水利法规论文范文1
关键词:水利水电规划;频率计算;设计标准;适线法
中图分类号:TV212文献标识码:A文章编号:1009-2374(2009)22-0195-02
目前频率计算的方法多采用适线法,在实际工作中,有两种适线方法:一种是目估经验适线,通过主观判断,决定适线的优劣,此法虽然简单灵活,并反映设计人员的经验,但适线因人而异,任意性大;另一种是计算机适线,把理论频率曲线与经验频率点据的拟合误差作为适线准则,优选统计参数,求得最佳的拟合曲线,但是这种方法不便处理样本资料中的特大或特小水文数据,编制和使用电算程序时要特别注意。
一、适线法
绘制理论频率曲线的主要目的是为了解决经验频率曲线的外延问题。我国水文界目前普遍选用的理论频率曲线为P―M型曲线,它是由三个统计参数(X、CV、CS)决定的。三个参数从理论上讲应是总体的统计参数,但水文变量的总体是无法知道的,通常只能由样本资料用矩法公式求出其三个统计参数,而样本统计参数都具有抽样误差,这就使由样本统计参数确定的P―M型曲线不能很好地反映总体的分布规律。生产上通常采用调整样本的统计参数及相应P―M型曲线来拟合样本的经验频率点据,以尽可能减少参数估计的抽样误差和系统误差,进一步探求总体的概率分布,这个过程在水文上称为适点配线法,简称适线法。适线法得到的成果仍具有抽样误差,而这种误差目前还难以精确估算,因此对于工程上最终采用的频率曲线和相应的统计参数,不仅要从水文统计方面分析,而且还要密切结合水文现象的物理成因及地区分布规律进行综合分析。
二、设计标准
所谓的设计标准,就是指备用水部门的用水和水利水电工程自身、下游防护对象允许破坏的程度。这种允许破坏的程度是建立在频率基础上的。水利水电枢纽工程广义上的设计标准分为兴利标准和防洪标准两种。
(一)兴利标准
兴利标准是用设计保证率来表示的。兴利的内涵非常广泛,通常包括灌溉、发电、城市供水、航运、养殖等。若要最大程度地满足各个用水部门的用水要求,就需要工程规模大一些,因而造成投资增大。而多追加的投资和增收的效益相比,是否经济合理,这就要进行分析论证。如果增收的效益远比追加的投资小,就没必要把工程修得很大。因此,在水利水电工程规划设计时,一般不要求百分之百地满足各个用水部门的用水需要,而是允许适当断水或减少供水量,这就要求研究各用水部门允许减少供水的可能性和合理范围,定出在多年工作期间,用水部门的正常用水得到保证(或不破坏)的程度,这一保证用水(或不破坏)的程度就是设计正常用水保证率,简称为设计保证率。
设计保证率是指各用水部门在未来长期内,按规定用水量保持正常工作而不受破坏的频率。设计保证率的选定,实质上是一个确定缩减用水合理程度的经济权衡问题。设计保证率若选得过低,则正常用水遭受破坏的机会将增加,从而引起国民经济的损失。相反,设计保证率若选得过高,虽然用水部门用水保证率得到提高,但要增加工程投资和其他费用,使工程效益和投资的比例减小。因此,设计保证率应该通过技术经济比较分析,并考虑其他影响来选择。然而这种经济论证,无论在方法上还是技术上都很复杂,是难以做到的。在实际工作中,设计保证率是通过国家规范的形式,根据各部门的用水性质、要求和重要性,以及生产实践中所积累的经验来确定。
灌溉和水力发电的兴利标准见表1、表2,其他用水部门的兴利标准参照有关规范选用。
(二)防洪标准
水利水电枢纽工程除了兴利外,另一主要作用就是防洪。根据《防洪标难》(GB5020l-94),防洪标准是指防护对象防御洪水能力相应的洪水标准。这里的防护对象不仅指自身没有防洪能力需要采取防洪措施的保护对象,如城市、乡村、工矿企业和机场等,还包括能保护其他防护对象安全的水利水电工程的本身,如水库、堤防等。防洪标准原则上应在准确预报未来洪水的基础上,通过投资效益综合经济分析来选定。然而和确定设计保证率一样,这是很难做到的。所以,只能采用统一规定的洪水频率(重现期)作为防洪标准。根据工程的重要性以及社会经济等综合因素,仍然以规范的形式给出。
我国现行的防洪标准分为设计一级标准和设计、校核两级标准两种情况。根据防护对象的不同,其防洪标准可采用设计一级或设计、校核两级。这里的设计标准是指当出现小于或等于这种标准的洪水(设计洪水)时,应保证防护对象的安全或防洪设施的正常运行。校核标准是指遇该标准相应的洪水(校核洪水)时,采取非常运用的措施,在保障主要防护对象和主要建筑物安全的前提下,允许次要建筑物不同程度的损坏及次要防护对象受到一定的损失。
水库、水电站、城市、乡村和工矿企业的防洪标难见表3、表4,其他防护对象的防洪标准参见有关规范的规定。
三、结语
工程水文及水利计算的主要任务就是依据工程所在流域已经发生的水文过程,预估未来工程运用期间的水文过程,并在此基础上进行径流调节计算,从而确定工程的规模和尺寸。作为由样本资料估算总体统计参数和探求总体概率分布的一种有效方法,适线法频率计算是可以用来推求未来水文过程的,因为未来水文过程也是水文总体过程的一部分。所以,生产上根据水文样本资料,通过频率计算适线,把最后选定的理论频率曲线近似地作为水文总体的概率分布,在该曲线上可查得该水文总体的另一个样本值(某一频率户的设计水文变量值xp)。频率计算方法是目前推求设计年径流和设计洪水的基本方法。
参考文献
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水利法规论文范文2
关键词：水权；取水权；水权转让
一、国外水权转让制度的发展
水权是权利人依法对水资源使用、收益的权利。水权转让又称水权交易，是指平等的市场主体之间对水权进行的有偿让与。水权转让是实现水资源优化配置的有效方式之一。在国外，关于水权制度的研究起步较早，发端于二十世纪七十年代末八十年代初，九十年代达到高潮。在研究过程中，各国的学者均注意到本国的社会制度、水资源状况、社会经济发展情况和历史文化传统等因素对水权制度构建的影响，同时，他们注重将水权制度的理论研究与本国的水资源使用和管理实践相结合，从而形成了各具特色的水权制度理论。这些理论主要包括河岸权制度理论、优先占用权制度理论、可交易水权制度理论和公共水权制度理论等。
可交易水权制度产生于美国西部的缺水地区，近些年来扩展到其他国家和地区。可交易水权制度是人们为了提高水资源配置效率而建立的一种与市场经济相适应的排他性水权制度。允许水权交易，可以促使水资源使用向效率高的地区、行业和用户转移，利用市场机制优化配置。近些年，可交易水权理论逐渐被广泛接受，美国、澳大利亚、日本、智利等国家正在培育和完善水权市场。墨西哥自20世纪90年代初实施综合的水资源管理体制和法规体系改革后，水权交易也随之发展起来。此外，中东的一些缺水国家也在讨论和准备实行这种制度。纵观国外的研究进展，各国的水权制度理论还不完整，远未达到成熟、经典的程度。相应的，水权转让法律制度有待于各国学者的进一步研究。
二、我国水权转让法律制度的立法现状及缺陷
我国《宪法》、《民法通则》和《水法》等法律中明确规定水资源所有权属于国家所有，并禁止买卖、出租、抵押或者以其他形式转让。《水法》第6条规定：“国家鼓励单位和个人依法开发、利用水资源，并保护其合法权益。”《水法》并未规定水资源使用权为用益物权，但是，由于我国水资源所有权主体的唯一性以及所有权的不可转让性，法律上明确水资源使用权或者水资源的用益物权无论在理论上还是实践中都将具有重要意义…。
《水法》第48条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政管理部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽等少量取水的除外。实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法，由国务院规定。”这一规定主要明确了水资源有偿使用制度和取水许可制度，明确规定了取水权这一重要的水资源使用权，从而，取水权的确立对中国进一步确立水权和完全以市场机制为基础的水权交易提供了制度设计路径。为配合《水法》的实施，清除水权转让的法律障碍，实现水资源市场配置的改革，我国2005年1月颁布并实施了《水利部关于水权转让的若干意见》，2006年2月制定并颁布了《取水许可和水资源费征收管理条例》，并自2006年4月15日起施行，1993年8月1日国务院的《取水许可制度实施办法》同时废止。
自此，水权转让法律制度有了质的发展。《取水许可和水资源费征收管理条例》第27条规定：“依法获得取水权的单位或者个人，通过调整产品的产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。具体办法由国务院水行政主管部门制定。”虽然仅有一条规定，但该条为水权转让确立了法律依据，具有特别重要的意义。
以上寥寥数条的法律规定远未为水权转让提供完整的法律上的保障，现行水权转让制度还存在一定的缺陷，例如：水权制度不够明晰，法律上缺乏对水权种类、内容和取得方式的具体规定；《取水许可和水资源费征收管理条例》仅仅规定取水权可以转让，没有明确取水权以外的水权是否可以转让；水权的归属、权限范围和取得水权的条件没有明确的法律规定，特别是没有建立水权交易的规则和程序制度，不利于维护正当的水权交易的安全等
三、我国水权转让法律制度的完善
1．建立明晰的水权制度
自1993年8月1日国务院颁布实施《取水许可制度实施办法》以来，取水许可制度已初步形成一套比较完整的管理运行机制，在强化水资源的统一管理和保护，合理开发利用有限的水资源等方面都取得了明显效果。明确取水权与有偿使用制度，是对水的自然属性与商品属性认识的结果，而这种认识是市场经济条件下水资源配置的前提与基础。取水权的确立对中国进一步确立水权和完善以市场机制为基础的水权交易制度提供了设计路径。
然而，取水仅仅是用水的一个方面，取水权包含的权利内容太少，并且取水权的行政色彩过于浓厚。取水权不足以反映水权的丰富内涵，但在目前的法律框架下，取水许可制度是用水人取得水权的法律根据之一。近年来，水利发展进人一个新的历史阶段，把水权制度当作最重要的制度之一加以积极推进是现实的需要，更是水利面临的形势和任务的需要。取水许可证制度实际上是一种对水权的初始分配，是在国家享有水资源所有权的前提下赋予用水户对水资源的使用和收益的权利。但是由于用水户没有明确的主体地位，取水权不具有长期稳定性，且不可转让，取水权不能涵盖所有水资源的使用行为，尤其在干旱时期，通常倾向于以行政协调为主的临时性方案设计，政府在协商中承担大量工作，受人为因素干扰多，取水权主体和投资者不能预先把握缺水时的供水状况，造成了“产权模糊”。它是阻碍水市场发展的最大障碍，明晰水权已经成为水利市场化改革的迫切任务。
明晰水权，完善水权初始分配制度，确立明确的水权主体，必须转变水管理体制，即由取水许可证制度向水权制度的转变。而水权的种类、内容和取得方式是水权制度的核心组成部分。实行这一改革有助于提高水资源的利用效率，通过水权主体之间的平等协商，由国家进行水资源的宏观调控，充分发挥水权主体的积极性，利用市场机制来达到水资源的优化配置，实现生产力的提高。
2．允许多种类型的水权转让
水利法规论文范文3
关键词：阿列克西；水平效力；第三人效力；客观价值；客观原则
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）03-0092-11
阿列克西的宪法权利理论是一种以宪法权利原则概念为基础的，以对抗的原则定律、权衡定律和分量公式为结构的、公民宪法权利之间的司法适用和权衡商谈理论。因此，该理论必然是一种有关宪法权利规范水平效力的理论。宪法权利规范的水平效力是该理论的题中应有之意。因此，为使该理论能够成立，阿列克西一定要对其宪法权利规范水平效力的途径、内容、程度与合理性等问题进行理论上的建构。他的宪法权利规范水平效力建构的“三层次”说，是在德国的司法实践和学界的“客观价值辐射理论”和“三种模式”建构基础上所进行的整合与重构，具有很大的独特性、涵盖性与合理性。笔者试图在详细阅读阿列克西《宪法权利理论》一书英文版的基础上，根据阿列克西本人对该问题的相关阐述，对该理论进行解读。该解读力求忠实原文，不敢任意发挥，以免差之毫厘，谬以千里。但尽管如此，由于本人水平有限，兼之阿氏理论本身的博大精深等原因，该解读仍难免有不当之处，甚或误读之处，诚盼学界同仁不吝赐教斧正，以免谬种流传。
一、从“客观价值”到“客观原则”：对宪法权利规范水平效力“客观价值辐射”
理论前提的重构和具化 与德国既存的三种宪法对私法关系的水平效力学说一样，阿列克西的宪法权利规范对私法关系的水平效力理论也是以德国联邦在其判例法中所建构的“客观价值秩序”的概念为前提的。“联邦试图通过求助于客观价值秩序的概念来压缩宪法权利规范对整个法律体系的‘辐射’效力。引用联邦的话说就是：‘根据联邦长期存在的判例法，宪法权利规范不只包含个人针对国家的防御权，而且同时它们还包含一个客观的价值秩序，该价值秩序作为一个基本的宪法决定适用于所有的法律领域，并且为立法机关、行政机关和司法机关提供指导方针和推力。’”①
与其他几种宪法对私法关系的水平效力学说不同的是，阿列克西首先将这种“客观价值秩序”说与其“原则理论”结合起来，使这里作为一个指导方针的“价值”变成了他的原则理论中的、作为宪法权利规范的一个重要且相对更加具体和有操作性的“原则”，从而使一个哲学概念变成了一个法律规范。他认为：“联邦的价值理论可以被重构为一种原则理论，……这里所引用的价值概念因此能够被原则概念所取代。”②
当然，这里阿列克西所使用的“原则”一词与一般意义上的作为总的指导方针的原则的语义不同。阿列克西的原则理论集中体现在其《宪法权利理论》一书中。“该书的核心命题是，宪法权利范畴中的核心权利是原则，并且原则是必须基于比例分析进行适用的最大化实现的要求。该命题可以被分解为两个不同的主张：第一，规则和原则之间的区分对于该宪法权利理论是核心；第二，原则是在其适用中要求比例分析的最大化实现的要求。”③
既然阿列克西的原则是宪法权利规范，而宪法权利规范又是个人的主观权利，那么最大的问题就是原则如何体现其效力能够辐射法律体系整个领域的客观价值？正如阿列克西所说：“这种重构的核心概念是价值与‘客观的’之概念。”④他认为：“‘原则应当是客观的’之含义问题是很难回答的。”⑤
但是对于作为宪法规范原则中的客观价值的具体所指，阿列克西还是作出了明确的回答。这种回答是通过对一个具体的宪法权利规范的成分进行三重抽象和剥离来完成的。这种抽象和剥离可以通过一个具体的例子来说明。如果x拥有针对国家s要求G的权利，那么，国家s负有针对x的有关G方面的义务。这样的宪法权利规范具有三个很明确的要素，即s、x和G。x是权利主体，s是义务主体，而G则是权利内容。阿列克西主张，如果将s、x以及G中的具体特性（specific characteristics）从这样一个宪法权利规范中剥离出去的话，则剩下来的成分就是本文语境下的“客观价值”，用阿列克西的话说就是“最高抽象层次的原则”。
更加具体地说，首先，从这样一个规范中剥离出其主观方面，即权利主体x，这将从原来的“国家s负有针对x的有关G方面的义务”这样一个关系性义务导致“国家s负有有关G方面的义务”这样一个非关系性义务，即一个国家s有关G的纯粹义务。该义务的内容G正是其所赖以产生的权利的内容。如果将“禁止干涉表达自由”植入G的话，那么当主观方面，即权利主体x被剥离的话，则我们得到的客观原则就具有“禁止干涉表达自由”这样初步的（prima faciie）国家义务的内容。该原则对于具有影响法律体系所有领域这样的效力来说还是太具体了。它只能涵盖国家禁止干涉表达自由权利的领域。因此，要获取本文语境下的“客观价值”的具体含义，还需要两个进一步的剥离和抽象，即除了剥离权利主体之外，还需要剥离权利客体和内容的具体特性（这里指“禁止国家干涉”）。“这种三重剥离将x针对国家要求其不得干涉x的表达自由的权利转变为一个纯粹的表达自由的利益（good）。人们猜测这样的三重剥离原则就是联邦在提到应当辐射到所有法律领域中去的、‘基本的宪法决定’、‘评价的指导规范’、‘价值决定’等等，或明白地说是‘基本法的主导理念’这样的用语的含义所指。不论如何，这样的三重剥离原则是这方面话语中最讲得通的重构。”⑥这种三重剥离原则就是阿列克西所谓的最高抽象层次的原则。
二、从三种模式到“三层次模式”：对原有宪法权利规范水平效力建构的整合与重构
根据上文所示，“客观价值”是宪法权利规范影响私法关系的依据，“客观原则”则是应当作用于私法关系的宪法权利规范，而操作性的问题则是宪法权利规范如何和在何种程度上影响私法关系的问题。阿列克西认为：“宪法权利规范影响公民之间的关系，并且在此含义上具有第三人或水平效力的观念，今天已经在所有方面被接受了。争议在于这种影响的方式和程度。宪法权利规范如何影响公民之间关系的问题是一个建构问题。影响的程度问题是一个实质问题，当然也是一个冲突问题。建构问题和冲突问题二者都是国家—公民和公民—公民之间关系的一个根本性区别的结果。国家—公民关系是一种宪法权利享有者和非享有者之间的关系。相反，公民之间的关系是宪法权利享有者之间的关系。”⑦
对于这个操作性的问题，阿列克西建构了一种“三层次模式”，并且该模式是在对德国既存的三种宪法权利规范水平效力学说的分析和继承的基础上整合与重构的。
德国既存的三种宪法权利规范水平效力学说分别为间接效力说、直接效力说和由针对国家的权利作为中介的效力说。间接效力说的倡导者是Dürig和德国联邦。该学说主张：宪法权利作为“价值决定”、“客观规范”、“宪法权利价值”或换句话说作为本文意义上的“客观原则”影响对私法权利的解释。这种影响应当首先实现私法一般条款（general clauses）的具体化，但是在对每一个私法规范进行解释时也可以超越此界限被适用，并且在具体案件中能够被扩展到用来证明超越法律的字面含义的裁决的正当性。虽然存在着宪法权利的影响，私法规范仍然是私法规范，并且由此所确定的权利和义务仍然是私法权利和义务。就法官的地位而言，辐射效力确定了法官在司法解释时必须考虑宪法权利对私法的影响的义务。直接水平效力说的主要倡导者是Nipperdey和德国联邦劳动法院第一庭。该学说主张：宪法客观原则不仅通过影响对私法规范的解释来影响公民之间的关系，而且个人的主观私权利直接从宪法客观原则中“流”出。Nipperdey认为：宪法权利的法律效力不如说是一种直接的规范效力，它可以修正既存的私法规范或创制新的规范，而不论其涉及的是强制法还是处分法、一般条款还是具体规范，不论是禁止、命令、主观权利、保护性法律还是证立性推理。在这个含义上，宪法权利应当具有绝对效力。由针对国家的权利作为中介的水平效力说的极端倡导者是Schwabe。该学说主张：宪法权利规范对公民之间关系的效力是国家受作为主观公权利的宪法权利约束的结果。Schwabe认为：国家是一个其他公民通过私法对宪法权利利益潜在侵犯的参与者，因为是国家使私法制度得以存在并实施的。国家必须接受侵犯是国家的责任的后果，即使这些侵犯是由私人行为者做出的。
阿列克西认为上述三种学说或建构的区别明显是程度上的区别。“间接水平效力是指向法官的，由针对国家的权利作为中介的水平效力既指向立法机关又指向司法机关，直接水平效力也主要适用于司法机关。”⑧然而，从建构自己的水平效力学说的角度出发，阿列克西主要关注的是这三种学说实质上的相同点：第一，从与司法审判相关联的角度看，这三种学说或建构都是结果中立的，即在一个学说背景下能够达到的每一个结果，在另一个学说背景下也能够达到。这里唯一相关的是在所有情况下相同的结果都能够被达到。第二，这三种学说都不是仅通过更换义务主体使作为针对国家的权利的宪法权利转换为公民之间的关系的。第三，这三种学说都允许人们考虑公民之间关系的双方都是宪法权利受益人的事实。每一方都允许一定程度上的宪法权利影响。第四，在所有的这三种学说中，对于公民之间关系的双方而言，宪法权利对于公民之间关系的影响程度最终都是一个利益权衡问题。第五，这三种学说中的权衡程序最终都能导致相对一般性的规则，根据这些规则，某些宪法权利在某些私法领域中能够完全地或实质上被。
基于如上认识，阿列克西并没有将这三种学说完全对立起来，从而像一般论者那样采取激进的观点，对其中一个或完全否定或全盘接受，相反，他认为这三种学说都有合理因素，并且各自又都是不完善的，因此若获得完善的建构模式必须将三种学说中合理的因素联合起来予以重构。“有关水平效力的争论至今都以好像三种建构中的一个必须是对的这样的面貌进行的。这一假设是错误的。应当坚持三种建构中的每一个都正确地彰显了水平效力案件复杂法律关系的一些典型方面，只有当这些被确定的方面被认为是一个完善的答案时，结论才是不充分的。一个完善的，并且在此含义上，充分的答案只能由一个包含所有这些方面的模式来提供。”⑨这个模式就是阿列克西的三层次模式。
阿列克西水平效力模式的三个层次分别为国家义务层次、针对国家的权利层次和私人之间的法律关系层次。在这三个层次之间不存在程度关系，而是存在一种互相蕴涵关系。
国家义务层次基本等同于上述的间接水平效力学说。阿列克西认为：间接水平效力理论被根植于国家义务层次。宪法权利规范是所有法律领域的客观原则（一种客观价值秩序）的事实意味着国家在私法领域的立法和审判中都必须考虑它们。在私法审判中，这一观念在Lüth判决中被明确地表达出来：“作为一个宪法要求，法官必须认真考虑被他所适用的实体私法条款是否以这里所描绘的方式被宪法权利所影响；如果是，则他必须考虑在解释和适用这些条款时产生于这种方式的私法的修正。”⑩
根据中国大陆学者的习惯性思维，第一个层次——国家义务层次和第二个层次——针对国家的权利层次应该是同一事物的两个不同方面，不应该分列为两个层次。因为我们习惯于接受权利和义务是一个互相对应的关系性范畴的观念，即“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”。有一个义务就必然有一个与之相对应的权利，反之亦然。“‘权利本位’是一个关系性概念。首先，它体现了权利义务的相关性。权利的主导地位和作用存在于权利和义务的关系之中，离开义务，权利就成为一个绝对的、单纯的‘异己’，也就不发生、不存在权利的本位问题。其次，它表明权利和义务概念是互为参照系的，只有以义务作为权利的参照，才能把握义务的内容和界限。同理，也只有以权利作为义务的参照，才能把握义务的内容和界限。”但德国的法理学中却有客观法规定与主观权利的区分。据此，宪法中的一个国家义务也可能是一个纯粹的客观法规定，不一定有公民的主观权利与之相对应。“一个规范什么时候赋予主观权利的问题首先从程序方面看具有重大的实践意义。例如，根据《行政法院规则》第42节第2项和第113节第1项，控诉人能够主张（和证实）对其主观权利的一个违反是一个控诉能够被接受（和成功）的一个条件。这里要提出的唯一一个要点是一个规范是否授予一个主观权利的问题是一个规范性问题。该问题产生于一个规范原文对其没有明确规定的时候，例如，下面的情况就是这样：一个规范N要求国家做出行为Ф，但并不清楚地规定x是否拥有针对国家要求这种行为的权利。如果认为x有这种权利的话，就需要作出进一步的推定。这些推定可能在于一个对规范的有目的的解释，就如在联邦行政法院保护性规范理论中所体现的那样。但这使我们进入一个领域，在该领域中我们不再从被事先权威性地决定了的依据中推导出结果，而必须进行独立的价值判断。超越成文依据的规范性命题必须被进行正当性证明。”由此，阿列克西认为，法官在解释和适用私法规范时具有考虑宪法价值秩序的义务之事实并不意味着当他违反该义务的时候就一定违反了主观权利形式的宪法权利。但是从德国联邦判例法的角度，他又肯定了二者之间的这种必然联系：“但是如果联邦有关宪法权利和宪法权利规范对私法的影响的判例法若要保持前后一致性的话，则必须存在着这样一种联系。……就联邦而言，这一联系看来是没有问题的。”
针对国家的权利层次部分地来自Schwabe的由针对国家的权利作为中介的水平效力说。阿列克西认为：“一个权利只能被那些该权利拥有者所针对的人所违反。如果民事法院能够通过其判决内容违反公民的宪法权利，那么该被违反的权利必须是公民针对司法机关的权利，也即针对国家的权利。人们可能认为这些权利只不过是针对国家的防御权，也即消极地位权利。这是Schwabe的观点，它提出了一个重要的论点，但其弱点使其不能作为一个一般性答案来被使用。”
阿列克西认为，Lüth案件的判决显示了防御权建构是一个有价值的观点。1950年，汉堡州新闻局主管Erich Lüth针对曾指导过反犹太影片《犹太人苏斯》的纳粹导演Veit Harlan新近所导演的一部全新影片发起一场联合抵制。该片的发行商针对Lüth提起了一个民事诉讼。民事法院援引《德国民法典》中最著名的“一般性条款”之一的第826条，认为Lüth的行为有违公序良俗并故意干涉权利人的交易，因而颁布了一个禁止Lüth再发起联合抵制的命令。在民事法院系统上诉失败之后，Lüth向联邦提起了宪法诉讼，声称民事法院违反了他宪法上的自由表达权。德国联邦在其被认为有关宪法权利的“最重要”的判决中发现针对Lüth的禁令违反了他的宪法上的自由表达权。尤其是，大法官们发现宪法权利对私法案件具有非常重大的“影响”，并且在对于这类案件所要求的权衡程序中，Lüth的自由表达权在分量上胜出了该电影发行商的利益。“这显示像Lüth案这样的案件可以借助防御权建构来予以理解。但这并不意味着该建构没有缺点”。
阿列克西认为：一个完整宪法权利是一束具有多种内容和结构的地位。这样具体的总体地位应当与抽象的总体地位相区别。一个抽象的总体地位的范例是Georg Jellinek的法律地位理论。Jellinek确定了四种地位：被动地位（the passive status）、消极地位（the negative status）、积极地位（the positive status）和主动地位(the active status)或主动公民地位(status of active citizenship)。一个地位是某种个人和国家之间的关系。由于是限制个人的关系，它被看作是一个事务的状态，而不是一个权利。根据Jellinek的解释，这里提到的消极地位是指：“国家的成员获得一个他在其中是主人的地位，一个免于在其中统治的权利被拒绝的国家的干预自由的空间。它是私人的自由空间、消极地位，在其中，纯粹的私人目的被私人的自由行为所满足。”所以，消极地位是一个私人的自由空间。但是对于Jellinek来说，自由的私人空间是“就与国家相关联而言，私人的法律上的不相干行为”的类。而这里提到的积极地位则是消极地位的对应物。每当国家“承认私人为了其自身的目的使用国家权力和制度的能力时，也即授予私人积极的要求—权利的时候”，该个人就被置于这样一种地位。当Jellinek说国家通过（1）“授予他对它的行为的要求的权利”并（2）“为实现这个权利创造有效的法律手段”来授予个人“公民地位”时，这个地位的含义就清楚了。参见前引①, pp.163—172. 阿列克西认为防御权建构有两个弱点。第一个弱点是只考虑了法院代表国家通过命令和禁止来侵犯公民宪法权利的一面，而没有考虑到法院通过对另一方受益人的允许而侵犯一方宪法权利拥有者利益的一面。“该建构的第一个弱点是它只适用于我们处理命令和禁止时的情况，但却不适用于一个宪法权利拥有者对抗针对另一方受益人的明示的或暗示的允许的情况。”阿列克西用Blinkfüer判决来揭示这一弱点。该案件的具体案情是：Springer出版社督促报纸和杂志零售商们对Blinkfüer杂志进行联合抵制，并在其号召中加入了该号召如果不被遵守将受到商业制裁的威胁。德国联邦民事法院拒绝了Blinkfüer杂志出版人对损害赔偿的请求。回应针对该判决提起的宪法诉讼，德国联邦撤销了联邦民事法院的判决，理由是根据《德国基本法》第5条第一款，该判决违反了Blinkfüer杂志出版人的宪法权利。《德国基本法》第5条第一款的具体规定为：“人人有以语言、文字及图画自由表示及传布其意见之权利，并有自一般公开之来源接受知识而不受阻碍之权利。出版自由及广播与电影之报导自由应保障之。检查制度不得设置。”联邦民事法院对损害赔偿请求的拒绝意味着它认为该联合抵制在法律上是被允许的。上述Schwabe的防御权的建构并不意味着，因为国家允许该联合抵制并且没有对其施加任何制裁，从而作为对出版自由的干涉而对该联合抵制的号召负责。阿列克西认为，联邦民事法院干涉出版自由的宪法权利之处并不在于它拒绝了该，而在于它拒绝给予Blinkfüer杂志出版人免受其他人私法诉讼之害的任何国家保护。联邦有效确定的、对来自于《德国基本法》第5条第一款的宪法权利的违反因此不可能是对一个消极地位权利（a negative status right）的违反。它是一个对应当受到免于其他私人干涉的保护的、针对国家的一个积极地位权利(a positive status right)的违反。这就清楚地表明Schwabe的防御权建构对于完全掌握以国家为中介的宪法对私法的影响是不充分的。防御建构必须被一个以对某种利益的绝对权利为基础的（an entitlement-based）或保护性的权利建构所扩展。
防御权建构的第一个弱点即使以上述方式进行扩展予以补足，按照阿列克西的意见，仍然保留着另一个弱点，即只是防御和保护建构的联合并不产生一个统一的建构。因此，阿列克西主张可以通过采用一个公民针对民事法院的要求其对支持他们所主张的立场的宪法原则给予充分的考虑的公民权利来创造这样一个建构。如果这个权利被违反，则相关的宪法原则所归属的宪法权利也同样被违反。这一建构明确地与审判相关联。
阿列克西宪法权利规范水平效力建构的第三个层次是对私人之间法律关系的宪法影响，即直接水平效力层次。该层次的依据是一种宪法推理。他主张：宪法权利规范直接水平效力的可能性在于存在着以宪法推理为基础的公民之间关系中的某些权利和无权利（rights and no-rights）、自由和无自由（liberties and no-liberties）、能力和无能力（powers and disabilities），而没有这些宪法推理，上述关系就不存在。如果用这种方法来界定直接水平效力的概念，那么间接水平效力理论和以国家为中介的水平效力理论都产生直接水平效力。 阿列克西再一次使用Blinkfüer判决来说明这一主张。在处理该案时，德国联邦是从确定隐含在宪法权利目录中的客观价值秩序影响民法典第823条第一款目的上什么是违法的问题开始的。这与间接水平效力理论相吻合。联邦民事法院的结论是由Springer出版社号召的联合抵制不违法。这意味着Blinkfüer杂志出版人无权要求Springer出版社抑制联合抵制的号召。这一Blinkfüer杂志出版人的无权利等同于对Springer出版社实施该联合抵制的一个允许。而根据联邦的意见，宪法原则要求的正好是相反的结果。这意味着，根据宪法原则，Blinkfüer杂志出版人针对Springer出版社有要求其抑制号召这个联合抵制的权利。该权利等同于该出版社对其他出版人负有抑制作出联合抵制的号召的义务。
阿列克西的结论是：上述推理显示，是宪法原则必然导致私人之间的权利和义务，如无这些宪法原则，则不必然有这些权利和义务。这是宪法的直接水平效力，这意味着“间接水平效力的理论必然导致直接水平效力”。 “以国家为中介的水平效力也是这个意义上的直接水平效力。正如上文所述，联邦民事法院违反了Blinkfüer杂志出版人在私人关系中受保护的权利。之所以违反该权利，是因为联邦民事法院没有对支持该杂志出版人立场的宪法原则给予充分的考虑。而这以由宪法原则所要求的、该杂志出版人针对该出版社的、要求其抑制该抵制行为的、一个明确的权利的存在为前提。”
总之，根据阿列克西的观点，法院不论以什么理由考虑宪法权利原则对私法关系的影响，实际上都是在适用宪法权利原则，而最终直接适用的还是根据宪法推理从宪法原则中所产生的公民之间具体的权利和义务规范。因此，阿列克西赞同Leisner的格言：“水平效力在最终的分析中总是直接的。”但阿列克西还强调：“该格言不应该被用来指只存在一个上述意义上的直接水平效力。三个层次都存在。每一个都表达了该问题的一个方面。至于在法律证立过程中选择哪一个层次是一个效用的问题。哪一个都不比其他的优先。”
三、宪法权利规范水平效力建构必须面对和克服的问题
如上文所述，阿列克西通过三层次模式将德国既存的三种宪法权利规范的水平效力模式最终都归结为直接水平效力。这样归结的问题是，必须要面对和克服人们对直接水平效力理论所提出的反对意见和难题。笔者试图解答如下三个最基本的反对意见和难题：其一是宪法规范的直接水平效力是否侵害传统的私法自治的问题；其二是宪法规范的直接水平效力是否使私法规范成为多余的问题；其三是宪法规范的直接水平效力是否具有必要性的问题。
（一）是否侵害私法自治原则的问题
要弄清阿列克西宪法权利的直接水平效力理论是否侵害传统的私法自治的问题，首先要弄清私法和公法所调整的领域的不同和私法自治的含义。笔者下面拟列举西方学者对该问题的典型陈述来分析这个问题。
德国学者迪特尔?梅迪库斯主张：私法与公法之间存在着实体上的差异：在私法中，占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定；而在公法中，占据主导地位的则是那些受约束的决定。私法上的决策自由以私法自治和所有权人自由为两大支柱。私法自治——在其合法的范围内——保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑其法律关系的可能性。所有权人自由，则是指所有权人有权在法律和第三人权利的框架内，任意处分其物，并排除第三人对物的干预。在通常情况下，行为人无须对任何人说明作出此种决定的原因。这也就是说，在通常情形，法律不可能对这些决策是否具有合理的动机进行监控。只有在滥用权利之例外情形，才适用不同的原则。如果要求对私法上的行为强制说明理由，那么家庭主妇就必须说明，她为什么在某个特定的面包师那里购买面包，而不在另一个面包师那里购买；摩托车的所有人必须说明，他为什么非要驾驶摩托车出行不可，而为什么不步行，为什么不搭乘公共交通车辆，或者为什么他非要出行不可；在订立婚约、结婚，或者在非婚姻生活共同体之情形，有关主体必须说明其为何选择了某个特定的伙伴，而可能因此得罪了另一个有兴趣者。为了使提出的理由具有意义，我们还必须给予法院审查这些理由是否正确的可能性。这样受到冷遇的竞争对手就有权主张，对方对自己的置若罔闻是出于不公正的理由。我们只需要设想以下这种无时不在的监视，眼前就会出现一幅可怕的画面。与此相反，公法的情形就不同了。在公法中，法律对大部分有待作出的决定都已经作了非常详细的规定。此外，对权利的行使必须陈述理由，而且法院可以对是否遵守法律规定进行审查。在公法中，对决策自由进行限制，主要具有以下两方面互为补充的理由：第一，国家因拥有权力工具，因此其实力远在单个人之上。如果法律制度不对国家的这种超强实力进行限制，那么这种权力就会变得无法忍受（“极权国家”）。第二，公法不同于私法，公法中一般不存在将法律后果归属于决策者的现象。如果私法上的所有人进行特别奢侈的房屋建筑，就必须自己承担费用；而如果建筑行政机关的公务员对他人计划中的建筑项目提出严格的要求，则是在给他人的钱包增加负担（先是增加业主的费用，然后还可能增加未来的房屋承租人的费用）。
澳大利亚学者Greg Taylor主张：国家是更有力量（并因此更有威胁性）的、并且被要求在其与私人之间的关系中比在私人与私人之间的关系中具有更多中立、更少任性和更大公正的机关。举一个明显的例子：根据其宪法第116条，澳大利亚联邦不许以定为国教的方式来选择一个其特别青睐的宗教，而对私人而言，当然不被宪法要求在诸多宗教中保持中立。这是一个有关如下原则的例子，该原则即：私人关系绝对不能以与国家和其公民的关系同样的方式被规制，因为，在国家不存在的场合，我们关于中立性和公正性的期待状态也不存在。这一点与国家是由宪法创造的而私人却不是这一事实一道成为宪法保障为什么一般地只针对起草者头脑中的、而事实上被反映在宪法原文中的国家—公民关系被起草出来的原因。
荷兰学者Hans Nieuwenhuis主张：国家干涉其公民私生活的方式与所允许的私人干涉私生活的方式具有重大不同。即使我有理由怀疑我的邻居在其房屋的地下室里种植了几百株大麻，我也不被允许闯入他的房屋去搜查，但是公共机构当然可以这样做。国家对于其侵害隐私权指控的辩护可以是：“该干预在一个民主国家为了国家安全、公共安全或者国家的经济福利的利益是必要的。”但这并不是检验公民之间关系的适当标准。一个已经离婚的丈夫为了免除支付扶养费的义务而试图收集他前妻正与一个新的伙伴同居的证据，并不要求他必须展示他对她的暗中监视为了国家的经济福利的利益是必要的。人们必须看到，当在私法争议中借用基本权利功能的适当分量时，简单地将适用于垂直关系（公共机构—公民）的推理方法移入有关水平关系（公民—公民）的争议中去并不是非常有益的。
上述三个有关私法自治与私法和公法调整领域及程度不同的陈述的共同点是：私法调整公民与公民之间的水平关系，公法调整国家与公民之间的垂直关系。而国家与公民相比，具有非同一般的强势。因此，公法在调整公民与国家的关系时，国家必须受到非同一般的约束和限制。私法关系中公民的决定是“自由”的，而公法关系中国家的决定是“受约束的”，前者是指私法关系中公民行使私法上的权利行为，而后者则是指公法关系中国家行使公法上权力的行为。在公民与国家的宪法关系中，公民是权利主体，国家是义务主体。国家行使权力行为的“受约束”，正是公民实现行使权利行为“自由”的保障。如此，则将作为公法的宪法中的权利规范直接适用于私人关系如何能够侵害私法自治呢？
按照逻辑推理的结果，大概有两种可能性。第一种是将宪法中的公民—国家关系中的国家直接更换为公民，并且公民原封不动地承接国家的权力和“受约束”的义务，这种可能性与美国的基于“国家行为”所产生的宪法权利规范的水平效力理论相吻合，但却不能被认为是侵害了私法自治，因为如果公民行使了国家公权力的话，则其受到限制是应当的，也就不再应该享有什么“私法自治”了。第二种是公民不拥有国家的权力，但却要在公民—公民的私法关系中承担公民—国家关系中的原来由国家承担的“受约束”的义务。持宪法权利规范直接水平效力侵害私法自治说的学者大多是从这个意义上展开攻击的。但幸运的是阿列克西的宪法权利规范的直接水平效力并非上述两种意义上的直接水平效力。
首先，阿列克西宪法权利规范的直接水平效力并不只是通过将公民—国家之间的关系中的国家更换成公民来实现的。“第一个问题是直接水平效力指什么。第一，直接水平效力不能够指公民针对国家的权利是公民针对其他公民的权利。这依概念背景而被排除并且不为任何直接水平效力理论的倡导者所支持。正如上文所述，一个公民针对国家的权利，从定义的角度看，并不是一个公民针对其他公民的权利。第二，直接水平效力不能只通过更换公民针对国家的权利的相对人来实现。这一点不可能是部分地出于概念的原因，例如，一个公民不能拥有一个要求其他公民制定或不制定某些法律的权利；部分地，正如被所有的直接效力理论的倡导者所指出的那样，被如下事实所排除：由于受益人的相互性，宪法权利规范在公民之间关系中具有不同于在公民—国家关系中的‘效力强度’。”
其次，阿列克西的宪法权利规范的直接水平效力在公民之间关系中并不体现为权利人和相对的义务人之间的关系，而是体现为权利拥有者之间的关系。“建构的问题和冲突的问题都是国家—公民关系和公民—公民关系之间一个基本区别的结果。国家—公民关系是一种宪法权利拥有者和非拥有者之间的关系。相反，公民之间的关系是一种权利拥有者之间的关系。”
再次，阿列克西宪法权利规范的直接水平效力在公民之间的关系中体现为一种公民之间的宪法权利和利益的冲突和权衡关系。“三种既存的宪法权利规范水平效力理论都不是通过仅仅在公民之间的关系中更换权利相对人来改变作为国家指向的宪法权利的。所有三种理论都允许人们考虑如下事实：公民关系中的双方都是宪法权利的受益人。每一方都允许一定程度的影响。对于所有三种理论来说，宪法权利对公民之间关系的影响程度最终都是一个权衡利益的问题。”
最后，阿列克西宪法权利规范的直接水平效力并不侵害私法自治，恰恰相反，私法自治是其水平效力的目的。“每一种形式的直接水平效力都导致一个不被允许的对私法自治的消灭或限制的反对意见是很容易被解除的。私法自治本身而非其限制是宪法保障并因此是水平效力的目的。在很大程度上，私法自治的限制问题抢了风头，而对其保护的问题却没有给予同等的对待，是关于水平效力讨论的一个弱点。私法力量的界限如何划分是一个实质问题并因此在最终的分析中是一个利益权衡的问题。通过确立在这里被界定的意义上的直接水平效力，在实质问题方面不会产生损害，它只能加深我们对宪法问题的理解。”
（二）是否产生宪法权利规范取代私法规范的问题
对于宪法权利规范直接水平效力的另一个重要的反对意见是：这将导致宪法权利规范取代私法规范从而使私法规范成为多余的严重后果。“即使在这里被辩护的含义上的直接水平效力也与民事法院的作用不符的反对意见必须被更加认真地对待。它以夸张的形式主张：直接水平效力使民法成为多余。如果存在直接水平效力，法官可以直接根据宪法权利规范解决民事案件。为什么还要考虑私法是无法说清楚的。”
对于上述反对意见，阿列克西的回答是：“然而，这个反对意见忽略了如下事实：宪法原则根本没有在每一个案件中精确地规定一个答案。存在着无数的、在其中不止一个答案在宪法上是可能的案件。在这些案件中，私法规范具有一种构成性意义。它还忽略了如下事实：宪法原则在一个私法案件中要求什么通常是不清楚的。在这种情况下，为了满足法律确定性和平等对待要求的、一个具有一致性的审判实践，民事法院有必要能够使其自身依赖权威性渊源，即依赖法定规范、先例和被共同持有的学说上的建议，使每一个案件都仅依赖基本法原文的私法判决，但基于一种规范的空白作出的判决除外，将永远不能满足这些要求。民事法院因此必须初步地（prima facie）遵守有效的私法，不论其形式是制定法、先例、还是被接受的学理。如果他们欲根据宪法原则背离这种有效的私法，则他们必须承担论证责任。”“民事法院必须考虑支持每一方当事人所主张的地位的宪法原则，但是它还必须适用既存的私法，只要它在所有解释中不与宪法原则相抵触。在水平效力案件中不仅宪法原则而且私法规则都起作用的事实立刻就可以在如下事实中被看出：在很多案件中宪法原则允许许多可能的答案，而法官不仅受实体的宪法原则约束，还要受很多其他进一步的义务约束，诸如，受那些产生于尊重民主合法的立法机关的决定和尊重先例的形式原则的义务的约束。因此可以适当地说，这里所建议的针对民事法院的权利要求对宪法原则考虑到适当的程度。”
基于如上两段引文，阿列克西主张宪法权利规范直接水平效力不会产生宪法权利规范取代私法规范的问题的主要理由可以归纳如下：
第一，宪法权利规范具有概括性、开放性和不确定性，民事审判若要获取确定性，保持前后一致和平等对待，必须依赖有效的私法上的权威性渊源。而且在程序上，民事法院必须首先遵守有效的私法，如果欲根据宪法原则背离这种有效的私法，则他们必须承担论证责任。阿列克西关于宪法权利规范具有开放性和不确定性的认识，基于其宪法权利原则理论，他认为:宪法权利规范是原则，而宪法原则是要求某事在给定的法律和实际的可能性中在最大程度上被实现的规范。原则是具有如下特征的最大限度实现要求，即它们可以在不同程度上被满足，并且满足的适当程度不仅依赖于实际的可能性，还依赖于法律的可能性。法律可能性的范围是由相反的原则和规则决定的。如果两个原则对抗，比如一个原则禁止某事而另一个允许，那么两个原则中的一个就必须在分量上被胜出。这既不意味着在分量上被胜出的原则无效，也不意味着必须有一个例外被植入其中。相反，在分量上被胜出的原则在某些特定的环境下其本身在分量上也许胜出其他原则。在另外的环境中优先性问题也许被倒过来。这就是所谓的原则在不同案件中分量不同和根据案件事实更重要的原则优先的含义所在。“所以每个原则就其自身来说都导致一个矛盾。这意味着每一个都限制满足另一个的法律上的可能性。……对抗的解决办法在于，根据案件的环境，在原则之间建立一个有条件的优先关系。优先关系是有条件的，因为在案件的环境中，原则之一据以优先的条件被规定。给以另外的条件，优先问题则可能被颠倒过来。”阿列克西认为：“如果基于宪法权利规范的要求总是清楚的，则（宪法权利规范对整个法律体系的）实体决定性将是完全不成问题的。但实际情况并非如此。其原因不仅在于宪法权利规定的语义学和结构上的开放性，而且在很大程度上还在于宪法权利规范的原则特性。其原则特性意味着权衡利益的必要性。权衡的程序，正如已经被揭示的那样，当然是一种理性程序，但它当然并不在每一个案件中都导致一个精确的答案。在权衡利益之后，哪一个答案被认为是正确的依赖于价值判断，而这些价值判断本身并不受权衡程序的控制。在这个意义上，权衡是一种开放的程序。”可见，宪法权利原则的适用结果取决于其在每一个具体案件中和与其相对抗的原则或规则的权衡结果。在私法案件中，私法规范起到与宪法权利原则相对抗的原则或规则的作用，法官必须在对抗的双方之间进行分量上的权衡，分量胜出者有效。因此，“在这些案件中，私法规范具有一种构成性意义”。
第二，法官在将宪法权利规范适用于私法案件时，不仅受实体的宪法原则的约束，还要受很多其他进一步的义务约束，如受尊重民主合法的立法机关的决定这种形式原则的义务的约束。在德国，宪法权利形成或具体化的第一个步骤是由立法机关通过立法来完成的。“为了使基本权的功能能够得以发挥，因此绝大部分基本权所应保障的生活领域与生活关系，都需要法律上的形成。这种形成主要是立法的任务。”“私法立法者的职责在于，将基本法的内容在私法规范中具体化，尤其是要区分界定受到基本权保护的私人彼此之间的法律地位。”立法只要与宪法不抵触，司法机关在适用和解释宪法规范时就要予以尊重。私法规范绝大部分是由立法机关制定的，所以，法官在私法案件中，在解释和适用宪法规范时对合宪的私法规范必须予以尊重。如果欲根据宪法原则背离这种有效的私法，则他们必须承担论证责任，即给出分量更重的理由。
(三)是否具有必要性的问题
宪法权利规范水平效力理论所面对的另一个问题是宪法权利规范在司法上的直接水平效力是否具有必要性的问题。因为，如上所述，在德国，宪法权利形成或具体化的第一个步骤是由立法机关通过立法来完成的。既然如此，司法机关为什么不通过执行具体的法律来完成实现宪法权利规范的任务，或者，司法机关在执行作为法律的私法规范的同时，为什么还有必要直接适用宪法权利规范？这个问题应当从以下几个方面来理解：
水利法规论文范文4
关键词：水资源管理进展
我国水资源存在主要问题是短缺、污染和灾害，水资源管理在解决这些问题中具有举足轻重的地位。建立水资源管理学具有重要的理论和实践意义。水资源管理学是管理水资源知识体系，以水资源为管理对象，探讨水资源高效利用保护的各种措施规律，实现水资源可持续利用。水资源管理学研究内容包括水资源数量管理、质量管理、法律管理、权属管理、行政管理、规划管理、配置管理、经济管理、投资管理、风险管理、技术管理、工程管理、数字化管理、国际水资源管理、安全管理等等。
一、水资源管理学内涵
加强水资源管理成为有关水资源领域出现最为频繁的词汇。但究竟什么是水资源管理，目前学术界尚未统一，《中国大百科全书》在不同的卷中，对水资源管理有不同的解释。综观传统的水资源管理概念，有以下特点：首先，从整体上来看，他们都是以水资源开发作为主线，“保护”处于被动的地位；其次，视野相对狭窄，大多数概念只局限于水资源本身，缺乏复合系统下对水资源的综合认识，以水论水；第三，缺乏生态环境的和水资源高效利用的内涵。基于此，作者认为，水资源管理就是为了满足人类水资源需求及维护良好的生态环境所采取的一系列措施的总和。
水资源管理学是从学科角度对水资源管理进行系统研究的科学，是水资源管理知识体系，是建立在水文学、水资源学、管理学等诸多学科基础之上的新的交叉性综合性学科。通过水资源管理学的研究，可以为提高水资源利用率和利用效率，保障水资源安全，通过水资源可持续利用支撑国民经济健康发展提供理论和实践基础。
二、水资源管理学研究内容
水资源管理学研究对象很明确，就是围绕水资源持续高效利用的而展开的一系列管理活动。目前，水资源危机在世界范围内蔓延，水资源危机的出现和加剧与人类在经济活动中缺乏对水资源的有效保护和管理有着重要的关系。水资源是社会经济发展的重要自然资源，人类的绝大多数经济活动都要涉及水资源。可持续发展是当前和未来人类社会与经济发展的基本战略目标。关于可持续发展的定义和解释多种多样，但都基本围绕着“满足目前需要但不破坏未来发展需求的能力”这一核心思想。实现社会的可持续发展的一个重要内容就是实现水资源等自然资源的可持续利用。在人类追求可持续发展目标的前提下，实现水资源的可持续利用要求人类必须正视干旱洪涝灾害、水资源短缺、水环境污染等诸多与水资源相关的问题，这给水资源管理学提出了新挑战和难得的机遇。传统的水资源管理活动无法应对挑战。实现可持续的水资源利用目标必须改变传统的水资源管理活动，必须以可持续发展的、系统的和综合的观点构建全新的现代水资源管理体系，这成为水资源管理学研究的主要研究内容。
具体地说，水资源管理学的研究内容至少应包括以下几个方面：水资源数量管理和质量管理、水资源法律管理、水资源权属管理、水资源行政管理、水资源规划管理、水资源配置管理、水资源经济管理、水资源投资管理、水资源风险管理、水资源利用技术管理、水资源工程管理、水资源数字化管理、国际水资源管理、水资源综合管理、水资源安全管理和水资源数字化管理等等。
三、国内外水资源管理学研究进展
3.1国际水资源管理学研究进展
到目前为止，明确提出水资源管理学的文献极为有限。根据人类开发利用水资源面临的新的问题和挑战以及实际水资源管理活动的特点，国际上也对新形势下的水资源管理理论和体系进行了一系列的探讨和研究，并就一些问题达成了某种程度的共识。他们主要围绕着“可持续发展条件下水资源可持续利用目标对水资源管理活动的要求”而展开。这些研究活动为水资源管理学作为一门新兴学科的诞生和发展起到了十分重要的推动作用。
在1992年爱尔兰召开的“国际水和环境大会—21世纪的发展与展望”上提出了水资源系统及可持续研究的问题。1993年“第二届国际实验与网络资料水流情势学术大会”上探讨了水资源管理的水文学基础和信息资料问题。1994年，联合国教科文主持，国际水资源协会与国际水文科学协办召开了“变化世界中的水资源管理研究规划国际学术研讨会”，探讨了可持续发展水资源管理研究展望、水资源开发中的风险和不确定性、水资源可持续管理的决策支持系统和水资源开发与环境保护协调四个专题。
1996年在日本京都召开了“国际水资源及环境研究大会：面向21世纪新的挑战”，讨论了流域尺度的可持续水资源系统管理的应用实例等问题。联合国教科文组织（UNESCO）国际水文计划工作组1996年将“可持续水资源管理”其定义为“支承从现在到未来社会及其福利要求，而不破坏他们赖以生存的水文循环及生态系统完整性的水的管理和使用”。水资源可持续管理要求在水资源规划、开发和管理中，寻求经济发展、环境保护和人类社会福利之间的最佳联系与协调。与传统的水资源管理相比，可持续水资源强调了未来变化、社会福利、水文循环、生态系统保护这样完整性的水的管理，使“未来遗憾可能性达到最小的水的管理决策”。世界银行将水资源管理定义为一系列水资源相关领域（如水电、水资源供给与供给设施，灌溉与排水等）一体化管理。综合水资源管理的观点应该在水资源管理和利用方面确保考虑社会、经济、环境和技术等多方面因素。
1997年召开的第5届“不确定性增加下的水资源可持续管理学术大会”，洪水与干旱管理、水资源开发对环境的影响、水文与生态模拟和环境风险评价等成为重要议题。
1998年在武汉召开了“98年国际水资源量与质的可持续研讨会”，探讨了流域水量与水质的统一管理问题。1998年国际水文学会在荷兰召开了“区域水资源管理研讨会”，探讨了水资源管理的经验和教训、面对挑战的区域可持续水资源管理、水资源管理的研究方法。
2000国际水文科学学会（IAHS）年在美国召开了“水资源综合管理研讨会”。这次研讨会主要探讨了可持续发展条件下的水资源综合管理的内容和目标，以及交流水资源综合管理的经验。此次研讨会达成一个共识：未来水资源管理的一个基本原则就是流域的统一管理。流域统一管理是流域内土地资源和水资源的统一协作管理，其目的是防止土地退化、保护淡水资源、保护生物多样性、实现水资源可持续利用。流域水资源统一管理的基本框架是政府和社区公众的共同管理。会议认为，为了实现流域统一管理的目标，必须做到以下几点：①复杂的水资源管理活动必须建立在有效的科学规划基础之上；②必须显著提高预测各项管理活动结果的能力；③为了达到水资源管理的目的，持续的检测和评估工作十分必要；④水资源管理活动的管理过程必须是透明的和公开的。（MiguelA.Marino等，2001）2001年，国际水文科学学会在荷兰召开了“区域水资源管理研讨会”，会议针对区域范围内水资源管理的有关问题进行了研讨，包括：以往水资源管理活动的经验和教训；面对新挑战的区域可持续水资源管理；水资源管理的研究方法。
伴随着国际学术界对现代水资源管理活动的研究和讨论，近年来，国际学术界相继出版了多部论述“水资源管理活动”的专著，这些专著大多以论文集的形式出版，很少从学科的角度对水资源管理的理论体系进行系统的论述和研究。尽管如此，这些专著还是探讨和研究了大量有关现代水资源管理活动的主要内容，使我们能够大致了解目前国际学术界关于水资源活动的主要理论和具体内容。并且通过编著者对一些论述水资源管理活动的论文的整理和归类，我们可以从中基本上了解到当前国际学术界对水资源管理理论体系的划分。
MiguelA.Marino和SlobodanP.Simonovic在2001编著出版的《水资源综合管理》收录了国际水文科学学会（IAHS）2000年在美国召开的“水资源综合管理研讨会”的文章。MiguelA.Marino和SlobodanP.Simonovic认为，从20世纪80年代开始，人类从事水资源管理活动的目标和内容发生了根本性的变化。传统的不可持续的水资源管理方式已经不再适应新形势的要求，而新的管理方式仍在摸索中，水资源管理活动正处在探索过程中。作者认为，在传统的水资源管理活动中，僵化的管理体制（包括法律、政策和管理机构）是实现水资源有效管理的最大障碍。管理体制的官僚作风、不负责任以及缺乏战略性指导原则导致水管理体系效率低下，缺乏远见，并且拒绝与水资源利益相关者就水资源管理问题进行公开的交流和探讨。新的水资源管理最大的挑战是如何寻求实现长期可持续利用水资源的水资源管理方式，为此，他们认为体制改革和制度创新将是水资源管理活动改革的一个重要方面。新的水资源管理活动必须包含水环境治理和保护问题、水资源的可持续利用问题、水资源利益相关者之间的利益分配问题以及水资源管理决策中的公众参与问题。
由C.A.Brebbia和P.Anagnostopolos在2002年编著出版的《水资源管理》（Ⅰ和Ⅱ）收集了2000年和2001年两年间国际上一系列关于“水资源管理”国际会议上的文章。C.A.Brebbia和P.Anagnostopolos在本书的前言中指出，当前水资源管理问题在全球变得越来越复杂。水资源管理活动主要面临着的主要问题是：人口的增长和人均水需水的增加正在家具人类对水资源的需求；与此对应的是，水污染、水资源浪费以及气候变迁等因素却正在威胁着水资源的供给。这套书从10个方面论述了当代水资源管理活动的内容，他们是：水资源管理决策支持系统，灌溉水管理，流域管理，生活用水管理，水质管理和水活动管理，废水处置和管理，管道输水和渠道输水管理，水文模型，地下水管理，沿岸和港口水资源管理。（C.A.BrebbiaP.Anagnostopolos，2002）。值得注意的是C.A.Brebbia和P.Anagnostopolos在书中指出，现代水资源管理所涉及学科和领域已经超出了传统水文地质学中关于水资源管理的思考和限制。
由M.AL—Rashed、V.P.Singh和M.M.Sherif合作编著的《水资源发展与管理（Ⅳ）》中从7个方面论述了水资源管理的内容，这7个方面包括：水资源管理的目标、政策和原则，水资源稀缺和保护，用水管理，水资源管理、规划、水权分析和处置的决策支持系统，水电和灌溉的发展潜力，灌溉水管理，水资源稀缺管理。
其他一些比较著名的著作还包括B.DattaRay,R.P.Athparia的《水与水资源管理》（1999年）；A.FarooqKhan的《水资源管理：挑战与责任》（1998）；经济合作与发展组织出版的《水资源管理：综合政策》（1989）等。
值得注意的是，尽管学术界并未明确提出水资源管理学的概念，但在国际上许多大学中，都开设了以“水资源管理”为名称的课程，这些课程的开始以及对水资源管理活动的讲述在一定程度上也促进了水资源管理学的形成。例如在美国特拉华流域委员会计划和行动部部长Dr.KennethF.Najjar在VILLANOVA大学为水利工程学、水文地质学及相关专业的研究生开设的“水资源规划0与管理”课程介绍中，Dr.KennethF.Najjar认为，“水资源规划与管理”是对水资源规划、分析、设计、经济管理的理论和实际方法等综合型课程，主要包括水资源法律和规章条例，流域管理、水资源建模、地下水和地表水需求和共给分析、洪水管理、水资源质量管理、湿地保护。水资源供给规划包括水资源使用、需求项目，水资源配置、水容量扩充。该课程还包括水库运行等相关问题。水资源规划与管理是关于水资源的综合问题的考虑，这些问题来自于从静态的水资源法律和章程到动态的自然资源的应用。
3.2国内水资源管学研究进展
我国关于水资源管理理论的研究开始与上个世纪80年代，早期的水资源管理研究主要是对实际水资源管理活动中的管理内容的简单罗列和堆加，并未从理论的高度来对水资源管理的体系和框架进行系统的阐述。随着我国水资源危机的不断加剧以及可持续发展对现代水资源管理的要求和挑战，学术界开始逐渐关注水资源管理理论的探讨和框架体系的构建。
赵保璋主编的《水资源管理》（1994年）是我国出版较早的专门论述水资源管理的专著之一。在这本书中，作者提出，大气降水、地表水、地下水、土壤水分以及废水、污水等水形态都不是独立存在的，而是有机的联系，统一而相互转化的整体。而现实中，长期以来我国水管理体制较为混乱，水权分散，形成了“多龙治水”的局面。该书认为，水资源管理应该以水的资源观点、水的系统观点、水的经济观点以及水的法制观点出发，对水资源的合理开发利用、规划布局与调配，以及水资源保护等方面建立统一的、系统的综合管理体制，按照相关法律由水行政部门实施管理。该书认为水资源管理活动主要包括规划管理、开发管理、用水管理和水环境管理（赵保璋，1994）。
冯尚友在《水资源持续利用与管理导论》一书中将水资源管理定位为支持实现可持续发展战略目标，在水资源及水环境的开发、治理、保护、利用过程中，所进行的统筹规划、政策指导、组织实施、协调控制、监督检查等一系列规范性活动的总称。统筹规划是合理利用有限水资源的整体布局、全面策划的关键；政策指导是进行水事活动决策的规则和指南；组织实施是通过立法、行政、经济、技术和教育等形式组织社会力量，实施水资源开发利用的一系列活动实践；协调控制是处理好资源、环境与经济、社会发展之间的协同关系和水事活动之间的矛盾关系，控制好社会用水与供水的平衡和减轻水旱灾害损失的各种措施；监督检查则是不断提高水的利用率和执行正确方针政策的必须手段。
吴季松在2000年和2002年先后出版了《水资源及其管理的研究与应用》和《现代水资源管理学概论》两本专著。前一部是作者多年来关于水资源管理问题的报告和讲话的汇编（吴季松，2002）。《现代水资源管理学概论》一书中，作者对水资源管理的指导思想、水资源管理工作的基本目标以及主要内容做了较为系统的论述。从整体来看，该书更多的是从水行政管理角度探讨了水资源管理的理论与实践。
左其亭和陈曦2003年合著并出版了《面向可持续发展的水资源规划与管理活动》。该书从可持续发展的观点出发，对水资源管理理论作了初步探讨。该书专门探讨了现代水资源管理工作的工作流程、管理目标和水资源管理基本内容，并且提出了面向可持续发展的水资源管理活动的主要内容，包括：加强教育、提高工作觉悟和参与意识；制定水资源合理利用措施、制定水资源管理政策、水资源统一管理以及实时进行水量分配和调度。根据信息技术发展的特点和现代水资源管理的要求，该书还专门探讨了水资源的信息化管理，介绍了电子信息技术和“3S”（GIS、GPS和RS）技术在水资源管理活动中的应用。
林洪孝在《水资源管理理论与实践》中界定水资源管理活动为：依据水资源环境承载能力，遵循水资源系统自然循环功能，按照经济社会规律和生态环境规律，运用法规、行政、经济、技术、教育等手段，通过全面系统的规划，优化水资源配置，对人们的涉水行为进行调整与控制，保障水资源开发利用与经济社会和谐持续发展。该书对水资源管理的理论和框架体系做了较为全面的探讨，论述了水资源管理活动的目标、原则和方法等内容，并构架了水资源管理活动的主要内容。值得注意的是，该书提出，随着人类水资源问题认识的发展深化，水资源管理逐渐形成了专门的技术和学科，其管理领域涉及自然、生态和经济、社会等许多方面，其管理活动的主要内容包括水资源权属管理、水资源政策管理、水资源综合评价与规划管理、水量分配与调度管理、水质控制与保护管理、节水管理、防汛与抗洪管理、水情监测与预报管理、水资源组织与协调管理以及其他水资源日常管理等十个方面。该书对水资源管理活动的概括和构架基本上包含了但前水资源管理活动的所有内容，是目前比较全面的水资源管理的概括和总结。
姜文来、唐曲等2004年出版了《水资源管理学导论》，本书是国内外首部系统论述水资源管理学的专著。本书在界定水资源管理学基本概念的基础上，对水资源管理学的基本理论进行探讨，然后专题阐述水资源管理的各个领域，最后展开案例研究。全书共分十九章，第一章，水资源管理学概述，界定了水资源管理学的内涵、研究内容、研究进展和与其他相关学科的关系；第二章，水资源管理学的理论基础，分别阐述了水资源可持续利用理论、水资源复合系统理论、生命周期理论和水资源管理学的管理学基础；第三章—第十七章，专题论述，论述了水资源的数量管理、质量管理、经济管理、权属管理、规划管理、工程管理、地下水资源管理、国际水资源管理、投资管理、行政管理、风险管理、安全管理、数字化管理和其他水资源相关管理；第十八章和第十九章，案例研究，以首都圈农业水资源、民勤水资源可持续利用展开研究。
四、结束语
由于水资源是与人类生存和国民经济发展密切相关的自然资源，特别是近年来由于水资源短缺引发的各种问题，长期以来对有关专家学者对水资源管理极为关注，积累了大量的文献资料，水资源管理学产生与发展具有深厚的基础。水资源管理学是水资源管理的知识体系，是建立在众多学科之上的交叉性综合性学科。积极推进和发展水资源管理学，对于水资源可持续利用与管理具有深远的历史和现实意义。
参考文献
姜文来，唐曲，雷波，水资源管理学导论，北京：化学工业出版社，2004
姜文来，初论水资源管理学，中国水利，2004（3）；
赵宝璋，水资源管理，北京：水利电力出版社，1994；
吴季松，现代水资源管理概论，北京：中国水利水电出版社，2002；
林洪孝，水资源管理理论与实践，北京：中国水利水电出版社，2003；
水利法规论文范文5
关键词：水权定义 水权转让 路径探索 取水权转让
一、问题的提出
什么是水权？自开展水权研究以来，这是一个被说滥了的话题。仁者见仁，智者见智，数不清有多少政府官员、学者、专家对此发表了自己的意见。4年前，笔者在《水权等基本概念的辨析》[1]一文中就曾列举了若干论者的不同提法，前后又有许多同志陆续发表了自己的意见。如：水利部发展研究中心在《水权转让的现状、存在问题及对策》[2]中认为“水权一般指水资源的所有权和使用权”；傅晨、吕绍东在《水权转让的产权经济学分析》[3]中论述：“水权是水产权的简称，水产权也不是单项权利，而是一组权利”；陈效国在《黄河流域水权制度若干问题探讨》[4]中说“水权也称水资源的产权，包括所有权、使用权、经营权和处分权，其中水资源的所有权是基础，其他权力依附于水资源的所有权”；黄河认为“在我国和水资源属于国家所有的其他一些国家里，水权主要指依法对于地表水，地下水所取得的使用权及相关的转让权和收益权等”。[5]林林总总，不胜枚举。其中最具代表性的当数姜文来等人在《资源资产论》中认为，“水权是指水资源稀缺条件下，人们有关水资源的权利的总和（包括自己或他人受益或受损的权利），其最终可以归结为水资源的所有权、经营权和使用权”[6]。
至于笔者本人，出于某些原因，至今为止尚未正面回答这个问题，虽则在系列课题论文中有所提及，有所暗示。如在上述《辩析》中就当时亟待澄清的水资源产权（水产权）概念表示了自己的看法，在《试论我国的水资源产权制度》[7]中说“水产权制度只是水权制度的一个组成部分，水权应是水产权的上阶位概念，我国的水权制度还有待我们作进一步的研究”，在《从东阳—义乌水权转让看转型期国有资产（水资源）管理体制改革和水利工作的主要方向[8]中认为“东阳一义乌水权转让中转让的只能是地方政府对其所辖地区的水资源的管理支配权，从狭窄的意义上说，甚至不能将其称为‘水权’的转让，笔者之所以在本文中仍以‘水权转让’称之，实际上取其广义，此涉及水权定义和我国的水权制度，另文论述” 。令人遗憾的是，笔者的言论未引起人们的注意。
在对现有的“水权”定义进行认真的研究后，可以发现，它们彼此之间虽有差异，或繁或简，在所有关于水权定义的论述中，几乎无一例外地将“水权”局限于关于水的财产权利（产权）方面，而忽略了包括在水权中的另一类权利。存在决定意识。对水权的定义反映了人们对现实中客观存在着的“水权”的认识，定义存在缺陷就表明人们对现实中的水权存在着认识上的盲区，水权研究进行得之所以如此艰难，恐怕与此不无关系。今天，笔者重新提出这个问题，是想与大家一道重新认识现实中的“水权”，寻找破解水权难题的道路。
二、水权的定义和现阶段我国的水权
马克思主义的认识论告诉我们，人类认识事物的规律是从个别到一般，再从一般到个别，反复归纳和演绎的过程。对概念定义，是人们运用逻辑的方法，对概念所代表的事物的内涵进行抽象、归纳并加以揭示。定义正确与否，取决于人们对概念内涵（即概念所反映的一类事物的特有属性）和外延的充分认识以及抽象方法的正确。人们在对具有属种关系的同类事物命名、定义的时候，常遵循一项规则，即对其中外延最大、属种关系中阶位最高的事物尽量用最简略的词语命名，然后依次加上适当的修饰或限制词语（种差）来表示它的种（子）概念，如车—汽车、火车，汽车—载货汽车、公共汽车，载货汽车—自御载货汽车、重型载货汽车。在具有属种关系的概念之间，概念的内涵和外延存在着反变关系。反过来，我们在一组同类概念之间，可以根据概念的外延和内涵判断出某概念在属种关系中的阶位。
现在我们在研究“水权”概念的时候，从最一般的原则出发，自然是将“水权”定位在关于水的权利的总称这个范畴，把它看成关于水的所有权利中外延最大的那个权利来加以研究。诚然，语言和事物的称谓也是约定俗成的结果。但是，大家公认，至今水权尚未有一个权威定义，即未约定俗成。上世纪四十年代，当时的国民政府曾在“水利法”中对“水权”作过规定，规定为“本法所称水权，谓依法对于地面水或地下水取得使用或收益之权”。这是个法律定义，其有别于一般的事物定义，是人为地规定某个语词表示某种含义的语词定义，同时它反映了当时的认识水平，到了今天，在台湾，人们仍在为“水权”究竟是什么权利而争论不休。中华人民共和国成立后，所谓的“水利法”与旧法统一起理所当然地为人民政府所废止，今天，我们在研究水权的时候自然不必受其约束。毋庸讳言，现时一些同志所阐述的水权定义实际上是台湾”水利法”中水权定义的翻版.
人类的历史告诉我们，人（法人是一种拟人）的权利既是与生俱来也是法律制度所规定的。同样是水权，在不同的历史时期，在不同的国度，其有着不同的内容。通过对现实中存在着的种种关于水的权利的观察与思考（主要针对国内、结合国外），笔者给出的水权定义是：由国家的法律制度所决定的权利主体关于水的财产权利和公共管理部门管理水事所形成的权利的总称。或为：水权是水资源稀缺条件下，由国家的法律制度所决定的权利主体关于水资源的权利的总称，其包括权利主体关于水资源的财产权利和公共管理部门管理水事所形成的权利。
与姜文来等人关于“水权”的定义有所不同，笔者赞成其总称的提法（即承认“水权”是最高阶位的关于水的权利），不同的是在定义中增加了包括在“水权”中的不同于水的财产权利的另一类权利——公共管理部门管理水事所形成的权利，水权是这二大类权利的总称。笔者之所以如此定义是因为现实中确实存在着这么一类关于水的权利，而无法将其归入产权范畴。此外，也强调了“水权”与法律制度的关系。人们在考察国内外水权状况的时候，尤须注意它们之间存在的法律制度背景差异，切忌生搬硬套。
在现阶段的中国，关于水的财产权利有水资源的所有权，原有的集体所有的水体所有权已被新《水法》所取消，水面（域）使用权、水面（域）承包经营权、有关水事的相邻权以及法律未作规定而实际上已进入市场的个体、单体水的所有权等，它们一起共同构成了我国产权制度中的水产权（详见本人的《试论我国的水资源产权制度》）；公共管理部门管理水事所形成的权利有取水权，水域养殖权、捕捞权，排污权等。正是因为有许多同志对公共管理部门管理水事所形成的权利认识不清，将上述二类不同质的权利相混淆，在理论研究和实践中才一再遭遇障碍。 三、认识有中国特色水权制度，区分二种不同性质的管理
经过多年的努力，目前我国已基本构筑起适应社会主义市场经济体制的法律框架，在这个法律框架下形成了有中国特色的水权制度：水资源属于国家所有；“中央政府既是国家政权的行政管理者，承担社会管理职能，又是全民所有的水资源的所有权的代表者，是水事管理权和国有水资源所有权的双重主体；地方政府则按照中央政府的授权行使着水资源产权的权属管理和有关水事的管理职责”。[9]政府对水资源的管理制度与在同样基础上建立的水资源产权制度确定了各种社会成员在涉水事务中的地位和角色。
这是我们在探索社会主义市场经济条件下水资源配置规律的时候必须面对的基本国情，此外，我国目前仍处在从社会主义计划经济体制向社会主义市场经济体制过渡的转型期，转型期中的许多特殊现象，如“产权模糊”状况将会在相当长时期内存在，这就要求我们的探索需一切从实际出发，因时因地置宜。
尤其需提醒同志们注意的是，如上所述，政府对水资源的管理包括：一、水资源产权的权属管理；二、有关水事的行政管理。这是二种性质不同的管理，需在理论研究和实际工作中加以区分。从管理分工上看，依照目前的政府部门分工，前者似属国资委管理，而后者归水行政主管部门等部门管理。由于政府一身二任，不仔细分辩，极容易将它们混淆起来。前些时候，一些同志欲将水资源使用权取代取水许可制度就是将它们混淆起来了。
其实，与其他许可证制度一样，现行的取水许可制度是一项行政机关关于水事的行政管理制度。《中华人民共和国行政许可法》第二条规定：本法所称行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准于其从事特定活动的行为。第十二条规定：下列事项可以设定行政许可……；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项……《水法》第七条规定：国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是，农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水除外。国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度和水资源有偿使用制度的组织实施。这里法律规定得明明白白。取水许可是一项行政许可，是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准于其从事取水的行为。申请者获得取水许可，只是得到从事特定行为——取水的权利，得到的是取水权，仅此而已，并不涉及水的财产权利（产权）。与此相类似的涉水许可尚有，根据《渔业法》设置的水域的养殖、捕捞许可，与其对应的是水域养殖权、捕捞权；根据《水污染防治法》设置的向水域排污或排出污水的许可等，与其对应的是排污权。
从我国设置的森林、林木的采伐许可制度可更清楚地看出其属行政管理制度而非权属管理制度的性质。《森林法》第三十二条规定：采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。国有林业企业事业单位、机关团体、部队、学校和其他国有企业事业单位采伐林木，由所在地县级以上林业主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。铁路、公路的护路林和城镇林木的更新采伐，由有关主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。农村集体经济组织采伐林木，由县级林业主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。农村居民采伐自留山和个人承包集体的林木，由县级林业主管部门或者其委托的乡、镇人民政府依照有关规定审核发放采伐许可证。采伐以生产竹材为主要目的的竹林，适用以上各款规定。依照《森林法》的规定，与森林、林木的产权（森林、林木的所有权，林地使用权，承包经营权等）无关，无论森林、林木的所有权属于谁，林地使用权、承包经营权属于谁，是国家，或是集体，还是个人，采伐都需向林业管理行政部门申请采伐许可，经批准后方能进行。否则，就违反法律规定，应予以处罚。林业行政部门管理采伐许可行使的是一种管理的权利，与之相对应，申请者获得采伐许可得到的是采伐权，与森林、林木的财产权利（产权）无关。
明确这一点，对认识现实中的水权和指导我们的“水权转让”实践十分重要。正是因为现实中存在着关于水的财产权利和政府管理水事所形成的权利，我们的改革实践就应当从这二个方向思考。
四、水产权转让的制度创新和取水权转让的理论及现实基础
水资源的国有制决定了水资源的主要配置手段（配置方式）只能是行政权力分配（个别的也可以利用拍卖等市场手段），在国家对水资源的管理制度未作出重大改变，如将分级管理改为分级所有（有关这方面的论述，详见本人《从东阳——义乌水权转让看转型期国有资产（水资源）管理体制改革和水利工作的主要方向》一文）之前，要普遍地、大范围地进行“产权明晰”的利用市场手段进行的水权转让几乎是不可能的，作这样的研究，无异于研究永动机。因为进行转让之前需进行的产权“初始分配”从本质上说也是一种通过权力进行的分配，不管其以什么名义，其背面充斥着权力的角逐和利益的博奕，尤其在地方利益日益觉醒的今天，而且其分配也不可能是彻底（彻底到包括产权）的，否则，就改变了水资源国有的性质。
当然，也不是说水资源绝对进入不了市场，对此，本人在《论水资源进入市场问题》[10]中对我国水资源产权制度中各项权利的市场准入和制度创新问题提出了若干建议，认为，总的看来，集体所有的水体的转让已无障碍（在新水法颁布以前），国有的水资源的转让制度呼之欲出，国有水面（域）使用权及承包经营权有待拓展成水运权、渔业权、水能权等，其流转制度亦有待参照土地使用权的流转办法制定。可惜未被采纳，有兴趣者可以找来一阅。
论述到此，不能不谈谈这次《水法》修改。修改后的《水法》取消集体所有水体的条款，即将集体所有的水体收归国有，作为交换，新《水法》中免去了集体所有的水库中的水的有偿使用的费用和取水许可申请。对此，笔者是百思不得其解，为什么要作此变更？有什么现实理由需将集体所有的水体收归国有？我们不是要考虑利用市场手段配置水资源吗？市场经济的前提环境是产权多元化，交换也是不同主体之间进行交换，这是市场经济的规律，也是改革开放以来的实践证明了的真理。现在倒好，从二元改为一元，岂不是客观上为交换设置了障碍？若要说为加强对水资源的统一管理，而结果也未必。因为修改前尚可以对集体所有的水体也实行取水许可，如森林、林木采伐许可那样；修改后，现在反而不行了，因法律已明文规定，免去其取水许可申请。一直来笔者对此存有异议，并曾大声疾呼，只可惜人微言轻，势单力薄，无济于事。今天，再次提出，请有识之士三思。
应该说，从水的产权方面着手研究“水权转让”问题是困难的，绝无捷径可行。由水资源的国有制所决定，个别的社会成员都不能主张对水资源的所有权，也不享有转让权，水资源的运行无法建立起产权约束机制，除非国家在水资源的所有制和管理体制方面作出重大改变或者准许水资源中的部分水体进入市场。但在转型期的现阶段，利用“产权模糊”的特征，在部分、个别地区采用市场手段实现水资源的合理、较优配置却是可能、可行的。
胡鞍纲、王亚华先生在《转型期水资源的优化配置》[11]一文中认为“目前的‘产权模糊’是阻碍水市场发展的最大障碍，明晰水权已经成为水利市场化改革的迫切任务”。笔者的看法与其正好相反。虽然，笔者同样认为：“‘产权模糊’的状况既不符合社会公平原则，又不利于资源的优化配置，产权边界清晰是市场配置的先决条件”。[12]但唯物论者应该正视现实，知权达变。君不见，在转型期的中国，在“国退民进”的过程中，有多少产权转让在“产权模糊”的状态下完成，这是不争的事实。
以企业为例，改革之初，认为国有企业“产权不明晰”，前后进行扩大企业自主权、两权分离、分税制和股份制等多项改革，至今仍然存在内部人控制——所有者缺位的问题，依然“产权模糊”。小到产品（商品）的交换，企业内部利益的分配，大到企业的改制重组，都程度不等地存在着“产权模糊”情况。因为“在国有资产的整个管理链条中，始终存在着委托者与者激励不相容、权责不对等、信息不对称和所有者缺位的问题，这是由委托——关系的性质所决定的”。[13]前些时候，引起广泛关注的实证经济学者郎咸平就国资改革中一些实例提出的质问，以及网上读者的反应调查，也证明了这一点。
笔者认为，我国改革、开放尤其是实行市场经以后，逐渐地将国有资产“统一所有，分级管理”，改变成事实上的“分部门、分级所有”，国有水资源的管理也发生了类似的变化，在未来一定时期内仍将保持目前名义上的“分级管理”、实际上的“分级所有”这种所谓“隐蔽式的分级所有”这种状况。[14]这是以市场主体等价交换为特征配置资源的市场经济体制与以权力分配为特征配置资源的国有体制的碰撞，无可避免。观察了个人收入——折射所有制状况的窗口后发现，迄今，全国各地公务员的收入都未能大致统一，且有差距逐步扩大的趋势，足以证明“产权模糊”的广度和深度。就是家喻户晓的“东阳—义乌”水权转让，也是在“产权模糊”的状态下进行的，若要产权明晰，反而难以进行。
企业家、经济学博士李显君认为，“产权崇拜”的改革思路危害极大。一是会滑向私有制的深渊，从而导致我国社会制度的改变；二是误导改革的注意力，失去改革的最好时机；三是弱化改革的信心。[15]此说不无道理。从政治层面看，“产权模糊”也是一种需要与必然。因此，我们不能盲目追求“产权明晰”，问题是我们的措施要得当。
在转型期将长期存在“产权模糊”的情况下，笔者的建议是：我们可以绕过产权问题，把注意力放在政府管理水事所形成的那一类权利上，如放在上述的取水权上，用取水权的交易来实现“水权转让”的目的。取水许可制度的设立，一方面授申请者取水的资格，授予其取水的特许权，另一方面也限制了权利主体对水资源所有权等财产权利的充分、任意行使，将水资源所有权等财产权利的转移（让）过程分成二个相对独立的环节，先获许可，后付费取水(钱物交割)来完成，因此，我们也可以在前面环节设立转让制度来实现水资源产权转移的目的。一般情况下，是在后环节才发生产权转移的，既然人们不打算从这环节入手，那就避开它，不论后环节如何定性。打一个比方，就是通过买卖粮票来实现粮食的交易。粮票制度是计划经济时期建立在统购统销政策基础上的粮食管理制度，这个制度下产生的粮票只是一种购粮的凭证（无价证券，当时规定不得买卖），人们获得粮票得到的是购粮的权利，粮食的实际交易在粮店的买卖环节发生。这样做的好处是：取水许可制度实施多年，某种意义上完成了“初始分配”，尚未完成的，也比较容易进行，在水资源综合规划的基础上进行水量分配，容易被各方所接受，内容上也可从单位取水扩大到行业、地区取水；同时，取水权不是一项财产权利，理论上又不与国有的理论相抵触，稍加变革就可以达到我们的目的。
以“东阳——义乌水权转让”为例，笔者曾根据“东阳——义乌”水权转让的交易条件在《从东阳——义乌水权转让看转型期国有资产（水资源）管理体制改革和水利工作的主要方向》一文中，论证得出结论，认为转让中转让的是地方政府对其所辖地区的水资源的管理支配权，2亿元买的就是类似粮票的“水票”或“水本”中水的定额。在这个例子中，只要把它转换成取水许可证的转让就可以操作了，它们是同类权利，转换不成问题。
至于取水许可证能否转让的问题，应该不是无法克服的障碍，因为早有先例。实践中进出口配额早就可以有偿转让了，而《中华人民共和国森林法》第十五条就明文规定：林木采伐许可证可与森林、林木、林地使用权同时转让。既然在国有森林资源中可以实现的事，为什么不能在国有水资源中实现呢？答案显然是肯定的，我们完全可以效仿《森林法》，顺应客观需求作出取水许可证可以依法转让的规定。新《水法》第七条已授权“国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度和水资源有偿使用制度的组织实施”，因此，只要国务院水行政主管部门相应作出或者推动制定新的《取水许可制度实施办法》作出取水许可证依法可以转让的规定，问题就可以迎刃而解了。
水利法规论文范文6
关键词：水权；取水权；水权转让
一、国外水权转让制度的发展
水权是权利人依法对水资源使用、收益的权利。水权转让又称水权交易，是指平等的市场主体之间对水权进行的有偿让与。水权转让是实现水资源优化配置的有效方式之一。在国外，关于水权制度的研究起步较早，发端于二十世纪七十年代末八十年代初，九十年代达到高潮。在研究过程中，各国的学者均注意到本国的社会制度、水资源状况、社会经济发展情况和历史文化传统等因素对水权制度构建的影响，同时，他们注重将水权制度的理论研究与本国的水资源使用和管理实践相结合，从而形成了各具特色的水权制度理论。这些理论主要包括河岸权制度理论、优先占用权制度理论、可交易水权制度理论和公共水权制度理论等。
可交易水权制度产生于美国西部的缺水地区，近些年来扩展到其他国家和地区。可交易水权制度是人们为了提高水资源配置效率而建立的一种与市场经济相适应的排他性水权制度。允许水权交易，可以促使水资源使用向效率高的地区、行业和用户转移，利用市场机制优化配置。近些年，可交易水权理论逐渐被广泛接受，美国、澳大利亚、日本、智利等国家正在培育和完善水权市场。墨西哥自20世纪90年代初实施综合的水资源管理体制和法规体系改革后，水权交易也随之发展起来。此外，中东的一些缺水国家也在讨论和准备实行这种制度。纵观国外的研究进展，各国的水权制度理论还不完整，远未达到成熟、经典的程度。相应的，水权转让法律制度有待于各国学者的进一步研究。
二、我国水权转让法律制度的立法现状及缺陷
我国《宪法》、《民法通则》和《水法》等法律中明确规定水资源所有权属于国家所有，并禁止买卖、出租、抵押或者以其他形式转让。《水法》第6条规定：“国家鼓励单位和个人依法开发、利用水资源，并保护其合法权益。”《水法》并未规定水资源使用权为用益物权，但是，由于我国水资源所有权主体的唯一性以及所有权的不可转让性，法律上明确水资源使用权或者水资源的用益物权无论在理论上还是实践中都将具有重要意义…。
《水法》第48条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政管理部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽等少量取水的除外。实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法，由国务院规定。”这一规定主要明确了水资源有偿使用制度和取水许可制度，明确规定了取水权这一重要的水资源使用权，从而，取水权的确立对中国进一步确立水权和完全以市场机制为基础的水权交易提供了制度设计路径。为配合《水法》的实施，清除水权转让的法律障碍，实现水资源市场配置的改革，我国2005年1月颁布并实施了《水利部关于水权转让的若干意见》，2006年2月制定并颁布了《取水许可和水资源费征收管理条例》，并自2006年4月15日起施行，1993年8月1日国务院的《取水许可制度实施办法》同时废止。
自此，水权转让法律制度有了质的发展。《取水许可和水资源费征收管理条例》第27条规定：“依法获得取水权的单位或者个人，通过调整产品的产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。具体办法由国务院水行政主管部门制定。”虽然仅有一条规定，但该条为水权转让确立了法律依据，具有特别重要的意义。
以上寥寥数条的法律规定远未为水权转让提供完整的法律上的保障，现行水权转让制度还存在一定的缺陷，例如：水权制度不够明晰，法律上缺乏对水权种类、内容和取得方式的具体规定；《取水许可和水资源费征收管理条例》仅仅规定取水权可以转让，没有明确取水权以外的水权是否可以转让；水权的归属、权限范围和取得水权的条件没有明确的法律规定，特别是没有建立水权交易的规则和程序制度，不利于维护正当的水权交易的安全等
三、我国水权转让法律制度的完善
1．建立明晰的水权制度
自1993年8月1日国务院颁布实施《取水许可制度实施办法》以来，取水许可制度已初步形成一套比较完整的管理运行机制，在强化水资源的统一管理和保护，合理开发利用有限的水资源等方面都取得了明显效果。明确取水权与有偿使用制度，是对水的自然属性与商品属性认识的结果，而这种认识是市场经济条件下水资源
配置的前提与基础。取水权的确立对中国进一步确立水权和完善以市场机制为基础的水权交易制度提供了设计路径。
然而，取水仅仅是用水的一个方面，取水权包含的权利内容太少，并且取水权的行政色彩过于浓厚。取水权不足以反映水权的丰富内涵，但在目前的法律框架下，取水许可制度是用水人取得水权的法律根据之一。近年来，水利发展进人一个新的历史阶段，把水权制度当作最重要的制度之一加以积极推进是现实的需要，更是水利面临的形势和任务的需要。取水许可证制度实际上是一种对水权的初始分配，是在国家享有水资源所有权的前提下赋予用水户对水资源的使用和收益的权利。但是由于用水户没有明确的主体地位，取水权不具有长期稳定性，且不可转让，取水权不能涵盖所有水资源的使用行为，尤其在干旱时期，通常倾向于以行政协调为主的临时性方案设计，政府在协商中承担大量工作，受人为因素干扰多，取水权主体和投资者不能预先把握缺水时的供水状况，造成了“产权模糊”。它是阻碍水市场发展的最大障碍，明晰水权已经成为水利市场化改革的迫切任务。
明晰水权，完善水权初始分配制度，确立明确的水权主体，必须转变水管理体制，即由取水许可证制度向水权制度的转变。而水权的种类、内容和取得方式是水权制度的核心组成部分。实行这一改革有助于提高水资源的利用效率，通过水权主体之间的平等协商，由国家进行水资源的宏观调控，充分发挥水权主体的积极性，利用市场机制来达到水资源的优化配置，实现生产力的提高。
2．允许多种类型的水权转让
由于法兼具稳定性和变动性的要求，且2002年8月29日修改通过的《水法》并未对水权的转让作禁止或同意的规定，基于对《水法》稳定性的要求，国务院适时制定了《取水许可和水资源费征收管理条例》，明确规定取水权可以转让。然而，取水权只是水权的一种，除取水权以外的水权是否也能依法转让呢?《水法》等现行法并未明文禁止水权转让，是否意味着水权可以转让呢?这主要取决于我们采用何种解释原则。
按照民法解释学的原则，解释法律，首先采用文义解释规则；文义解释难以确定法律规定的含义时，要考虑体系解释、历史解释与比较法解释的规则；依靠这些规则仍不能澄清法律规范的意义时，须再进一步探求立法目的，以资阐明。纵观《水法》及《取水许可和水资源费征收管理条例》的全部条文，均未明确规定除取水权以外的其他水权可否转让。体系解释也于事无补，因为从这些法律、行政法规的全部规范的相互联系上仍然找不到答案。这就必须求助于法意解释。
法意解释，又称立法解释，指探求立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。今所谓法意解释，非为探求历史上的立法者于当时的主观意思，而是探求法律于今日所应有的合理意思，亦即客观意思。立法理由(书)的重要性，因法律实施期间及社会变迁的程度而有不同。在法典制成初期，立法者的认识及价值判断相去不远，立法者的意思应受高度尊重，自不待言。反之，法律实施久已，社会变迁迅速，立法者的意思应依社会变迁情事而斟酌。“法官必须做的并不是确定当年立法机关心中对某个问题究竟是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图，以便深入地发掘实在法的含义”，那么，解释《水法》就不能迂腐地去探求立法者当时禁止水权转让的立法目的，而应宣称《水法》具有符合今日社会要求的立法目的，那就是允许包括取水权在内的水权转让。
因此，在相关法律中清晰界定水权的概念、明确水权可以转让以及水权转让的法律效力等为当务之急。水权转让是权利移转的一种形式，是水权主体对自己权利的一种处分。在目前我国法律尚无水权转让的专门规定的情况下，可以参考我国法律有关土地使用权转让的规定，例如，我国《宪法》第l0条关于“土地使用权可以依照法律的规定转让”的规定、《土地管理法》第2条关于“土地使用权可以依法转让”的规定，以及《房地产法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于土地使用权转让的规定。这样可以保持我国法律术语、法律概念的一致性、统一性和关联性。
3．完善水权转让登记制度
对于水权的登记，我国台湾地区采的是登记生效主义。这从其《水利法》中的相关规定可以得知。我国台湾地区《水利法》第27条规定：“水权之取得、设定、变更或消灭，非依本法登记不生效力。”从价值层面看，登记对抗主义重在倡导交易自由，登记要件主义重在维护交易安全。水权登记能够防止水权交易对第三方造成的损失，使国家能够合理地引导水权交易，并适时进行监督。水权在我国仍是新兴事物，水权交易目前在我国还不是很活跃，采登记生效主义有利于推进水权转让实践的深入。
关于水权转让的登记机关，依据《取水许可和水资源费征收管理条例》的相关规定，取水许
可证的审批与发放由各级水行政主管部门负责，相应地，水权转让的登记也可由各级水行政主管部门负责。申请水权转让登记的当事人双方应当向水行政主管部门提交下列文件：水权转让申请书；水权转让合同；水权转让与第三者有利害关系时，第三者的承诺书或其他文件。水权转让合同应当包括合同当事人双方的个人或单位信息、水权类别、水权的年限、转让目的及利用方式以及转让价格等条款。拟转让水权的年限不得超出该水权存续的剩余年限。同时要强调的是，对公共利益、生态环境或第三者利益可能造成重大影响的不得转让。
水权转让登记应比照不动产登记，赋予其公信力。赋予水权转让登记公信力的主要作用在于：首先，有利于维护正当的水权交易的安全。只要行为人信赖了基于公示所表彰出来的权利和内容，并基于这种信赖而从事了交易行为并受让了财产，该交易就是完全可靠，此种交易就不应当被宣告无效，财产也不应当被追夺。其次，对于鼓励水权交易具有极为重要的作用。水权交易的当事人不需要花费更多的时间和精力去调查了解标的物的权利状态，也不必因过多的担心处分人不是真正的权利人而对交易犹豫不决，从而可以较为迅速地达成交易。水权转让登记的公信力使交易的当事人形成了一种对交易的合法性、对受让的水权的不可追夺性的信赖与期待。
