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新闻立法的目的是什么
新闻法的最终目的是在保护新闻自由、充分发挥新闻媒体作用的同时，平衡社会其他重要价值。广义的新闻法（大众传播法）的实质内容应当包括宪法、国家安全法与刑法（危害国家安全罪），各种新闻出版、广播电视行政管理法，信息自由法，保守国家秘密法和诽谤与隐私法。这些法律关系中，宪法规定的言论自由或新闻出版自由（新闻出版自由可如包括在言论自由中）是最根本的保护新闻自由的规范，其他法律法规则绝大部分是限制新闻自由的法律，只有少数（如信息自由法）是规定政府义务、保障新闻自由的法律。
目前，我国虽然没有出台新闻法，但新闻法的很多内容已通过其他法律进行了规定：
关于采访权。采访权本身就是一种知情权，记者在以普通公民为采访对象时，公民有权拒绝采访；但有一些政府的信息是必须让公众知晓的，记者去采访，政府必须提供信息，不能拒绝。已经施行的《政府信息公开条例》明确规定了政府的义务。
关于偷拍偷录。偷拍偷录本身要受到严格控制。根据2002年实施的《民事诉讼证据的若干规定》第68条，其限制是“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。
关于批评与舆论监督。舆论监督是新闻媒介的主要功能之一。政府有关部门通过媒介了解社会情况，可以检验自己的政策，但媒体不能替代政府或充当司法中的判官。若有人利用权势对媒体的监督进行打压，媒体可以通过法律、法规中关于公众人物隐私权和名誉权的特殊规定解决；如果这种打压达到了违背民事、行政、刑事法律的程度，目前媒体和记者也有足够的法律武器保护自己。
新闻自由的最大障碍在哪里
媒体进行舆论监督，常触犯一些公众人物和权力者的利益。目前我国法律规定，对公众人物的批评无需“实际恶意”就可以构成诽谤，这样的立法是不合理的。对批评公众人物的权利特殊保护，是各国通行的立法准则。欧洲人权法院和美洲人权法院等国际司法机构都已裁定所谓以“侮辱”官员为入罪依据的法律直接侵犯了言论自由权与新闻自由权。对此我们可以通过民法进行规定。
关于媒体对消息来源免于司法作证的权利问题，争议颇多。在美国，是否应当有这种权利，联邦法律系统和各州法律系统就采取了完全相反的态度。如果我们国家要规定相关内容，也只能像美国一样，通过刑事诉讼证据规则进行规定。这样可以通过回避意识形态问题的争论来规避政治风险，从而实际、具体地强化对新闻自由的保障。
众所周知，目前中国新闻自由最大的障碍并不是拒绝采访、记者被打等问题。这些在任何国家都存在，我国有其他相应的法律法规来解决。记者享有普通公民都有的人身权利，不需要特别保护。新闻自由的真正问题是：言论自由与危害国家安全及泄露国家机密的界限不明（或者说不合理）、新闻审查与新闻出版（包括广播电视）垄断。《政府信息公开条例》已经规范了秘密与公开信息的界限，而对于危害国家安全罪，应当明确的是人们可以在多大程度上批评政府、反对政府，这样的问题，牵涉国家性质与国家体制，不可能靠新闻法解决。至于是否取消新闻的事前审查和新闻出版的国家垄断，以实现新闻出版的自由化和民间化，关系国家安全与社会秩序，也是新闻法难以完成的使命。
对侵犯新闻自由的法律法规进行违宪审查
公民言论自由随着社会的进步不断延伸。以美国为例，美国宪法第一修正案关于言论自由的规定很简单，后来发生的一些著名案件及法官的判例不断地推动言论自由，例如――
埃布拉姆斯诉美国案。埃布拉姆斯喜欢列宁思想，一战时他反对美国参战, 印了传单四处发放，鼓动大家不要参军去镇压布尔什维克，受到美国政府。官司打到最高法院，最高法院认为，判断言论是否受保护的标准，需要考虑“某一用语在其当时环境和情况下是否造成了‘明显而立即’的危险”。例如一个人在拥挤的剧院假称“失火了”引起恐慌，这种言论自由不受宪法保护。最终，最高法院法官以9：0判埃布拉姆斯入狱6个月。
安妮塔惠特妮诉加州政府案。它确立了思想的自由市场理论，即如果一个言论能给予全面讨论的机会，那么就没有危险能从言论中流出来。政府指控安妮塔惠特妮教导别人以暴力政府，最高法院法官布兰迪斯却认为，除非有“明显而立即”的危险，否则应当给予言论全面讨论的机会而不是压制。
布兰登堡3K党活动案。上世纪60年代末，正是美国民权运动如火如荼之际。一个名叫布兰登堡的白人邀请记者参与3K党集会（3K党成员是臭名昭著的种族歧视者）。地方法院判布兰登堡有罪，最高法院却认为，不能因为抽象的鼓吹违法行为就判定违法，除非造成的危险是现实而迫切的违法行为。看来，即使是3K党的言论，只要没有违法，也受宪法保护。
得克萨斯州诉约翰逊案（焚烧国旗案）。即“星条旗保护你烧它的自由”。约翰逊当众焚烧美国国旗，得克萨斯州政府欲他并罚款。最高法院判定约翰逊无罪：这个国家珍视人们的言论自由权，可以允许那些对政府的政策持批评态度的人们以焚烧国旗的方式来表达自己的观点。
而著名的《纽约时报》诉沙利文案，更是美国新闻史上里程碑式的判例，使新闻媒体在批评国家公职人员方面获得了几乎不受限制的权利。
当然，言论自由也是有边界的。查铺林斯基诉罕布什尔州案就是这样一个案例。查铺林斯基在街上骂某人“你是受上帝诅咒的骗子”、“法西斯”，最高法院认为骂脏话不受言论自由保护。
由此可见，宪法规定的言论自由，需要具体的保障。新闻自由与言论自由密切相关，然而如果一些法律法规违背了宪法伤害了新闻自由，人们应该怎么办呢？国际上一般的办法是对这些法律法规进行违宪审查。
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“所谓的“网络民意”可能都是两边倒的、跟风的，行政执法因民意而乱了阵脚，未依据相应的法律事实，本身就是对法律的违背”
2011年4月，成都市武侯区机投派出所为了摘掉“辖区车辆被盗居武侯区之首”的帽子，减少盗车案发生，每晚组织几十人将辖区内百余辆汽车的轮胎逐一放气，白天再安排人专门负责免费加气。“放气行动”取得明显效果，盗车案没再发生。以放气来防盗，可谓方法新颖、动机纯正、效果良好，但对于这种“创新”，我们有一种怪异感，总觉得其缺乏一种内在正当性的支撑。由此引发出的问题是：于目的和效果之外，行政治理的创新还应当具有什么样的维度？
毫无疑问，当前我国的社会状态，正在从高度的同质性迈向低度的异质性，社会事务越来越繁杂，利益追求愈加多元，与此相对应，行政机关面临的任务日益繁重。因此，如何发挥行政治理的功效，实现社会的良善有序，成为行政机关不得不面对的问题。在这种背景之下，行政治理创新势在必行。
法律是现代社会系统的子系统，一切社会生活都直接或间接地由法生成，法律构成了无所不在的基本社会事实。行政在社会治理中发挥的作用，应以社会问题的法律解决水平为标准来衡量，动机的纯正、效果的良好，均不足以表征行政治理创新的正当性。因此，在法治行政的要求之下，行政治理创新应当具有法律的维度，接受法治的检验。
法律下的行政
法治社会，政府服从法律、行政受法的支配是法治的基本原则之一，因此，行政治理创新同样应当秉承法律维度。wwW.133229.cOm行政治理的权力来自法律的授予，其内容受到法律的控制，行政机关只有在法律授权范围内采取的治理措施才具有合法性。
法律下的行政意味着在行政与法的关系上，法律优于行政，权力法定。权力法定要求政府树立这样一种治理观念：公民的权利是无限的，只要法律没有明确禁止，公民都可以自由为之（当然还要受到道德等规范的约束）；政府的权力是有限的，不仅法律明确禁止的不能为之，而且法律没有明文规定的也不得为之，在涉及剥夺公民权利和课以义务的“不利益”时尤为如此。依据相关法律规定，公安机关有权制止危害社会治安秩序的行为。这里“制止”并未明确规定包括“放气”的权力。“放气防盗”于法理上多有悖逆，其最大的尴尬在于执法无据，折射出一些部门在行政治理过程中忽视法律的陋习。法律底线的失守导致权力异化、乱作为的发生，行政治理从维护权利的目的出发，却衍生出权力凌驾于权利之上的结果。
规范中的治理
权力法定解决了行政治理的法律依据问题，但是却无法评判行政机关在法律规定的权限内实施的治理手段的妥当性。从治理的现实需要出发，法律往往为行政机关规定了多种治理手段，对于这些法律所规定的手段，行政机关拥有进行选择的余地。但是，这种选择并不是任意的，而应当是在全面均衡各种利益关系后作出的最佳判断，以实现其内容的“均衡合理”。这就意味着行政机关不仅应当在法律明确规定的范围内实施行政治理，而且要求行政治理的实施应当客观、适度，符合公平正义等法律理性，以实现规范中的治理。规范中的治理表现为禁止恣意和禁止过度两个方面的要求。
禁止恣意要求行政治理决定的作出，必须有其合理的、充分的理由，所作出的决定与所要处理的事实状态之间保持适度的关系。凡是欠缺合理的、充分的实质理由，或者说未依照“事物的本质”及“实质正义”所为的行为均属于“恣意”。这就要求行政机关在进行行政裁量时，应当全面考虑该行政决定所涉及的各种因素，而不得考虑与之无关的因素，其中就包括不得以创新为名考虑与行政行为无关的因素。禁止过度则要求从行政治理所欲达成的目的与所采取的手段之间适当性的角度考察行政决定的合法性与合理性，在实现行政目标与所损害的个体利益之间寻求必要的平衡。也就是说，行政机关在面对多种适合达成行政目的的手段可供选择时，应当选择对个体利益或者损害最小的手段，最严厉的手段只能作为最后的手段使用。在最近引发广泛关注的三亚“宰客门”事件中，有关行政部门前倨后恭，先是对网上投诉不闻不问，甚至了“零投诉”的消息，后在强大的舆论和行政压力下，明知相应的证据并不充分，仍然作出让涉事海鲜店停业整顿的决定。很难说这种做法就完全是基于相关因素考虑而不是迫于外在压力的结果。不可否认，“宰客”是一种需要加以治理的乱象，顺应民意进行行政治理也没错，但需要注意的是，所谓的“网络民意”可能永远都是两边倒的，永远都是跟风的，行政执法因民意而乱了阵脚，未依据相应的法律事实，也不遵循正当程序作出的行政决定，本身就是对法律的违背。
法治导向的创新
面对转型期我国社会管理难题，必须创新包括行政治理在内的社会管理方式，寻求一种适合我国自身发展特质的社会管理模式。
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[关键词]合法性审查 具体行政行为 法律适用
一、行政诉讼法律适用的概述
（一）行政诉讼法律适用的概念
行政诉讼的基本原则是审查具体行政行为的合法性。而合法性审查的原则要求在对被诉具体行政行为审查时，必须有明确的法律规范标准，这种法律规范标准既是人民法院审理行政案件的依据，也称之为人民法院在行政诉讼中对法律的适用。据此，我们可以得出这样的概念：行政诉讼中的法律适用，是指导人民法院按照法定程序，将法律、法规（或参照规章）具体适用于各种行政案件中，从而对行政机关作出的具体行政行为是否合法进行审查的活动。
（二）行政诉讼法律适用的特征
行政诉讼中的法律适用，不同于行政管理机关在行政管理中对法律的适用，它有以下特征：
1、行政诉讼中法律适用的主体是人民法院。根据行政诉讼法的规定，我国的行政诉讼是指人民法院通过依法审理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动。这样行政诉讼中只有人民法院才是法律适用的主体，才有权适用法律。而行政机关作为被告，只是诉讼当事人之一，在行政诉讼中无权决定对法律的适用，即不能最终依法确认自己作出的具体行政行为是否符合法律的规定。因此，行政诉讼中的法律适用主体只能是人民法院，而非行政机关。
2、行政诉讼中的法律适用属于第二次适用法律。行政诉讼中的法律适用，是对行政机关在行政程序中作出具体行政行为时已经作过的法律适用再次适用，也称之为审查适用。所以，通常称之为人民法院在对行政案件审理中第二次对法律的适用。这是因为：行政机关在作出具体行政行为时，无论采用正式文书形式还是未采用文书形式，从实质意义上讲，该具体行政行为都是行政机关适用法律、法规或其他规范性文件于特定法律事实的结果。行政机关在执法过程中，也需要对查处案件事实情况进行分析，并对其所适用的法律文件加以选择、适用，并作出认为符合法律规范的决定。因此，在进入行政诉讼程序之前，行政机关已经对如何适用法律的问题作出决定，这是第一次法律适用。如果公民、法人或者其他组织不服，依照行政诉讼法向人民法院提讼，人民法院依法受理后，经过审理直至作出裁判，对具体行政行为作出最终是否合法的判断。在此过程中仍需选择适用相关的法律规范，这便是第二次适用法律。行政机关第一次法律适用时所面对的是公民、法人或者其他组织的行为事实，即行政机关作出具体行政行为的事实依据。第二次适用法律虽然也涉及到公民、法人或者其他组织的行为事实，但审查对象已不是行政管理相对人一方的行为事实，而是行政机关所认定的行为事实。行政诉讼中的法律适用，正是在审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所进行的法律适用是否合法的基础上所作的再次适用。
3、行政诉讼中的法律适用，解决的是被诉具体行政行为是否合法的问题。合法性审查是行政诉讼的基本原则，人民法院原则上只审查具体行政行为是否合法的问题，除显失公正的行政处罚和行政赔偿外，不解决合理性问题。这是行政诉讼法律适用不同于刑事、民事诉讼法律适用的特点之一。因为行政机关在多数情况下享有自由裁量权，只要在法定权限和幅度内，行政机关可以依自己的判断作出具体行政行为。因而司法机关不能具体介入到行政机关的判断中去，甚至代替行政机关作出自己的决定，这有违权力制衡的原则。因而，在行政诉讼中，衡量具体行政行为是否合法的唯一依据只能是法律、行政法规、地方性法规，且可以参照规章，不存在人民法院的任何主观判断标准。
4、行政诉讼中的法律适用，有最终的法律效力。由于行政诉讼中的法律适用是对被诉具体行政行为适用法律的审查，确认其适用法律是否正确，最后依法作出裁判的活动。所以，行政诉讼中的法律适用是最终的适用，其效力高于行政机关作出具体行政行为时的法律适用。无论是作为原告一方的公民、法人或者其他组织，还是作为被告一方的行政机关都必须遵守和执行。
5、法律适用的范围限于法律、法规和规章。人民法院审理行政案件依据法律、法规，参照行政规章，而不同于行政机关第一次适用法律时，可以适用规章以下的规范性文件。而与宪法法律法规、规章不抵触的规章以下的规范性文件，如乡镇政府的决定同样也可以作为行政机关执法的依据。
二、行政诉讼法律适用的原则
由于行政诉讼的法律适用是人民法院审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所适用的法律是否正确，是对行政机关适用的法律的再次审查适用。因此，人民法院在行政诉讼中对法律的适用必须遵守以下原则：
（一）适用调整被处理行为或事项的法律规范。因国家行政管理事务既繁杂又细化，这就界定了相关行政管理法律、法规的调整对象和适用范围。由于客观现实中存在着行政主体不能正确把握所适用法律的调整对象和适用范围，往往导致适用的法律规范与被处理的行为或事项不相吻合。如分不清《土地管理法》和《水法》调整对象的具体界限，对未经批准在河滩上建房这种不属于《水法》调整的行为，错误地适用了《土地管理法》进行处罚。又如某乡人民政府将耕地当作荒地越权批给农民建房，该事实属于土地管理法第七十八条规定调整的对象，应当依该条款的规定进行处罚，结果土地管理部门却适用《土地管理法》第七十七条的规定进行处罚等。对于这种行政主体适用的与行为事实不相符的法律规范，人民法院在行政诉讼中进行法律适用时，应予以纠正。
（二）遵循从旧兼从轻的法律适用原则。在一些行政管理法律、法规修订后，对发生在新法实施前的违法行为，一些行政主体仍错误地认为应适用行为发生时的法律规范，而没有考虑是否应遵循从旧兼从轻的法律适用原则。如某汽车维修总厂1990年将自己厂区内的1.2亩国有土地非法转让给刘某建房使用至今。某市土地局在2000年查处时认定汽车维修总厂非法转让土地的行为一直处于继续状态，违法行为没有终了，给予处罚是正确的。从1999年新修订的《土地管理法》第七十三条和修订前的原《土管理法》第四十三条的规定来看，均构成土地违法行为。但处罚上，新法第七十三条的规定比原《土地管理法》四十三条规定的处罚重要。按照新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律的原则，某市土地局2000年对汽车维修总厂作出的行政处罚适用新法第七十三条的规定，显然是违反了从旧兼从轻法律适用原则，人民法院应以其适用法律错误判决予以撤销。
（三）遵循一事不再罚的法律适用原则。由于行政执法机关众多，其职有又相互区分和联系，这就无法避免多个行政机关共同管辖某一事务的可能。例如，一个食品个体户同时要受公安、工商、税务、物价、卫生等多部门的管理。由于不同部门实施管理所依据的法律规范不同，这就必然会出现同一违法行为触犯多个行政法律规范，受到多个行政机关处罚的情形。例如，对某公司倒卖铝棒及涂改发票违反财税法规的行为，工商部门和税务部门分别对某公司作出了罚款处罚。在这种情况下，为了做到既要对违法行为作出处罚，保护公共利益和社会秩序，又要保护当事人的合法权益，不违反行政处罚相当的原则，就要恪守《行政处罚法》第二十四条的规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。人民法院在行政诉讼中，就应严格遵循一事不再罚的法律适用原则。
（四）遵循过罚相当的原则。行政处罚是对已经违反行政法义务的违法行为人的惩罚，从效果上看，惩罚的存在也具有预防义务违反的效果。但无论是对已经违反义务的惩罚还是对未违反义务的防范，其目的都在于维护行政管理秩序，而违法者破坏行政管理秩序的程序和后果是不尽相同的，这就有必要根据违法的程度，制止其再犯的需要以及维护行政管理秩序的要求相应地制定和实施对应的惩罚层次，在这个惩罚层次中，不应当出现畸轻畸重的现象。如果行政处罚比破坏行政管理秩序造成的后果轻或小，那么惩罚不但不能制止违法行为，反而会纵容了违法行为。如果对违法行为的处罚超过了违法行为本身应当受到的惩罚限度，不但达不到惩罚的目的，而且使人们对于违法行为的痛恨转变为对法律的仇视。因此，在行政处罚的立法和适用中，必须遵循过罚相当的原则，做到处罚相当。
（五）遵循“法无明文规定不得处罚”的原则。对公民、法人或者其他组织实施行政处罚必须要有法定依据，没有法定的依据不得对公民、法人或者其他组织实施行政处罚。这就是法无明文规定不得处罚的原则。适用这一原则，应把握以下三点：1、作为行政处罚的主体，必须是具有行政处罚权的行政机关，或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。这是因为行政机关是依据法律、法规赋予行使国家职权的机关，执行法律和法规，组织管理国家事务，它能以自己的名义实施行政管理，并具有独立的能力承担其行为的后果，其中明显的特征是能以自己的名义对外进行行政行为，如对外作出行政处罚决定，并能以自己名义参加诉讼活动等。依法行使职权，即一切行为活动必须有法律依据，没有法律依据的行为不能认定其是具有行政管理效力的行为。2、确认某一事项或行为违法并科以行政处罚，必须要有法律依据。3、必须以法律、法规和规章作为行政处罚的依据。《行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应给予行政处罚的，依据法律、法规或者规章的规定。这就是说除法律、法规和规章外，其他规范性文件不能作为行政处罚的依据。
三、行政审判的依据
（一）法律、行政法规和地方性法规为依据
法律是由作为国家最高权力机关的全国人民代表大会或其常务委员会制定的，在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件。法律的制定反映了全国人民的意志，一切国家机关、社会组织和个人都应当遵守。而就行政诉讼而言，行政案件适用法律原因在于，人民法院的司法审查权正是经法律的形式授予和取得的。行政法规作为国家最高行政机关的国务院在其职权范围内，以宪法、法律为依据并依照一定的程序制定的，其具有从属性立法的性质，地位仅次于宪法和法律，是一切国家行政机关作出具体行政行为的法律依据。行政法规只要不与宪法、法律相抵触，均为人民法院行政审判的依据。地方性法规是由地方国家权力机关制定的，有的法律通过行政法规具体化，有的则借助地方性法规，人民法院对于依据地方性法规作出的具体行政行为，自应以地方性法规为依据审查其合法性。人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，但它们的层级效力各不相同，低层级的规范只有符合高层级的规范才有效，据此作出的具体行政行为才合法。
（二）对规章参照的适用
《行政诉讼法》第53条第1款规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、颁布的规章。这里的“参照”是指参考、依照。规章的参照适用，是指人民法院审理行政案件，对符合法律、行政法规规定的规章，要参照适用，作为审查具体行政行为是否合法的依据；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理的余地，可以不予适用。即人民法院对规章的参照适用，不是想参照就参照，而是要先审查规章是否合法。如果合法就必须参照，否则就有权不参照。
四、行政诉讼法律适用的冲突及选择适用规则
（一）行政诉讼法律适用冲突。行政诉讼中的法律适用冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实有两个或两个以上法律作出了不相同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果的现象。如《土地管理法》第十六条规定，当事人对有关人民政府关于土地权属争议的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院。根据这一条规定，当事人对人民政府有关土地权属争议的处理决定不服，既可以直接向人民法院，也可以申请复议，如对复议结果不服再向人民法院。而《行政复议法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地等自然资源的所有权和使用权的，应当先申请行政复议，对复议决定不服的，可以向人民法院。依据这一规定，对人民政府有关土地等自然资源的权属处理决定不服的，必须先申请行政复议，而后才可以向人民法院。这就出现了《土地管理法》第十六条和《行政复议法》第三十条规定的冲突问题。当事人对人民政府有关土地权属的确权决定不服直接向人民法院提起行政诉讼，人民法院是受理还是不受理？这就给人民法院提出了是适用《土地管理法》第十六条的规定直接受理，还是应适用《行政复议法》第三十条的规定不应直接受理。
（二）法律适用冲突的类型。在我国立法主体多元化的情况下，行政诉讼中出现法律适用冲突是不可避免的，其主要类型有：1、特别冲突。表现在特别法律规定与普通法律规定之间的冲突。比如有关港、澳、台同胞的出入境管理法规的规定属特别规定，人民法院在审理此方面的行政案件时，就产生了特别规定与适用于大陆公民出入境的普通规定之间的特别冲突。2、层级冲突。是指各种法律效力等级不同的法律文件就同一事项的规定不相一致而产生的法律适用上的冲突。主要表现为：法律与宪法的适用冲突；行政法规与法律的适用冲突；地方性法规与法律、行政法规适用冲突；部委规章与法律、行政法规的适用冲突等。3、平级冲突。是指制定机关不同但法律效力层级相同的各种法律文件就同一事项有不相一致的规定而产生的法律适用冲突。主要表现为：国务院各部委制定的规章之间发生的适用冲突；国务院各部门制定的规章与各省、自治区、直辖市人民政府制定的规章之间发生的适用冲突；还有最高审判机关、最高检察机关的司法解释与最高行政机关的行政解释之间的适用冲突等。4、新旧法冲突。这是指新的行政法律规范与旧的行政法律规范之间内容发生抵触而产生的是适用新法还是适用旧法的法律适用上的冲突。除以上类型外，由于现实情况的复杂，法律适用冲突还表现为一种混合型的冲突，即同时具有几种类型的适用冲突，这就更增加了人民法院选择适用的困难。
（三）选择选用的规则。选择选用规则是人民法院在审查具体行政行为的合法性时，为解决法律适用冲突所采取的方法和所遵循的原则。法律适用选择规则是：1、特别冲突适用规则。当特别法律规范与普通法律规范发生适用上的冲突时，人民法院适用法律时遵循特别法优于普通法的原则，即优先适用特别法的法律规范。比如《行政诉讼法》第三十八条将期限规定为十五日，《治安管理处罚条例》第三十九条将期限规定为五日，人民法院在审理治安行政案件时应以依据《治安管理条例》第三十九条的规定来判定原告的是否在法定的期间以内，这就是特别法优于普通法的原则体现。2、层级冲突适用规则。在效力等级不同的法律文件之间发生冲突时，实际上是一种违法性的冲突。除非高层级法律文件授权低层级法律文件作出与高层级法律文件不同的规定，否则，一律选择适用效力等级较高的行政法律文件。作为层冲突的适用原则，应体现这一效力等级的要求。3、相同等级冲突适用规则。这是解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突的规则。《行政诉讼法》第五十三条第二款的规定，给人民法院明确提出了解决这一法律适用冲突的规则。4、新旧法冲突适用规则。适用这一规则，应当体现新法优于旧法和法律不溯及既往原则。即当新的行政法律规范与旧的行政法律规范的规定不一致时，人民法院一般应当优先适用新的行政法律规范。具体讲，如果行政法律关系发生在新法制定之后，则适用新法，如果发生在新法制定之前，而纠纷发生在新法生效之后，原则上适用旧法，但新法明确规定有溯及力的除外。对于在新法实施前发生的违法行为，根据新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律。至于有关司法解释与行政解释只有在法律规定的职责权限范围内作出的才有效，才能作为法律适用的依据。如果超越职权范围而作出的解释，不能作为法律适用的依据。
【参考文献】
1、应松年 《中国行政诉讼法教程》 当代世界出版社 2000年5月第1版
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一、社会合作规制的运作机理
所谓社会合作规制，或社会合作管制，系指社会组织、个人等社会主体本着合作治理的理念，就社会公共事务或国家事务在社会自治的基础上，平等地与国家或政府进行合作共治的一种规制模式。社会合作规制是整个合作规制体系关键的一环。原因在于：合作规制体系不仅包括通常理解的按照政府与社会的中心—边缘模式构建的国家层面的合作规制，而且包括在合作规制结构中处于同样重要地位的其他规制模式，诸如立于社会层面的合作规制、国家层面合作规制与社会层面合作规制之间的合作等。但是，从合作治理的理念来看，合作规制的基础与其说在国家合作规制，还不如说在社会合作规制。社会合作规制的基本精神在于不断探索社会自我规制体系完善的同时，亦应从合作规制的视野来探讨社会主体与国家间的角色变迁问题。因此，社会合作规制实际上并非对以前社会自我管制的完全替代，也不是对高权管制的全盘抛弃，而是从社会这个中心切入、以合作治理的视角进行理论构建，以便弥补合作规制体系大厦中所偏废的一隅。社会合作规制生成了由规制主体、规制行为、规制责任以及救济机制等构成的运作机制。
（一）多中心的规制主体
社会合作规制主体既可以是社会组织甚至公民个人等社会主体，也可以是政府机关等传统行政主体，还可以是传统行政主体与社会主体的合作者，显现出多元化、多中心的态势。但是，在传统行政主体与社会主体之间，社会主体特别是社会组织在其中占据首要和基础的位置，是社会合作规制最重要的主体。这不仅因为在社会合作规制中，社会组织已经成为“自组织”［4］，按照组织逻辑和运行机制进行治理和自治自律，而且因为非政府组织等社会组织是任何社会的重要组成要素，社会组织的成熟度决定着该国社会的成熟度。但是“，自组织”并非完美无缺，一旦信任与合作机制出现危机，则需要“他组织”即国家或政府以规制主体的面目出现，不过国家或政府在其中的角色是合作伙伴，可能扮演倡导者、主持人、支持者、经纪人、框架规制的提供人、直接参加者等多重角色。除了主体多元化、社会主体优先之外，社会合作规制主体还具有以下三个特征：一是平等性。社会组织之间、社会组织与公民之间一般不存在上下级关系，都是权利独立和地位平等的合作者；即使政府也成为与社会主体互相对等的“合作制组织”，也要尊重网络化权威。二是自愿性。参加社会组织的成员以及公民承担公共事务都不是强迫的，而是自愿选择的结果，各社会主体之间是合作伙伴关系，独立或与政府合作承担起社会管理职能。三是开放性。社会合作规制主体不是封闭的系统，而是把与其他主体、其他环境的互动合作作为它自身合作机制的外向伸展，其他组织或个人为了合作规制社会或国家事务可以加入原有的主体系统中。总之，与传统政府规制以政府机关“单中心”主体模式不同，社会合作规制主体充分体现了合作治理中“多中心治理”的精神实质。
（二）协同合作的规制行为
由于受合作治理的统摄，社会合作规制的行为模式为协同合作行为模式。不同于国家居于规制者地位对规制对象为“外部式”的“他律”措施，社会合作规制行为则主要为社会主体之间“内部式”的“自律行为”以及社会主体与国家平等合意式行为。无论是“自律行为”，还是合意式行为，可以说都是合作治理主导下的合作行为模式的具体表现。由于社会合作规制通常涉及社会主体的行为限制与义务负担，因此又可称为“自负义务”，即社会组织及私人等自愿地担负起实现超越自己利益范围以外的公共福祉的作为义务。而对于有些公共事务，由于社会主体能力所限或者规制失灵等，需要与国家或政府一起采取合作规制行为方能顺利完成。虽然协同合作行为是社会合作规制的主要行为模式，但是其具体实施机理却具有多样性和复杂性。一是大部分协同合作行为的实施主要基于规制主体之间的共识和信任。“信任的在场，可以使交往关系成为相互理解、互相尊重的关系，并能生成共同行动的合作行为。”［5］可以说，社会合作规制行为的实施是否成功、取得多大效果，与社会合作规制主体之间信任关系及其深度唇齿相依。不难想象，没有会员的同意和信任，该社会组织是无法达成自治规章或章程这一“抽象合作行为”的。二是有的协同合作行为的实施主要依靠社会舆论、道德自律、内部监督、同行监督等产生的社会压力。这种社会压力迫使爱惜声誉的社会主体自觉遵守社会合作规范，而无须依赖专设的国家机构来专门组织实施。三是有的协同合作行为则需要依靠社会自治力甚至国家公权力来实施。前者包括社会组织对其因成员身份而享有的各种权益进行处分，包括申诫罚、财产罚、行为罚等多种类型，直至包括剥夺其成员身份的除名处分；后者则体现了强制性与自愿性合作的特色。随着合作关系的展开和法的进化，在社会合作规制的各种协同合作行为实施方式中，信任机制所占比重将上升到最高，国家强制实施将降到最低，由社会压力和社会自治力等保障实施的行为方式将随着时展而缓慢上升。
（三）复合多样的规制责任
由于合作治理是一个分担共同责任的治理结构，因此以合作治理为理论基础的社会合作规制的责任也具有复合性。在社会合作管制责任中，不仅包括社会组织或个人滥用社会权力应承担违法责任，而且包括国家机关或授权组织违法行使权力应依法承担责任，而且从根本上说，国家或政府机关是最终的责任担保人。比如，2003年成立的“欧洲因特网合作管制网络组织”提议合作管制是一个政府代表、私人企业和市民社会等多方利益相关者的合作过程，他们分担建立网络管制规则的共同责任，并且政府机构、网络供应商、网络使用者都成为保护未成年人免受非法和有害内容的管制“责任链”（chainofresponsibility）的成员［6］。另一方面，社会合作规制的责任具有多样性，即指责任形式、责任追究机制以及责任渊源的多样性：责任形式不仅包括科层制下的国家补偿、赔偿、行政处分等，而且包括社会自治组织对会员身份的惩罚和体现在合作行为的道德责任等；责任追究机制的多样性，包括国家层面的制度化责任追究机制方式，更包含了社会层面复杂的责任追究方式；责任渊源的多样性，包括法定的责任，但更多的是意定的责任甚至伦理责任。
（四）合作高效的规制救济
社会合作规制的救济是一种合作型救济，它在主体、途径、方式多方面展开———从解决主体上看，不仅包括传统国家或政府机关实施的救济，而且扩展到社会组织依法进行的救济；从救济途径上看，不仅包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿等，还应将自我调解、民事仲裁等多种途径包括在内；从救济方式上看，不仅包括法律法规规定的责令履行责任、赔偿、补偿等正式机制，还包括自我协商、谈判、谴责、公布等非正式机制。比如，为了加强市场监管，克服无序竞争局面，温州市五金商会维权委员会根据企业共同签署的《锁具维权公约》规定的条件、处置程序和处罚措施等，曾经保护了332件新产品，处理了十多起侵权行为，责成侵权企业停止生产、停止销售、销毁模具，并对不听劝阻者予以登报公布，情节严重者还配合政府机关，予以经济处罚。虽然随着行业的成长，该委员会的职能已经“退隐”，但这些措施弥补了地方政府在创新产品外观设计等方面的维权不足，被国家专利局认为是“对专利法的有益补充”。同时，社会合作规制的救济还是一种高效型救济，即指权利救济及时高效、成本低廉。社会合作规制争议发生后，一般首先通过自我协商调解、内部化解来解决冲突，由于自我救济程序简单、当事人自愿接受，所以它是各方乐意采行的方案，即使自我协调失败而导致行政救济或司法程序介入，其结果也更容易及时得到履行。
二、社会合作规制的行政法回应
社会合作规制的这种全新模式，无论对传统行政法理论还是具体制度均构成了巨大的挑战，同时也给传统行政法的变革和回应带来契机。为此，我们需要从行政法背后的国家与社会理论的发展、行政法的制度根基的重构、行政法的原则和制度的创新等方面对社会合作规制进行能动的法治回应，为社会合作规制的顺利发展提供法治保障。
（一）发展行政法的合作国家与社会理论
美国学者阿曼曾言“：在任何时候，行政法都与时兴的主流国家理论直接相关。”［7］这说明行政法与国家存在着极为密切的关系。自20世纪七八十年代以来，各国“政府失灵”和高权管制模式的僵化促使人们开始反思国家垄断社会公共管理事务的正当性、有效性，于是，放松管制、解除管制、民营化等成为新的举措和时代的主流。但是，放松管制等并非完全抛弃管制，其最终发展趋势是国家与社会的合作规制。这种合作规制及其法制的背后蕴藏着一种合作国家的理论。当然这里所指的合作国家模型，只是从合作的角度得出的结论，并不意味着否定其他国家模型如法治国、行政国等的存在和意义。合作国家从国家的管制手段、国家任务的实现两个角度观察现代国家面临的课题、国家活动以及国家与社会关系的转变。其基本思想和特点是：实现任务的主体不限于国家，也包括私人；管制模式是立于国家与其他主体对等的多中心结构；法律理性为实质理性，重视政治系统对其他社会次级系统的运作逻辑的尊重；典型的行政行为是合意式行政行为；国家任务具有多种责任形态等［8］。合作国家理论对于我们革新传统规制模式、建立社会合作规制以及发展当代行政法意义重大。如果说在公共权力与社会权力日益交融的当今时代，行政法背后蕴藏着合作国家的理论的话，那么从社会的角度观察，行政法同样蕴含着合作社会的图像。这里的合作社会大体描述私人组织、个人等一切社会主体成为自主的合作主体这么一种状态，不仅社会成员之间成为平等的合作伙伴，而且社会主体与国家之间也存在平等的网络合作关系。合作社会的基本特点是：合作是两个或两个以上平等主体之间的合作；合作的支持系统是受公众所承认的规则和程序，通过组织规范和程序规范来设计合作规制的社会系统；规制模式是立于社会主体与国家对等的无中心结构，进行本文意义上的社会合作规制；法律理性是反思理性，立足于协商民主的“回应性和责任性”框架，实现规制的合作性和内在反思；典型行为是各种合作正式与非正式的合作行为，等等。而且，社会合作不是构成性的而是建构性的，合作所表明的是对生产关系、社会关系以及社会制度的主动建构。由此可见，合作社会不仅引起了社会治理体系本身的构建，而且也导致了政府治理体系的革新和相应行政法治的变革，因此合作社会理论可以说是契合社会合作规制以及当代行政法的新理论。
（二）重构行政法的制度根基
为了适应社会合作规制带来的公私利益合作化、公私权力网络化，我国行政法的制度基础必须进行转换和重构。在行政法利益基础上，要实现由单一公益向合作利益的嬗变。可以说，任何行政法制度和体系只能建立在特定的利益基础上，利益基础如何直接决定行政法制度体系的形态。由于社会合作规制可以说是一种追求个人利益最大化和公共利益最大化双赢的规制模式，这使得它既区别于行政高权规制为了追求公共利益最大化而采取的行动方式，又有别于社会自我规制为了追求个人利益最大化而可能造成的自利行动，因此如果说将与高权规制相适应的行政法利益基础界定为公共利益的话，那么适应社会合作规制需要的行政法体系的利益基础就必须是由私人利益与公共利益二者融合而成的合作利益。正因为如此，从政府规制或社会自我规制的单方规制到合作规制特别是社会合作规制，必然带来行政法利益基础的重塑：要全面理解公私利益的互相依赖性，认识到私益对于公益的根本性和公益对私益的指向性；要淘汰那种将政府规制的行使等同于公共利益的利益观，应将私人利益纳入到合作利益当中，契合公私利益交融和多样化实现的实际；要公平维护各方利益关系，通过行政法的具体制度来制约国家的非法侵害。由此可见，重塑行政法的利益基础，就是要通过行政法制度平台兼顾公益与私益，实现合作利益的最大化。在行政法权力结构上，要实现由线形结构向网络化结构的发展。传统行政法往往调整纵向权力关系，主要包括传统通过发号施令、制定实施政策的自上到下的单向度关系、同时一定程度上包括行使社会权力的社会组织对社会事务的管理关系。而社会合作规制促进生成了各种权力伙伴关系，不仅包括纵向的权力关系，个人与社会组织之间以及社会组织之间的横向权力关系，而且更重要的是包括网络化权力关系。因为社会合作规制实现国家权力向社会的回归，充分体现了多中心治理特别是以社会为中心治理的特色，促进了线形结构向网络化权力关系结构的生成。网络化结构意味着政府与其他主体之间从自上而下的等级制向平行组织之间互动转变、从命令和控制向谈判和协商转变、从对立向合作转变。为此，新行政法必须适应网络化权力关系的挑战，构建与这种相互依赖、相互协商、相互合作的多维权力结构相适应的新行政法制度体系。
（三）创新行政法的原则和制度
围绕社会合作规制的挑战，我国行政法要能动回应社会实践，革新行政法原则以及创新行政法有关主体、行为以及救济等制度。首先，要更新行政法基本原则。目前，我国学界对行政法原则的归纳不一，从合法性原则一个原则到几十个原则不等，其中与社会合作规制密切相关的是辅原则［9］。社会合作规制是在自主治理和自组织基础上实现与国家合作的规制模式，它不仅要求把辅原则原有的个人优先于国家的观念拓展到社会优先于国家的观念，把社会自我规制发展为社会合作规制，而且推动国家辅助的手段不再局限于传统行政的干预、控制，而应扩展到柔软、协商合作的手段。为此，行政法原则如要适应社会合作规制的发展需求，就必须对辅原则等既有原则的内涵进行拓展和重新阐释，在此基础上还要创造出“合作原则”，通过合作原则的精神指引，既力戒单一的社会自我规制手段，又避免国家直接命令禁止型的单方高权规制手段，努力实现两种手段的融合与合作。其次，要重构行政组织法。在社会合作规制中，大量的社会组织甚至个人等共同合作主体独立或者与政府行使公权力、履行公共职能，然而这些主体并未得到明确的法律、法规、规章的授权，因而如果用“法律、法规、规章授权的组织”进行解释显然不切实际。比如温州众多商会虽然被该市《行业协会管理办法》规定行使多项超行业职能，但是由于该《办法》只是一个规范性文件，不是地方性法规或者规章，所以商会的法律地位十分尴尬。随着越来越多的社会组织甚至个人成为公权力的行使者，我国的行政法主体理论和组织法面临着巨大的挑战。为了适应社会合作规制中权力主体多元化、权力关系网络化的需要，不仅要在理论上将只要行使社会公权力的组织和个人都要纳入行政法的规范，研究其与现有行政主体理论的关系，要么将其作为新的主体，要么借鉴“公务法人”理论扩展主体内涵，而且更要在具体法律制度上加强建设，明确行使社会公权力的组织和个人的法律地位。再次，要拓展行政行为法。在社会合作规制中，最大量使用的行为是无法类型化的协同合作行为，而这些行为无法纳入传统行政行为法框架中，但它们有的却具有行政活动的性质。基于共识信任、社会压力、道德自律等展开的合作行为，很大部分属于非形式化行政行为，因此，我国行政行为理论需要扩展，使之不仅囊括形式化行政行为，而且涵盖非形式化行政行为。由于合作行为大多数是社会主体之间的协商合作以及社会主体与政府之间合意承担的过程和结果，具有非强制性、合作治理性，这意味着未来的行政行为体系需要增加对非强制、弱权力行为的关注比重。此外，为了应对协同合作行为的挑战，我国行政行为的性质、法律适用以及行政程序等都应作出相应的变革。最后，要完善行政责任与救济法。面对社会合作规制主体已成为责任共同体的状况，我国行政责任制度需要在完善国家赔偿、国家补偿责任的同时，建立社会责任追究机制，特别是要处理好各项责任形式的关系问题，认识到国家最终保障责任对于社会责任的担保关系。与此同时，由于社会合作规制的救济从根本上是一种由社会组织与政府机构合作、自我约束与法律约束合作、非正式机制与正式机制合作所组成的救济机制，因此，为了适应社会合作规制救济的法治需求，我国的行政救济法需要打破国家或政府对救济解决机制的垄断，促进适合社会组织的救济主体之确立；整合行政复议、行政诉讼、行政赔偿等正式救济机制，扩大救济范围特别是司法审查的范围；发挥协商谈判、舆论谴责等非正式救济途径和方式的应有功能和作用，实现非正式机制与正式机制对接和整合；实现司法审查标准真正由合法向合法合理方向发展。通过以上制度变革，为社会合作规制模式的兴起和社会管理创新提供切实的法治保障。
三、结语
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一、手段落后，不利于提高行政公开的效率。同时对于不予公开的救济手段规定不足，缺乏、对不予公开的法律救济途径、以人为本，培养公众维权和监督意识、更新观念，完善廉政立法和监督体制、依法行政，使法律成为行政的实质指导，行政依法，使行政在法律的范围内实施,。对不断扩大的行政职权和行政领域加以约束和规范，防止腐败的发生，以最大限度的保护人民群众的合法权益，从事后防范提前到事前威慑，在法律和行政之间寻一个制衡点是反腐败的题中之意，等。具体材料请详见：
摘要：我国当前正处于体制转轨、社会转型的特定历史时期，反腐败形势非常严峻。本文从依法行政与廉政建设的内在联系进行了深入分析，提出了防治腐败应当从限制行政权力入手，并辅之以公开化、程序化等措施的建议，积极倡导树立“以人为本”“以廉政法制化建设为中心”的新廉政观，这是防治腐败的必由之路。
关键词：依法行政廉政建设以人为本行政公开
当今世界，无论是发达国家还是发展中国家，都普遍存在不同程序的腐败问题，因此，反腐败已成为各国目前面临的一个亟待解决的重大法律问题。本文探讨了依法行政与廉政建设的关系，提出要“依法行政、以人为本，树立新廉政观”，从根本上铲除腐败滋生的土壤，从而赢得反腐败斗争的最终胜利。
一、限制权力，依法行政
治理腐败，首先是治理权力腐败；以法治国，首先是以法治吏。依法行政与反腐败工作有内在紧密的联系，为此必须全面推进依法行政，规范和制约行政权力，行政权的取得和行使必须遵循法律，行政行为必须符合法律的目的和精神。只有全面推进依法行政，从根本入手，才能从源头上预防和治理行政机关的腐败。
1.严格限制行政权力，做到有法可依
行政权相较于立法权和司法权而言，是最强大的权力，与公民和社会联系最紧密。由于行政权本身具有自我扩张性和侵略性，这就决定了行政权容易被滥用，权力寻租不可避免，行政机关成为腐败行为的多发领域。与国外行政权力相比，我国行政权，特别是对公民法人的人身财产权发生重大影响的行政处罚权、许可权等，在权力范围、幅度及强制力方面都较大，这种处罚权极易导致行政机关及公务人员，为腐败的产生提供了土壤。而在国外，由于法院是唯一享有剥夺公民人身财产权利的国家机关，而且必须经过一定程序才能实施这项权力，这就从客观上减少上行政机关及公务人员滥用权力、腐化堕落的机会。因此，适当削减行政机关行使的处罚权（包括拘留，劳动教养），对于遏止行政机关利用制裁权搞腐败有重要意义。首先，必须修改《行政处罚法》及制定有关法律，明确行政处罚权的范围，幅度及种类。其次，要制定《行政收费法》、《行政程序法》、《行政强制法》等一系列规范政府行为的法律，防止行政机关及其工作人员的腐败行为向没有法律规制的领域转移，全面堵住制度的漏洞。再次，要完善《行政诉讼法》，把抽象行政行为纳入到司法审查的范围，这是世界各国通行的做法，也是WTO规则的要求，它将使得违法的规范性文件在实施的过程中被及时撤销，从而有效地缩小腐败行为产生的社会影响范围。
2.积极推行公开行政，确保依法行政
腐败产生的另外一个重要原因就是行政机关行使权力缺乏公开性和透明度。长期以来，由于我国法律很少规定行政机关公开其文件、权力内容的义务，逐渐形成了“内部行政”“秘密行政”的习惯，这在客观上为行政机关公务人员贪赃枉法，幕后交易提供了“天然屏障”。美国大法官布兰代斯说过，“宣传正是纠正社会和工业弊端的良好方法。据说阳光是最好的消毒剂，电光是最好的警察。”为了，增加行政工作透明度，保证行政机关时刻处于普通百姓的舆论监督之下，近几十年来，很多国家制定了行政公开制度，对于预防、抑制腐败，提高国家机关的工作效率起到了重要作用。我国目前对行政公开制度也给予了高度重视，行政公开制度已经有一定基础，但是仍然存在着一些差距和问题：
第一，缺乏对于行政公开理论的深入研究，将行政公开与村务公开、政务公开等相关制度混淆使用。
第二，行政公开具有浓厚的政策性，缺乏相应的制度保障，其实施受制于当地领导的认识、权威和创造力。
第三，行政公开的主体范围、内容范围狭窄，行政公开的方式单
一、手段落后，不利于提高行政公开的效率。同时对于不予公开的救济手段规定不足，缺乏、对不予公开的法律救济途径。
为在全国推行行政公开制度并使之更加深入，有必要制定和颁布行政公开方面的法律法规，对行政公开的主体、机构设置、程序、救济途径等相关问题作出规定。在立法安排上，应该先制定《财产申报法》、《政府采购法》、《信息公开法》等特别法，然后在这些法律的基础之上，制定统一的《行政程序法》，将我国的行政公开分为四个层次：
第一层次是行政部门公开其所有涉及公民、法人权益的内部工作制度及程序；
第二层次是行政立法机关及时向社会公布有关法规、规章及有普遍约束力的决定命令；
第三个层次实行具体执法管理程序、许可程序、处罚程序三公开；
第四个层次是公开行政机关领导者的必要个人资料（隐私除外），如合法收入，亲属职位联系，受赠礼物处理，生活条件等等。
二、以人为本，更新观念
十六届三中全会的一个重要贡献就是进一步巩固和完善了社会主义市场经济体制，树立了“以人为本”的发展观，为此，我们也必须与时俱进、树立新的廉政观：“以人为本”，相信人民，依靠人民，服务人民；“以廉政法制化建设为中心”，通过完善廉政立法和监督体制来根治腐败，明确反腐败不仅是政府的事业，更是人民共同的事业，激励人民大众积极参与防治腐败。1.以人为本，培养公众维权和监督意识
早在1945年主席回答黄炎培先生提出的如何跳出历代王朝“其兴也勃其亡也忽”的周期规律时就说过，“只有让人民监督政府，政府才不敢松懈；只有人人起来负责，才不会人亡政息”。同志在关于“三个代表”的讲话中强调，共产党代表人民群众的最根本利益。国际反贪污组织主席马武索指出：“我们深信，没有公民的积极参与，没有一个政府能够有效解决贪污”。新加坡反腐败的成功经验在于：公众参与防治腐败的信心显著增强，是新加坡反腐败见效的转折点。这就是说，不管是多党政治制度还是的政治制度，必须依赖于人民群众的广泛支持。作为其宗旨是全心全意为人民服务的中国共产党，考虑一切问题的出发点必须是为广大人民群众谋利益，在反腐败制度建设中也不例外。
如今，我国的法律逐步健全，为反腐败提供了制度保障，但是作为受益者的老百姓，由于法治观念谈薄，却将其搁置一旁。人民群众用法律维护自身权益的意识淡薄。《行政诉讼法》已经施行了十多年，但是“民告官”的案件却寥寥无几，许多老百姓对腐败现象采取漠视或者容忍的态度，民间甚至提出了“肥猪理论”（大意为：贪官肥了，胃口小了；新官来了，贪得多了），客观上造成腐败现象更加严重。整个社会没有形成法律至上的观念，有法不依的现象比比皆是。我们现在很难通过法律来预防和制裁腐败行为，贪官污吏面对法律有恃无恐，老百姓也不拿法律作武器保护自己。百分之八十以上的法律都是由行政机关来执行的，如果行政机关不依法办事，它的违法行为又不能通过司法程序纠正，那么整个社会就不会有正义，腐败现象也就不可避免。只有行政机关做到依法行政，树立起“权由民授、官由民选、政为民谋、权受民督”行政理念，人民群众学会用法维权，整个社会的法治水平才能提高，腐败现象才会减少。
2.更新观念，完善廉政立法和监督体制
惩治腐败，建设廉政，是综合治理的系统工程，需要运用教育的、行政的、法律的多种手段，才能取得成效。而在这诸多的手段中，法律无疑是最为有效的手段。为此，我们必须加强廉政法制化建设，树立法律权威。
自十一届三中全会以来，我国制定了许多散见于《中华人民共和国宪法》及其修正案、《中华人民共和国刑法》及其补充规定、《国家公务员暂行条例》等一百多个法律、法律性文件以及政策性文件之中的法律、法规和政策，但就总体而言，廉政法律体系仍不够完善，不能适应反腐败斗争形势发展的需要。为此，我们应当根据我国的国情，借鉴国外的先进经验，尽快制定《廉政法》、《反贪污贿赂法》、《公职人员财产申报法》、《经济活动实名法》、《党内监督条例》、《党纪处分条例》等，加强对公职人员行为、财产状况、行政行为的法律监控。除了重视制定有关事后惩戒性的法规外，更要加强事前预防性法规的制定，逐步建立起一套严密的、严格的廉政法律法规体系。同时要建立具有相对独立性、高度权威性的监督机构，正如邓小平同志指出，加强监督，“最重要的是要有专门的机构进行铁面无私的监督检查。”改变我国现行的导致监督客体领导监督主体、监督主体依附于监督客体的双重领导体制，可以在借鉴国外先进经验的基础上创造具有我国特色的做法，把现有的纪检、监察、审计合并到反贪局中，直接隶属中央领导，赋予新的监督机构以纪检监察权、侦查权、审计权、拘留权和刑事权。不受地方政府管辖，其经费及物资设备由特定的专门渠道拨足，干部的任免及福利待遇由上一级机关负责，从而建立一个统一高效、独立性强的监督机关。只有这样，才能真正形成合力，发挥综合监督效能。
腐败有其历史的根源，现实的土壤，反腐败的目标不是一时一刻就可以完成的。从理念上求改变是最基本的，向行政中寻实施是最必须的。依法行政，使法律成为行政的实质指导，行政依法，使行政在法律的范围内实施,。对不断扩大的行政职权和行政领域加以约束和规范，防止腐败的发生，以最大限度的保护人民群众的合法权益，从事后防范提前到事前威慑，在法律和行政之间寻一个制衡点是反腐败的题中之意。
参考文献：
[1]大法官布兰斯言论集．行政法，群众出版社，1986.
[2]中国行政管理学会会长郭济于2005年10月24日在“政府政务公开理论与实践研讨会”的讲话.
行政法规最新范文6
「关键词行政诉讼规范冲突适用原则出路选择一、引言近年来，象合宪审查以及具体诉讼与宪法法律的冲突、地方性法规与法律规范冲突带来行政诉讼中的规范冲突尴尬已见睹报端，比如2005年7月媒体广泛报道的黑龙江省“恢复强制婚检”的事件[1]，2001年某乡镇党委、政府任意免除村委会主任职务[2]、村民行使自治权利受到行政处罚、乡镇政府监督村民自治权利引起的行政诉讼[3]案件；还有象某法院宣布地方性法规无效案带来的震荡，如2003年底被媒体大炒的河南省洛阳市中级人民法院宣布地方性法规无效案[4]，甘肃省某法院废了省人大法规，引起轩然大波的行政案件[5]等等。上述几例行政诉讼案件，只是不计其数行政讼案之沧海一粟，并业经论证，不再赘述，本文需要论述的是如何解决行政诉讼中的规范冲突带来的行政诉讼尴尬和出路选择。近年来，随着我国各种法律、法规、规章的增多,各个不同层级、法域、部门之间的法律冲突已越来越难以调和，钻法律“空子”打官司，擦“边球”现象也时有报到。而人民法院“在审判案件中解决法律规范之间的冲突，乃是审判系法官行使判断权的属性的必然要求”。“在审判案件中认定或者宣布下位法与上位法相抵触，通常都不是出于法官的偏好，而是维护整体法律秩序的价值的无奈之举。”[6]人民法院在裁判行政案件时，对于发生冲突的法律规范是直接认定和选择适用，还是只能送请有权机关裁决，我国《立法法》已给出答案，2004年最高法院下发的法[2004]96号《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）也进行一步明确具体。但是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，“无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。”[7]在这种程序性操作和实体性适用法律不统一的情况下，由于各地情况不一,再加上认识上的不一致，导致各地法院大都制定了行政诉讼案件操作规范和立案规范，这样引起的后果就不言而喻。因此，在我们这样一个多元法域的国家，研究和探讨行政诉讼中的规范冲突与出路问题，不仅是一个重大的理论课题，同时又是一个紧迫的现实问题。本文结合司法实践，从行政诉讼中的规范冲突内涵和技术性规定入手，通过对行政诉讼中的规范冲突及其原因进行分析、对适用规则进行探讨，最后找出应对的措施，以求得人民法院在具体审判行政案件时的程序性操作和实体性适用法律尽量和谐统一，旨在抛砖引玉。二、行政诉讼中的规范内涵概述行政诉讼是法院应公民法人或其他组织的请求，通过法定程序审查具体行政行为的合法性，从而解决一定范围内行政争议的活动。行政诉讼的目的在于保护公民、法人和其他组织的合法权益。它具有司法性、诉讼主体恒定和司法权对行政权进行控制等特征。而规范的定义从字义上来解释，是指约定俗成或明文规定的标准。由于我国行政法规和规章以外的普遍性规则尚未形成一个为理论和实务所普遍接受的名称，仍旧处于一种非模式化状态。这既给理论研究和司法实践带来了困难，也有碍于人们之间的沟通和交流。基于这些规则的特性，并考虑到名称的简洁性和方便性，我们将其称为行政规范。广义的行政规范包括宪法中有关行政法的内容；而狭义的行政规范是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍规则的总称。从以上概念看出，行政规范是一种普遍规则，只不过是一种非强制规则。因此，它既有别于行政法规和规章，又不同于通说中的具体行政行为。行政规范从制定主体上看，有权制定行政规范的主体只能是国家权力机关和行政机关以及被授权组织。从行政规范的制定程序来看，行政规范必须依据一定的程序来制定。只有这样，才能保证其规范性调整具有严肃性、权威性和稳定性。从行政规范的形式上看，行政规范是有关决定、命令、指示、行政措施等的总称。而对行政规范的具体形式，《国家行政机关公文处理办法》第2章作了详细规定，即：命令（令）、决定、指示、公告（通告）、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要等。并且，其中的每一种行政规范都具有规范的体式。行政诉讼规范除我国行政诉讼法外，泛指最高人民法院和各级法院依据行政诉讼法规定制定和的行政诉讼规范性文件，包括解释、批复、答复、通知、复函、函、纪要等；我国行政诉讼法对行政诉讼规范的产生、效力及其适用都有较为明确和祥细的规定，这些规定散见于“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”等，比较集中的表现在最高人民法院和各级法院的各种行政诉讼的解释和规定之中。而行政诉讼中的规范，即行政机关制定的除法律和行政法规以及规章以外的规范性文件，可以分为创制性规范、解释性规范和指导性规范三类。其中，创制性规范又可以分为依职权的创制性规范和依授权的创制性规范；解释性规范可以分为法定解释性规范和自主解释性规范[8].行政诉讼中的规范对于我国人民法院审理行政案件起着重要的作用。自我国行政诉讼法颁布以来，行政法学的理论界和实践界围绕着行政诉讼中的规范适用和冲突问题展开的研究和讨论，主要集中在如何参照规章的问题及如何对待规章以下行政规范冲突的问题。比如行政诉讼中的规范是不是法源，能否作为具体行政行为和司法裁判的依据，行政诉讼中规范发生冲突了，人民法院如何应对？这不仅关系着行政诉讼中规范的准确定位和科学操作，还直接影响着行政审判的正确适用法律，更关乎着行政与司法的关系问题，影响着和谐社会的构建和实现。三、行政诉讼中的规范冲突
行政规范冲突是指不同的行政规范文件中行政规范相互矛盾，相互抵触，相互排斥。而行政诉讼中的规范冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实有两个或两个以上行政规范作出了不相同的规定，法院适用不同的行政规范就会产生不同的裁判结果的现象。从我国目前行政诉讼中的规范冲突现状来看，行政规范的冲突大体有下述几种情况：1、层级行政诉讼中的规范冲突。层级行政诉讼中的规范冲突是指因各种不同效力等级的行政诉讼中的行政规范在具体适用时引起的冲突。不同行政诉讼中的规范效力层级的规范冲突包括两个方面：其一、行政规范冲突，主要包括：①行政规范决定与行政命令（令）的冲突；②行政命令（令）与行政决定的冲突；③行政决定与行政指示的冲突；④行政指示与行政公告（通告）的冲突；⑤行政公告（通告）与行政通知、通报的冲突；⑥行政通知、通报与行政批复、函的冲突；⑦行政批复、函与会议纪要的冲突等。其二、行政诉讼规范冲突，主要包括：①行政诉讼法律与司法解释的冲突；②联合解释，非司法机关成与司法解释的冲突；③司法解释与实施细则的冲突；④实施细则、规定与批复、答复的冲突；⑤批复、答复与通知、复函的冲突；⑥通知、复函与会议纪要的冲突；⑦上级会议纪要与下级会议纪要的冲突；⑧上级法院制定的行政诉讼规范与下级法院制定的行政诉讼规范的冲突；⑨会议纪要与各级法院办案规范的冲突；等等。2、同级行政诉讼中的规范冲突。同级行政诉讼中的规范冲突是指解决效力层级相同的行政诉讼中的规范冲突。不同部门、不同地区行政诉讼中的规范冲突包括：①行政机关规章之间的冲突；②各地方国家权力机关制定的命令（令）、决定、指示、公告（通告）、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要之间的冲突；③各地方人民政府出台的规范性行政规范文件之间的冲突；④各民族自治地方自治条例实施细则、单行条例实施细则之间的冲突；⑤最高法院自己讨论通过的各种“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”之间的冲突；⑥各级人民法院或专门人民法院之间制定的为数重多的各类行政诉讼规范性文件的冲突。3、时际和区域行政诉讼中的规范冲突。时际行政诉讼中的规范冲突是指行政诉讼中新的行政规范与旧的行政规范不一致而引起的冲突。区域行政诉讼中的规范冲突是指在我国国内同一法域内不同地区的行政诉讼中行政规范之间的冲突。不同时期和不同区域行政诉讼中的规范冲突主要包括：①时际冲突，即新的行政规范与旧的行政规范的冲突；最高法院不同时期制定的各种“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”之间的冲突；②区域冲突，即同一法域内不同地区的行政诉讼中的规范冲突；也就是各地方性法规、地方规章、自治条例和单行条例以及行政规范之间的不协调和冲突。③部门行政诉讼中的规范文件与地方行政规范文件的行政规范冲突。包括部门规章与地方性法规的冲突；部门规章与地方规章的冲突；各地法院行政诉讼规范与当地行政规范的冲突等等。4、区际和其它行政诉讼中的法律规范冲突。①区际冲突，即内地与港、澳、台之间以及港、澳、台相互之间的行政法律规范冲突；②涉外冲突，即国内行政法律规范与国际行政法律规范的冲突；③解释冲突，即司法解释与法律、法规、条例、行政规范的冲突；④特别冲突，即特别行政诉讼中的行政法律规范与普通行政法律规范之间的冲突；⑤其它行政诉讼中的行政规范的冲突，比如前面提到的象涉及乡镇党委、政府任意免除村委会主任职务的争议诉讼、涉及村民行使自治权利受到行政处罚的行政诉讼、涉及乡镇政府监督村民自治权利的行政诉讼等等，有的法院列入受案范围，有的法院认为不应受理，导致行政诉讼中立案范围上的冲突。四、行政诉讼中的规范冲突形成原因分析行政诉讼中的规范冲突是任何一个法律制度发展到一定阶段和程度的必然产物。由于我国立法和法律解释主体的广泛性、立法和行政以及司法职权的多层次性、法律关系主体的流动性，特别是各地区的差异性等各种因素，导致我国行政法律规范冲突的原因是多方面的，产生原因主要有以下几个方面：1、部门或地方利益驱动影响引起的混乱性，导致行政诉讼中的规范明显失衡。依据宪法和《立法法》的规定，全国人大及其常委会有权制定法律、国务院有权制定行政法规，其它下位法为执行上位法在不同上位法相抵触的情况下可以作出具体规定。如果严格按照《立法法》的规定运作，自然不会出现法律规范和行政规范之间的冲突现象。问题在于：在中央和地方存在分权背景下，立法和制定行政规范的实质在于分配国家的利益资源，有些地方的当权者为了使地方在相应的行政规范中扩大自己的权力以获取更多的利益，政府部门就有可能把本部门的利益纳入规范当中予以保障。如果下位行政规范在制定时把利益向部门或者地方倾斜，必然在整体上破坏上位法建立的平衡，从而与上位法发生抵触[9].在这种部门和地方利益驱动影响下，有的部门和地方自立章法和规范，从而加剧了法律规范与行政规范的冲突。2.现有预防性制度本身的局限性，导致监督措施形同虚设。我国《立法法》虽然为防止下位法和上位法相冲突在制度层面上作过一些安排。比如备案审查制度。《立法法》第89条具体规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照规定报有关机关备案。其备案的目的是为了对相关立法进行正当性审查。通过审查，备案机关发现下位法有违反上位法规定等情形时，可以依照法定的权限予以改变或者撤销。但问题是，由于享有立法监督权的主体不会因监督不作为而承担责任，致使实践中“‘备而不审''''现象之普遍”[10].同时，由于法律规范制定主体不会因立法不具有正当性而受到追究，从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的’最幸福''''的工作”[11].因此，备案审查制度并没有成为防止和减少同等效力的行政规范之间以及下位行政规范和上位法律规范之间发生冲突的保证[12].另外，在过去较长时期内，由于对法规、规章和行政规范未经严格的程序和审查就予以颁布和实施，现在要想一下子改正，还有待时日，加之对抵触、备案、审查、撤销等实体和程序的界定尚未立法定位，从而导致对行政规范的监督不得力，有的形同虚设。
3、行政法规解释体制上优越性，导致司法审查和裁判处于依附的处境。在现行的法律解释体制中，行政法规的解释权属于国务院及其主管部门[13]，地方性法规具体应用问题的解释权属于相应的地方政府主管部门，而法律的解释权顺着“法律－实施细则－实施细则的解释”的“流向”也进入了政府主管部门的职能范围[14]；另外，根据行政诉讼法第53条规定，法院认为规章之间相互冲突的，法院对其适用并无最终决定权，而是要由最高法院送请国务院作出解释或裁决。这就使得行政规范在很大程度上优越于司法规范，从而在总体上消蚀了司法解释权的范围，使司法裁判在很大程度上面临着一种不能不接受既存的行政解释的状况。而由于行政机关对法律和行政规范的解释一般更注重对公共利益的维护，同时现实中的部门保护主义和地方保护主义十分严重，这就使得政府及其主管部门的解释对公民、法人的权益往往重视不够，对个案的解释尤其如此。“在行政机关与法院之间意见出现分歧时哪一种解释优先，是一个涉及司法地位和法律解释原则的根本性问题”[15]，因此，我们有必要对现行行政法规解释的体制进行必要的反思。4、司法解释上的多元性和立法性，导致行政诉讼规范越权现象较为严重。在法律存在漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。但从司法实践来看，我国司法解释体制上存在的问题主要有以下几点：一是行政诉讼中的司法解释的主体呈现“多元化”、“多级制”的趋势，导致司法解释缺乏规范的制度保障。比如联合解释，非司法机关成为司法解释主体，使得法定法律解释规则缺位，有权制定司法解释的机关“重制定、轻清理”问题突出。二是行政诉讼中的司法解释带有浓厚的立法色彩，导致立法机关对司法解释中存在的“越权”现象熟视无睹。如我国行政诉讼法共75条，而最高人民法院的司法解释有98条；我国行政诉讼法中关于证据的规定只有6条，而最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定就有80条。这种抽象的解释实际上同立法和立法解释很难区别，许多内容已并非解释，而是创制规则。因此，这些解释超越了权限范围，将应当制定法律或者补充法律的问题以司法解释作出，侵犯了全国人民代表大会及其常委会的立法权。三是有些司法解释名不副实，也导致司法解释规定的粗疏现象。按常理来说，能够称之为“司法解释”的，应当是指最高法院针对审判工作涉及具体应用法律时发现有不明确、不具体的问题时作出的阐释法律的规范性文件。然而，在相当多的司法解释中，其中真正可以称之为“司法解释”的条款恐怕不到条文总数的1/5，绝大多数都只能属于办案规则或者实施细则的范畴[16].5、地区的差异性和多层级性，导致行政诉讼中的规范各自为政。一方面，地区之间存在差异性。我国地域广阔，各个行政区域的物质生活条件不同政治、经济、文化发展不平衡，地方性行政诉讼规范必然带有地方特征。虽然不同地方法院的行政诉讼规范都同属于社会主义司法解释体系的一部分，但它们都对许多相同的内容作出了不同的规定，导致行政诉讼规范、细则和决定之间往往差别很大。各地方性行政诉讼规范和立案规范以及行政执行规范之间的不协调和冲突，带来了行政执法和行政审判上的现实冲突。另一方面，职权之间存在多层级性。根据宪法和地方组织法的规定，国家权力机关、国务院、国务院各部委、省级权力机关和省、自治区人民政府所在地的市以及经国务院批准的较大的市的权力机关和人民政府都有权相应地制定法律、行政法规、部委规章、地方性法规和地方政府规章，这样就导致行政规章制度存在多层级性。此外，除最高人民法院有权根据法律的授权制定和出台行政法律适用方面的司法解释外，各级人民法院可以制定出台行政诉讼中的各种程序性规范。由于没有对各级法院在行政审判中的和序性权力进行明确的划分，即最高法院的司法解释权和地方各级法院行政诉讼规范制定权的划分，以致在实践中各立其法、各行其事，造成各种行政诉讼中的规范、细则和办法在内容上重复、冲突、抵触。五、行政诉讼中规范冲突的适用规则行政审判中处理法律规范冲突的选择适用规则，是指人民法院在审理行政案件的过程中，发现行政法规范冲突的情况下，为正确判断具体行政行为的合法性而选择应该适用的行政法规范解决行政争议所应遵守的法律规则。它是人民法院在审理行政案件时解决行政规范冲突，正确选择和适用法律规范的行为准则和活动依据。至于法律规范冲突的适用规则，最高法院在《纪要》中，已有较明确的规定，“法官可以按照法律适用规则直接决定如何取舍和适用的，可以直接选择应当适用的法律规范，无需一概送请有权机关裁决”[17].但该规范冲突的选择适用规则并不直接规定行政法律关系当事人的权利义务，而只是将法律规范适用主体引导、指向某个正确的法律规范。行政诉讼中的规范冲突适用规则主要有：1、层级冲突的适用规则。层级冲突又称为纵向冲突，是指不同效力等级的行政法规范之间因规定的不一致而产生的法律适用冲突。根据宪法和有关法律的规定，行政法律规范的层级高低依次是法律、行政法规、地方性法规和规章。根据《纪要》规定，“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法”。该《纪要》并列举了下位法与上位法相抵触的11种典型情况，是我们在行政审判中解决规范冲突时适用规则的依据。同时，《纪要》还对法律、法规修改后如何适用下位法做了明确的规定，即“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用”。而对于民族自治地方的自治条例和单行条例与其他行政法律规范的层次关系，要视自治条例和单行条例的特殊内容以及制定机关、批准机关等具体情形来确定适用规则。2、同级冲突的适用规则。同级冲突又称为横向冲突，是指效力等级相同的行政法规范之间因对同一事项的规定不一致而产生的规范适用冲突。法律之间对同一事项的新的规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由最高法院报全国人民代表大会常务委员会裁决；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决；同一机关制定的新的地方性法规、规章的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致时，最高法院《纪要》规定了选择适用的6种情形，但不能确定如何适用时，应中止行政案件的审理，逐级上报最高法院按照立法法第86条第1款第2项的规定送请国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，《纪要》规定了选择适用的5种情形，对国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以选择适用的4种情形。至于部门行政规范之间对同一事项规定不一致时，由于《纪要》没有规定，笔者认为，应由共同的上级主管部门裁决，部门行政规范与地方政府行政规范之间对同一事项的规定不一致时，由区域内的上一级人民政府裁决或由提请人民法院审查。但不管如何选择适用，要注意以下几点：（1）人民法院在审理行政案件时对规章具有选择适用权，对行政规范具有审查权。（2）人民法院参照规章的前提是审查规章，通过审查确定规章和规范的合法性，从而决定参照与否和是否适用。（3）人民法院经审查，认定相应规章合法，该规章即与法律、法规一样具有法律效力，法院在审理行政案件时应该适用，只不过适用的形式存在一定的差别，而对行政规范的选择适用，确要从严掌握，要慎重适用。
3、时际冲突、特别冲突的适用规则。（1）时际冲突适用规则。时际冲突又称为新旧冲突，是指不同时期的行政法律规范之间就同一事项因规定不一致而产生的法律适用冲突。对于新法与旧法的冲突，应当遵循新法优于旧法的规则。即当新法与旧法不一致时，人民法院应当优先适用新法。当然这一规则的前提也应当是：新法与旧法处同一效力层级。低层级的新法无权修改高层级的旧法。但人民法院在优先适用新法时，新法一般不得溯及既往。《纪要》还规定，“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”。（2）特别冲突的适用规则。特别冲突是指特别规定与一般规定之间因规定不一致而产生的规范适用冲突。特别规定是相对于一般规定的例外规定。行政审判中发生特别冲突时，应优先选择适用特别规定。也就是说，一般规定与特别规定的冲突，应当遵循特别规定优先的规则。对于特别规定的确定，应当注意除非一般规定对特别规定的形式作了特别规定，一般规定与它的特别规定应当是同一规范效力层级的，具有相同的效力等级。4、区际冲突、区域冲突的适用规则。（1）区际冲突的适用规则。区际冲突是指一个国家不同法域的行政法规范之间因规定不一致而产生的法律适用冲突。从学理上看，可选择适用作出行政行为的行政主体所在地法，或者选择适用法院所在地法。（2）区域冲突适用规则。区域冲突是国家内没有隶属关系的行政区域间的行政规范因对同一事项规定不一致而产生的法律适用冲突。从学理上说，可供选择的处理规则主要有：第一，选择适用本行政区域的行政法律规范。第二，选择适用公民、法人或其他组织的行为地行政法律规范。第三，选择适用行为人户籍所在地行政法律规范、居所地法律规范或法人成立地行政法律规范。第四，选择适用不动产所在地行政法律规范。第5、行政审判对“行政规范”的适用规则。在理论和司法实践中，一般认为，行政规范，在行政复议中处于参照地位，但在行政审判中既不能作为依据也不能作为参照。而对于行政规范冲突的适用，由于《纪要》没有明确的规定，只是提出“国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照上列精神处理”。同时，该《纪要》对人民法院内部的行政诉讼规范冲突也没有涉及。笔者认为，随着我国行政管理的法制化和规范化，面对繁杂而重多的行政规范，面对重多的行政诉讼规范，除要进行必要的统一的规制外，人民法院不能一概拒之门外，只要“合宪合法合规”，不违背公平正义的法理精神，在“参照上列精神”处理的情况下，可以适当行使自由裁量权。比如可在适用上述“规则”的前提下，还可遵循“从旧兼从轻”、“一事不再罚”、“过罚相当”、“法无明文规定不得处罚”、“公平正义、效率优先”等相关原则等来选择适用。
六、行政诉讼中的规范冲突出路之选择随着我国依法治国进程的加快，法律规范和宪法规范之间以及各位阶行政规范之间发生冲突在所难免，而关键是如何建立一种有效的机制以消弭这些冲突、缓和对宪法秩序的冲击，并保护公民合法正当的权利，维护社会的和谐稳定。1、修改和完善行政法律。从英美法系国家的情况看，解决法律规范和宪法规范之间以及各位阶行政规范之间的冲突主要有事前审查模式和事后审查模式[18].我国是否应该引入国外的这两种模式？如果应该引入，那么究竟应采用事后审查模式还是采用事前审查模式？这是最近几年学术界争论较多的问题。笔者认为，在目前我国设置、宪法委员会还不可能马上实现而法律规范冲突现象又较严重，甚至可以说“位阶越低，存在的问题越多、越严重”[19]，这些问题又必须尽快予以解决的实现情况下，我们可以分两步走：第一步是修改《行政诉讼法》。对于作为行政诉讼制度依据的《行政诉讼法》进行修改和完善，近几年来已引起法学界和社会高度关注，也成为一个热点问题。几种修改方案各有长处和缺陷。笔者在此只就行政诉法的修改如何在审查和规范行政规范方面进行探讨。笔者认为，一是适当扩大对行政规范的审查范围。诉讼范围不仅是现在规定的具体行政行为，还将包括政府机关的一些抽象行政行为（如“红头文件”），也就是将抽象行政行为纳入司法审查范围。同时将明确规定具有公共服务性质的组织（如居委会、村委会、足协等）也可成为行政诉讼的被告方[20].二是扩展行政诉讼的类型。行政诉讼的类型化已经成为一种世界性现象。我国台湾地区1998年新修订的“行政诉讼法”第4条至第10条的规定，其行政诉讼的类型已经发展为撤销诉讼、请求行政处分诉讼（课予义务诉讼）、确认诉讼、合并请求损害赔偿或其他财产上给付诉讼、一般给付诉讼、维护公益诉讼及选举罢免诉讼等七种。韩国1951年《行政诉讼法》在历经1984年的全面修正以后，又将迎来新一轮的改革，其中首要的改革内容就是扩大并补充行政诉讼的类型，如引进课予义务诉讼，废止不作为违法确认诉讼，引进预防性不作为诉讼，扩大当事人诉讼的类型，实现住民诉讼的制度化等。[21]因此，结合中国行政诉讼制度运行的实际，笔者认为，当下的中国应当确立九类不同的行政诉讼，分别是撤销诉讼、规范性文件审查诉讼、确认诉讼、课予义务诉讼[22]、给付诉讼、行政公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼、预防性诉讼[23].三是进一步完善行政诉讼程序制度。我们知道，行政诉讼法里面对程序的内容的规定的最多，从、立案、审查，到审理、一审、二审，到判决执行等。但现在看来，仍有许多需要进一步修改和完善的必要。第一是要修改立案程序，也就是程序。要设计和安排所有行政纠纷最终能够有效的到法院，受到法院裁判。第二是要规制期限。我国行政诉讼法规定的期限是3个月，最高法院的司法解释又规定了1年，后来延长到1年零三个月，2年、5年、10年，而且起算点也不一样。因此，要进一步规范统一，笔者认为可以考虑参照《民法通则》关于时效的规定来进行修改，即从知道或者应当知道权利受到侵害之日起。第三是建立协调制度。由行政诉讼法中没有设立调解制度，导致司法实践中大量的行政诉讼案件以原告撤诉来结案，这种结案办法在审判实践中有许多弊端。因此，从构建和谐司法来看，在行政诉讼法中新增协调制度很有现实的必要。
第二步是修改《立法法》。我们知道，《立法法》第90条已经建立了一个中国式的法律规范冲突解决机制，但该法现有的规定尚不完善。比如该法第90条的规定中只确认了两种法律规范冲突的解决办法，而对有权提请审查的主体范围规定的较窄，对法律规范冲突的审查程序也没有具体明确的规定，对规章也没有纳入全国人大常委会审查的范围等。因此，我们要完善审查机制，必须先从《立法法》修改完善开始。笔者认为，立法法需要完善之处主要有三个方面：一是有权提请审查的主体要增加。该法第90条列举的能够提出审查要求或者建议的主体似乎很多，但仍不够周延。比如象地方各级法院和专门人民法院在审理具体案件中，都有可能遇到对所适用法律规范的正当性产生疑问的情况，如果按照现在采取逐级上报、最后由最高人民法院提请全国人大常委会审查的做法，无疑会大大延长案件审理的期限，这对保护当事人的合法权益非常不利。二是法律规范冲突的审查程序要细化。要进一步完善全国人大常委会的审查程序，主要包括审查机构的组织、审查机构的活动程序及活动原则、审查期限、审查结论的答复等，这些内容在《立法法》中都没有作出规定。全国人大常委会可以考虑对这些问题制定专门的规则作出明确规定[24].三是审查对象的范围要扩大。该法第90条规定的能够成为全国人大常委会审查对象的包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，而将法律和规章排除在外。依据我国宪法第5条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，这说明宪法并没有排除法律违宪的可能性。《立法法》将法律排除在外，这“必然降低了《立法法》对发展现行违宪审查制度所可能产生的积极意义；而将规章排除在可提请审查的对象之外，则不利于完善法律规范冲突的解决机制。”[25]因此，应适当扩大审查对象的范围。事实上，我国法律规范冲突主要是规章之间以及规章和上位法律规范之间的冲突，如果将规章和一些重要的行政规范性文件分层级地纳入审查范围，必将大大地规范我国的行政管理和司法管理，促进依法行政和公正司法。2、改革现行行政诉讼体制。我国目前行政诉讼中规范冲突中的困境和问题，在很大程度上暴露出我国行政诉讼司法体制和结构存在很多不完善之处。比如司法独立的保障问题。我们一方面要规范党对国家行政事务实现政治领导的方式，另一方面要加强程序立法，规范政府行为。但如果司法不独立，司法公正就难以保证，法治国家的建设也难以实现。因此，要想从根作上解决行政规范冲突，必须建立和健全司法独立的体制和制度保障，其中最重要的是理顺党、政府和司法机关的关系，使党和政府对司法工作的领导制度化、规范化。解决行政审判独立问题的途径目前学界有两种方案：一种是将行政审判的独立问题与民事、经济审判等一同解决；另一种方案则是通过建立独立的行政法院系统单独解决行政审判的独立问题。考虑到司法改革涉及问题的广度和难度，并兼顾行政审判的专业性，有的学者更倾向于后一方案，即在设立行政法院的同时对现行的行政审判体制进行改革与重构。关于行政法院的设置问题，我们可参考国内现有的研究成果，来进行设想：行政法院共分为三级，最高行政法院、高级行政法院和初级行政法院。最高行政法院是隶属于最高法院的正部级专门法院，享有独立的审判权和终审权。高级行政法院的设置不按行政区划设置，而是根据各地的经济、地理与人文等因素，从方便民众诉讼的角度加以设置。每个高级行政法院还可以另设两个左右的分院以方便当事人诉讼[26].为了解决审判法院级别过低而造成案件审理质量不高和产生地方保护主义问题，可考虑取消基层法院审理行政案件，而设置相当于中级法院级别的初级行政法院。初级行政法院作为行政案件的一审法院，其设置思路与高级法院相同，即不按行政区划设置，每一初级行政法院一般管辖几个省辖市和地区，每个大城市可设立一个初级行政法院，在农村可以设分院或巡回法庭代行初级法院的职能[27].3、完善法律解释机制。法律解释是指法律实施者在适用法律前对法律涵义进行理解的活动。法律语言不能达到象符号语言那样的精确度，它总需要解释。但从目前我国行政诉讼法解释的现状来说，正如前所述，行政诉讼解释的方法是很多的[28]，因此，在现行立法体制下，除通过立法法和监督法划清各立法者之间的规范权限外，我们有必要进一步完善行政诉讼司法解释的机制。笔者提出以下几点改革的思路：一是要建立法律解释“一元化”制度。法制的统一是现代法制社会必然的和基本的要求，它不仅要求立法的统一，同时也要求法律文件在解释上的统一[29].因此，我们不仅要规范法律解释的名称，还应逐步取消行政法律规范的“多元化”解释格局，从而实行行政诉讼司法解释的“一元化”制度。二是要建立司法解释的“规则化”制度。任何事情“没有规矩，就不成方圆”。因此，“我们要尽量通过行政诉讼规范的解释避免引起冲突，应当尽量按照法律解释规则，甚至可以适用除了语义解释、体系解释、法意解释、扩大解释以及目的解释以外的限缩解释、比较法解释以及扩张解释等等方法，尽可能做到对下位法作出与上位法相一致的解释”[30].三是要建立各级法院司法解释的“公开化”和“正当化”制度。适用法律的前提是解释法律。解释法律的体现就是判决书中对判决理由的详尽说明。“在学术性、合理性较强的法律体系下，判决书不阐述和论证把法律适用于案件事实的理由的事情是绝对无法想象的”[31].因此，我们要通过司法解释在裁判文书中公开引用，从而建立和完善使各级法院和法官的司法解释公开化和正当化机制，并通过判决书的改革促使法官提高司法解释的理解和适用水平。四是要建立司法解释的“优先化”制度。如前所述，由于行政法规解释体制上优越性，导致法院的司法审查和裁判处于依附的地位。笔者认为，立法者行政规范的制定者在行政法律规范制定完成后，除非运用修法的形式和程序，否则无权再对法律和行政规范的涵义进行解释。法院对于其在适用法律和行政规范过程中遇到的法律规范文义和行政规范的模糊等问题，在索取相关的立法资料作为自己解释的根据的前提下，不应再需征求立法机关和行政规范制定机关的意见。但考虑到行政机关所拥有的丰富的行政管理知识与经验，法院对行政机关的解释应当予以尊重，但这种尊重不能取代法官作为法律专家对法律解释与适用所拥有的主导地位[32].五是要建立法律解释的“监督化”制度。为什么现在的行政规范冲突较多，一个最重要的原因就是对行政法律规范解释的监督不够。比如在实践中，司法越权解释的现象时有发生，本应作立法解释或由立法机关修改、补充的法律规定，却以司法解释替代。而法院的本职工作是处理案件，其司法解释难免主要是为了便于本部门审理案件的需要而作出的，因而有滥用司法之嫌，对法律的理解也难免有失准确性。因此，在确保审判独立的同时为防止审判不公，必须加强全国人大常委会对司法解释的监督，首当其冲的就是要建立司法解释的审查和备案制度[33].只有这样，才能尽量减少行政诉讼中的规范冲突。
