垄断法的豁免地带。垄断法是经济法的重要组成部分，传统垄断法在崇尚自由竞争的理念下认为垄断与自由竞争相悖，从而否定一切垄断。现代垄断法已能辩证地看待竞争与垄断的关系，认为反垄断法的功能在于保护有效竞争，促进社会福祉，因此出于社会公共利益、技术进步等原因，特定行为或特定行业可以成为反垄断法的“适用除外”，成为反垄断法的豁免情形。
知识产权是不是反垄断法的豁免情形呢？目前关于反垄断法的豁免或适用除外制度的研究著述颇多，其中关于反垄断法的豁免情形的介绍也不尽一致。我们可以从目前世界上经济发达程度较高的几个国家或地区的垄断立法来看反垄断法的适用除外规定。美国的反垄断基本法是《谢尔曼法》《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，而其垄断适用除外制度却规定在《韦布-波默林法》《出口贸易法》等例外法中。反垄断法适用除外的经济部门主要是交通、能源、通讯、银行、保险、农业等。德国的《反限制竞争法》包含了德国反垄断法适用除外的大部分内容。依照该法，可适用除外的行业主要是农业、银行与保险业，可适用除外的行为主要包括条件卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔、合理化卡特尔、结构卡特尔、部长特许卡特尔等。日本的《禁止垄断法》规定，铁路、电气、瓦斯等具有自然垄断性质事业的经营者所从事的该事业所固有的生产、贩卖和供给行为不适用该法的禁止性规范。同时，该法还规定了不景气卡特尔、合理化卡特尔等其他可受到适用除外的行为。不过，日本大量的反垄断法适用除外行为被规定在众多的单行法之中。欧盟条例所涉及的适用除外主要存在于农业、铁路、公路、内陆水运、航空、保险等部门，其类型主要是独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议、特许协议等。
通过上述各国对反垄断法的适用除外制度的规定，我们发现目前反垄断法的豁免主要是农业、银行保险业、交通、烟草等国家垄断行业，并且反垄断法的适用除外范围在缩小，如2005年6月德国议会通过了《反限制竞争法》第7次修订法案，修订后的《反限制竞争法》对原有的适用除外规定又进行了调整，现在仅保留了农业（第28条）等极少数行业的适用除外，原有的其他适用除外规定，均被取消。这也反映出反垄断法的豁免一直处于一个动态的调整中，其次也再一次印证了竞争与垄断的博弈关系。从上述各国的反垄断立法我们发现，知识产权作为民法上的私权利，其与农业、银行保险业、交通烟草等国家垄断自然垄断行业具有本质的不同，没有一致地被认为享受反垄断法豁免。因此，我们不能简单地从《反垄断法》第55条第一句话得出以下结论：知识产权是反垄断法的适用除外，是合法垄断。
（二）违法行使知识产权不一定是反垄断法的约束范围。正如前文所述，知识产权人违法行使权利可能在很多情况下是接受民法或反不正当竞争法的评价，承担侵权责任或违约责任，只有知识产权人滥用知识产权，构成排除、限制竞争时，才受反垄断法的规制。这一点在前文已有阐述，此处不再重复。
通过本文，笔者认为知识产权与反垄断法的联系点并不在于知识产权的垄断特性（确切一点说是知识产权的专有属性），关键取决于反垄断法理念和理论以及垄断行为的判断和界定。《反垄断法》第55条可以看作是知识产权的反垄断法规制的基本条款，它不能准确地反映知识产权和反垄断法的关系，也不能具体解决反垄断法在知识产权领域的适用，因为这一条款没有对知识产权的反垄断规制明确新的原则和标准。
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反垄断法专题范文3
自年初开始,国家发改委打出了一系列反垄断组合拳,涉及行业广泛、涉案企业众多、处罚力度巨大。年初,美国高通公司因涉嫌通过基带芯片专利许可实施垄断被立案调查。在对高通公司的反垄断调查中,发改委认定高通公司存在以下违法行为:高通公司收取专利许可费按照整机价格计算,而不是按照基带芯片的费用来计算;向我国被许可人进行专利许可时不提供专利清单,对过期专利收取许可费;要求我国被许可人将专利进行免费反向许可;在进行无线标准必要专利许可时,没有正当理由搭售非无线通信标准必要专利许可;销售基带芯片时要求我国被许可人签订包含不合理条件的许可协议,将不挑战专利许可协议作为向我国被许可人供应基带芯片的条件等违法行为。高通公司在我国收取超高专利许可费是由于高通在通讯设备芯片市场的垄断地位和特殊的商业模式所致,并不是由于其专利的商业价值所决定的。2015 年 2月 10 日,发改委公告,对高通处以 60.88 亿元人民币的罚款。反垄断案件频发,说明我国外资企业利用知识产权优势,通过知识产权许可实施限制竞争行为的现象尤其严重,我国的反垄断形式十分严峻。外资企业利用知识产权许可实施垄断行为的现象不得不引起我们的警惕。笔者在律师事务所工作时曾参与过外国公司或外国研究机构向我国公司许可专利、商业秘密、商标、版权等知识产权的项目,也曾亲身参与知识产权许可合同起草以及商务谈判的整个过程。外国知识产权人通过知识产权许可合同保护知识产权的同时,特别注重对知识产权的使用的控制以及对知识产权产品的生产、销售乃至价格的控制。这些控制往往超出知识产权权利行使的必要限度,而构成对被许可人参与市场竞争的限制。
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二、 研究现状
我国的《反垄断法》于 2007 年 8 月 30 日出台。在《反垄断法》出台以前,国内知识产权领域反垄断的研究主要集中于介绍国外相关法制,并对知识产权法与反垄断法交叉领域中理论与实践进行研究。但是,对于国际知识产权许可反垄断规制问题仍然缺乏全面系统的探讨。由于我国知识产权许可反垄断规制的司法实践较少,因此学者对这一问题的研究仍然限于理论探讨,较少对案例进行分析。国内主要研究现状如下:由于《反垄断法》起草和制定,我国学者开始针对知识产权与反垄断交叉领域进行深入研究。王源扩教授最早开始关注和研究知识产权与反垄断这一交叉领域。王教授 1996 年发表《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》,讨论了知识产权与竞争之间的关系,探讨了知识产权许可中的限制竞争行为的法律控制问题,最后建议应在我国反垄断立法中针对知识产权许可合同中的限制竞争行为予以规制。王教授随后发表的《试析欧共体对知识产权许可的竞争法控制及对我国的借鉴意义》及《美国反托拉斯法对知识产权许可的控制》两篇文章分别介绍了欧共体和美国的竞争法如何对知识产权许可中的限制竞争行为进行法律控制。知识产权及国际法学者张乃根教授在《论与知识产权有关的反垄断法》一文指出中国反垄断立法应注意如何在经济体制转轨时期制定符合中国国情的反垄断法,如何在全球经济一体化的条件下与国际竞争法的发展趋势相吻合,及如何在知识经济时代把握知识产权与反垄断之间的关系与界限这三个问题;其次论述了知识产权与合法垄断和不法垄断的关系与界限;最后提出反垄断法立法的建议。竞争法学者王晓晔教授参与了我国《反垄断法》的起草工作。
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第一章 国际知识产权许可限制竞争行为反垄断规制的论证基础
一、 国际知识产权许可
一般认为,知识产权是指人们就其智力劳动成果所依法享有的专有权利,通常是国家赋予智力成果创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权。根据《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs 协定),知识产权的范围包括版权与邻接权、商标、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计(拓扑图)以及未披露过的信息。在经济全球化、知识经济和互联网时代,科学技术日新月异,人类的智力创造成果的产生和更新速度比以往任何一个时代都要更快。在这一个时代背景下,知识产权所涵盖的范围一定是不断变化的,以列举的方式无法穷尽知识产权的范围。知识产权权利人要想最大化地实现知识产权的价值,就要将知识产权应用于生产,或者转让给有能力和意愿使用知识产权的人。对于知识产权中的财产权的部分,知识产权人享有转让权。广义上知识产权转让权包括两种类型:一种是知识产权所有权的转移,另一种是知识产权使用权的转移。①第一种所有权的转移,即知识产权的所有权人将其对知识产权的所有权出售,对知识产权不再享有任何财产权利,而受让人成为了该知识产权的新的所有权人,并依法行使法律所授予的各项权利。例如专利权和商标权的转让。第二种使用权的转移(licensing),即知识产权所有权人将知识产权的使用权在特定条件下授予被许可人,这种许可通常具有时间、地域或
其他条件的限制。例如专利许可、商标许可。美国学者 Jay Dratler Jr.教授认为:“许可是指不转移所有权,只转移财产权的行为。知识产权许可是指知识产权人不转移知识产权所有权,只转移知识产权中的财产权的行为。”②知识产权许可是知识产权权利人行使知识产权的重要形式。 ……….
二、 知识产权法与反垄断法的关系
知识产权法与反垄断法作为两个完全不同的法律部门同属于一国的基本法律制度。一方面,知识产权法和反垄断法在促进创新、维护竞争、保护消费利益和社会公共利益的目标上具有一致性;另一方面,知识产权法和反垄断法在现实目标的方式上也存在现实的或者潜在的矛盾和冲突。主要表现为知识产权具有专有性和排他性,本身具有垄断的性质。任何人未经知识产权权利人的许可都不得实施或使用该项知识产权。但是,如果知识产权权利人滥用知识产权,超出知识产权权利行使的正当界限和法律所允许的范围,不正当地排除、限制了市场竞争,则应当受到反垄断法的规制。因此,如何平衡知识产权法与反垄断法之间的关系,是法律制定和执行过程中一个永恒的主题。对于如何平衡知识产权法与反垄断法之间的关系的问题,不同国家甚至同一国家在不同时期的处理方式都不尽相同。美国反托拉斯行政执法部门和司法部门对知识产权法与反托拉斯法之间关系的认识就经过了一个不断调整和发展的过程。②在《谢尔曼法》实施的早期,美国反垄断法执法部门和法院认为专利权人依据美国专利法享有行使专利权的绝对自由。因为专利法的目的就是通过赋予专利权人垄断的权利从而激励创新。基于这一认识,美国法院认定知识产权人维持最低转售价格和横向固定价格的行为都是合法的。而在不涉及知识产权行使的案件中,维持最低转售价格和横向固定价格的行为依据《谢尔曼法》将被认定为违法行为。到 20 世纪 30 年代,法院的这种认识发生了明显的改变。尽管知识产权依然被视为知识产权法授予的一种合法垄断,但是法院要求知识产权人行使知识产权的行为必须限定 在知识产权法所设定的“权利范围”之内。
………
第三章 国际知识产权许可具体限制竞争行为.......51
一、 国际知识产权许可中滥用市场支配地位...........51
二、 国际知识产权许可中达成垄断协议的限制竞争行为...62
三、 本章小结....71
第四章 经济全球化和知识经济条件下国际知识…….73
一、 网络经济对国际知识产权许可反垄断规制的挑战........74
二、 国际知识产权许可对反垄断法域外适用的挑战............80
三、 国际文化贸易对国际知识产权许可反垄断规制的挑战.........86
四、 本章小结....89
第五章 国际知识产权许可反垄断规制的中国现实与制度完善.......91
一、 中国国际知识产权许可反垄断规制的立法及问题........91
二、 中国国际知识产权许可反垄断规制制度完善的必要性.........95
三、 中国国际知识产权许可反垄断规制制度完善的建议....97
四、 本章小结...........104
第五章 国际知识产权许可反垄断规制的中国现实与制度完善
一、 中国国际知识产权许可反垄断规制的立法及问题
我国《反垄断法》第 55 条①对我国反垄断法适用于滥用知识产权实施排除、限制竞争行为做出了原则性的规定。澄清了我国知识产权法与反垄断法之间的关系。基于知识产权法与反垄断法鼓励创新、促进竞争之目标的一致性的认识,反垄断法尊重并保护知识产权。经营者依照有关知识产权法律、法规的规定行使知识产权的行为不会受到反垄断法的禁止。但是,知识产权既不应该受到反垄断法的特别关照,也不应该游离于反垄断法之外。知识产权权利人滥用知识产权,在行使权利的过程中如果超出权利行使的界限,实施了排除、限制竞争的行为,对竞争造成了损害,那么反垄断法就应当适用。也就是说反垄断法在承认和保护知识产权的同时也在控制和规制滥用实施产权排除、限制竞争的行为。我国在加强知识产权保护的同时也应当建立起知识产权行使行为的约束机制。《对外贸易法》从国际贸易的角度,禁止在对外贸易中实施违反我国反垄断法律法规的垄断行为。《对外贸易法》第 13 条②明确禁止三种危害对外贸易公平竞争秩序的行为。第一种是知识产权权利人禁止被许可人对知识产权的效力提出质疑。知识产权许可人通常会在合同中约定禁止被许可人对合同中知识产权的效力提出质疑,否则许可人有权终止许可合同并要求被许可人承担违约责任。第二种是强制一揽子许可。知识产权许可人在许可合同中附加条件,搭售被许可人不需要的其他知识产权或者其他产品。第三种是在许可合同中规定排他性返授条款,要求被许可人将改进技术排他性地授权给许可人。这三种行为都是《对外贸易法》所禁止的,我国商务部在发现此类行为时可以采取措施消除危害。
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反垄断法专题范文4
国务院法制办主任曹康泰受国务院委托向会议作反垄断法草案说明时表示，随着中国经济体制改革的持续深入和对外开放的不断扩大，有必要制定一部专门的反垄断法，为进一步深化改革，营造公平有序的市场竞争环境，促进国际贸易和经济技术合作，保持中国经济活力，加强国家宏观调控，提供强有力的法律保障。反垄断法草案六大亮点
三大问题呼唤 “经济宪法”出台
素有“经济宪法”之称的反垄断法，是市场经济国家调控经济的重要政策工具。在经济全球化的条件背景下，世界各国普遍重视利用反垄断法律制度，防止和制止来自国内外的垄断行为，维护经营者和消费者合法权益，促进技术创新和技术进步，提高企业竞争力，保证国民经济健康、持续、协调发展。
目前，中国现行反不正当竞争法、价格法、招投标法、电信条例等有关法律、法规虽然对垄断行为作了一些规定，但已不能完全适应中国发展市场经济和参与国际竞争的需要。专家指出，中国经济目前存在的三大问题迫切需要尽快制定反垄断法。
首先，一些经营者滥用市场支配地位垄断价格、掠夺性定价、强制交易、搭售和附加不合理交易条件，或者相互之间达成价格联盟、划分市场、限制产量等各种形式的垄断协议，直接危害市场竞争，损害消费者和其他经营者的合法权益，妨碍全国统一、竞争有序的市场体系的建立。此外，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的现象不同程度地存在；
其次，随着经济全球化的加剧，国内国际经济结构调整不断加快，企业间的合并、重组日趋活跃，国内有的地区和行业中，垄断的苗头也已开始出现；
再次，中国作为市场经济国家，需要通过建立并实施较为完善的反垄断法律制度给予市场经营者以公开、透明并可预期的行为准则，规范市场经济秩序。
此次提请立法机关审议的草案共8章56条，分总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、反垄断机构、法律责任、附则等，主要规定了垄断协议(见注1)、禁止滥用市场支配地位(见注2)和控制经营者集中(见注3)这三大制度，以及禁止滥用行政权力排除、限制竞争和反垄断机构、法律责任等内容。
一、明令禁止行政性限制竞争列出六种具体行为
在酝酿了近20年却始终“只听楼梯响，不见人下来”的反垄断法中，最受国人关注的莫过于反行政性垄断的设置。然而去年12月底至今，关于反垄断法草案删除反行政垄断章节的说法，一直以来都是外界关注的焦点，以致外界对草案中有关行政性垄断内容的“去”与“留”众说纷纭，莫衷一是。此次提请立法机关审议的草案中设有“滥用行政权力排除、限制竞争”一章，此前的种种传闻不攻自破。
事实上，对反垄断法是否应该规定禁止行政性限制竞争、如何规定等问题，政界和学界一直存在较大分歧。
一种意见认为，行政性限制竞争现象虽然在中国不同程度存在，但这种行为在性质上属于行政权力的不当行使，不是依靠反垄断法所能够解决的。要从根本上解决行政性限制竞争问题，有待于进一步深化经济体制改革和行政管理体制改革，转变政府职能，加强对行政权力运行的规范和监督，培育市场主体依法独立经营的自主意识。同时，还要采取包括党纪、政纪以及必要的法律手段在内的综合性措施。
鉴于目前《反不正当竞争法》、《产品质量法》以及《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等现行法律、行政法规对行政性限制竞争的处理已经作了规定，关键是要进一步加强监督、严格执法，反垄断法可不必再做重复规定。建议反垄断法可对禁止行政性限制竞争作原则规定，以表明政府对这个问题的重视和坚决反对的态度。
另一种意见则截然相反，持此观点的人士认为，目前在中国，行政性限制竞争问题较为普遍，它扭曲竞争机制，损害经营者和消费者合法权益，妨碍全国统一、公平有序市场体系的建立和完善。甚至有专家断言，不消除行政垄断，就不可能建立起完善的社会主义市场经济体制。
这种观点认为，反垄断法作为保护竞争的专门的、基础性法律，必须切实解决这一影响中国市场竞争的突出问题，因而建议反垄断法应当设专章对禁止行政性限制竞争作出具体规定。
虽然从理论上和国际通行做法看，行政性限制竞争主要不是由反垄断法解决的问题，但考虑到中国实际，在反垄断法中对禁止行政性限制竞争作出明确具体规定，既能表明国家对行政性限制竞争的重视和坚决反对态度，又能够进一步防止和制止行政性限制竞争行为。最终，草案采纳了后者的意见，对行政性限制竞争说了“不”字。
草案除在总则中规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，滥用、限制竞争外，还设“滥用行政权力排除、限制竞争”专章，对当前中国社会较为典型的6类滥用行政权力排除、限制竞争的行为予以明确禁止：行政机关和公共组织不得滥用行政权力，以任何方式限定或者变相限定单位和个人只能经营、购买、使用指定的经营者提供的商品；妨碍商品在地区之间自由流动和充分竞争；以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限定外地经营者参加本地的招投标活动；以采用同本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或设立分支机构；强制经营者从事本法规定的垄断行为；以及制定含有排除、限制竞争内容的规定等。草案同时还规定了相应的法律责任。
二、各类垄断协议被明确禁止 同时规定了豁免制度
经营者达成垄断协议是一种最常见、最典型的垄断行为，最常见的是造成固定价格、划分市场以及阻碍、限制其他经营者进入市场等排除、限制竞争的后果，对市场竞争危害极大，为世界各国反垄断法所明确禁止。
鉴于此，此次提请审议的反垄断法草案明确禁止经营者达成各类垄断协议，包括具有竞争关系的经营者之间达成的固定、维持或者变更商品价格，限制商品的生产数量或者销售数量，分割销售市场或者原材料采购市场，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品以及联合抵制交易等横向垄断协议，也包括在交易中限定向第三人转售商品的价格或者设定其他交易条件等排除、限制竞争的纵向垄断协议，并明确被禁止的垄断协议自始无效，从法律上否定了垄断协议的效力。
世界各国反垄断法在明确禁止垄断协议的同时，又对经营者的达成某些协议开了个口子，予以豁免。这是因为后者虽然具有限制竞争的后果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益。草案借鉴了这一国际通行做法，规定了豁免制度。
三、严禁滥用市场支配地位限制竞争 不反对通过竞争取得市场支配地位
此次初审的反垄断法草案采取国际通行做法，不反对经营者通过市场竞争取得的市场支配地位，但严格禁止了7种经营者滥用其市场支配地位的行为。
同时，为便于反垄断执法机构准确有效执法，草案还在总结国际上反垄断立法和执法经验的基础上，规定了包括该经营者在相关市场(见注4)的市场份额以及相关市场的竞争状况、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力以及其他经营者进入相关市场的难易程度等6个依据因素。
更重要的是，草案还以经营者在相关市场的市场份额为依据，明确了可以推定经营者具有市场支配地位的3种情形：一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2以上的；两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2/3以上的；三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3/4以上的。作出这样的量化规定旨在对具有市场支配地位的企业实施有效监督，防止和制止其滥用市场支配地位。
专家指出，草案如此规定，既不妨碍、不限制大公司、大企业的存在和发展，符合中国鼓励企业做大做强、发展规模经济的政策，又能够有效制止经营者滥用其市场支配地位破坏竞争的行为，有利于创造和维护公平竞争的市场环境，保护消费者权益。
四、经营者集中要申报审查 大规模并购、易导致垄断的跨国并购须申报
由于经营者集中既具有有利于形成规模经济、提高经营者竞争力，又可能产生或加强市场支配地位、对市场竞争产生不利影响这样两面性结果，因此世界各国反垄断法都对经营者集中实行必要的控制，以防止因经济力过于集中而影响市场竞争。其主要控制手段即是对经营者集中实行事先或事后申报制度，由反垄断执法机构审查，决定是否允许集中。
草案根据中国实际，并参照大多数国家的做法，对经营者集中规定了事先申报制度，要求达到一定规模标准的经营者实施集中应当事先向国务院反垄断机构申报，未申报的经营者不得实施集中。
同时，草案还规定了包括参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、相关市场的市场集中度以及经营者集中在相关市场上的排除、限制竞争的可能性等7个审查经营者集中应当考虑的因素。此外，草案原则上将具有或者可能具有排除、限制竞争效果作为禁止经营者集中的判断标准，并明确了将经营者能够证明集中可以改善竞争条件和竞争状况，且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者符合公共利益的要求，作为允许经营者集中的依据。
而对于社会广泛关注并猜测不断的经营者集中的申报标准，反垄断法草案从中国经济发展水平和市场竞争状况，特别是不同行业和领域差别较大的实际出发，分3个层面规定了申报标准：
一是明确一般行业和领域经营者集中的具体申报标准，即参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币，并且参与集中的一个经营者在中国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币；
二是授权国务院可以对银行、保险以及其他特殊行业经营者集中的申报标准另行规定，以保证国家对重点、关键行业和领域的竞争政策的实施；
三是设计了申报标准的调整机制，以便于国务院反垄断执法机构根据经济发展水平和市场竞争状况的变化，及时总结实践经验，适时调整经营者集中的申报标准，报请国务院批准施行。
各方专家认为，按照目前草案规定的集中申报标准，中国绝大多数企业并购一般不必申报，有利于企业在国家产业政策指导下实行重组、兼并、联合，提高产业集中度和国际竞争力，同时又能够将规模较大企业的并购，特别是将容易导致市场支配地位的跨国并购纳入其中，符合国际通行做法，有利于防止和制止排除、限制竞争的经营者集中行为。
五、正当行使知识产权行为受到保护 滥用知识产权限制竞争将被禁止
特别值得一提的是，对于现实中不同程度存在的一些大公司、大企业滥用知识产权以谋求垄断地位的现象，草案也作出明确规定。
在经济生活中，掌握知识产权的大公司通过强制性一揽子许可、在许可合同中附加不合理条件、利用市场支配地位收取不合理许可费等诸多手段，限制竞争、谋求垄断的现象司空见惯。
随着知识产权问题越来越趋于国际化，有的国家一方面非常强调保护知识产权，特别是要求其他国家承担知识产权的国际义务，另一方面又将滥用知识产权排除、限制竞争的行为纳入反垄断执法范围，或者直接规定反垄断法适用于滥用知识产权排除、限制竞争的行为。
专家指出，保护知识产权的同时，防止和制止滥用知识产权排除、限制竞争的行为，不仅仅是中国目前所面临的问题，也是世界各国普遍面临的问题。
秉持坚定改革开放政策并不断融入经济全球化的中国，必须做到未雨绸缪，将滥用知识产权，排除、限制竞争的行为纳入反垄断法适用范围，为防止和制止滥用知识产权限制竞争提供法律依据。
基于此，草案明确规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为不适用本法，同时又将经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为纳入本法的适用范围。
六、国务院设立反垄断委员会 反垄断执法机构负责反垄断执法
如何规定中国反垄断机构的设置，是外界对反垄断法草案普遍关注和猜测的热点之一。在草案起草阶段，国务院法制办听取了国务院有关部门和专家学者的意见。各方一致认为，有关中国反垄断机构的设置既要考虑现实可行性，维持有关部门分别执法的现有格局，保证反垄断法的实施；同时又要具有一定的前瞻性，为今后的机构改革和职能调整留有余地。
草案最终确定在反垄断法中只明确规定反垄断执法机构的职责及工作程序，而对具体承担反垄断执法职责的机构由国务院另行规定。
同时，为了协调反垄断执法，保证反垄断执法的统一性、公正性和权威性，草案在总则中明确规定国务院设立反垄断委员会，负责领导、组织、协调反垄断工作。国务院反垄断委员会由国务院相关部门负责人和法学、经济学专家组成，其主要职责是：组织领导反垄断工作；就国家反垄断政策进行研究，向国务院提出建议；协调重大反垄断案件的处理以及协调反垄断执法机构的工作等。
考虑到建立全国统一、竞争有序的市场体系的要求和反垄断执法的特点，草案将反垄断执法作为中央事权，在总则中明确规定由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法。同时，为便于严格统一执法，草案还规定国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。在“反垄断机构”一章中，对国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构的具体职责、反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为的程序、要求以及可以采取的措施作了具体规定。
反垄断法专题范文5
一、知识产权反垄断限制问题的提出
知识产权与反垄断法之间有着既一致又冲突的复杂关系。知识产权具有的独占性或垄断性，本质上是法律赋予的一种合法垄断。但是，知识产权这种独占权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或者支配地位，滥用其依法获得的独占权。通过不正当的行使知识产权来非法限制竞争，从而构成违反反垄断法的行为。
反垄断法的基本使命就是反对垄断。保护自由公平的竞争，但又有例外，知识产权就属于一种例外，两者之间必然存在着既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在冲突的复杂关系。这种冲突主要表现为，权利主体在行使知识产权财产权的过程中不适当地扩张了垄断权的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯了反垄断法。
既然知识产权与反垄断法之间存在着潜在的矛盾和冲突，那么就有必要采取措施来协调和避免这种矛盾和冲突，由于知识产权的基本性质是民事权利，是私权，尽管它也有公益目标，但主要和直接的还是为了私益目标：而反垄断法则主要是公法，是以社会为本位的，主要为了社会公益目标，因此，两者的潜在冲突实质上反映了个体权利与社会整体利益之间在特定情况下可能存在的冲突。
尽管市场经济要求遵行民事权利充分和一体保护原则，但当社会个体行使民事权利与社会整体利益发生现实冲突时，则这种个体的民事权利应当受到一定的限制。因此，一般说来，当权利人在行使知识产权超出法定范围，与反垄断法通过保护竞争所要实现的社会整体目标(实质公平和社会整体效率)相冲突时，反垄断法应当优先适用，以对知识产权的行使行为加以必要的限制。这是符合反垄断法作为经济法的性质和宗旨的。因为，包括反垄断法在内的经济法的调整“所要达到的主要目标就是通过运用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷，以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾，……调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。”
在对知识产权滥用的反垄断控制的具体方式上，各国或地区的做法有渐趋同一的倾向。虽然有的在其反垄断法中对知识产权问题没有专门的规定(美国、欧盟)，有的只作了笼统的规定，而且仅属于除外性质的规定(日本、我国台湾地区)，但是各国或地区共同的做法则是由专门执法机关和法院依具体情况将反垄断法的一般规定适用到知识产权领域的具体限制竞争行为中去。尤其是，各国专门执法机关制定的具体指南，非常集中、完整地体现了各国在知识产权领域适用反垄断法的基本立场和观点，成为对知识产权滥用进行反垄断控制的具体规范。
二、美国知识产权反垄断的法律架构和特点
美国在协调知识产权法与反托拉斯法的关系以及对知识产权的行使行为进行反托拉斯控制方面，立法、判例和执法实践都有一个发展过程。在涉及知识产权人不正当行使其权利的问题上，美国联邦法院早在1917年和1948年提出“专利权滥用”和“著作权滥用”原则，国会也就相关方面进行了立法。
到20世纪70年代初期，美国联邦司法部对于知识产权授权行为是以著名的“九不”(the“Nine No-Nos”)原则为基础。这种原则在其后纳入《国际经营活动中的反托拉斯实施指南》，成为正式的审查标准。但到80年代，受芝加哥学派的影响，司法部便逐步放弃了“九不”原则。
集中反映美国反托拉斯法在这一领域的实践经验和发展趋向的是美国司法部和联邦贸易委员会于1995年4月6日联合的《知识产权许可的反托拉斯指南》(以下简称《指南》)。《指南》就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中将采取的一般态度和法律适用原则。虽然《指南》只是执法部门的咨询性政策说明文件，既不能约束当事人提起自诉，也不能约束法官审判，但它所归纳的对知识产权许可行为的反托拉斯法分析方法及法律适用原则，集中反映了美国法在这一领域的丰富经验和发展动向，对竞争法一般理论的研究和我国竞争法制的完善也有重要的参考价值，因此，有必要对该指南详加介绍。
首先，《指南》分析了知识产权法和反托拉斯法的关系。它们的共同目的。就是促进创新、增进消费者福利。
其次，《指南》规定知识产权的三原则。1、“知识产权是财产权”。尽管知识产权具有某些特殊的性质，但是仍然可以在一般反垄断分析的框架内进行考量，所以知识产权既没有特别地排除在反垄断法的审查之外，也不是特别地受到反垄断法的怀疑。2、“知识产权不等于市场支配力”。在反垄断中，不假定专利、版权或者商业秘密必然具有市场支配力，因为常常会有足够实际的或者潜在的替代产品、替代方法和替代作品来阻止市场支配力的运用：即使专利或者其他形式的知识产权确实形成了市场支配力，因先进产品、商业智慧和历史机遇形成的这种市场支配力本身(甚至垄断状态)并不违反反垄断法，也并不能因此而强制要求权利人将知识产权许可给其他人使用。当然，也存在非法获得或者维持市场支配力，或者虽然是合法获得或者维持市场支配力，但是权利人通过不合理地行使知识产权来损害竞争的情形。3、“知识产权许可有助于竞争”。许可、交叉许可、转让或者其他知识产权的转移会有助于知识产权和其他生产要素的结合，从而更有效率更有价值地利用知识产权，降低生产成本，开发新的产品，使消费者受益：即使知识产权许可使用范围、区域和其他限制也可以使许可人尽最大可能地使知识产权的利用取得最佳效果，使被许可人更积极地投入于所许可的知识产品的生产和销售，并对所许可的知识产权进行新的开发利用，最终有助于竞争。所以，反垄断的执法不应对此进行不必要的干预。
这几个原则可以说完全否定了知识产权与反垄断之间存在着不可调和的内在冲突的观念，对于知识产权是垄断权、知识产权是法定垄断(必然产生垄断力)、知识产权限制竞争等等似是而非的说法予以了澄清，恢复了知识产权是一个普通财产权的本来面目，使知识产权与反垄断之间的对立得以缓解。用美国联邦贸易委员会政策规划室副主任Debra A.Valentine的话说：“知识产权和反垄
断法是殊途同归。”
第三，《指南》指明了对知识产权许可合同进行分析、评估时的一般原则。包括：市场结构的状况、协调和排斥，涉及排他性许可合同，效率与正当理由，反托拉斯的“安全区”。同时，对许可合同中常会遇到的一些限制性条款的具体分析与说明。主要涉及横向限制、维持转售价格、搭售协议、排他易、交叉许可与联营协议、回授以及知识产权取得等。
《指南》全面地界定了许可行为可能影响的市场领域、主要因素、利益和损害权衡比较分析方法。其所确定的反托拉斯法安全区概念、违法原则和适用对象与范围，都在一定程度上增加了法律的确定性，便于当事人依法行事，并可预期某种确定的法律后果。这些都对我国建立知识产权反垄断法律制度具有重要的借鉴价值。
三、美国知识产权反垄断限制对我国的启示
在经济全球化条件下，我国企业既会遇到跨国企业的垄断行为问题，也会受到外国反垄断法限制的问题，欧盟曾以“未获打火机保险锁许可”为名限制温州打火机在欧洲市场上的销售。这种专门针对我国产品的目的性和不合理性极其明显，有违WTO的公平贸易原则，是知识产权滥用的典型表现。在思科诉华为案中，思科的“私有协议”，实质上是企业标准，但该技术标准已经成为行业标准和国际标准，根据国际惯例，它们必须公开，而思科拒绝许可第三方使用，实质上已违反了TRIPS协议，属于滥用技术标准的行为。我国医药产业在国外也遭到滥用知识产权的指控，使我国医药业的国际竞争力丧失殆尽。因此，无论是为维护国内自由公平的竞争秩序，还是在国际经济交往中维护我国企业合法权益，我们都要建立知识产权滥用的反垄断限制法律制度。
1、知识产权反垄断限制的立法依据
世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)第40条第二款规定，各成员方可以在与该协议的其他规定相一致的前提下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件，例如，独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可。这为各成员方规制知识产权垄断行为提供了最重要的法律依据。
作为发展中国家，在知识产权问题上，我国既要反对发达国家的双边主义，又要反对不切合实际的、过高的知识产权保护。我们应加强WTO协议、TRIPS协议及其他知识产权条约原则、条款的研究，遵循国际知识产权规则，根据我国社会经济发展的特点，制定切合实际的标准。维护国家利益，充分发挥知识产权在提高国家整体竞争中的作用。
2、知识产权反垄断限制的具体制度
知识产权反垄断限制应当作为反垄断法的重要组成部分，并设置独立的反垄断法执法机构。
只有采用以社会公共利益为本位的反垄断法才能解决知识产权的滥用问题。囿于传统民商法调整对象、调整手段及价值理念，使得民商法在知识产权滥用问题上的作用受到很大的限制。由于知识产权滥用的最大危害在于限制竞争，妨碍有效竞争的展开，民商法由于重视对个人利益的全面保护，对此就束手无策。而反垄断法却是以维护有效竞争为其立法目的，通过维护有效竞争使社会个体的知识产权的行使不致破坏社会整体利益――实质公平和社会整体效率，从而能更好地解决知识产权的滥用问题。
中国已颁布实施的《反垄断法》，虽规制了知识产权滥用，但缺乏可操作性，在司法实践中无法对滥用知识产权行为进行有效规制。由于知识产权分属于不同领域，因此在制定我国反垄断法时只能是规定基本原则，由执法机关对其进行具体规范。
反垄断法专题范文6
然而，由于基础设施产业仍然需要强有力的监管机构，竞争机构的介入在某些情况下必然会引起两者之间的管辖权冲突，有时甚至会出现两个机构之间的不同结论，使经营者的决策面临诸多不确定性。 为此，需要从制度安排上避免出现管辖权冲突，在监管机构与竞争机构之间合理配置权力，降低经营风险和社会成本。
监管机构与竞争机构之间的权力配置可以有不同的模式或者组合，它们分别有自己的长处与不足。以下通过对各种模式的分析，系统提出在我国配置监管权力与反垄断权力的初步设想。
监管机构作为主要的反垄断执法机构
为了保证产业监管机构的决定得到有效实施，避免监管机构与反垄断机构出现不同意见，一种办法是将反垄断执法权配置给监管机构，使监管机构就竞争问题作出的决定豁免反垄断机构的审查和反垄断法律的适用。例如，根据美国Clayton法第7条，某些受到监管机构规制的交易，包括Surface Transportation Board， 农业部和SEC所批准的某些交易，可以免除反垄断机构的审查。 例如，作为Interstate Commerce Commission的继承者，Surface Transportation Board在规制铁路时必须考虑竞争法律与政策。STB有权批准合并和兼并，经其批准的交易豁免反垄断法律执法。并且，一旦STB确定铁路对某种特定运输构成“市场支配地位”，则可以对费率进行规制。司法部可以对不在STB管辖权范围内的行为，如定价，进行反垄断处理。STB与司法部对于竞争政策的不同掌握从美国1996年的Union Pacific/Southern Pacific的合并中可见一般。当时，这涉及到美国西部三家主要的铁路公司中的两家的合并，因此，司法部认为这种合并会对竞争造成极大的损害，而STB并未接受司法部的意见，批准了合并。合并以后，服务急剧下降，果然造成了巨大的经济损失。另外，在英国，电信监管机构（OFTEL）就被授权在电信领域适用反垄断法。从2000年开始，OFTEL可以根据竞争法对付电信领域的垄断行为。
上述权力配置应该说随着近年来的规制改革浪潮已经发生了很大的变化，总的方向是其范围越来越小，只适用于非常有限的领域。这种变化的主要原因在于，这种模式难以保证不同监管机构适用反垄断法律的统一性。并且，即使监管机构在作出决定前会考虑竞争机构的意见，监管机构适用反垄断法律考虑得更多的是产业监管政策和本产业的发展，而不是宏观的竞争政策和消费者利益。因此，这种权力配置并不是一种合理的权力配置。
实际上，由于我国长期缺少专门的反垄断法律与反垄断机构，在基础设施领域，类似于国外的反垄断执法权力一直配置在政策部门和产业监管机构，例如，计划与财政部门确定价格，经贸委管改制与合并，外经贸部管合资，产业监管机构管理上述所有方面的活动。我国现行体制下，尽管工商局具有处理不正当竞争行为的权力，好象具有某种专门反垄断执法机构的雏形，但我国反不正当竞争法所谓的不正当竞争行为与国外的垄断行为具有实质上的差别，工商局的反不正当竞争职能与典型的反垄断职能不可同日而语。
在上述权力配置下，我国不但未能在基础设施产业形成有序的竞争局面，反倒使行政性垄断成为社会广泛关注的热点问题，使产业监管机构成为众多批评的对象。显然，产业监管机构已经失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认同，必须对这种权力配置进行根本性的变革，发育专门的反垄断机构与反垄断机制。为达此目的，应该尽快制定反垄断法，明确垄断的主要形式与反垄断的重点领域，并设立独立的反垄断机构-公平交易委员会，形成有力的反垄断机制。
废除产业监管机构，反垄断机构行使监管权力
如果说上一种模式是一个极端，是以监管权代替反垄断权，这种模式正好与上一种模式相反，是另一个极端，即以反垄断权代替监管权。这种模式的典型例子是新西兰，它完全废止了产业监管机构，由反垄断机构集反垄断权与监管权于一身。这种模式的优点是形成了反垄断法律适用的统一性，不会出现监管机构与反垄断机构之间的管辖权冲突和对法律的不同解释，但缺陷是不能保证某些规制目标，如普遍服务、互联互通的实现。尤其对于转型国家而言，仅仅依靠废止规制并不能导致竞争格局的自然形成，因此，这种模式在我国甚少可行性与可操作性。
上述两种权力配置所存在的问题表明，我们在配置监管机构的权力与反垄断机构的权力时，必须在这两种极端之间求得某种平衡，不能偏废任何一种权力的作用。这就是我们下面将要讨论的合作机制的建立问题。
建立反垄断机构与监管机构之间的合作机制
作为合作机制，反垄断机构与监管机构之间的合作形式可以多种多样，既可以是正式权力上的分享，也可以是程序上的合作，或者是知识与信息上的沟通等等。作为具有制度与法律意义的划分，通常可以从权力构架上进行分类，将合作机制分为分权型的合作机制与权力共享型的合作机制。
分权型的合作机制是指反垄断机构与监管机构各自行使自己的职权，反垄断机构执行反垄断法律，监管机构执行监管。在基础设施产业，这种模式应该是最为基本的形式。经营者既要受到反垄断法的规范，同时也要受到监管机构监管，经营者不能因为受到监管机构监管就豁免反垄断法律的适用。为避免两者产生矛盾，应该从行为的类型上对各自职权的范围进行划分，即各自的职权适用于一定的特定领域。例如，对于不正当定价和瓜分 市场协议之类的典型垄断行为，应该由反垄断机构处理，监管机构无权查处。而对于发放许可，确立主导运营商应该收取的价格或者保证普遍服务之类的典型监管问题，应该由监管机构负责。
如果两者产生矛盾（主要是合并审查和对主导运营商行为的监管），会发生明示或者默示的反垄断豁免问题。明示的豁免是指法律明确以规制代替反垄断法律。如果没有这种明示的豁免，则可能会发生默示的豁免问题，即由反垄断机构与法院从法律原则中推导出的反垄断豁免。在国外的司法实践中，默示的反垄断豁免掌握得非常严格，只在特殊情况下，为了避免监管体制的中断才允许默示的豁免。当然，即使产生反垄断豁免问题，反垄断机构仍然可以在程序上起咨询作用，在监管机构作出决定前提出咨询意见。
权力共享型的合作机制是指监管机构与反垄断机构共同执行反垄断法律，这种权力配置主要适用于电信、电力与银行领域的企业合并审查方面。例如，在美国，对于FCC所监管的电信运营商，FTC与司法部根据Clayton法第7条有共同管辖权。美国1996年电信法进一步扩大了司法部的权力，废止了原先FCC可以给予地方电话公司合并反垄断审查豁免的权力。尽管美国国会仍然希望在合并审查方面继续发挥FCC的专业特长，但显然不愿意将这种权力只授予FCC.在电力领域，美国联邦电力法并未规定反垄断豁免，对于电力设施之间的合并，反垄断机构与Federal Energy Regulatory Commission （FERC）有共同管辖权。根据联邦能源法第203条，FERC根据共同利益标准审查合并行为，这一标准不同于Clayton法第7条所规定的在任何相关市场中“实质性地减少竞争”不得合并的标准。尽管FERC必须考虑竞争问题，但竞争原则不是它作出决定的唯一原则。因此，对于FERC所批准的合并，反垄断机构可以通过加以阻止，FERC也可以拒绝批准司法部与FTC并不反对的合并。
共同执行反垄断法的权力配置体系有利于充分发挥反垄断机构与监管机构的积极性与专业性，以实现政府的多重政策目标与多种价值追求。但是，由于监管机构与反垄断机构政策目标的不同，两者共同执行反垄断法可能会出现执法上的差异，并且，共同执法也有资源的重复和浪费问题。不过，在实践中，由于两者之间的沟通和合作，共同管辖权之下并没有经常产生矛盾的分析或者决定。在电信方面，为了避免共同管辖权的冲突，监管机构或者反垄断机构任何一方在就合并作出决定前，都通过非正式形式了解另一方的意见。比如，在美国，FCC在制定规章时，司法部与FTC会提出它们的评论，FCC也经常会援引司法部与FTC就合并问题如市场定义、集中度的衡量等所的指导原则。而且，司法审查制度的存在，从根本上保证了双方之间的冲突可以得到司法解决。
